Ceza kesintisi yapılmaması

… tarihinde … A.Ş’ye ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Yapım İşi’nde çalıştırılan teknik personele İdari Şartnamedeki/Birim Fiyat Teklif Cetvelindeki ücretten daha düşük ücret ödendiği halde, ceza kesintisinin yapılmadığı anlaşılmıştır.

İşe ait Sözleşme’nin;

“Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde,

“8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Danışmanı bağlar.

Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1- İdari Şartname,

2- Müzakereler sonucu kesinleşen teklifi,

3- Sözleşme Tasarısı,

4- Özel Teknik Şartname (Varsa),

5- Teknik Şartname,

6- Açıklamalar (Varsa),

hükmü,

“Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 15’inci maddesinde,

“15.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır

15.1.1. Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

…

c)Diğer hizmet alımlarında;

F = An x B x (Pn-1)

…

(3) Ağırlık oranlarına ilişkin katsayılar, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde belirlenen a1.a2, b1, b2 ve c katsayıları toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenir ve ihale dokümanında gösterilir. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır.

…” hükmü,

“Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 17’inci maddesinde,

“…

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30’unu geçmeyecektir.” hükmü,

“Teknik personel ücretleri” başlıklı 55.5.1.1 maddesinde,

“…

Teknik personele yapılacak aylık brüt ücret ödemesi (işveren katılımları dahil) Birim Fiyat Teklif Cetvelinde Teknik Personel Gideri olarak teklif edilen birim fiyattan daha düşük olmayacaktır. Yüklenici, personele yapılan aylık brüt ücret ödemesinin teklif birim fiyattan daha düşük olmadığını belgelemekle yükümlüdür.”

Teknik personele Birim Fiyat Teklif Cetvelinde teklif edilen birim fiyattan daha düşük ödeme yapıldığının veya mevzuata aykırı kesinti yapıldığının İdare tarafından tespit edilmesi halinde, müteakip hakedişte düşük ödeme yapılan personel brüt maaşının 10 (on) katı oranında aylık ceza kesintisi yapılacaktır.”

hükmü,

“Kanuni sorumluluk” başlıklı 55.3 maddesinde,

“Danışman sözleşme gereğince işini yapmakla yükümlü olmakla beraber uyulması gerekli her türlü “Kanun, tüzük, kararname, karar ve benzeri” amir hükümlerin gereğini yerine getirmek zorundadır. Bunları bilmemek mazeret teşkil etmez. Bu icapları yerine getirmek için danışman hiçbir istekte ve hak iddiasında bulunamaz. Özellikle İş Kanunu’nun işçi hakları ve iş yerleri hakkındaki hükümleri ile çalışma şartları hakkındaki hükümlere titizlikle uyulacaktır. Danışmanın çalıştırdığı işçi veya teknik personelin alacakları için idarece Hizmet İşleri Genel Şartnamesine göre işlem yapılacaktır.” hükmü,

Anılan İş’e ait İdari Şartname’nin “Mali Hususlar” başlıklı 47.2’nci maddesinde,

“Birim Fiyat Teklif Cetvelinde gösterilen her bir pozisyon için Danışman tarafından teklif edilecek olan teknik personel ücretleri, ihale tarihi itibari ile yürürlükte olan brüt asgari ücretin;

-Proje Müdürü için 8 (sekiz) katından,

-Uzmanlar-Türk için 7 (yedi) katından,

-Uzmanlar-Yabancı için 20 (yirmi) katından,

-Kontrol Amirleri için 7 (yedi) katından,

-Şefler için 6 (altı) katından,

-Mimarlar, Mühendisler, İş Güvenliği Uzmanı için 4 (dört) katından,

-Teknikerler ve Teknisyenler için 2,5 (ikibuçuk) katından,

az olamaz. Bu şartları sağlamayan teklifler geçersiz sayılacaktır.

Teklif edilen toplam tutara istekliler tarafından belirlenecek oranda hesap edilen geri ödenecek masraflar karşılığı eklenecektir.

Mali Teklif Tutarı; teknik personel ücretleri toplamı (A), geri ödenecek masraflar karşılığı (B), faturalı giderler tutarının (C) toplamından oluşacaktır.

…

47.4 Birim Fiyat Cetveli

İstekliler, ‘Özel Teknik Şartname’nin eki Birim Fiyat Teklif Cetvelini eksiksiz ve hatasız doldurarak imza altına alacak ve Teklif Mektupları ile birlikte sunacaklardır.

…” hükmü

yer almaktadır.

Sözleşme’nin 8’inci maddesi gereğince; ihale dokümanı, sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlamaktadır. Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınması gerekir. Bu nedenle, sözleşmenin 8’inci maddesinde sayılan ihale dokümanlarından olan İdari Şartname hükümlerine uyulması zorunludur.

İdari Şartname’nin 48’inci maddesinde, isteklilerden tekliflerini Özel Teknik Şartname’nin ekinde yer alan ve A) Teknik Personel Giderleri, B) Geri Ödenecek Masraflar (Toplam A’nın yüzdesi olarak) ve C) Faturalı Giderler (Tahmini) olmak üzere üç bölümden oluşan Birim Fiyat Teklif Cetvelini doldurup imzalayarak teklif mektupları ile birlikte sunmaları istenmiş ve teklif tutarının söz konusu Cetvelin A, B ve C bölümlerinin toplamından oluşacağı, İdare tarafından cetvelde 35 sıra halinde gösterilen teknik personel için istekliler tarafından teklif edilecek ücretin, ihale tarihi itibari ile yürürlükte olan brüt asgari ücretin İdari Şartname’de belirlenen katlarından az olamayacağı, az olması halinde tekliflerin geçersiz sayılacağı belirtilmiştir.

Yüklenici de söz konusu Birim Fiyat Teklif Cetvelini İdari Şartname’nin 48’inci maddesi hükümlerine uygun olarak ve teknik personele ödeyeceği ücreti ihale tarihi itibari ile yürürlükte olan brüt asgari ücretin katları olacak şekilde doldurup teklif mektubu eki olarak sunmuştur.

İdari Şartname’ye, Yüklenici tarafından teknik personele ödenecek asgari ücretin, ihale tarihinde yürürlükte olan asgari ücretin katları şeklinde taahhüt edilmesine ilişkin hükmün konulması sadece teklifin geçerlilik şartı olmayıp işin süresi boyunca işlerin gerçekleştiği ayda geçerli olan güncel brüt asgari ücretlerin katları olarak ödenmesinin garanti altına alınmasına yöneliktir. Teknik personelin nitelik ve yeterliliğinin alacağı ücret ile doğru orantılı olduğu genel kabulü doğrultusunda; danışmanlık hizmetini fiilen icra edecek olan personelin niteliğine ve kalitesine ilişkin asgari hizmet standardı, yüklenicinin teknik personele yapacağı asgari ücret ödemesi üzerinden tesis edilmektedir. Nitekim, İşe ait Özel Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde, Yüklenicinin çalıştırmak zorunda olduğu teknik personelin asgari olarak sahip olması gereken tecrübe, benzer işlerdeki deneyim, unvan, eğitim ve diğer nitelikler ayrıntılı bir şekilde belirtilmiştir.

Bütün istekliler, İdari Şartname’nin 48’inci maddesi hükmü gereğince, teknik personele işin süresi boyunca işlerin gerçekleştiği ayda geçerli olan güncel brüt asgari ücretin katları şeklinde ücret ödeneceğini ve bunun için İdare tarafından ödenecek fiyat farkının nasıl hesaplanacağını bilecek durumda olup tekliflerini buna göre hazırlamışlardır. İşin süresi boyunca da Yükleniciye İdare tarafından 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Esaslar’a göre işin şartname ve sözleşmesinde yazılı formülle hesaplanan tutarda fiyat farkı da ödenmiştir.

Bu nedenlerle ve Sözleşme’nin 55.5.1.1 maddesi ile İdari Şartname’nin 47’nci maddesi hükümleri gereğince, işin süresi boyunca yüklenicinin teknik personele ödeyeceği ücretlerin, işlerin gerçekleştiği ayda geçerli olan güncel brüt asgari ücretin, İdari Şartnamedeki/Birim Fiyat Teklif Cetvelindeki katlarından az olmaması zorunludur. Yüklenicinin teknik personele belirlenen katlardan daha az ücret ödemesi, Sözleşme ve İdari Şartnamede yer alan yükümlülüğünü yerine getirmemesi sonucunu doğurduğundan Sözleşmenin 17 ve 55.5.1.1 maddeleri gereğince, Yüklenicinin hakedişlerinden ceza kesintisi yapılması gerekmektedir.

Ancak, söz konusu işin hakediş raporları ekinde yer alan ve savunma ekinde gönderilen teknik personele ait bordroların incelenmesi neticesinde, Yüklenici tarafından teknik personele, işlerin gerçekleştiği ayda geçerli olan güncel brüt asgari ücretin İdari Şartnamedeki/Birim Fiyat Teklif Cetvelindeki katlarından daha az ücret ödendiği görülmüş olup; Sözleşmenin 55’inci maddesi gereğince teknik personele teklif edilen birim fiyattan daha düşük ödeme yapıldığının İdare tarafından tespit edilmesi nedeniyle düşük ödeme yapılan personelin brüt maaşının 10 (on) katı oranında hesaplanması gereken aylık ceza tutarının da Yüklenicinin hakedişlerinden kesilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla yüklenici tarafından teknik personele yapılan eksik ödeme nedeniyle ceza kesintisi uygulanmaması sonucunda oluşan kamu zararından; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinin harcama talimatı ve giderin gerçekleştirilmesinde sorumluluğa ilişkin hükümleri gereğince, ödeme emri ve eki belgelerde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile hakediş raporunda imzası olanlar birlikte sorumludurlar.

… TL kamu zararının sorumlularına müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,

Anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy Gerekçesi:

Başkan … ve Üye…’nın Karşı Oy Gerekçesi:

Sorumlulara ait savunmalarda da belirtildiği gibi, söz konusu İş’e ait Sözleşmenin “Teknik personel ücretleri” başlıklı 55.5.1.1 maddesinde, yer alan “Yüklenici, personele yapılan aylık brüt ücret ödemesinin teklif birim fiyattan daha düşük olmadığını belgelemekle yükümlüdür.” hükmü gereğince yüklenicinin sözleşme kapsamındaki sorumluluğunun teknik personele ödenen aylık brüt ücretlerin teklif edilen birim fiyattan daha düşük olmadığının belgelenmesi ile sınırlı olduğu, yüklenici tarafından işin gerçekleştirildiği aya ait imzalı bordroların her hakediş ekinde İdareye sunulduğu ve yüklenicinin yükümlülüğünü yerine getirdiği anlaşıldığından, İdare tarafından ceza kesintisi yapılmamasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Kaldı ki bu husus Sayıştay Düzenlilik Denetimi Raporlarında da yer almış, tespitler sonrasında yapılan sözleşmelere, yüklenicinin fiyat farklarını teknik personele ödemesi gerektiğine dair hüküm konularak belirsizlik giderilmiştir. Bu nedenlerle konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir.