Revize birim fiyat

… tarihinde … TL bedelle sözleşmesi imzalanan, … İnşaat Ticaret Limited Şirketi yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “Bakım Onarım ve İnşaat Yaptırılması İşi”nde, iş kalemi miktarlarında mevzuatta belirtilen oranın üzerinde artış olmasına rağmen revize birim fiyat uygulanmadığı görülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde;

“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.”

hükmüne yer verilmiştir.

22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yapım işlerinde iş kalemi miktarının değişmesi” başlıklı 52 nci maddesinin birinci fıkrasında ise;

“52.1. (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./4. md., yürürlük: 18.08.2019) Birim fiyatlı işlerde herhangi bir iş kaleminin (sözleşmede yer alan ya da yeni fiyatla sözleşmeye dahil olan iş kalemi) miktarında, işin devamı sırasında sözleşmesinde yer alan iş kalemi için sözleşmede belirtilen iş kalemi miktarında; yeni fiyatla sözleşmeye dahil edilen iş kalemi için ise yeni fiyat oluşturulurken projesine göre tespit edilip idare tarafından onaylanan iş kalemi miktarında %20’yi aşan artışın meydana gelmesi (örnekteki gibi, bu iş kaleminde %50’lik bir artış olması halinde) ve bu toplam artışın (örnekteki gibi %50) aynı zamanda sözleşme bedelinin yüzde 1’ini (örnekteki gibi %2,5) geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat aşağıda gösterildiği şekilde revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan (örnekteki gibi, %50-%20=%30 ‘luk kısmına) kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır.”

denilmektedir.

“Bakım Onarım ve İnşaat Yaptırılması İşi”nde;

“Yeni boyalı yüzeylere astar uygulanarak iki kat su bazlı mat boya yapılması (iç cephe)”iş kaleminde meydana gelen artış yüzdesi % 43,68 iken artış miktarının sözleşme bedeline oranı % 1,81,

“Kireç ve çimento karışımı harçla kaba sıva yapılması” iş kaleminde meydana gelen artış yüzdesi % 666,02 iken artış miktarının sözleşme bedeline oranı % 5,84,

“2.5 cm kalınlığında 400 kg çimento dozlu şap yapılması” iş kaleminde meydana gelen artış yüzdesi % 201,28 iken artış miktarının sözleşme bedeline oranı % 2,59,

“Laminat kaplamalı, iki yüzü odun lifinden yapılmış levhalarla (mdf) presli, kraft dolgulu iç kapı kanadı-iç kapı kasası ve pervazı yapılması, yerine takılması” iş kaleminde meydana gelen artış yüzdesi % 173,68 iken artış miktarının sözleşme bedeline oranı % 3,20,

olarak gerçekleştiği görülmüştür.

İş kalemlerinde meydana gelen bu artışlar sonucunda Kamu İhale Genel Tebliğinin 52 nci maddesi doğrultusunda teklif birim fiyatın revize edilmesi gerekmektedir.

Revize birim fiyat hesaplaması için uygulanacak formül, … Belediyesi ile yüklenici arasında akdedilen … tarihli sözleşmenin “Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti” başlıklı 28 inci maddesinde;

“28.2. İş kalemi miktarının değişmesi;

28.2.1. Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her hangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında % 20’yi aşan artışın meydana gelmesi ve toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin yüzde 1’ini geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat aşağıda gösterildiği şekilde revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır.

R= Fx (1- (AxF)/S)

S= Sözleşme Bedeli (TL)

F= İş Kaleminin Sözleşme Birim Fiyatı (TL)

A= İş kaleminde meydana gelen artış miktarı (Adet, mt, m3 v.b.)

R= revize birim fiyat (TL/…)”

şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalardan hareket ile bir iş kalemi için, işin miktarı ve sözleşmenin toplam bedeli içindeki yüzdesi bakımından yukarıda belirtilen oranlarda bir artışın meydana gelmesi halinde, artışın gerçekleştiği iş kalemi için sözleşmenin 28 inci maddesinde yer alan formül uyarınca birim fiyatın revize edilmesi ve bu iş kaleminin yüzde yirmiyi aşan kısmı için revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılması gerekmektedir.

Sorumlular savunmalarında Kamu İhale Kurulunun revize birim fiyata ilişkin düzenleme yapma yetkisinin bulunmadığını, bu hususta yapmış olduğu düzenleme ile yetkisini aştığını belirtmişlerse de konuya ilişkin olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53 üncü maddesinin (b) fıkrasında;

“…

2) Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek.

….

Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur."

hükümleri bulunmaktadır.

İlgili hükümlerle Kamu İhale Kurumuna, Kamu İhale Kanununun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarma yetkisi verilmiş olup Kurum bu yetkisini düzenleyici işlem tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak uygulayacaktır. Kurumun bu çerçevede düzenlemiş olduğu Kamu İhale Genel Tebliği 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Tebliğin “Yapım işlerinde iş kalemi miktarının değişmesi” başlıklı 52 nci maddesinde ise revize birim fiyat uygulaması düzenlenmiş, birim fiyat ile ihale edilen yapım işlerinde, iş kalemlerinde maddede belirtilen oranların üzerinde artış meydana gelmesi halinde birim fiyatların revize edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Dolayısı ile Kamu İhale Kurumu kendisine kanun ile verilen yetkiyi kullandığından herhangi bir yetki aşımı söz konusu değildir.

Sorumlular savunmalarında ayrıca, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 15 inci maddesine göre, sözleşme imzalandıktan sonra sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla ancak işin yapılma veya teslim yeri ile işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları konularında değişiklik yapılabileceğini, revize birim fiyat uygulaması ile sözleşmenin esaslı unsurlarından olan birim fiyatlarda değişiklik yapılamayacağını belirtmekte iseler de, revize birim fiyat uygulaması, sözleşmede değişiklik yapıldığı anlamına gelmemektedir. Zira mevzuatta belirlenen şartların gerçekleşmesi durumunda revize birim fiyat hesaplanması ve oluşan bu fiyat üzerinden ödeme yapılması Belediye ve yüklenici arasında imzalanan sözleşmede hüküm altına alınmıştır. Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan herhangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında % 20’yi aşan artışın meydana gelmesi ve toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin %1’ini geçmesi durumunda birim fiyatların değişebileceğini hem idare hem yüklenici sözleşmenin imzalanması aşamasında kabul etmiştir. Dolayısıyla revize birim fiyatın uygulanmasından ziyade uygulanmaması halinde sözleşmeye aykırı bir durum meydana gelecektir.

Sorumlular revize birim fiyat uygulaması yoluyla birim fiyatın düşürülemeyeceğini ve sözleşmeye bu yönde hükümler konulmasının kanuna aykırı olduğunu iddia etseler dahi bir düzenleyici işlem için kanuna aykırılık iddiasında bulunan idarenin başvuracağı yol, düzenleyici işlemi uygulamamak değil, düzenleyici işlemin iptali için idari yargıda iptal davası açmak olmalıdır. Zira idari işlemler yapıldığı andan itibaren hukukilik karinesinden yararlandığı için iptal edilinceye dek hukuk aleminde sonuç doğurur. Diğer bir ifade ile kapsam dahilinde olan idareler mevzuata aykırılık iddiasında bulunsalar dahi Kamu İhale Kurumunun tebliğ ile yaptığı düzenlemeleri uygulamak zorundadırlar. Nitekim söz konusu hususta düzenlemenin iptali yönünde yargı organlarınca verilmiş olan herhangi bir karar da bulunmamakta olup söz konusu düzenleme geçerliliğini korumaktadır.

Revize birim fiyat uygulaması sözleşme hükümleri arasında yer aldığı ve taraflarca imza edilerek karara bağlandığı için sözleşmede var olan bir hükmün sözleşmeye aykırılığından bahsedilemez. İş kalemlerinde belirlenen oranlarda artış olması durumunda sözleşmede de belirtildiği üzere ilgili iş kalemlerinin fiyatlarının düşürülmesi sözleşmeye aykırı düşmez zira taraflar en başında koşulların gerçekleşmesi durumunda birim fiyatların düşürüleceğini kabul etmişlerdir. Mevzuatta belirlenen oranlar üzerinde artış gerçekleşmesi durumunda ilgili iş kalemlerinin birim fiyatlarının revize edilmesi sözleşmeye aykırı değil tam tersine tarafların iradelerinin uyum göstermesi sonucu bağlandıkları sözleşmenin gereğidir.

Kamu İhale Kurulu, Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesi ile kendisine verilen yetkiyi Kanunun çizdiği sınırlar dahilinde kullanmış olup yine Kanunun uygulanmasında uyulması gereken esasları belirlemek ve karşılaşılan tereddütlere açıklık getirmek amacıyla çıkardığı Kamu İhale Tebliği ve Tip Sözleşmede revize birim fiyat uygulamasına yer vermiştir. Kısacası Kamu İhale Tebliği ve Tip Sözleşmede yer alan revize birim fiyat uygulaması Kanuna dayanmaktadır. Söz konusu dokümanlar Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup Kanun kapsamındaki tüm idareleri bağlamaktadır.

Yukarıda bahsi geçen 3 kalem imalatta ise sözleşmede revize birim fiyat uygulanması için aranan oransal şartların gerçekleşmesine rağmen revize birim fiyat hesaplanmayarak toplam imalat tutarının tamamı için teklif birim fiyat üzerinden ödeme yapılmak suretiyle … TL kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Oluşan kamu zararından kimin sorumlu olduğu noktasında ise; 5018 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde harcama yetkililerin sorumluluğu hakkında, 33 üncü maddesinde gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu hakkında düzenlemeler bulunmaktadır. Harcama yetkilileri; harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olup gerçekleştirme görevlileri ise, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan sorumludur.

Diğer taraftan, Belediye Başkanı … kendi sorumluluğuna ilişkin olarak göndermiş olduğu savunmasında, başkanın 5018 sayılı Kanunun 8 inci ve 11 inci maddeleri gereğince sadece Belediye Meclisine karşı sorumlu olduğunu, belediye başkanlarının özel kanunlarla belirlenen istisnalar dışında mali sorumluluğunun bulunmadığını ve söz konusu hakediş evrakını komisyon üyesi sıfatı ile imzalamadığı için komisyon üyesi sıfatıyla da sorumlu tutulamayacağını; hakediş evrakını onaylayan sıfatıyla teknik personelin imzalaması gerektiğini, kendisinin bu belgeleri sehven imzaladığını, bu nedenle sorumlu tutulmaması gerektiğini belirtmiş ise de, 5018 sayılı Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.”

hükümleri bulunmakta olup gerçekleştirme görevlileri, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan sorumludur.

Nitekim 14.06.2007 tarihli 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında Gerçekleştirme Görevlilerinin sorumluluğuna ilişkin olarak;

“5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir.

Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine... ”

karar verilmiştir.

Söz konusu Kararda ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden kişilerin de ödeme emrini düzenleyen gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir. İlgili Genel Kurul Kararından belediye başkanlarının gerçekleştirme belgelerini düzenlemesi veya onaylaması durumunda da diğer gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulabileceği ve üst yönetici olmanın buna engel bir durum teşkil etmediği anlaşılmaktadır. Bunun yanında somut olayda Belediye Başkanı … hakediş belgesini onaylayan sıfatıyla imzalamış olmasıyla harcama sürecine katılmış olup söz konusu Genel Kurul Kararı gereğince diğer Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumludur.

Bu itibarla, … İnşaat Ticaret Limited Şirketi yükleniminde bulunan “Bakım Onarım ve İnşaat Yaptırılması İşi”nde, iş kalemleri miktarlarının mevzuatta belirtilen oranın üzerinde artmış olmasına rağmen revize birim fiyat uygulanmaması ve toplam imalat tutarının tamamı için teklif birim fiyat üzerinden ödeme yapılması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi (…) …, Gerçekleştirme Görevlisi (…) … ile Diğer Gerçekleştirme Görevlisi (…) …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle birlikte ödettirilmesine,

İşbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesi uyarınca Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile;