Şartları Taşımayan Kişinin Sözleşmeli Personel Olarak İstihdam Edilmesi

İdare tarafından tam zamanlı sözleşmeli programcı kadrosunda istihdam edilen ……….’ın, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te hüküm altına alınan öğrenim şartı ile Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’da hüküm altına alınan yabancı dil bilgisi şartını haiz olmamasına rağmen, kendisine sözleşme ücretlerinin ödenmesi sonucu ………. TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler değerlendirilmiştir.

23.07.1965 tarih ve 12056 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinin (B) fıkrasında sözleşmeli personel; “Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.” şeklinde tanımlanmış, bu madde uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılacak sözleşmeli personel için geçerli olacak esaslar ise 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’da (Esaslar) belirlenmiştir.

13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinde ise;

“(3) Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. (…)

(5) Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığına gönderilir.(…)” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre;

Kamu kurum ve kuruluşlarında 657 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilen sözleşmeli personel; kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde kadro şartı aranmaksızın istihdam edilen personel olup çalışma koşulları, sosyal hakları ve seçimine ilişkin kriterler (eğitim düzeyi ve yabancı dil bilgisi gibi nitelikler) “Esaslar” kapsamında düzenlenmiştir.

Buna karşın, 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesinde; kalkınma planı, yıllık program ve iş programında yer alan projelerden bağımsız olarak, Maddede sayılan unvanlarda uzman ve teknik personelin yıllık sözleşme ile çalıştırılması konusunda idarelere takdir hakkı verilmiş, sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamayacağı ve bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları gerektiği, bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre, belediye ve bağlı kuruluşlarında istihdam edilen sözleşmeli personelin durumu, 657 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin (B) fıkrası uyarınca diğer kamu kurumlarında istihdam edilen sözleşmeli personelden farklılık arz etmektedir.

Belediye ve bağlı kuruluşlarında norm kadroya uygun olarak memur kadroları esas alınmak suretiyle sözleşmeli personel istihdam edildiğinde, bu personelin yürüteceği hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşıması gerektiğinden, söz konusu personelde aranacak nitelikler hususunda, memurların ilgili kadrolara atanma şartlarını düzenleyen, Rapora konu sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan, 04.07.2009 tarih ve 27728 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik (Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik) hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Diğer taraftan, söz konusu sözleşmeli personel, Kanun’un 49 uncu maddesinin beşinci fıkrasındaki, “bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin uygulanacağına” dair düzenlemenin gereği olarak çalışma saatleri, izin vb. mali ve sosyal hakları bakımından, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’daki hükümlere tabi olacaktır.

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, sözleşmeli personelle ilgili olarak özel bir düzenleme yapılmış olduğundan, bu madde kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personelin norm kadroya uygun olarak ihdas edilmiş memur kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşıması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri haiz olup olmadığı belirlenirken, “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik” hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Bu itibarla, 2019 yılında ………. Belediyesinde programcı kadrosunda istihdam edilen ……….’ın Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (f) bendindeki “Bilgisayar programcılığı alanında en az iki yıllık yüksekokul mezunu olmak,” şartını sağlaması gerekmektedir.

Yapılan incelemede, ……….’ın 31.05.2010 tarihinde ………. Üniversitesi İktisat Fakültesi Kamu Yönetimi Bölümünden mezun olduğu dolayısıyla yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü gereği “programcı” kadrosuna atanabilmek için gereken bilgisayar programcılığı alanın en az iki yıllık yüksekokul mezunu olmak şartını taşımadığı tespit edilmiştir.

Diğer taraftan; her ne kadar yukarıda rapor konusu hususta Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Usullerin uygulanamayacağı belirtilmişse de, konunun Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Usuller çerçevesinde değerlendirilmesi durumunda, ……….’ın Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların ekinde yer alan 4 sayılı Cetvelin A -Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları İle Asgari Nitelikleri Gösterir Cetvelde belirtilen, “Yükseköğretim kurumlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az önlisans düzeyinde mezun olmak veya en az önlisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmek veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olmak ve en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak,” niteliklerini de taşımadığı anlaşılmıştır.

24.12.2003 tarih ve 25326 sayılı Resmî Gazete’de Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

Mezkûr maddeye göre kamu zararının oluşabilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, eylem ve işleminin bulunması; kamu kaynağında eksilmeye neden olacak bir zararın ortaya çıkması ve mevzuata aykırı işlem ile zarar arasında illiyet bağının bulunması gerekmekte olup anılan şartların bir arada gerçekleşmesi gerekmektedir.

Somut olayda programcı kadrosunda istihdam edilen sözleşmeli personel mevzuatta öngörülen öğrenim şartını haiz değildir. Mevzuatta hangi şartları haiz kişilerin sözleşmeli personel olarak istihdam edilebileceği düzenlemesiyle, esas itibarıyla sözleşmeli personel tarafından sunulacak hizmetlerin kriterleri belirlenmiş olduğundan, bahse konu kriterleri haiz olmayan kişinin sözleşmeli personel olarak çalıştırılmasına istinaden yapılan ödemeler ile kamu kaynağında eksilmeye sebep olunmuştur. Kamu kaynağındaki bu eksilme, mevzuatın öngördüğü şartları haiz olmayan kişi ile sözleşmeli personel istihdamına dayanak teşkil eden sözleşmenin imzalanması ve ilgiliye programcı kadrosu için belirlenen sözleşme ücretlerinin ödenmesi işlemlerinden kaynaklandığından, illiyet bağı da kurulmuş olmaktadır.

Bu itibarla, 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesi uyarınca somut olayda kamu zararı meydana gelmiştir.

Söz konusu kamu zararına ilişkin sorumluluk hususu değerlendirildiğinde;

-2019 yılına ait sözleşmede İdare adına dönemin ………. olarak imzası bulunan Üst Yönetici ……….’in sorumluluğu bulunmakla birlikte 31 Mart 2019 tarihinden sonra göreve gelen ……….’in sorumluluğu bulunmamaktadır.

-İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdür Vekilinin imzalanan sözleşme ile diğer belgelerde imzası bulunmamakla birlikte, imzalanan sözleşme ilgili birime geldiğinde, programcı için aranan şartların sağlanıp sağlanmadığının incelenmesi bu görevinin bir gereğidir. Bu bakımdan kendisinin sorumluluğu bulunmaktadır.

-5018 sayılı Kanunun 32 ve 33 üncü maddeleri gereğince ödeme emri ve eki belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin de, mevzuata aykırı çalıştırılan kişiye ödeme yapılması anında gerekli incelemeyi yapmamaları ve şartların tutmadığına ilişkin atama yapan Belediye Başkanını yazılı uyarmamaları sebebiyle sorumlulukları bulunmaktadır.

Bu itibarla mevzuata aykırı olarak Programcı kadrosuna yapılan atama suretiyle oluşan toplam ………. TL tutarındaki kamu zararının;

- ……….’sinin Harcama Yetkilisi (……….) ………., Gerçekleştirme Görevlisi (……….) ………., Diğer Sorumlular (……….) ………., (……….) ……….’a,

- ………. TL’sinin Harcama Yetkilisi (……….)………., Gerçekleştirme Görevlisi (……….) ………., Diğer Sorumlular (……….) ………., (……….) ……….’a,

- ………. TL’sinin Harcama Yetkilisi (……….)………., Gerçekleştirme Görevlisi (……….) ………., Diğer Sorumlular (……….) ………., (……….) ……….’a,

Müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine, anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,

Karar verildi.

Azınlık Görüşü:

Daire Başkanı ………. ile Üye ……….’nin karşı oy gerekçeleri;

“Raporda; 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi hükmü gereği, sözleşmeli tam zamanlı programcı olarak istihdam edilen, ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği niteliklerden olan, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda gerekli görülen ve “en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak”şartını sağlayamayan ……….'ın, tam zamanlı programcı kadrosunda sözleşmeli personel olarak çalıştırılması nedeniyle kendisine yapılan ödemeler sonucu toplam ………. TL kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle bu tutarın tazminine karar verilmesi talep edilmiştir.

5393 sayılı Kanununun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49'uncu maddesinin üçüncü fıkrasında;

“Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. (...)”,

Beşinci fıkrasında, “Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır.” hükümleri yer almaktadır.

22.02.2007 gün ve 26442 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmeliğin “Sözleşmeli personel” başlıklı 21 inci maddesinde ise;

“(1) Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan unvanlardaki personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir.

(2) Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu madde hükümlerine göre çalıştırılacak personel için (Değişik ibare: RG-17/4/2022- 31812) Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından unvanlar itibarıyla getirilecek sınırlamalara uyulur.

(3) Bu personel hakkında, 5393 sayılı Kanunda düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde (Değişik ibare:RG-17/4/2022-31812) Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına (Mülga ibare:RG-10/4/2014-28968) (...) gönderilir. (...)” denilmiş,

06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların, 15 inci maddesinde;

“(Değişik: 22/11/2010-2010/1169) Esaslara Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları ile Asgari Nitelikleri Gösterir (4) sayılı Cetvel eklenmiştir. Bu cetvelde belirtilenler dışında sözleşmeli personel pozisyonları kullanılamaz ve talepte bulunulamaz. Kurumlar, söz konusu cetvelde belirlenen asgari niteliklere, hizmetin gereği ilave nitelikler belirleyebilirler.” hükmüne yer verilmiştir.

Hükümde bahsi geçen ek 4 sayılı Cetvel’in konu ile ilgili kısmı aşağıdaki gibidir;

4 SAYILI CETVEL (Ek:22/11/2010-2010/1169)

A -SÖZLEŞMELİ PERSONEL POZİSYON UNVANLARI İLE ASGARİ NİTELİKLERİ GÖSTERİR CETVEL

UNVANI NİTELİĞİ

PROGRAMCI Yükseköğretim kurumlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az önlisans düzeyinde mezun olmak veya en az önlisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmek veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olmak ve en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak.

Anılan Esasların “Sınav şartı” başlıklı Ek 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında da,

“3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi ve bu maddeye yapılan atıflara istinaden istihdam edilecek sözleşmeli personelin hizmete alınmasında bu madde hükümleri uygulanmaz.”

Düzenlemesi yapılmıştır.

Yukarıya alınan mevzuat düzenlemelerine göre, 5393 sayılı Kanun'un 49'uncu maddesi gereği istihdam edilecek sözleşmeli personel hakkında, vize ve sınav hariç olmak üzere, 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda yer alan hükümler uygulanacaktır. Esasların ekinde yer alan 4 sayılı Cetvelin A -Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları İle Asgari Nitelikleri Gösterir Cetvelde, programcı olarak istihdam edilecek kişinin,

-Yükseköğretim kurumlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az ön lisans düzeyinde mezun olması,

- En az ön lisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmesi veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olması,

-En az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olması,

Gerekmektedir.

Adı geçen personel ile ilgili olarak denetime sunulan belgelerden, en az D düzeyinde KPDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olduğuna dair belgesinin bulunmadığı, bunun yerine İngilizceyle ilgili ………. British Culture'dan verilmiş olan B1 düzeyinde sertifikası bulunduğu tespit edilmiştir. Söz konusu sertifikasının bu alanı düzenleyen mevzuata göre KPDS'ye denkliği bulunmadığından, ilgili personelin anılan Esaslarda yer alan yabancı dil yönüyle aranan şartları sağlamadığı konusunda kuşku bulunmamaktadır.

Ancak bu aykırılığın/eksikliğin sözleşmeye göre ilgili personele yapılan ödemenin ne kadarına tekabül ettiği/ bu eksikliğin ne kadar bir kamu zararı oluşturduğunu hesaplamak da mümkün değildir.”