Daire Karar Detayı
Daire
1
Karar Tarihi
02.04.2024
Karar No
10932
İlam No
306
Madde No
3
Kamu İdaresi Türü
Belediyeler ve Bağlı İdareler
Hesap Yılı
2018
Konu
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
KARAR
fiyat farkı
… tarihli ve … sayılı ilamın …’uncu maddesiyle tazmin hükmolunan konuya ilişkin Sayıştay Temyiz Kurulu’nun … tarihli ve … tutanak sayılı bozma kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.
… Belediyesi … yılı hesabının … tarihinde Dairemizde yargılanması sonucunda düzenlenen … tarihli ve … sayılı ilamın …’uncu maddesiyle, … Belediyesince ihale edilen ve … ile sözleşmesi imzalanan … işinde fiyat farkının hatalı hesaplanması sonucu kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle … TL için tazmin hükmü verilmişti.
Söz konusu tazmin hükmünün temyiz edilmesi üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen … tarihli ve … tutanak sayılı kararda;
“Maddi Unsurları Bağlamında Konunun Esas Yönünden İncelenmesi;
Maddi olayda; “…-… Yılları … Alımı” işinin içerisinde yer alan … saat part-time kurs eğitimine ilişkin personel sayısı belirtilmediğini, açılacak kursların sayısı, yeri, süresi gibi hususların vatandaştan gelen talebe göre belirlendiği, dolayısıyla açılan kurslara göre eğitmen çalıştırıldığı, ayrıca işçilik hizmet alımı ile ilgili hazırlanan Teknik Şartname’de part-time çalışanların haftalık çalışma saatleri belirtildiği, işçilik hizmet alımı ihalesi işinde büyük bir çoğunluğu tam zamanlı çalışanlar oluşturduğundan bir bütün olarak değerlendirilerek fiyat farkının eşit olarak uygulandığı anlaşılmaktadır.
Öncelikle; fiyat farkı uygulamasıyla, tam zamanlı çalışan personel ile part-time çalışan personelin benzer niteliklere ve benzer iş tanımlarına sahip olduğundan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz” hükmü ile 6’ncı fıkrasında; “İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir…” hükmü gereğince aynı işi yapan işçiye aynı ücretin verilmesinin iş hukukunun temel ilkesi olduğu görülmektedir.
Ayrıca 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmü yer almakta,
Söz konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti” başlıklı 25.3.1. maddesinde kurs öğretmenlerinin ücretlerinin asgari ücretin yüzde fazlası olarak;
…
şeklinde belirlenmektedir.
Aynı zamanda söz konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak işçilerin sayısı, niteliği ve ödenecek aylık ücret durumu” başlıklı 5’inci maddesinde de part-time çalışan kurs öğretmenlerinin ücretlerinin asgari ücretin yüzde fazlası oranında belirlendiği anlaşılmış olup ilgili düzenlemelerde tam zamanlı çalışan ile part-time çalışan işçi ayrımına gidilmemiştir.
Bu nedenle, asgari ücret üzerinden ve (… saat part-time) işçilik hizmet alımı miktar ve türüne haiz olan söz konusu işte saat birimi üzerinden ifade edilen … saat part-time kurs eğitimine ilişkin işçilikler için fiyat farkı hesaplaması 6’ncı maddesine göre yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
HÜKÜM
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, ihale dokümanlarında yer verilen düzenlemeler ve yapılan açıklamalar çerçevesinde;
Dilekçilerce Daire kararının esasına ilişkin yapılan itirazların KABULÜ ile ... Dairece … sayılı ilamın ... Maddesi ile verilen tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,
(….) oy çokluğuyla,”
denilmektedir.
31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın;
“İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde;
“İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.
İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”,
“Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde, hizmet alımlarında fiyat farkı hesabına ilişkin esas alınacak formül ve formülde yer alan ifadelere ilişkin olarak;
“F = An x B x ( Pn-1)
İn Yn Gn Mn
Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c ——]
İo Yo Go Mo
(2) Formüllerde yer alan;
a) F: Fiyat farkını (TL),
b) B: 0,90 sabit katsayısını,
c) An:(…) uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), (…)
ç) Pn: (…) fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,
d) a1: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,
e) a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,
(…)
ifade eder.
(3) Ağırlık oranlarına ilişkin katsayılar, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde belirlenen a1, a2, b1, b2 ve c katsayıları toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenir ve ihale dokümanında gösterilir. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır.
(4) Formüldeki temel endeksler (o) ve güncel endeksler (n)’den;
a) İo, İn: İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti, (…)
ifade eder.”,
“Endeks veya fiyat belirlenmeyen hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 10’uncu maddesinde ise;
“İhale dokümanında fiyat farkı verileceği öngörülmesine rağmen idare tarafından sabit katsayılar ile endekslerin belirlenmediği durumlarda, temel endeks ve güncel endeks olarak, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “ÜFE Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
hükümleri yer almaktadır.
Buna göre yalnızca ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, Esasların 6’ncı maddesi uyarınca, işçinin ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki farkın hesaplanması suretiyle fiyat farkı ödenmelidir. İhale dokümanında personel sayısının belirlenmediği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmadığı başka bir deyişle part-time işçilik kısımları için yalnızca Kararname’nin 5’inci ve 10’uncu maddelerinin uygulanması suretiyle fiyat farkı hesaplanmalıdır. Ancak fiyat farkının Kararname’nin 5’inci maddesine göre hesaplanabilmesi için ihale dokümanında fiyat farkı formülünde yer alan sabit katsayılara ve Kararname’de belirtilmiş olan endekslere yer verilmesi gerekmektedir. Söz konusu katsayılar ile endekslere yer verilmemesi halinde ise fiyat farkı hesabında temel endeks ve güncel endeks olarak ÜFE Genel sütunundaki sayının esas alınması gerekmektedir.
Söz konusu hizmet alımının konusu iki farklı hizmetten oluşmaktadır. Bunlardan ilki, ihale dokümanında sayısı … adet olarak belirtilen ve haftalık çalışma saatinin tamamının İdarede kullanılması öngörülen işçiliklerdir.
Bu işçilik hizmeti (… adet personel) için Teknik Şartnamenin 6.1 inci maddesinin “Çalışma Süresi ve Çalışma Esasları” alt başlığında; “İşçilerin ortalama haftalık normal çalışma süresi 5 gün 8 saat, cumartesi 5 saat, haftalık 45 saat olup, aylık 26 gündür.” hükmüne yer verilmiştir.
Sözleşmede yer verilen ikinci tür hizmet ise … saat yarı-zamanlı kurs eğitimi verilmesi olup söz konusu hizmeti sunabilmek adına ihale dokümanında personel sayısı belirtilmemiştir. Hizmetin ifasına ilişkin olarak ise ilkinden farklı olarak, personelin haftalık çalışma saatinin tamamının (45 saat) İdarede kullanılmayacağı belirtilmiştir.
Söz konusu işe ait İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde ise;
“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.
46.1.1. Fiyat farkı Verilecektir. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesine göre uygulama yapılacaktır. (28.11.2013 tarihli ve 28835 sayılı Resmi Gazete)
…”
denilmekte olup anılan hüküm ile Kararname’nin yukarıda yer verilen 5’inci ve 6’ncı maddelerinin uygulanması suretiyle fiyat farkı hesaplanacağı belirtilmiştir.
Söz konusu işte, haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan, ihale dokümanında … adet personel çalıştırılması öngörülen ve Kararnamenin 6’ncı maddesi uyarınca fiyat farkı ödenmesi gereken personel ile haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan ve ihale dokümanında çalıştırılacak personel sayısı belirtilmeden saat birimi üzerinden … saat part-time (kısmi zamanlı) çalıştırılacağı öngörülen ve Kararname’nin 5’inci maddesine göre fiyat farkı ödenmesi gereken işçiler birlikte ele alınarak tamamına Kararnamenin 6’ncı maddesi uyarınca fiyat farkı ödenmesi nedeniyle kamu zararı oluşmuştur.
Temyiz Kurulunun bozma kararında, tam zamanlı çalışan personel ile part-time çalışan personel benzer niteliklere ve benzer iş tanımlarına sahip olduğundan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci ve altıncı fıkraları gereğince aynı işi yapan işçiye aynı ücretin verilmesinin iş hukukunun temel ilkesi olduğu belirtilmektedir.
Ancak burada kamu zararı, işçi-işveren ilişkileri ile herhangi bir bağlantısı bulunmayan, İdare ve hizmet sunucusu arasındaki ilişkiyi düzenleyen hizmet alımı işlerinde, fiyat ile ücret değişimlerinden dolayı ek bir bedel ödemesini veya kesilmesini düzenleyen Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın ilgili hükümlerine aykırı hesaplama yapılmasından kaynaklanmaktadır. Söz konusu Esasların 5’inci ve 6’ncı madde hükümleri açık olup; tam zamanlı çalışan personel ile part-time çalışan personele ödenecek fiyat farkının hesaplama yöntemlerinin farklı olmasının dayanağı bu maddelerdir.
Yine Temyiz Kurulu’nun bozma gerekçesinde, Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ihale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise” ifadesinden bahisle asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesinin öngörüldüğü … saat yarı-zamanlı kurs eğitimi hizmeti işçilikleri için de Esaslar’ın 6’ncı maddesinin uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Ancak Kurulun atıfta bulunduğu ikinci fıkra, 6’ncı maddenin birinci fıkrasında belirtilen “İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için” ödenecek fiyat farkına ilişkin işçilik maliyeti hesabının nasıl yapılacağını açıklamaktadır. … saat yarı-zamanlı kurs eğitimi hizmeti işçiliği ise “İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilik” olarak nitelendirilemeyeceğinden 6’ncı madde uyarınca fiyat farkı hesaplanmasına dair kriterleri karşılamamaktadır.
Bu itibarla, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi … ile Gerçekleştirme Görevlisi …’ya müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
Anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren 60 gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy Gerekçesi:
Üye … ile Üye …’nın Karşı Oy Gerekçesi:
Fiyat farkı uygulamasıyla, tam zamanlı çalışan personel ile part-time çalışan personel benzer niteliklere ve benzer iş tanımlarına sahip olduğundan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz” hükmü ile 6’ncı fıkrasında yer alan; “İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir…” hükümleri gereğince aynı işi yapan işçiye aynı ücretin verilmesinin iş hukukunun temel ilkesi olduğu görülmektedir.
Ayrıca 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmü uyarınca ihale dokümanında brüt asgari ücretin belli yüzdelerle fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülen (… saat part-time) işçilikler için fiyat farkı hesabının söz konusu 6’ncı maddenin birinci fıkrasına göre yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından konu ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir.
… tarihli ve … sayılı ilamın …’uncu maddesiyle tazmin hükmolunan konuya ilişkin Sayıştay Temyiz Kurulu’nun … tarihli ve … tutanak sayılı bozma kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.
… Belediyesi … yılı hesabının … tarihinde Dairemizde yargılanması sonucunda düzenlenen … tarihli ve … sayılı ilamın …’uncu maddesiyle, … Belediyesince ihale edilen ve … ile sözleşmesi imzalanan … işinde fiyat farkının hatalı hesaplanması sonucu kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle … TL için tazmin hükmü verilmişti.
Söz konusu tazmin hükmünün temyiz edilmesi üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen … tarihli ve … tutanak sayılı kararda;
“Maddi Unsurları Bağlamında Konunun Esas Yönünden İncelenmesi;
Maddi olayda; “…-… Yılları … Alımı” işinin içerisinde yer alan … saat part-time kurs eğitimine ilişkin personel sayısı belirtilmediğini, açılacak kursların sayısı, yeri, süresi gibi hususların vatandaştan gelen talebe göre belirlendiği, dolayısıyla açılan kurslara göre eğitmen çalıştırıldığı, ayrıca işçilik hizmet alımı ile ilgili hazırlanan Teknik Şartname’de part-time çalışanların haftalık çalışma saatleri belirtildiği, işçilik hizmet alımı ihalesi işinde büyük bir çoğunluğu tam zamanlı çalışanlar oluşturduğundan bir bütün olarak değerlendirilerek fiyat farkının eşit olarak uygulandığı anlaşılmaktadır.
Öncelikle; fiyat farkı uygulamasıyla, tam zamanlı çalışan personel ile part-time çalışan personelin benzer niteliklere ve benzer iş tanımlarına sahip olduğundan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz” hükmü ile 6’ncı fıkrasında; “İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir…” hükmü gereğince aynı işi yapan işçiye aynı ücretin verilmesinin iş hukukunun temel ilkesi olduğu görülmektedir.
Ayrıca 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmü yer almakta,
Söz konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti” başlıklı 25.3.1. maddesinde kurs öğretmenlerinin ücretlerinin asgari ücretin yüzde fazlası olarak;
…
şeklinde belirlenmektedir.
Aynı zamanda söz konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak işçilerin sayısı, niteliği ve ödenecek aylık ücret durumu” başlıklı 5’inci maddesinde de part-time çalışan kurs öğretmenlerinin ücretlerinin asgari ücretin yüzde fazlası oranında belirlendiği anlaşılmış olup ilgili düzenlemelerde tam zamanlı çalışan ile part-time çalışan işçi ayrımına gidilmemiştir.
Bu nedenle, asgari ücret üzerinden ve (… saat part-time) işçilik hizmet alımı miktar ve türüne haiz olan söz konusu işte saat birimi üzerinden ifade edilen … saat part-time kurs eğitimine ilişkin işçilikler için fiyat farkı hesaplaması 6’ncı maddesine göre yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
HÜKÜM
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, ihale dokümanlarında yer verilen düzenlemeler ve yapılan açıklamalar çerçevesinde;
Dilekçilerce Daire kararının esasına ilişkin yapılan itirazların KABULÜ ile ... Dairece … sayılı ilamın ... Maddesi ile verilen tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,
(….) oy çokluğuyla,”
denilmektedir.
31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın;
“İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde;
“İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.
İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”,
“Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde, hizmet alımlarında fiyat farkı hesabına ilişkin esas alınacak formül ve formülde yer alan ifadelere ilişkin olarak;
“F = An x B x ( Pn-1)
İn Yn Gn Mn
Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c ——]
İo Yo Go Mo
(2) Formüllerde yer alan;
a) F: Fiyat farkını (TL),
b) B: 0,90 sabit katsayısını,
c) An:(…) uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), (…)
ç) Pn: (…) fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,
d) a1: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,
e) a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,
(…)
ifade eder.
(3) Ağırlık oranlarına ilişkin katsayılar, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde belirlenen a1, a2, b1, b2 ve c katsayıları toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenir ve ihale dokümanında gösterilir. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır.
(4) Formüldeki temel endeksler (o) ve güncel endeksler (n)’den;
a) İo, İn: İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti, (…)
ifade eder.”,
“Endeks veya fiyat belirlenmeyen hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 10’uncu maddesinde ise;
“İhale dokümanında fiyat farkı verileceği öngörülmesine rağmen idare tarafından sabit katsayılar ile endekslerin belirlenmediği durumlarda, temel endeks ve güncel endeks olarak, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “ÜFE Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
hükümleri yer almaktadır.
Buna göre yalnızca ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, Esasların 6’ncı maddesi uyarınca, işçinin ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki farkın hesaplanması suretiyle fiyat farkı ödenmelidir. İhale dokümanında personel sayısının belirlenmediği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmadığı başka bir deyişle part-time işçilik kısımları için yalnızca Kararname’nin 5’inci ve 10’uncu maddelerinin uygulanması suretiyle fiyat farkı hesaplanmalıdır. Ancak fiyat farkının Kararname’nin 5’inci maddesine göre hesaplanabilmesi için ihale dokümanında fiyat farkı formülünde yer alan sabit katsayılara ve Kararname’de belirtilmiş olan endekslere yer verilmesi gerekmektedir. Söz konusu katsayılar ile endekslere yer verilmemesi halinde ise fiyat farkı hesabında temel endeks ve güncel endeks olarak ÜFE Genel sütunundaki sayının esas alınması gerekmektedir.
Söz konusu hizmet alımının konusu iki farklı hizmetten oluşmaktadır. Bunlardan ilki, ihale dokümanında sayısı … adet olarak belirtilen ve haftalık çalışma saatinin tamamının İdarede kullanılması öngörülen işçiliklerdir.
Bu işçilik hizmeti (… adet personel) için Teknik Şartnamenin 6.1 inci maddesinin “Çalışma Süresi ve Çalışma Esasları” alt başlığında; “İşçilerin ortalama haftalık normal çalışma süresi 5 gün 8 saat, cumartesi 5 saat, haftalık 45 saat olup, aylık 26 gündür.” hükmüne yer verilmiştir.
Sözleşmede yer verilen ikinci tür hizmet ise … saat yarı-zamanlı kurs eğitimi verilmesi olup söz konusu hizmeti sunabilmek adına ihale dokümanında personel sayısı belirtilmemiştir. Hizmetin ifasına ilişkin olarak ise ilkinden farklı olarak, personelin haftalık çalışma saatinin tamamının (45 saat) İdarede kullanılmayacağı belirtilmiştir.
Söz konusu işe ait İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde ise;
“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.
46.1.1. Fiyat farkı Verilecektir. Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesine göre uygulama yapılacaktır. (28.11.2013 tarihli ve 28835 sayılı Resmi Gazete)
…”
denilmekte olup anılan hüküm ile Kararname’nin yukarıda yer verilen 5’inci ve 6’ncı maddelerinin uygulanması suretiyle fiyat farkı hesaplanacağı belirtilmiştir.
Söz konusu işte, haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan, ihale dokümanında … adet personel çalıştırılması öngörülen ve Kararnamenin 6’ncı maddesi uyarınca fiyat farkı ödenmesi gereken personel ile haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan ve ihale dokümanında çalıştırılacak personel sayısı belirtilmeden saat birimi üzerinden … saat part-time (kısmi zamanlı) çalıştırılacağı öngörülen ve Kararname’nin 5’inci maddesine göre fiyat farkı ödenmesi gereken işçiler birlikte ele alınarak tamamına Kararnamenin 6’ncı maddesi uyarınca fiyat farkı ödenmesi nedeniyle kamu zararı oluşmuştur.
Temyiz Kurulunun bozma kararında, tam zamanlı çalışan personel ile part-time çalışan personel benzer niteliklere ve benzer iş tanımlarına sahip olduğundan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci ve altıncı fıkraları gereğince aynı işi yapan işçiye aynı ücretin verilmesinin iş hukukunun temel ilkesi olduğu belirtilmektedir.
Ancak burada kamu zararı, işçi-işveren ilişkileri ile herhangi bir bağlantısı bulunmayan, İdare ve hizmet sunucusu arasındaki ilişkiyi düzenleyen hizmet alımı işlerinde, fiyat ile ücret değişimlerinden dolayı ek bir bedel ödemesini veya kesilmesini düzenleyen Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın ilgili hükümlerine aykırı hesaplama yapılmasından kaynaklanmaktadır. Söz konusu Esasların 5’inci ve 6’ncı madde hükümleri açık olup; tam zamanlı çalışan personel ile part-time çalışan personele ödenecek fiyat farkının hesaplama yöntemlerinin farklı olmasının dayanağı bu maddelerdir.
Yine Temyiz Kurulu’nun bozma gerekçesinde, Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ihale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise” ifadesinden bahisle asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesinin öngörüldüğü … saat yarı-zamanlı kurs eğitimi hizmeti işçilikleri için de Esaslar’ın 6’ncı maddesinin uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Ancak Kurulun atıfta bulunduğu ikinci fıkra, 6’ncı maddenin birinci fıkrasında belirtilen “İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için” ödenecek fiyat farkına ilişkin işçilik maliyeti hesabının nasıl yapılacağını açıklamaktadır. … saat yarı-zamanlı kurs eğitimi hizmeti işçiliği ise “İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilik” olarak nitelendirilemeyeceğinden 6’ncı madde uyarınca fiyat farkı hesaplanmasına dair kriterleri karşılamamaktadır.
Bu itibarla, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi … ile Gerçekleştirme Görevlisi …’ya müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
Anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren 60 gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy Gerekçesi:
Üye … ile Üye …’nın Karşı Oy Gerekçesi:
Fiyat farkı uygulamasıyla, tam zamanlı çalışan personel ile part-time çalışan personel benzer niteliklere ve benzer iş tanımlarına sahip olduğundan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz” hükmü ile 6’ncı fıkrasında yer alan; “İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir…” hükümleri gereğince aynı işi yapan işçiye aynı ücretin verilmesinin iş hukukunun temel ilkesi olduğu görülmektedir.
Ayrıca 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmü uyarınca ihale dokümanında brüt asgari ücretin belli yüzdelerle fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülen (… saat part-time) işçilikler için fiyat farkı hesabının söz konusu 6’ncı maddenin birinci fıkrasına göre yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından konu ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir.