Sosyal denge

30.06.2019 tarihinde ..................... ile ..................... Sendikası (................) arasında imzalanan ve 01.04.2019- 31.12.2019 tarihleri arasını kapsayan sosyal denge sözleşmesinde mevzuatta öngörülen sınırın aşılarak sosyal denge tazminatı ve ikramiye ödenmesi suretiyle ............................ TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,

Uluslararası Çalışma Örgütünün değişik tarihlerde gerçekleştirdiği Genel Konferanslarında kabul edilen ve Türkiye Büyük Millet Meclisince de birer kanunla onaylanmasının uygun bulunması üzerine tasdik edilen sözleşmelerle, kamu hizmetlerinde çalışanların örgütlenme hakkı ve istihdam koşullarının belirlenme yöntemleri konularında bazı hakların sağlanması yoluna gidildiği görülmektedir. Her ne kadar Anayasamızın 90 ıncı maddesinin son fıkrası uyarınca, usulüne uygun olarak yürürlüğe konmuş uluslararası antlaşmalar kanun hükmünde olup bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamamakta ise de, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 7 nci maddesine göre “Yasama yetkisi” Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir ve bu yetki devredilemez. Anayasa’nın 128 inci maddesinde ise memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. 08.08.1951 tarih ve 5834 sayılı yasayla onaylanması uygun bulunan ve 14.08.1951 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 98 no.lu ILO sözleşmesinde, çalışanlara toplu pazarlık ve toplu sözleşme hakkı getirilmiştir; ancak çalışanlara tanınacak mali hakların sözleşme ile serbestçe belirlenebileceği ve imzalanacak bu sözleşmenin de normlar hiyerarşisine göre Kanun hükümlerinin üzerinde olacağına dair bir hüküm yer almamaktadır. Anayasa’nın 90 ıncı maddesi bir Anayasa hükmü olduğu gibi 128 inci maddesi de bir Anayasa hükmüdür. Dolayısıyla her iki hükmün beraber değerlendirilerek memurlara toplu sözleşme hakkı verilmekle birlikte; yapılacak sözleşmelerde kanunlarla belirlenen usul ve esaslara uyulması gerekmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.

Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir” hükümleri yer almaktadır.

Anayasanın mezkur 53 üncü maddesi doğrultusunda 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 15 inci maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.”

denilmektedir.

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32 nci maddesinde; “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İşveren Heyeti Başkanı ile Belediye ve Özel İdare Çalışanları Birliği Sendikası (BEM-BİR-SEN) temsilcisi arasında imzalanan ve 2018 - 2019 yıllarını kapsayan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşmenin 1 inci maddesine göre; Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanun'un 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100′üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir denilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146 ncı maddesinde de ; “Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde kanunda sayılan kurumlar memurlar ve sözleşmeli personeli için toplu sözleşme yapma yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetki sosyal denge sözleşmesi ile sınırlı olup, bu sözleşme kapsamında verilecek olan tutar Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin Toplu Sözleşme’de belirlenen üst limiti aşmayacaktır.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

30.06.2019 tarihinde ............................... ile ........................Sendikası (........................) arasında imzalanan ve 01.04.2019- 31.12.2019 tarihleri arasını kapsayan toplu iş sözleşmesinin “Mali Haklar” başlıklı 6 ncı bölümünün;

“İkramiye Yardımı” başlıklı 27 nci maddesinde;

“Bu toplu sözleşmenin birinci bölümünde belirtilen hukuksal dayanaklar çerçevesinde çalışanlara;

a) Emek ve Dayanışma Günü olan 1 Mayıs öncesinde net ....................-TL ödenir.

b) Kurban Bayramı öncesinde net ...................-TL ödenir.

c) 29 Ekim Cumhuriyet Bayramı öncesinde net ......................-TL ödenir.”

“Sosyal Denge Tazminatı” başlıklı 28 inci maddesinde;

“Tüm memurlara ve sözleşmeli memurlara, iş bu toplu sözleşmenin birinci bölümünde belirtilen hukuksal dayanaklar çerçevesinde aldıkları aylıklara ilaveten net ....................-TL sosyal denge tazminatı ödenir.”

denildiği görülmüştür.

4688 sayılı Kanun'un 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı 2019 yılı için en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'üdür. Yani ilk 6 aylık dönemde 9500 *0,130597= 1.240,67-TL, ikinci 6 aylık dönem için 9500 * 0,138459 = 1.315,36-TL olmasına rağmen 30.06.2019 tarihinde imzalanan ve 01.04.2019- 31.12.2019 tarihleri arasını kapsayan sosyal denge sözleşmesiyle bu tutarların üzerinde mevzuata aykırı olarak ödemelerin yapıldığı anlaşılmıştır.

Sorumlular savunmalarında sosyal denge tazminatı tutarının enflasyon oranında revize edilmesi nedeniyle tavan tutarın aşılmasında yasaya aykırılığın bulunmadığına ilişkin, Sayıştay ilamının bulunduğunu ifade etmişler ise de; söz konusu ilamda, sözleşmede sosyal denge tazminatı tutarının enflasyon oranında revize edilmesine imkan tanıyan bir hükmün bulunması halinde söz konusu hükmün uygulanabileceğine ilişkin karar verilmiştir. Bu nedenle, sosyal denge tazminatı tutarının enflasyon oranında güncelleneceğine ilişkin bir düzenleme bulunmayan aksine ödemelerin brüt yapılacağı açıkça ifade edilen söz konusu sosyal denge tazminatı sözleşmesinde belirlenen rakamların sorumluların ifade ettikleri şekilde güncellenmesine de imkan bulunmamaktadır. Ayrıca, gerek Sayıştay Dairelerince gerekse Sayıştay Temyiz Kurulunca herhangi bir konuda verilmiş kararlar ile bu kararlarda yer alan karşı oy gerekçeleri ve Başsavcılık görüşleri bağlayıcılık taşımamaktadır. 6085 Sayılı Kanun’un 58 inci maddesi gereğince sadece Sayıştay Genel Kurulunca alınmış içtihadı birleştirme kararları uygulama açısından benzer nitelikteki hususlarda bağlayıcı olmaktadır. Sorgu konusu edilen hususla ilgili Sayıştay Genel Kurulunca alınmış herhangi bir içtihadı birleştirme kararı da bulunmamaktadır.

Yine, savunmalarda kamu zararı tutarının net tutar yerine brüt tutardan hesaplanmasının hakkaniyet ilkesiyle bağdaşmayacağı ifade edilmişse de; sorguda yapılan hesaplama şekli mevzuata aykırı bir şekilde kurum bütçesinden ödenen toplam tutarın tespitine ilişkindir. Kurum bütçesinden yapılan toplam harcama tutarına brüt tutardan yapılan gelir ve damga vergisi kesintileri de dahil olduğundan kamu zararı tutarı brüt olarak hesaplanmıştır. Esasen, hatalı yapılan sosyal denge ödemeleri nedeniyle fazla ödeme yapılmıştır. Bunun bir kısmının vergi olarak ödenmesi kurum bütçesi açısından kamu zararının mahiyetini değiştirmeyecektir.

Sosyal denge sözleşmeleri yapılırken, mevzuatında belirlenmiş sınırlayıcı veya yasaklayıcı düzenlemelere taraflarca uyulması gerekmektedir. 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde memurlara ödenebilecek sosyal denge tazminatının, aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'ü şeklinde belirlendiğinden, Memur temsilcileri ile işveren temsilcileri arasında yapılan toplu iş sözleşmelerinde bu sınırlamaya uyulması gerekmektedir.

2011 yılından itibaren yetkili sendika ile yapılan asıl sözleşme ve ek sözleşmeler incelendiğinde, 03.09.2011-28.03.2014 tarihlerini kapsayan sözleşmenin olduğu ve savunmalarda ifade edildiği üzere 30.01.2012 tarihinde (15.03.2012 tarihinden önce) ek protokol imzalanarak ödenecek sosyal denge tazminatı miktarlarının arttırıldığı görülmüştür. Ancak sözleşmenin ve ek protokolün maddeleri arasında ödenecek sosyal denge tazminatının her yıl TEFE-ÜFE oranlarınca veya değişik herhangi bir orana göre arttırılacağına ilişkin hüküm konulmamıştır.

Sözleşmeye ilave ek protokolde de:

“15.02.12 tarihinden itibaren ana sözleşmedeki süre sonuna kadar iş bu toplu iş sözleşmesi kapsamında ki itfaiye personeline brüt ......................-TL,

15.02.12 tarihinden itibaren ana sözleşmedeki süre sonuna kadar iş bu toplu iş sözleşmesi kapsamında ki zabıta personeli ile koruma ve güvenlik personeline brüt ........................-TL,

15.02.12 tarihinden itibaren ana sözleşmedeki süre sonuna kadar iş bu toplu iş sözleşmesi kapsamında ki zabıta personeli ile koruma ve güvenlik personeline ve itfaiye personeli dışında kalan çalışanlara brüt ..........................-TL iyileştirme zammı ödenir.”

denilmiştir.

Anlaşılacağı üzere sözleşme hükümleri arasında güncellemeye ilişkin bir madde konulmamıştır. Sürenin sonuna kadar bu tutarların brüt olarak ödeneceği ifade edilmiştir.

Sorumluluk yönünden yapılan inceleme;

5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Bakanların ve Üst Yöneticilerin Hesap Verme Sorumluluğu” başlıklı dördüncü bölümün 11 inci maddesinde; “Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar. Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler”

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye Başkanı” başlıklı 37 nci maddesinde, belediye başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu, 38 inci maddesinde, belediyenin hak ve menfaatlerini korumanın belediye başkanının görev ve yetkisi olduğu, 61 inci maddesinde, Belediye başkanı ve harcama yetkisi verilen diğer görevlilerin, bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde harcanmasından sorumlu olduğu belirtilmiştir.

Dolayısıyla, Belediye Başkanının imzaladığı sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşme, temsilcisi olduğu idare için bağlayıcılık taşımakta olduğundan, mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanının oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunmaktadır.

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33 üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun; “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.”

hükümlerine yer verilmiştir.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 10 uncu maddesinde; ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimince mali mevzuata uygunluk yönüyle kontrol edileceği, Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de; mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları ifade edilmiştir.

Söz konusu düzenlemelerden, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde her bir harcamaya ilişkin olarak yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Esasen; Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve ilgili Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri yapmakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı ise, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, idare ile sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde; sorumluların savunmalarında iddia ettikleri gibi kamu zararının sadece mal ve hizmet alımlarına ilişkin olduğu şeklinde bir hüküm bulunmamaktadır.

Neticeten, belediyenin sendika ile imzaladığı ve 2019 yılında geçerli olan sözleşmede öngörülen aylık ortalama ödemeler, 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca herhangi bir zam veya güncellemeye tabi tutulmaksızın en fazla 2012 yılında geçerli olan sözleşmede öngörülen ortalama ödemeler kadar olabilecek, yapılacak ödemenin brüt tutarı da hiç bir halde Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4’üncü Dönem Toplu Sözleşmenin Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme başlıklı Dördüncü Bölümünün l inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan sınırı aşmayacaktır.

Bu itibarla, 30.06.2019 tarihinde ............................ ile ...................... Sendikası (……) arasında imzalanan ve 01.04.2019- 31.12.2019 tarihleri arasını kapsayan toplu iş sözleşmesinde mevzuatta öngörülen sınırın aşılarak sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu oluşan ve ayrıntılı hesabı tabloda gösterilen ........................... TL kamu zararının;

......................... TL’ sinin Gerçekleştirme Görevlisi Sevgi ....................., Harcama Yetkilisi .................... ile Sözleşmeyi İmzalayan .............................’e,

.......................... TL’sinin Gerçekleştirme Görevlisi ..................., Harcama Yetkilisi ...................... ile Sözleşmeyi İmzalayan .............................’e,

......................... TL’ sinin Gerçekleştirme Görevlisi Sevgi ....................., Harcama Yetkilisi .................... ile Sözleşmeyi İmzalayan .............................’e,

.......................... TL’sinin Gerçekleştirme Görevlisi ..................., Harcama Yetkilisi ...................... ile Sözleşmeyi İmzalayan .............................’e,

......................... TL’ sinin Gerçekleştirme Görevlisi Sevgi ....................., Harcama Yetkilisi .................... ile Sözleşmeyi İmzalayan .............................’e,

.......................... TL’sinin Gerçekleştirme Görevlisi ..................., Harcama Yetkilisi ...................... ile Sözleşmeyi İmzalayan .............................’e,

Müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,

İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle,

karar verildi.