Vekalet fark ödemesi

……’ün ………. Tarihli Şef atamasının, atama tarihindeki yönetmeliğe göre sınav şartını yerine getirmediği için açık hata olduğu; ……….. tarihi itibariyle Destek Hizmetleri Müdür Vekili olarak görevlendirmelerde “iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” şartlarının sağlanmadığından asilde aranan şartların yerine getirilmediği, dolayısı ile mevzuata aykırı vekalet fark ödemeleri suretiyle ………. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 175’inci maddesinin 2’nci fıkrasında, “Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.” denilmektedir.

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 7’nci maddesinin birinci fıkrasında,

“5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3) Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak.

4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak…”

hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekâleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir. Bu sebeple, vekalet eden personele asaleten atanmadaki tüm şartları taşıması kaydıyla vekalet ücreti ve vekaletten kaynaklı farkların ödenmesi mümkün olmaktadır.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve duruşmada hazır bulunanların dinlenilmesi sonucunda;

……….’ün ……… tarihinde açıktan memur olarak atandığı, …….. tarihinde bilgisayar işletmeni kadrosuna, ……… tarihinde şef kadrosuna, ……… tarihinde Belediye başkan yardımcılığına, …….. tarihinde Destek Hizmetleri Müdürlüğüne, ……. tarihinde şef kadrosuna, ……… tarihinde Belediye Başkan yardımcılığına, …….. tarihinde Destek Hizmetleri Müdürlüğüne atandığı, ………. tarihinde ...... Üniversitesi ...... Fakültesi 2 yıllık önlisansı bitirdiği anlaşılmıştır.

……… gün ve ………. sayılı Belediye Başkanı ………… imzalı onayla, ………… tarihi itibariyle Destek Hizmetleri Müdür vekili olarak görevlendirilmiştir.

02.02.2000 gün ve 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin 9’uncu maddesi, eğitimini tamamlayanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için kurumlarınca yaptırılacak sınava katılarak başarılı olmalarının şart olduğunu düzenlemiştir. …….’ün ……….. tarihinde şef kadrosuna yapılan ataması, atamanın yapıldığı yılda yürürlükte olan Yönetmeliğe aykırı olarak sınava girmeden yapılmıştır.

………’ün ……… tarihinde şef kadrosuna yapılan atamasının sınav şartını taşımadığından şeflik kadrosunda belirli süre çalıştığının kabul edilemeyeceğinden bahisle, Destek Hizmetleri Müdürlüğüne vekalet şartlarından iki yılı şef kadrosunda çalışmış olmak şartının da sağlanmamış olduğu dolayısıyla vekaletten kaynaklanan fark ödemelerinin yapılmaması gerektiği ifade edilmişse de;

İdari işlemler hukuka uygunluk karinesinden yararlanırlar. Karine ile idare işlemi geri alıncaya kadar ya da yargı mercilerince iptal edilinceye kadar idari işlemler hukuka uygun kabul edilerek güvence altına alınmıştır. Yargılamaya esas raporda şartları sağlamayan ilk idari işlem ……… tarihli şef ataması olup diğer idari işlem yani vekaleten görevlendirme silsile halinde şeflik atamasına bağlanarak mevzuata uygun olmadıkları açıklanmıştır. …….. tarihli Destek Hizmetleri Müdürlüğüne vekaleten görevlendirmenin yani idari işlemin dayanağını ……… tarihli şeflik ataması oluşturmaktadır. Yapılan atamaya ilişkin işlemler hukuka uygun olarak gerçekleştirilmese de söz konusu kişi fiili olarak şeflik yapmıştır. Sonraki tarihli vekaleten görevlendirme işlemini yapanlar bir anlamda hukuka uygunluk karinesinden yararlanan ilk idari işleme güvenerek işlem tesis etmişlerdir. Diğer bir deyişle şeflik atamasının usulsüz olması sonradan işlem yapanların iradesini sakatlamıştır. Belediyelerde kurumsallaşma zayıf, personel hareketliliği fazla olup yönetimler sık değişmektedir. Bu durum eski tarihli idari işlemi yapanlar ile geri alma/düzeltme işlemini yapması gerekenleri farklılaştırmaktadır. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere vekalet farkları için hesaplanan kamu zararıyla sorumlular arasındaki illiyet bağının kurulması güçleşmektedir.

Ayrıca hukuka aykırı işlemler kazanılmış hak doğurmazlar. Hukuka aykırı işlemlerin kazanılmış hak doğurmayacağı kabul edilmekle beraber, hem öğretide, hem de uygulamada bazı hukuki durumları meydana getireceği belirtilmektedir. Buna kazanılmış durum ya da müesses durum denilmektedir. Belirli bir sürenin geçmesinin, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmamakla birlikte kişilerin lehlerine doğan hukuki durumların sınırsız bir şekilde tartışma konusu haline getirilmesi, hukukun güven ve istikrar ilkeleri ile bağdaşmayacağı, bu nedenle kişisel sonuçların dokunulmazlığı prensibi gereği, hukuka aykırı işlemden doğmuş olsalar bile, bazı haller de belli süre geçince hukuksal durumlar korunur.

Müesses duruma ilişkin ilk İçtihat ……… tarihli kararı olup karar hukuka aykırı olarak yapılan terfi işleminin geri alınması işlemine ilişkindir. Karar da “Kanunsuz bir terfi işleminin, bundan faydalanan memur lehine müktesep bir hak doğurmadığı aşikâr olmakla beraber bu terfiin de sübjektif bazı tesir ve neticeler hâsıl ettiğinde şüphe edilemez. Böyle olunca kanunsuz bir terfiin idarece her zaman geri alınabileceğini kabul etmek, terfiin kanunsuzluğu dolayısıyla bunun tesir ve neticelerini tehdit eden müphemiyet ve kararsızlığın hudutsuz bir şekilde devamına yol açmak olur ki bu hal idare hukuku sahasında da tatbik yeri bulan istikrar esası ile telif edilemez” denilerek terfi işleminin hukuka aykırı olarak yapıldığı, hukuka aykırı yapılan terfi işleminin üzerine hukuka uygun olarak birden fazla terfi işleminin tekrarlandığı, müteaddit terfilerin ise belli bir süre devam ettiği ve bu gerekçeyle işlemin artık geri alınamayacağı vurgulanmıştır. Sadece terfilerde değil hukuka uygun olmayan atamalarda da ……… ilgili İçtihat Birleştirme Kararına atıf yaparak hukuki kazanımların korunmasına dair muhtelif kararlar vermektedir.

İdari yargıda müteaddit terfilerden kastın ne olduğuna ilişkin uygulama birliği olmamakla birlikte genellikle en az iki derece terfiin yapılmış olması gerektiği bununda …….. yıllık bir süreye denk geldiği vurgulanmaktadır. Hukuki istikrar ilkesinin gereği olarak uygulanan müesses durumda hukuka aykırı idari işlemin üzerinden belirli bir sürenin geçmesinden itibaren bireysel kazanımların hukuk düzenince koruma altına alınması düşüncesi geçmektedir. Hukuka aykırı işlemler kazanılmış hak doğurmamakla birlikte idari tasarrufa muhatap olan kişi iyiniyetli ise uzun bir süre sonra idari işlemin hukuka aykırılığının ileri sürülerek ilgili idari işlemden bireysel kazanımların geri alınması hukuki güven ve istikrar ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Rapora konu hukuka uygun olmayan atama ……… tarihli olup bu tarihten itibaren uzun bir süre geçmiştir. Ataması yapılanın hile, gerçek dışı beyan gibi iyiniyetli olmadığına ilişkin bir tespitte söz konusu değildir. Yapılan açıklamalar çerçevesinde hukuka aykırı şeflik atamasının müdürlüğe vekalet işlemlerinin dayanağını oluşturduğu, yapılan vekalet işleminde müesses durumun ortaya çıktığı ve ilgilinin mali haklarının korunması gerektiği anlaşılmıştır.

Yapılan tüm açıklamalar sonucunda kamu zararı ile sorumlular arasında illiyet bağının tam olarak kurulamadığı, bu sebeple sadece sonraki tarihli idari işlem olan vekaleten görevlendirmeyi yapanların kamu zararından sorumlu tutulmalarının hakkaniyete uygun düşmeyeceği, eski tarihli hukuka uygun olmayan şeflik atamasına dayanan müdürlüğe vekaleten görevlendirmenin müesses durum oluşturduğu, vekalet fark ödemelerinin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuki güven ve istikrar ilkeleriyle bağdaşmayacağı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla kamu zararı oluşmayan ……….. TL ödeme ile ilgili olarak ilişecek husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.

Azınlık Görüşü:

Üye ……..’un karşı oy gerekçesi;

“…….’ün ………. tarihinde şef kadrosuna yapılan ataması, atamanın yapıldığı yılda yürürlükte olan Yönetmeliğe aykırı olarak sınava girmeden yapılmıştır. Şeflik kadrosuna yapılan atama şartları sağlamadığından ilgilinin şeflik kadrosunda belirli bir süre çalıştığı kabul edilemez. Bu durum müdürlüğe vekaleten görevlendirme şartlarının da sağlanamamasına yol açmaktadır. Mevzuata aykırı idari işlemde müesses durum oluştuğu söylenemez. Kamu zararının tazmini gerekmektedir. Ancak kamu zararından sadece sonraki idari işlem olan vekalet görevlendirmesi yapanların sorumlu tutulması hakkaniyete uygun düşmemektedir. Eski tarihli şeflik kadrosuna atamayı gerçekleştirenler sonraki tarihli vekalet görevlendirmesi yapanların irade beyanlarında yanılgıya neden olmuşlardır. Hukuka uygun olmayarak şeflik kadrosuna atamayı yapanlar ile diğer sorumluların ortaya çıkan kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır. Sorumluluğun açıklamalar çerçevesinde tespiti için denetçisine iade edilmek üzere hüküm dışı bırakılması gerekmektedir.”

Üye ………’ın karşı oy gerekçesi;

“……..’ün ……. tarihinde şef kadrosuna yapılan ataması, atamanın yapıldığı yılda yürürlükte olan Yönetmeliğe aykırı olarak sınava girmeden yapılmıştır. Şeflik kadrosuna yapılan atama şartları sağlamadığından ilgilinin şeflik kadrosunda belirli bir süre çalıştığı kabul edilemez. Bu durum müdürlüğe vekaleten görevlendirme şartlarının da sağlanamamasına yol açmaktadır. Mevzuata aykırı idari işlemde müesses durum oluştuğu söylenemez. Kamu zararının tazmini gerekmektedir. Mevzuata aykırı yapılan idari işlemlerden doğan 2015 ve 2016 yılları için hesaplanan kamu zararının, raporda belirtilen sorumlular adına tazmin edilmesi gerekmektedir.”