Sözleşmeye Aykırı Süre Uzatımı Verilmesi, Yapımından Vazgeçilen İmalat Bedellerinin Pursantaj Bedelleri Üzerinden Hesaplanması, Hatalı KDV Hesaplanması ve Gecikme Cezasının Eksik Kesilmesi:

19.09.2013 tarihinde ................San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ihale edilen .............TL sözleşme bedelli ................ İşinde;

A) Sözleşmesine göre iş bitim tarihi 16.12.2013 olan ve bu tarihte tamamlanması gerektiği halde tamamlanmayan iş için sözleşmeye aykırı olarak süre uzatımı kararı verilmesi ile ilgili olarak;

İşe ait ............ihale kayıt numaralı Sözleşmenin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinin ikinci fıkrasında;

“Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 75 (Yetmişbeş) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez” hükmü yer almaktadır.

Yüklenici ..............San. ve Tic. Ltd. Şti. ...........tarihli ve .............sayılı dilekçe ile idareye başvurmuş ve hava şartları mücbir sebep olarak gösterilerek süre uzatımı talebinde bulunmuştur.

Söz konusu dilekçe üzerine hava şartları gerekçesiyle ............tarihli olur ile yükleniciye 25 günlük süre uzatımı verilmiş olup bu sürenin Yapım İşleri Genel Müdürlüğü’nün yayınlamış olduğu “fen noktasında çalışılamayan günler listesi” nde ........... ili için 15 Aralık-1 Nisan tarihleri arasına denk gelmesi sebebiyle 1 Nisan tarihinden itibaren uygulanmasına karar verilmiş ve iş bitimi 25.04.2014 tarihine uzatılmıştır. İşin bu tarihte de tamamlanmaması üzerine yine hava şartları gerekçe gösterilerek 30.04.2014 tarihli kararla süre 20.05.2014 tarihine kadar uzatılmıştır.

Ancak yukarıda yer verilen sözleşme hükmü gereğince iş bitim süresinin tespitinde hava şartları dikkate alınmış olduğundan, hava şartları nedeniyle ayrıca süre uzatımı verilmemesi gerekmektedir. Havanın fen noktasından çalışılmaya uygun olmayan döneminin başlangıcı olan 15 Aralık tarihinin iş bitim tarihi olan 16 Aralık’tan sadece bir gün önce olması nedeniyle çalışılamayan bu bir günlük sürenin dönemin bitiş tarihi olan 1 Nisan tarihinden itibaren verilmesi halinde de iş bitim tarihi 2 Nisan olacaktır. Bu durumda da zaten yükleniciye iki dönem arasını (15 Aralık - 1 Nisan arası 107 gün) kapsayan süre, süre uzatımı olarak verilmiş olmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir Sebepler” başlıklı 10’uncu maddesinde;

“ Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller…” denilmektedir.

Mevzuat hükmünden de anlaşılacağı üzere maddede sayılanlar dışındaki hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi Kurum (Kamu İhale Kurumu) tarafından belirlenmesine bağlıdır.

2 Nisan tarihinden sonra yükleniciye hava şartları nedeniyle tekrar süre uzatımı verilebilmesi Kamu İhale Kurumu’nun işin yapıldığı yerdeki hava şartlarını mücbir sebep olarak kabul etmesiyle mümkün olabilecekken idare tarafından Kamu İhale Kurumu’na bu yönde bir başvuruda bulunulmaksızın, re’sen hava şartlarının mücbir sebep olarak kabul edildiği ve süre uzatımı verildiği görülmektedir.

Kamu İhale Kurulu’nun hava şartları ile ilgili kararlarında ise işin yapılacağı yerdeki hava koşulları nedeniyle çalışılamayacak olan sürenin ihale dokümanında belirtilmesi ve bu çerçevede işin süresinin belirlenmesi gerektiğinden, mevsim itibariyle işin yapılacağı yerde rutin olarak rastlanan doğal hava koşullarının mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmektedir. Söz konusu işte ihale dokümanında belirtilen çalışılmayacak dönem (15 Aralık - 1 Nisan arası 107 gün) süre uzatımı olarak verilmiş olup aynı nedenle ilave süre uzatımı verilmesi ancak Kamu İhale Kurumunun 4735 sayılı Kanunun 10/e maddesi gereğince mücbir sebep olarak nitelemek suretiyle uygun görüşüne bağlıdır.

Sorumlular savunmalarında ilk süre uzatımının iş kalemlerinde yapılan iş artışları ve değişikliklerden dolayı, ikinci süre uzatımının ise kaplama malzemelerinin teknik ve fen kurallarına uygun olarak sağlam ve dayanıklı bir şekilde uygulanması amacıyla verildiğini belirtmişlerse de bahsettikleri iş artışı ve değişikliklerine ilişkin kanıtlayıcı belgeleri savunma ekinde göndermemişlerdir. İşe ait sözleşmenin 9.2’nci maddesinde yüklenici işin tamamını, işyeri teslim tarihinden itibaren 75 (Yetmişbeş) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmeyi taahhüt ettiğinden hava şartları nedeniyle kaplamaların yapılamadığını ve bu nedenle süre uzatımı verildiğini belirtmek söz konusu sözleşme hükmüne aykırıdır.

Bu itibarla yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar neticesinde, iş bitim tarihinde tamamlanması gerekirken tamamlanmayan iş için sözleşmesine aykırı şekilde süre uzatımı verilmesi sonucu oluşan ............TL tutarındaki kamu zararının; sorumlularına ödettirilmesine, oy birliğiyle,

B) Azalan imalatlar kapsamında yapımından vazgeçilen imalat bedellerinin, Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırı olarak pursantaj oranı üzerinden kesilmesi ile ilgili olarak;

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde;

“1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri…” denilmekte,

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı’nın 03/10/2012 tarihli ve 2012/55 nolu Kararında ise, yapımından vazgeçilen iş kalemi fiyatlarının Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinin kıyasen uygulanması suretiyle, bu maddede öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda yüklenici ile birlikte tespit edilebileceği belirtilmiştir.

İlgili kararda, yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların ilerleme yüzdelerinden hareketle tespit edilemeyeceği, zira ilerleme yüzdelerinin (pursantaj oranlarının) işin yapılmasına ilişkin bir dayanak oluşturma niteliğinin bulunmadığı, proje ve mahal listelerine dayalı olarak hangi imalat seviyesinde sözleşme bedelinin hangi oranında ödeme yapılacağını gösteren bir belgeden ibaret olduğu ve birim fiyat niteliğinin de bulunmadığı ifade edilmektedir. Bu nedenle yapımından vazgeçilen iş kalemlerinin kesintisinin ihale kırımı göz önüne alınmaksızın belirlenmesi ve kesilmesi gerekmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükmü ve Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı’nın kararına aykırı şekilde azalan imalatlara ait kesintilerin 2013 fiyatları yerine pursantaj oranları üzerinden kesilmesi sonucu oluşan ............TL. tutarındaki kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine, oy birliğiyle,

C) 5 nolu kesin hakkedişte, ..........TL. yapılmayan imalat kesintisi ve ............TL. nefaset kesintisi yapılması ve bu kesintiler için KDV tahakkuk ettirilerek ödenmesi ile ilgili olarak;

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun “Verginin konusunu teşkil eden işlemler” başlıklı 1’inci maddesinde;

“Türkiye'de yapılan aşağıdaki işlemler katma değer vergisine tabidir:

1. Ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler,

2. Her türlü mal ve hizmet ithalatı,

3. Diğer faaliyetlerden doğan teslim ve hizmetler…” denilmektedir.

Aynı Kanun’un “Vergiyi doğuran olayın meydana gelmesi” başlıklı 10’uncu maddesinin (a) bendinde ise mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde malın teslimi veya hizmetin ifası anında verginin doğacağı ifade edilmektedir.

Yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, Katma Değer Vergisi’nin doğabilmesi için ortada bir mal veya hizmetin teslimi mevcut olmalıdır. Oysa hem nefaset kesintisi yapılmasında hem de yapılmayan imalatta, teslim edilmeyen bir hizmet söz konusu olduğundan vergiyi doğuran olay gerçekleşmemiştir.

Dolayısıyla, mevzuat hükümlerine aykırı şekilde yerine getirilmeyen hizmet karşılığı KDV ödenmesi sonucunda meydana gelen toplam ..........TL tutarındaki kamu zararı ...........TL faiziyle birlikte toplam ...........TL olarak .................tarih ve .............. nolu Alındı Belgesi ile tahsil edildiğinden,

Bu konuda ilişilecek bir husus bulunmadığına, yapılan tahsilatın ilamda gösterilmesine, oy birliğiyle,

D) 5 nolu kesin hakedişte yüklenici firmadan eksik gecikme cezası kesilmesi ile ilgili olarak;

İşe ait sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesinin ikinci fıkrasında,

“Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin % 0,05 (Onbinde beş) oranında gecikme cezası uygulanır” hükmüne yer verilmiştir.

22.11.2013 tarihli sözleşme artış onayı ile sözleşme bedeli ............TL’den ............TL’ye yükseltilmiştir. Gecikme cezası yeni sözleşme bedeli üzerinden kesilmesi gerekirken eski sözleşme bedeli üzerinden kesilmesi sonucunda toplam .........TL tutarında kamu zararı meydana gelmiş bulunmaktadır.

Ancak söz konusu kamu zararının ...........TL faiziyle birlikte toplam ...........TL olarak ............tarih ve ..........nolu Alındı Belgesi ile tahsil edildiği anlaşıldığından;

Bu konuda ilişilecek bir husus bulunmadığına, yapılan tahsilatın ilamda gösterilmesine, oy birliğiyle,

Karar verildi.