Gecikme Cezası

…. tarih ve …. sayılı asıl İlama ek olarak çıkarılan .... tarih ve …. sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle tazmin hükmolunan konu ile ilgili olarak Temyiz Kurulunun .... tarih ve .... tutanak sayılı bozma Kararı üzerine, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.

Anılan Ek İlamın 1’inci maddesiyle, “.... Mal Alımı” işinde kısmi kabule konu mal teslimleri için verilen süre uzatımları sonucunda öngörülen yeni teslim tarihlerine Yüklenici tarafından uyulmadığı ve bahse konu mal teslimleri süresi içinde gerçekleşmediği halde Sözleşme’de öngörülen gecikme cezasının uygulanmaması suretiyle neden olunan kamu zararı tutarı ....-TL’nin sorumlularından tazminine hükmedilmişti.

Bu tazmin hükmüne karşı, sorumlu (Ulaşım Hizmetleri Daire Başkanı) ...., (Harita Mühendisi) .... ile (Elek. Elektronik Mühendisi) .... tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna sunulan temyiz dilekçeleri üzerine anılan Kurulca düzenlenen .... tarih ve .... tutanak sayılı Kararın 1’inci maddesiyle;

Somut olayda süre uzatımlarının bittiği 2018 yılı sonu itibariyle mal teslimlerinin yapılacağı öngörülmüşse de, İdare tarafından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4’üncü maddesinin yürürlük tarihi sonrasında, anılan maddeye istinaden Yükleniciye 2 kez daha süre uzatımı verilmesi suretiyle tüm işlerin tesliminin 13.02.2020 tarihine kadar ertelenmiş olduğu,

Bu minvalde, Yüklenicinin iradesi dışında gerçekleşen ve işin ifasını geciktiren olaylar bitmişken ya da bitmesi öngörülmüşken, işin devamı esnasında yine Yüklenicinin iradesi dışında gerçekleşen imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar sebebiyle yürürlüğe giren Kanun hükmüne istinaden Yüklenicinin yazılı talebi ve gerekçeleri uygun görülerek tekrar süre uzatımı verildiğinin anlaşıldığı,

Dolayısıyla 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi yürürlüğe girdikten sonra verilen süre uzatım kararlarındaki hukuki sebeplerin, Kanun’un yürürlüğünden önce devam eden İş’te gecikmeli çalışmanın söz konusu olduğu dönemde de geçerli olduğu,

Bu itibarla, 2019 yılında verilen süre uzatım kararlarının 2018 yılı sonu itibariyle gecikme cezası uygulanmasına yönelik hukuki sebepleri de ortadan kaldıracağının değerlendirildiği,

Ayrıca, Ek İlamda herhangi bir belgenin ilişikli tutulmadığı ve sorumluluk hükmü kurulurken imzalanmış bir belgeye dayanılarak illiyet bağının kurulmadığı, ancak somut olay özelinde kamu zararına sebep olan durumların ve kamu zararına yol açan sorumluların tespitinin bir ödeme belgesi ile illiyet bağı kurularak yapılması gerektiği,

Temyize konu Ek İlamda hesaplanan gecikme cezasının 2018 mali yılına ait bir gelir kalemi olduğu belirtilerek, kamu zararından 2018 yılında görev yapan kontrol heyeti üyeleri (Elekt. Elektronik Müh.) ...., (İnşaat Yüksek Müh.) ...., (Harita Müh.) ...., (Makine Müh.) .... ile birlikte (Ulaşım Planlama Şube Müd.) .... ve (Ulaşım Hizmetleri Dairesi Başkanı) ....’ın sorumlu tutulduğu,

Sorumlu addedilen bu kişilerin, .... tarih ve .... yevmiye no.lu ödeme emri belgesi ve ekindeki .... tarihli …. no.lu ara hakedişi imzalayan görevlilerden ibaret olduğunun görüldüğü,

Ek İlam hükmünde hesaplanan gecikme cezasının Sözleşme’nin 34’üncü maddesinde de belirtildiği üzere öncelikle Yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilmesi gerektiği, bu nedenle söz konusu …. no.lu hakedişi düzenleyen ve ödemesini gerçekleştiren görevlilere, ödeme esnasında henüz oluşmamış bir kamu zararından dolayı sorumluluk yüklenemeyeceği,

Ayrıca, bu kişilerin görevli oldukları sürede arabuluculuk sözleşmesine kadar herhangi bir mal teslimi olmadığından ve hakediş düzenlenmediğinden, gecikme cezasının Yüklenici hakedişinden kesilmediği gerekçesi ile de sorumluluk yüklenemeyeceğinin değerlendirildiği,

ifade edilerek, .... tarih ve …. sayılı Ek İlamın 1’nci maddesiyle verilen tazmin hükmü bozulmuş ve yukarıda belirtilen hususlar göz önüne alınarak yeniden hüküm tesis edilmesi için dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.

Temyiz Kurulunun anılan Kararına istinaden Dairemize havale edilen dosyalar ile konuya ilişkin düzenlenen …. tarihli Ek Rapor ve eklerinin incelenmesi sonucunda gereği düşünüldü:

.... AŞ yüklenimindeki “.... Mal Alımı” işinde kısmi kabule konu mal teslimleri için verilen süre uzatımları dahil olmak üzere Sözleşme uyarınca tespit edilen yeni teslim tarihlerine Yüklenici tarafından uyulmadığı halde, Yüklenici hakkında Sözleşme’de öngörülen gecikme cezasının uygulanmadığı görülmüştür.

İşe ait Sözleşme’nin “Teslim programı ve teslim tarihi” başlıklı 10.3’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “3 adet trambüs 270 gün,

3 adet trambüs 300 gün,

4 adet trambüs 330 gün,

Diğer mal ve işler 270 gün” denilmek suretiyle Sözleşme kapsamındaki trambüsler ve Sözleşme konusu diğer mal ve işler için farklı teslim süreleri belirlenmiştir.

Ulaşım Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen …. tarihli “İş Yeri Teslim Tutanağı”ndan, yer tesliminin …. tarihinde yapıldığı ve fiili başlama tarihinin …. şeklinde tespit edildiği görülmektedir.

İşin yürütülmesi sırasında …. tarihinde …. ile …. sayılı iki ayrı dilekçe ile Yüklenici tarafından süre uzatımı talebinde bulunulmuş olup, söz konusu taleplere istinaden İdarece ….tarih ve …. sayılı Olur ile diğer mal ve işler için 100 gün, trambüsler için ise …. tarih ve …. sayılı Olur ile 140 gün süre uzatımı verilmiştir.

Süre uzatımları sonucunda Sözleşme kapsamındaki kısmi kabule konu mal ve işlere ilişkin yeni teslim tarihlerinin 3 adet trambüs için …., 2. Kısım 3 adet trambüs için …. ve kalan 4 adet trambüs için …., diğer mal ve işler için ise …. tarihi olarak belirlenmesi ve Yüklenicinin taahhüdü altındaki mal ve iş teslimlerini belirtilen tarihlerde gerçekleştirmesi gerekmektedir. Ancak …. tarihi itibariyle Yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır.

İşe ait Sözleşme’nin; “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34’üncü maddesinin ikinci fıkrasında, “Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak kısmi kabule konu olan kısmı süresinde teslim etmemesi halinde, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin %0,03 (onbindeüç) oranında gecikme cezası uygulanır.” hükmü yer almakta olup, anılan madde kapsamında süresinde teslim edilmeyen kısmi kabule konu mal ve iş teslimleri için Sözleşme’de düzenlenen gecikme cezalarının uygulanması gerektiği halde İdarece herhangi bir işlem yürütülmemesi nedeniyle ....-TL kamu zararına neden olunmuştur.

.... tarih ve .... tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında, yargılamaya konu İş kapsamında, 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32’nci maddesi ile 4735 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 4’üncü madde uyarınca 2019 yılında Yükleniciye verilen süre uzatımları dikkate alındığında, anılan madde yürürlüğe girdikten sonra verilen süre uzatım kararlarındaki hukuki sebeplerin, Kanun’un yürürlüğünden önce devam eden İş’te gecikmeli çalışmanın söz konusu olduğu dönemde de geçerli olduğu ve bu nedenle 2019 yılında verilen süre uzatım kararlarının 2018 yılı sonu itibariyle gecikme cezası uygulanmasına yönelik hukuki sebepleri de ortadan kaldıracağı ifade edilmişse de;

Anayasa’nın 2’nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin temel unsurlarından biri olan hukuki istikrar unsurunun tesis edilmesi, ancak hukuki normlarının geleceğe etkili ve öngörülebilir kurallar içermesiyle mümkün olup, söz konusu bu öngörülebilirliğin sağlanması içinse kural olarak kanunlar yalnızca yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olaylara uygulanır. “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi” olarak adlandırılan bu husus uyarınca, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği istisnai durumlar hariç olmak üzere hukuk normlarının geçmişe etkili olmaması, hukukun genel prensiplerinden biridir. Bu çerçevede, genel ilkenin aksine olacak biçimde geçmişe etkili bir düzenleme yapma amacı taşıması halinde, Kanun Koyucu bu amacına ve geçmişe yönelik uygulamanın zaman sınırlamasına madde hükmünde açıkça yer vermektedir.

Örneğin, 08.04.2022 tarihinde Kanun’a eklenen benzer bir madde olan 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesinde; “1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden imzalanan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde, 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı verilebilir.” hükmüne yer verilmek suretiyle, Kanun’un geçmişe yönelik uygulanması 01.01.2022 tarihi ile sınırlandırılmıştır.

Yapılan açıklamalar uyarınca, 4735 sayılı Kanun’un “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4’üncü maddesinin geçmişe etkili olup olmadığı ve madde uyarınca verilen süre uzatımlarının, somut olay bakımından 2018 yılı sonu itibariyle gecikme cezası uygulanmasına yönelik hukuki sebepleri ortadan kaldırıp kaldırmayacağı hususu değerlendirildiğinde;

Anılan maddede, “31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.

…” hükmüne yer verildiği görülmektedir. Söz konusu hüküm çerçevesinde, imalat girdilerinde meydana gelen ve öngörülmesi mümkün olmayan yüksek fiyat artışları dolayısıyla oluşan mağduriyetlerin giderilmesi amaçlanmış olup, bu amaçla yüklenicilere sözleşmenin devrini veya feshini talep etme veya süre uzatımı isteme şeklinde sayılabilecek olan seçimlik haklar tanınmıştır.

Bahse konu seçimlik hakların kullanılmasına ilişkin olarak ise, kapsama dahil olan sözleşmelerin, maddenin yürürlük tarihi olan 17.01.2019 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmeler olduğu ve süre uzatımına ilişkin seçimlik hakkın yalnızca maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 60 gün içinde Yüklenici tarafından yapılan yazılı başvurular hakkında Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak kullanılabileceği açıkça belirtilmiştir. Buna karşın anılan hükümde, söz konusu hak ve yetkilerin maddenin yürürlük tarihinden öncesine tesir edebileceğine yönelik herhangi bir ibare yer almamaktadır. Aksine, anılan hükmün maddenin yürürlük tarihi olan 17.01.2019 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmeler bakımından ve ancak geleceğe yönelik olarak uygulanabileceğinin açıkça belirtilmiş olmasından hareketle, Kanun Koyucunun geçmişe etkili bir sonuç doğurma iradesinin bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Nitekim Kanun Koyucunun bu iradesiyle uyumlu olarak, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi kapsamında 4734 ve 4735 sayılı Kanunların uygulanması hakkında genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olan Kamu İhale Kurumu, 04.04.2019 tarih ve 2019/DK.D-71 sayılı Kararı’yla anılan Geçici 4’üncü maddenin gecikme cezaları bakımından uygulanması hususundaki tereddütleri gidermiştir. Karar kapsamında;

“4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi uyarınca yüklenicinin yazılı talebine ilişkin idarenin onayının bulunmadığı aşamada ifa güçlüğü ya da imkânsızlığı halinin tespitinin henüz yapılmadığı dikkate alındığında, idarenin onayına kadar geçecek sürede yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiği,

- İdarenin onayına kadar geçecek sürede, yüklenicinin Geçici 4’üncü maddeden kaynaklanan hakkını saklı tutarak sözleşme konusu işi yerine getirmeye devam ettiği göz önünde bulundurulduğunda; bu süre içerisinde taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen veya işi süresinde bitirmeyen yüklenici hakkında gecikme cezası uygulanabilmesi mümkün olmakla birlikte, idarenin yüklenicinin yazılı talebine ilişkin onayı ile gecikme cezası uygulamasına yönelik işlemlerin hukukî dayanağı ortadan kalkacağından, bu sürede uygulanan gecikme cezasının idarenin onayından sonra yükleniciye iade edilmesinin gerektiği,

- İdarece yüklenicinin yazılı talebinin uygun görülmeyerek onaylanmaması ve gecikme cezası uygulanan ihtarlı sürenin, idarenin onaylamama işleminden önce sona ermesi durumunda, yasaklamayı gerektiren fiil ve davranışın; idarenin onaylamama işleminin tesis edildiği tarihte tespit edilmiş olacağı, bu durumda; yasaklamaya ilişkin sürenin başlangıcına ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.4 maddesinin de göz önünde bulundurulması gerektiği,

- 18/01/2019 tarihinden önce, yükleniciye taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi nedeniyle gecikme cezası uygulanan ihtarlı süre verilmesi halinde, idarece yüklenicinin yazılı talebi uygun görülerek onay verilse dahi 18/01/2019 tarihine kadar uygulanan gecikme cezasının yükleniciye iade edilemeyeceği,

- 18/01/2019 tarihinden önce sözleşmenin feshedilmiş olması halinde; yüklenicinin Geçici 4’üncü madde ile getirilen hakkı kullanamayacağı” ifade edilmiştir.

Söz konusu Karar’da, 18.01.2019 tarihinden önce sona ermiş sözleşmelerin madde kapsamındaki haklardan yararlanamayacağı ve anılan tarihte ortaya çıkan gecikme cezasının hukuki sonuçlarının geçerli olacağı vurgulanmıştır. Aksi bir durum, maddenin yürürlüğe girmesinden önceki dönemde taahhüdünü sözleşmelerine uygun biçimde yerine getirmeyen yükleniciler açısından haksız bir avantajın ortaya çıkmasına neden olacaktır ki, böyle bir durumun Konun Koyucunun iradesiyle örtüşmeyeceği de açıktır.

Yapılan açıklamalar uyarınca, Geçici 4’üncü maddenin yürürlüğe girmesinden sonra verilen süre uzatım kararlarına ilişkin hukuki sebeplerin, Kanun’un yürürlüğünden önceki dönem de de geçerli olduğu ve bu nedenle 2019 yılında verilen süre uzatım kararlarının 2018 yılı sonu itibariyle gecikme cezası uygulanmasına yönelik hukuki sebepleri de ortadan kaldıracağı yönündeki Temyiz Kurulu değerlendirmesine katılmak mümkün olmamıştır.

Kaldı ki, …. Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Dairesi Başkanlığının …. tarih ve …. sayılı yazısı ile .... Mal Alım İşinde …. tarihi itibarıyla Sözleşme süresinin sona ereceği ve Sözleşme konusu malların anılan tarihe kadar teslim edilmemesi halinde gecikme cezası uygulanacağı yönünde ihtarda bulunulmuş olup, akabinde …. tarihli ve …. sayılı yazıyla Yüklenicinin taahhüdü altında bulunan malların İdareye süresi içinde teslim edilmemiş olması nedeniyle Sözleşme’nin 34.2’nci maddesinde yer alan, “Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin %0,03(onbindeüç) oranında gecikme cezası uygulanır.” şeklindeki hüküm gereği cezalı çalışma durumunda bulunulduğu da Yükleniciye bildirilmiştir.

Bu kapsamda, İdarece Yükleniciye cezalı çalışma durumunda olduğunun bildirildiği bahse konu yazının, gecikme cezasının uygulanması noktasında hukuki bir sonuç doğurduğu da açıktır.

Sonuç olarak, Sözleşme’de belirtilen süre içinde taahhüdün yerine getirilmemesi nedeniyle doğan ve 16.06.2018-31.12.2018 tarihleri arasındaki süreye tekabül eden gecikme cezasının, 17.01.2019 tarihinden sonra alınmış süre uzatımı kararı ile ortadan kaldırılması mümkün olmadığından, yargılamaya konu iş kapsamında 31.12.2018 tarihine kadar gecikme cezası hesap edilmesi hususunda mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Konunun sorumluluk yönünden değerlendirilmesi;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan Kanun’un “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde ise, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, kaynakların hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu oldukları ifade edilmektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinin üçüncü fıkrasında ise, “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu hükümler uyarınca, bir kamu görevlisinin kamu zararından sorumlu tutulabilmesi için mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemler ile kamu görevlisi arasında illiyet bağının kurulması gerekmektedir. Dolayısıyla, kamu zararına ilişkin sorumluluğun belirlenmesinde her bir olayın münferiden değerlendirmeye tabi tutulması ve harcama süreci dikkate alınarak, genel olarak harcama yapılmasına ilişkin bağlayıcı bir karar alan, talimat veren veya düzenleme yapan kişilere yetki-sorumluluk dengesi prensibine uygun olarak sorumluluk yüklenmesi esastır.

.... tarih ve .... tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında, Ek İlamda herhangi bir belgenin ilişikli tutulmadığı ve sorumluluk hükmü kurulurken imzalanmış bir belgeye dayanılarak illiyet bağı kurulmadığı, ancak somut olay özelinde kamu zararına sebep olan durumların ve kamu zararına yol açan sorumluların tespitinin bir ödeme belgesi ile illiyet bağı kurularak yapılması gerektiği ifade edilmişse de;

İdare hukukunda “eylem” kavramı, yalnızca İdarenin aktif olarak ortaya koyduğu maddi fiilleri değil, bazen de hareketsiz kalması sonucu ortaya çıkan durumları ifade eder. Bu noktada, Yükleniciye hakediş ödenmesi amacıyla düzenlenen ödeme emri maddi fiil niteliğindeki bir idari eylemken, Yüklenicinin taahhüdünü Sözleşme’ye uygun olarak yerine getirmemesine rağmen gecikme cezasının uygulanmaması, İdarenin hareketsiz kalma biçiminde ortaya koyduğu ve hukuki sonuçları durum devam ettiği sürece geçerli olan bir idari eylemdir.

Yargılama konusu hususta ortaya çıkan kamu zararı, süre uzatımları dahil olmak üzere Sözleşme uyarınca tespit edilen yeni teslim tarihlerine Yüklenici tarafından uyulmadığı halde Sözleşme’de öngörülen gecikme cezasının uygulanmamasının doğrudan sonucudur. 2018 yılı içinde Yüklenicinin cezalı çalışma durumunda olduğu dönem itibariyle düzenlenen herhangi bir hakediş mevcut değildir. Bu nedenle sorumluların tespitinin bir ödeme belgesi ile illiyet bağı kurularak yapılması mümkün olmadığından, somut olayda illiyet bağının Yüklenici hakkında gecikme cezası uygulaması gerektiği halde İdarece hareketsiz kalması şeklinde vuku bulan idari eylemle kurulması gerektiği kanaatine varılmış olup, bu itibarla Temyiz Kurulu değerlendirmesine katılmak mümkün olmamıştır.

.... tarih ve .... tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında, Ek İlam hükmünde hesaplanan gecikme cezasının Sözleşme’nin 34’üncü maddesinde de belirtildiği üzere öncelikle Yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilmesi gerektiği, Arabuluculuk Sözleşmesi’ne kadar herhangi bir mal teslimi olmadığından ve hakediş düzenlenmediğinden, gecikme cezasının Yüklenicinin hakedişinden kesilmediği gerekçesiyle kamu zararına ilişkin sorumluluk yüklenemeyeceği ifade edilmişse de;

İşe ait Sözleşme’nin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34’üncü maddesinin 34.2’nci alt maddesinde, “Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin % 0,03 (onbindeüç) oranında gecikme cezası uygulanır.” hükmüne yer verilmiş olup, anılan hükümde gecikme cezasının uygulanma zorunluluğu belirtilmiş olmasına rağmen, uygulamanın ne şekilde yapılacağına yönelik ayrıntılı bir düzenleme bulunmamaktadır.

Aynı maddenin 34.3’üncü alt maddesinde ise, hakedişlerin düzenli olarak tanzim edildiği varsayımı ile, “Gecikme cezası, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir.” hükmüne yer verilerek İdareye hakedişlerden kesinti yapma yetkisi tanınmıştır. Anılan maddenin devamında ise “Bu ceza tutarı; ödemelerden ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatlardan karşılanamaması halinde, Yükleniciden ayrıca tahsil edilir.” ifadesine yer verilmiş ve böylelikle hakediş düzenlenmemesi halinde de gecikme cezasının tahsil edilebileceği vurgulanmıştır.

Gecikme cezasına ilişkin söz konusu bu tahsilat, Sözleşme’nin “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 43’üncü maddesinde yer alan, “Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun hükümleri, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmünden hareketle, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Seçimlik haklar” başlıklı 125’inci maddesinin birinci fıkrasında ifade bulan, “Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.” biçimindeki hüküm uyarınca İdare adına Sözleşme’nin tarafı olan Ulaşım Daire Başkanlığı tarafından gerçekleştirilebilir.

Bu itibarla, gecikme cezasının kural olarak öncelikle Yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilmesi gerektiği, ancak fiili durumun buna imkân tanımaması halinde, gecikme cezasının tahsil edilmesi için kesin teminat veya ek kesin teminatlara gidilebileceği, bu şekilde karşılanamayan tutarlar içinse 6098 sayılı Kanun çerçevesinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilmesi yoluna başvurulabileceği açıktır. Sonuç olarak, gecikme cezasının tahsil edilebilmesi için zaruri olarak hakediş düzenlenmesinin beklenmesine gerek olmadığından, Temyiz Kurulunun bu yöndeki değerlendirmesine katılmak mümkün olmamıştır.

Bahse konu mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar uyarınca Daire Başkanı ve Sözleşme’nin uygulanması sırasında görevli olan diğer kamu görevlilerinin sorumlulukları incelendiğinde;

İdare adına Sözleşme’nin tarafı olan Ulaşım Daire Başkanlığı amiri ...., işe ait işlemlerin yürütülmesinde nihai karar alma yetkisini haizdir. Bir başka deyişle, yetkisel hiyerarşi gereği Sözleşme’nin uygulanmasına ilişkin tüm iş ve işlemler, ilgilinin talimatları çerçevesinde yürütüldüğünden, adı geçen tarafından onaylanmayan herhangi bir idari işlem hukuken geçerli değildir. Bu minvalde, 31.12.2018 tarihi itibarıyla gecikme cezasının tahsilatı sürecini, Sözleşme hükümlerini işletmek suretiyle başlatmamış olması nedeniyle kamu görevlisinin fiili ile kamu zararı arasında uygun illiyet bağı mevcut olduğundan, adı geçenin oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır.

Öte yandan, sözleşme hükümlerinin uygulanmasını sağlama yetkisi ve görevinin, Sözleşme’ye İdare adına taraf olan Ulaşım Daire Başkanlığının amiri ....’a ait olması ve bu çerçevede ilgilinin onaylamadığı herhangi bir işlem ve eylemin, Sözleşme’nin yürütülmesi noktasında herhangi bir hukuki geçerliliğinin bulunmaması hususu, (Ulaşım Planlama Şube Müdürü) ...., (Elek. Elektronik Müh.) ...., (İnşaat Y. Mühendisi) ...., (Harita Mühendisi) .... ve (Makine Mühendisi) ....’un eylemleri ile kamu zararı arasındaki uygun illiyet bağının kesilmesine neden olduğundan, adı geçen görevlilere sorumluluk tevcihi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, .... AŞ. yüklenimindeki “.... Mal Alımı” işinde kısmi kabule konu mal teslimleri için verilen süre uzatımları sonucunda öngörülen yeni teslim tarihlerine Yüklenici tarafından uyulmadığı ve bahse konu mal teslimleri süresi içinde gerçekleşmediği halde Sözleşme’de öngörülen gecikme cezasının uygulanmaması suretiyle neden olunan kamu zararı tutarı olan ....-TL’nin (Ulaşım Hizmetleri Daire Başkanı) ....’a münferiden 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleriyle ödettirilmesine, 6085 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

….’un karşı oy gerekçesi:

.... tarih ve .... tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında, maliyet artışlarından kaynaklı ifa güçlüğü ya da imkânsızlığı halinin ortaya çıkardığı mağduriyetleri gidermek üzere, 4735 sayılı Kanun’un 17.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4’üncü maddesi uyarınca 2019 yılında Yükleniciye süre uzatımı verilerek tüm işlerin tesliminin 13.02.2020 tarihine kadar ertelendiği, bahse konu süre uzatımı bakımından kabul edilen hukuki sebeplerin, Kanun’un yürürlüğünden önce devam eden İş’te gecikmeli çalışmanın söz konusu olduğu dönemde de geçerli olduğu, bu durumun 2018 yılı sonu itibariyle gecikme cezası uygulanmasına yönelik hukuki sebepleri ortadan kaldırdığı değerlendirilmiştir.

Ayrıca anılan Karar’da, 2018 yılında düzenlenen son hakedişin .... tarih ve .... yevmiye no.lu ödeme emrine bağlanan .... tarihli …. no.lu ara hakediş olduğu, söz konusu tarihte Yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmesi bakımından temerrüde düşmüş olmaması nedeniyle 2018 yılında gecikme cezasının Yüklenicinin hakedişinden kesilmediği gerekçesiyle sorumluluk atfedilemeyeceği ifade edilmektedir.

Bahse konu Temyiz Kurulu Kararında ifade edilen hususlar çerçevesinde, konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.