Gecikme cezası

... Limited Şirketi yükleniminde gerçekleştirilen 2022/... ihale kayıt numaralı “11 Kalem Dış Tabela Alım İşi”nde, ihale konusu malzemelerin süresinde teslim edilmemesine rağmen gecikme cezası kesilmemesi suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin olarak yapılan inceleme sonucunda;

Söz konusu işe ilişkin olarak 15.12.2022 tarihinde İdare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin “Sözleşmenin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde;

“Sözleşme süresi, işe başlama tarihinden itibaren 25 takvim günüdür.”,

“Malın/İşin teslim alma şekil ve şartları ile teslim programı” başlıklı 10’uncu maddesinde;

“10.2. İşe başlama tarihi

10.2.1. Sözleşme imzalanması ile birlikte bir gün içerisinde işe başlanacaktır.

10.3. Teslim programı ve teslim tarihi

10.3.1.Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren l (Bir) gün içinde ise işe başlanacak ve sözleşme süresi içinde iş tamamlanacaktır.”,

“Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34’üncü maddesinde;

“34.1. İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

34.2. Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %1 (yüzde bir) oranında gecikme cezası uygulanır.

34.3. Gecikme cezası, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Bu ceza tutarı; ödemelerden ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatlardan karşılanmaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilir.”

hükümleri yer almaktadır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Faturanın tarifi” başlıklı 229’uncu maddesinde,

“Fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır.” ,

Kanun’un “Faturanın nizamı” başlıklı 231’inci maddesinin (5) numaralı bendinde ise;

“Fatura, malın teslimi veya hizmetin yapıldığı tarihten itibaren azami yedi gün içinde düzenlenir. Hazine ve Maliye Bakanlığı; mal veya hizmetin nev’i, miktarı, fiyatı, tutarı, satışın yapılma şekli, faaliyet konusu, sektör veya mükellefiyet türünü ayrı ayrı veya birlikte dikkate alarak, bu süreyi indirmeye ya da faturanın malın teslim edildiği veya hizmetin yapıldığı anda düzenlenmesi zorunluluğu getirmeye yetkilidir. Bu süreler içerisinde düzenlenmeyen faturalar hiç düzenlenmemiş sayılır.”

denilmektedir.

Yüklenici ile İdare arasında imzalanan 15.12.2022 tarihli sözleşmede, yüklenicinin 16.12.2022 tarihinde işe başlayacağı belirtilmiştir. Bu durumda sözleşmeye göre ihale konusu malların tamamının 10.01.2023 tarihinde idareye teslim edilmiş olması gerekmektedir. İhale konusu malların sözleşmeye uygun olarak teslim edilmemesi durumunda ise gecikilen her takvim günü için sözleşme hükümlerine göre sözleşme bedelinin % l (yüzde bir)’i oranında gecikme cezası uygulanması gerekmektedir.

Ödemeye esas belgeler incelendiğinde; idarece düzenlenen 13.07.2023 tarihli “Muayene ve Kabul Tutanağı” üzerinde işin bitim tarihinin 10.01.2023 olarak belirtildiği görülmektedir. Ancak bu tutanak gerçek durumu yansıtmamaktadır. Şöyle ki, yüklenicinin malın tesliminin yapıldığı tarihten itibaren azami yedi gün içinde faturayı düzenlemesi gerekmekte olup, faturanın 08.06.2023 tarihli olduğu, buna göre de teslime konu malların sözleşmeye aykırı olarak zamanında teslim edilmediği anlaşılmaktadır. Gecikilen 149 gün için idare tarafından gecikme cezası uygulamasına yönelik bir işlem tesis edilmemiştir.

Sorumlular savunmalarında; muayene kabul tutanağında tarihin sehven 13.01.2023 yerine 13.07.2023 olarak yazıldığını, 7 gün içerisinde kesilmesi gereken faturanın yüklenicinin iş yoğunluğu nedeniyle 08.06.2023 tarihinde kesildiğini, muayene ve kabul komisyonu üyesi ... ile yüklenici olduğu öne sürülen kişi arasında gerçekleşen WhatsApp mesajları ve ihaleye konu iş ile ilgili çeşitli görselleri ekleyerek yüklenicinin sözleşme süresi içerisinde teknik şartnamede belirtilen işler ile ilgili çalışmalarını eksiksiz ve zamanında tamamladığını ifade etmişlerdir.

Ancak muayene kabul tutanağının ilgili bölümünde muayene ve kabul komisyonunun 13.07.2023 tarihinde Üniversitenin ...Külliyesinde toplandığı tutanak altına alınmıştır. Dolayısıyla, tutanak üzerinde gerek düzenleme tarihi gerekse mal teslim tarihi olarak, 13.07.2023 tarihi iki (2) kez yazılmış olup, bu tarihin sehven yazıldığı şeklindeki savunmalara katılmak mümkün değildir. İhale konusu malların teslimine yönelik düzenlenen 13.09.2023 tarihli Taşınır İşlem Fişinde de muayene ve kabul komisyonu tutanağının ve dayanak belge tarihinin fatura tarihi olan 08.06.2023 olarak düzenlendiği görülmektedir.

Savunma ekinde sunulan mesajlaşma görsellerinde ise hangi iş kalemine ait olduğu belli olmayan ve bazıları tarih ihtiva etmeyen oldukça yetersiz bazı yazışma ve fotoğraflar bulunmakta olup bu mesajların doğruluğunu kanıtlayacak teknik veriler bulunmamaktadır. Ayrıca Yargıtay Hukuk Dairesi tarafından verilen kararlarda da elektronik ortamdaki fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıların ancak diğer delillerle desteklendikleri takdirde delil olarak hükme esas alınabileceğine değinilmiştir. (Yargıtay 2. H.D. 25/04/2018 Tarih ve 2016/16661 E., 2018/5566 K.). Dolayısıyla söz konusu ekran görüntülerinin kanıtlayıcı belge olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Rapor maddesinde, sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarih olan 10.01.2023 ile fatura kesim tarihi 08.06.2023 arasındaki 149 günlük süre için, günlük sözleşme bedelinin %1’i oranından toplam ... TL (149 gün x ... TL) için kamu zararı iddiasında bulunulmaktadır.

Ancak sözleşme bedelinin ...TL olduğu dikkate alındığında, ceza miktarı ile sözleşme bedeli arasında açık bir orantısızlık bulunmaktadır. Neticede bedeli mukabili mal, gecikmiş de olsa teslim edilmiş ve iş ifa edilmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Cezanın miktarı, geçersizliği ve indirilmesi” başlıklı 182’nci maddesinin son fıkrasında “Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.” hükmü mevcuttur.

Hizmet Alımları Uygulama Yönetmeliği eki “Ek-7 Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme”nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.4 bendinde, “Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez.” denilmektedir.

Bu doğrultuda; sözleşme bedelini aşması münasebetiyle gecikme cezası tutarının hakkaniyetle bağdaşmadığından hareketle, 6098 sayılı Kanun’un yukarı alınan hükmü uyarınca Hizmet Alım Sözleşmelerinde uygulanan %30 ceza sınırının, söz konusu sözleşme için de kıyasen uygulanması suretiyle, gecikme cezası tutarı ... TL (... TL x %30) şeklinde, Heyetimizce takdiren belirlenmiştir.

Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin “Komisyonun görev ve sorumlulukları” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde;

“Yüklenici tarafından idareye teslim edilen malın veya yapılan işin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının inceler.”,

“Muayene işlemleri” başlıklı 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde;

“Yüklenicinin malı ihale dokümanına uygun şekilde teslim etmesi veya dokümana uygun olarak teslime hazır hale getirildiğini idareye bildirmesinden itibaren en geç beş işgünü içinde idarece muayene ve kabul işlemlerine başlanır.”,

“Sorumluluk” başlıklı 27’nci maddesinde ise;

“Muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır.

Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir”

hükümlerine yer verilmiştir.

Dolayısıyla oluşan kamu zararında; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddeleri gereğince ödeme emri ve eki belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile birlikte muayene ve kabul işlemlerini usulüne uygun olarak gerçekleştirmeyen görevlilerin de sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla; ihale konusu malların sözleşmeye göre teslim edilmesi gereken tarihte teslim edilmemesi sonucunda ... TL tutarındaki gecikme cezasının,

Hesaplanan ceza tutarı sözleşme bedelinden daha yüksek olduğundan, yukarıda belirtilen gerekçelerle takdiren %30 ceza sınırı uygulanarak ... TL’si için ilişilecek husus bulunmadığına,

Kalan ve sözleşme bedelinin %30’una isabet eden kamu zararı ... TL’nin ise,

Harcama Yetkilisi ..., Gerçekleştirme Görevlisi ... ve Diğer Sorumlular (Muayene ve Kabul Komisyonu Üyeleri)...’e

müştereken ve mütelsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,

Azınlık Görüşü:

(Daire Başkanı ... ve Üye ...’nın sorumluluk yönünden farklı görüşü: Belirtilen işte gecikme cezası kesintisi yapılmamasından dolayı muayene ve kabul komisyonu üyelerinin sorumlu tutulmaması gerekir. Zira Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin yukarıda da yer verilen 7’nci ve 11’inci madelerine göre, komisyon teslim alınan malın ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığını incelemekle görevlidir. Gecikmenin varlığını tespit edip gecikme cezası kesintisi uygulaması gereken görevliler, yükleniciye işin bedelinin ödenmesine ilişkin ödeme emri belgesinde imzası bulunan gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisidir. Dolayısıyla ...TL kamu zararından harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu olduğu yönünde karar verilmesi gerekir.)