Daire Karar Detayı

Daire
2
Karar Tarihi
09.01.2025
Karar No
35810
İlam No
245
Madde No
2
Kamu İdaresi Türü
Belediyeler ve Bağlı İdareler
Hesap Yılı
2019
Konu
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Gecikme cezası



A- ... sayılı ilamın 6/A maddesinde ... Şti. ve ... Şti. İş Ortaklığı yükleniminde bulunan, ... kayıt numaralı “... İşyeri Yaptırılması İşi”nde, mevzuata aykırı olarak verilen 62 günlük süre uzatımı dolayısıyla hakedişlerden gecikme cezası kesintisi yapılmadan ödeme yapılması sonucu oluşan toplam ... TL kamu zararının Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ..., Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müdür Vekili) ... ile Gerçekleştirme Görevlisi (İşçi) ... müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle birlikte ödettirilmesine karar verilmişti.

Sorumluların başvurusu sonucu Temyiz Kurulu tarafından verilen ..., ... ve ... Tutanak no.lu Kararlarda özetle;

Somut olaydaki işin sözleşmesine göre ... tarihinde bitmesi gerekirken, gerek yağışlardan dolayı gerekse keşif artışı, uygulama imar planı/vaziyet planı değişikliği, diğer kurumlarca yerine getirilen altyapı yatırımları ve kabul işlemlerinin uzun sürmesi, hakedişlerin zamanında ödenememesi gibi idareden kaynaklanan ve sorumluluğu yükleniciye ait olmayan sebeplerden dolayı işin yapımında gecikmelerin meydana geldiği ve işin zamanında bitirilemediği anlaşıldığından, idarenin tüm bu sebepleri bir arada değerlendirerek verdiği 120 günlük süre uzatım kararının 4734 sayılı Kanuna ve sözleşme eki YİGŞ’nin 13 ve 29’uncu madde hükümlerine aykırı bir yönünün bulunmadığı; bu itibarla, sözü edilen yapım işinde verilen sürenin 62 günü için gecikme cezası kesilmeyerek herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediğinden, sorumluların konuya ilişkin olarak öne sürdüğü itirazlar kabul edilerek, ... sayılı İlamın 6/A maddesi ile verilen ... TL’lik tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca bozulmasına karar verilmiştir.

Temyiz Kurulunun söz konusu kararı ile ilgili dilekçe ve eki belgelerin incelemesi sonucunda,

... tarih ve ... sayılı ödeme emri belgesine bağlı Kesin Hakediş Raporu incelendiğinde sözleşmesine göre işin süresinin 170 takvim günü olduğu ve yüklenici ... Şti. ve ... Şti. İş Ortaklığı’na 1’incisi 120 gün ve 2’ncisi 150 gün olmak üzere toplamda 270 gün süre uzatımı verildiği görülmektedir. Bunlardan 120 günlük süre uzatım kararı 6’ncı maddenin A bendinde, 150 günlük süre uzatım kararı ise B bendinde sorgu konusu yapılmıştır.

6’ncı maddenin A bendinde sorgu konusu yapılan 120 günlük süre uzatım kararı ile ilgili olarak, yüklenici firmanın ... tarihli talep yazısına bakıldığında;

“..Yapımı devam eden “… İşyeri Yapılması İşi (...)” ni hava şartlarından ve keşif artışı sebeplerinden dolayı bitirememişizdir.”

Ekli yağış günleri listesi ve keşif artışı değerlendirilerek süre uzatımı verilmesini talep etmekteyiz.

Ek süre verilirken kış ayları ve tarafınızca yapılacak olan Altyapı (Doğalgaz, Kanalizasyon, Yağmursuyu ve İçmesuyu hatları, Trafo yeri kamulaştırması vb.) da süre olarak değerlendirilip ona göre süre uzatımı verilmesi hususunda gereğinin yapılması”

denilmek suretiyle süre uzatım talebinde bulundukları ve buna binaen Belediye Başkanlığının ... tarihli kararı ile “Sözleşmenin 18.maddesinde belirtildiği üzere Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29. maddesinde geçen hükümler çerçevesinde 120 takvim günü süre uzatımı verilmesi”ne karar verildiği görülmüştür.

Sözleşme bedeli ... TL ve toplam iş süresi 170 takvim günü olan iş ile ilgili olarak ... TL’lik ek sözleşme yapıldığı, gerçekleşen ek iş tutarının ise ... TL olduğu görülmektedir. Sorumlular göndermiş oldukları ortak nitelikli savunmaları ve ilişikli ekler incelendiğinde ilk 120 günlük süre uzatımının 62 gününün gerçekleşen yağış hadiseleri üzerine çalışılamadığı iddia edilen günler için, 58 gününün de İdareden kaynaklanan sebepler doğrultusunda verildiği anlaşılmış olup İdareden kaynaklandığı değerlendirilen süre uzatımlarının denetçisi tarafından mevzuata uygun bulunduğu ve sorgu konusu edilmediği; sadece gerçekleşen yağışlar sonucu mücbir sebep iddiası ile verilen 62 günlük süre uzatımı kararının mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle sorgu edildiği Daire kararında da bu 62 günlük süre için tazmin kararı verildiği görülmektedir. Nitekim ... TL bedelli ve toplam iş süresi 170 takvim günü olan İş ile ilgili olarak yapılan ... TL’lik ek sözleşme için 120 gün süre uzatımı verilmesi hayatın olağan akışına aykırıdır.

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29’uncu maddesinde:

“İşin süresi ve sürenin uzatılması

Madde 29 – (Değişik: RG-16/7/2011-27996)

(1) İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.

(2) Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sayılmıştır:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.

d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

(3) İkinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;

a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,

zorunludur.

(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.

(5) Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre Yükleniciye verilir.

(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.

(7) Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur. Yüklenici bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.

(8) Zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmaz ve yüklenici müracaat süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamaz. Mücbir sebeplerin devamı sırasında yapılacak bildirim, yirmi gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir.

(9) İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmî tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Buna göre; Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur. Yüklenici tarafından Belediyeye sunulan “Yağışlı Günler Listesi (Çalışılamayan Günler)” incelendiğinde mücbir sebebin bildirim tarihi olan ... tarihinde çok önce Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim ve Kasım tarihlerindeki yağışların da bu listeye eklendiği görülmektedir. Yüklenici tarafından mücbir sebep iddiasının yapıldığı tarih olan ... tarihinin 20 gün öncesi ... tarihine denk gelmekte olup öncesinde çalışılmadığı iddia edilen günler için mücbir sebep iddiasıyla süre uzatımı verilmesi mümkün değildir.

Mücbir sebeplerin süre uzatım nedeni sayılabilmesi için, iş üzerinde geciktirici bir etkiye sahip olması ve bu geciktirici etkinin önlenememesi şart olup, bunun yanında mücbir sebeplerin sonuçlarının iş üzerindeki etkilerinin engellenmesinin objektif bir imkânsızlık taşıması gerekmektedir. Meteorolojik veriler üzerinde yapılan incelemelerde, ... tarihinden sonra mücbir sebebe dayanarak çalışılmayan günler olarak belirtilen süre zarfında “Kuvvetli”, “Çok Kuvvetli”, “Şiddetli” ve “Aşırı” yağış hadisesi hiç gerçekleşmemiş; “Orta Kuvvette Yağış” hadisesi 4 gün için gerçekleşmiş ve 9 gün ise yağışlar “Hafif” seyretmiştir. Buna göre; ... tarihinden sonra gerçekleşen yağış hadisesinin de mücbir sebep niteliğinde olmadığı açıktır.

Belediye Başkanının sorumluluğu ile ilgili olarak;

Belediye Başkanı ... kendi sorumluluğuna ilişkin olarak göndermiş olduğu savunmasında, belediye başkanının 5018 sayılı Kanun’un 82’nci ve 11’inci maddeleri gereğince sadece belediye meclisine karşı sorumlu olduğunu, belediye başkanlarının özel kanunlarla belirlenen istisnalar dışında mali sorumluluğunun bulunmadığını ve söz konusu süre uzatım kararını komisyon üyesi sıfatıyla imzalamadığı için sorumlu tutulamayacağını iddia etmiş ise de, Sayıştay Genel Kurulu tarafından 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususunda alınan 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararda;

“2- Üst Yöneticiler



Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” denilmek suretiyle üst yöneticilerin sorumlulukları düzenlenmiştir.

Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.

Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır.”

Denilerek üst yöneticilerin sadece meclislerine karşı sorumlu olmayıp özel kanunlarda yapılan düzenlemeler ve somut olayın Sayıştay tarafından yargılanması esnasında ortaya çıkan durumlar çerçevesinde üst yöneticilerin sorumluluklarına hükmedilebilecekleri belirtilmiştir. Söz konusu somut olayda süre uzatım kararı Harcama Yetkilisi tarafından üst yönetici olan Belediye Başkanının onayına sunulmuş, Belediye Başkanının verilen süre uzatımlarını onaylaması ile sözleşmenin süresi hatalı olarak uzatılmıştır. Dolayısıyla mevzuata aykırı verilen süre uzatımı sonucu kesilmesi gereken gecikme cezası kesilmemiş olup oluşan kamu zararı ile Üst Yöneticinin eylemi arasında illiyet bağı bulunmaktadır. Bu nedenlerle hakedişi onaylayan Belediye Başkanı da kamu zararından sorumludur.

Bu itibarla, ... Şti. ve ... Şti. İş Ortaklığı yükleniminde bulunan, “... İşyeri Yaptırılması İşi”nde mevzuata aykırı olarak verilen 62 günlük süre uzatımı dolayısıyla hakedişlerden gecikme cezası kesintisi yapılmadan ödeme yapılması sonucu oluşan toplam ... TL kamu zararının Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ..., Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müdür Vekili) ... ile Gerçekleştirme Görevlisi (İşçi) ... müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle birlikte ödettirilmesine,

İşbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğu ile,

Azınlık Görüşü:

Üye ... karşı oy gerekçesi:

İdareden kaynaklanan ve sorumluluğu yükleniciye ait olmayan sebeplerden dolayı işin yapımında gecikmelerin meydana geldiği değerlendirilmektedir. Bu nedenle süre uzatım kararının mevzuatına uygun olduğuna karar verilmesi gerekir.

B- ... sayılı ilamın 6/B maddesinde .... Şti. ve ... Şti. İş Ortaklığı yükleniminde bulunan, ... kayıt numaralı “... İşyeri Yaptırılması İşi”nde; 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesinde belirtilen koşullar gerçekleşmeden süre uzatımı kararı verilmesi sonucu oluşan toplam ... TL kamu zararının Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ..., Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müdür Vekili) ... ile Gerçekleştirme Görevlisi (İşçi) ... müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle birlikte ödettirilmesine karar verilmişti.

Sorumluların başvurusu sonucu Temyiz Kurulu tarafından verilen ..., ... ve ... Tutanak no.lu Kararlarda özetle;

Somut olayda; idarenin sebep olduğu hallerden dolayı İş’te gecikmenin meydana geldiği ve bu sebeplere dayanılarak verilen süre uzatım kararının YİGŞ’nin 29’uncu maddesine uygun olduğu;

Bu itibarla, sözü edilen yapım işinde verilen 150 günlük ek süre için gecikme cezası kesilmeyerek herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediğinden, sorumluların öne sürdüğü itirazların kabulü ile, ... sayılı İlamın 6/B maddesi ile verilen ... TL’lik tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca bozulmasına karar verilmiştir.

Temyiz Kurulunun söz konusu kararı ile Dairemizde gelen ilgili dilekçe ve eki belgelerin incelemesi sonucunda,

... tarih ve ... sayılı ödeme emri belgesine bağlı Kesin Hakediş Raporu incelendiğinde sözleşmesine göre İş’in süresinin 170 takvim günü olduğu ve yüklenici ... Şti. ve ... Şti. İş Ortaklığı’na 1’incisi 120 gün ve 2’ncisi 150 gün olmak üzere toplamda 270 gün süre uzatımı verildiği görülmektedir. Bunlardan 120 günlük süre uzatım kararı 6’ncı maddenin A bendinde, 150 günlük süre uzatım kararı ise B bendinde sorgu konusu yapılmıştır.

6’ncı maddenin B bendinde sorgu konusu yapılan 150 günlük süre uzatım kararı ile ilgili yüklenici firmanın ... tarihli talep yazısına bakıldığında;

“..Yapımı devam eden “… İşyeri Yapılması İşi (...)”için 18.01.2019 tarihinde resmi gazete de yayınlanan Tasfiye Kararnamesinden yararlanmak için başkanlığına ... tarihinde dilekçe vermiştik.

Ancak ... tarihinde işimiz süresi bitmektedir. Bu sebeple vermiş olduğumuz Tasfiye dilekçemizin cevabının tarafımıza tebliği ile dilekçe tarihi arasında kalan sürenin üzerine uzatılması için değerlendirilmesi konusunda gereğinin yapılması”

denilmek suretiyle süre uzatım talebinde bulundukları ve buna binaen ... tarihli Belediye Başkanlığı kararı ile “Yüklenicinin tasfiye talebi üzerine Belediyemiz tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile Hazine ve Maliye Bakanlığı (Strateji Geliştirme Başkanlığı) görüşüne başvurulmuş, ... tarih ... sayılı yazı ile yüklenicinin tasfiye talebi olumsuz olarak değerlendirilmiştir.

Yapılan incelemeler sonucunda Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29. maddesinde geçen hükümler çerçevesinde 150 takvim günü süre uzatımı verilmesi”ne karar verildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen yüklenici talebi ve buna ilişkin Belediye Başkanlığı kararından da anlaşılacağı üzere yaşadığı ekonomik sıkıntılardan dolayı 18.01.2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Tasfiye Kararnamesinden yararlanmak amacıyla ... tarihinde başvuran yüklenicinin talebi Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile Hazine ve Maliye Bakanlığı (Strateji Geliştirme Başkanlığı) tarafından reddedilmiş ve bunun üzerine başvuru tarihi ve cevap tarihi arasında kalan süre yükleniciye süre uzatımı olarak verilmiştir.

Bu arada, Yüklenicinin tasfiye talebinde bulunduğu tarih ile red cevabının verildiği tarih arasında yüklenici tarafından herhangi bir çalışma yapılmadığı ... tarihli Tutanakta yer alan “... tarihi ile ... tarihleri arasında toplam 117 gün söz konusu … İşyeri Yapılması İşinde herhangi bir çalışma olmamıştır” ifadeleri ile tutanak altına alınmıştır.

18.01.2019 tarih ve 30659 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7161 sayılı “Vergi Kanunları İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 32’nci maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen Geçici 4’üncü maddede;

“Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri

GEÇİCİ MADDE 4- 31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.

Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.”

Denilmiştir.

Bu hükümde açıkça görüldüğü üzere yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için ilgili sözleşmenin öncelikle bu fıkra kapsamına giren sözleşmelerden olması ve ayrıca Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünün alınması gerekmektedir. Nitekim ilgili sözleşmenin bu madde kapsamına girmediği Hazine ve Maliye Bakanlığının red yazısından anlaşılmakta olup süre uzatımı konusunda Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşüne de başvurulmadığı açıktır. Fesih dilekçesinin verildiği tarih ile red cevabı arasında kalan 117 gün yüklenici tarafından hiç çalışma yapılmadığı tutanak altına alınmış olmakla birlikte yükleniciye Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29’uncu maddesinde geçen hükümler çerçevesinde 150 gün süre uzatımı verilmiştir.

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29’uncu maddesinde:

“İşin süresi ve sürenin uzatılması

Madde 29 – (Değişik: RG-16/7/2011-27996)

(1) İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.

(2) Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sayılmıştır:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.

d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

(3) İkinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;

a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,

zorunludur.

(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.

(5) Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre Yükleniciye verilir.

(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.

…”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Bu madde kapsamında ancak mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde süre uzatımı verilebilecektir. Sorgu konusu işin gecikmesi ile ilgili herhangi bir mücbir sebep bulunmadığı gibi idareden kaynaklanan herhangi bir gecikme de söz konusu değildir. Yüklenicinin tasfiye talebinde bulunduğu tarih ile red cevabının verildiği tarih arasında yüklenici tarafından herhangi bir çalışma yapılmadığı halde aradan geçen zamanı İdarenin kusurundan kaynaklı gecikme olarak değerlendirmek mümkün değildir.

Nitekim;4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesinin uygulanması esnasında karşılaşılan tereddütlerin giderilmesine ilişkin oluşturulan 04/04/2019 tarih ve 2019/DK.D-71 no.lu Kamu İhale Kurulu Kararında;

“…

- 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi uyarınca yüklenicinin yazılı talebine ilişkin idarenin onayının bulunmadığı aşamada ifa güçlüğü ya da imkânsızlığı halinin tespitinin henüz yapılmadığı dikkate alındığında, idarenin onayına kadar geçecek sürede yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiğine,

- İdarenin onayına kadar geçecek sürede, yüklenicinin Geçici 4’üncü maddeden kaynaklanan hakkını saklı tutarak sözleşme konusu işi yerine getirmeye devam ettiği göz önünde bulundurulduğunda; bu süre içerisinde taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen veya işi süresinde bitirmeyen yüklenici hakkında gecikme cezası uygulanabilmesi mümkün olmakla birlikte, idarenin yüklenicinin yazılı talebine ilişkin onayı ile gecikme cezası uygulamasına yönelik işlemlerin hukukî dayanağı ortadan kalkacağından, bu sürede uygulanan gecikme cezasının idarenin onayından sonra yükleniciye iade edilmesinin gerektiğine,

Oybirliği ile karar verilmiştir.”

Denilmiştir.

Yukarıda yer verilen Kamu İhale Kurulu Kararında da anlaşıldığı üzere; 4735 sayılı Kanun’un geçici 4’üncü maddesi çerçevesinde yüklenicinin Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünün alınması ve idarenin onay vermesi şartlarına bağlı olarak sözleşmenin feshi, devri veya süre uzatımı isteme şeklinde seçimlik üç hakkının olduğu, yüklenicinin bu haklardan yararlanmak için anılan maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 60 gün içinde sözleşmenin tarafı olan idareye yazılı başvurması gerektiği, yazılı başvuru dilekçesi sonuçlanana kadarki sürede ise sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiği hususuna yer verilmiştir.

İşe ilişkin evrakların incelenmesi neticesinde yüklenicinin, tasfiyeye ilişkin başvurusunun sonucunu beklediği; işin tamamlanması için hiçbir çaba sarf etmediği dolayısıyla 04/04/2019 tarih ve 2019/DK.D-71 no.lu Kamu İhale Kurulu Kararında belirtilen yükümlülüğünü yerine getirmediği görülmektedir.

Sorumlu savunmalarında ve Temyiz Kurulu Kararında söz konusu süre uzatımı kararının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29’uncu maddesi hükümleri çerçevesinde verilmiş olduğu belirtilmiş olsa da tasfiye dilekçe tarihi ile dilekçeye ait cevabın tebliğ edildiği tarih arasında (...-...-117 takvim günü) yüklenici tarafından hiçbir çalışma yapılmadığı tutanak altına alınmış olup mevzuatın emredici hükümlerine aykırı hareket edilmiştir. Bu yüzden tutanak altına alınan bu durumun İdareden kaynaklanan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29’uncu maddesi kapsamında yer alan sebeplere dayandırılması hukuken mümkün değildir.

Belediye Başkanının sorumluluğuna ilişkin olarak;

Belediye Başkanı ... kendi sorumluluğuna ilişkin olarak göndermiş olduğu savunmasında, belediye başkanının 5018 sayılı Kanun’un 8’inci ve 11’inci maddeleri gereğince sadece belediye meclisine karşı sorumlu olduğunu, belediye başkanlarının özel kanunlarla belirlenen istisnalar dışında mali sorumluluğunun bulunmadığını ve söz konusu süre uzatım kararını komisyon üyesi sıfatıyla imzalamadığı için sorumlu tutulamayacağını iddia etmiş ise de, Sayıştay Genel Kurulu tarafından 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususunda alınan 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararda;

“2- Üst Yöneticiler



Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” denilmek suretiyle üst yöneticilerin sorumlulukları düzenlenmiştir.

Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.

Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır.”

Denilerek üst yöneticilerin sadece meclislerine karşı sorumlu olmayıp özel kanunlarda yapılan düzenlemeler ve somut olayın Sayıştay tarafından yargılanması esnasında ortaya çıkan durumlar çerçevesinde üst yöneticilerin sorumluluklarına hükmedilebilecekleri belirtilmiştir. Söz konusu somut olayda süre uzatım kararı Harcama Yetkilisi tarafından üst yönetici olan Belediye Başkanının onayına sunulmuş, Belediye Başkanının verilen süre uzatımlarını onaylaması ile sözleşmenin süresi hatalı olarak uzatılmıştır. Dolayısıyla mevzuata aykırı verilen süre uzatımı sonucu kesilmesi gereken gecikme cezası kesilmemiş olup oluşan kamu zararı ile Üst Yöneticinin eylemi arasında illiyet bağı bulunmaktadır. Bu nedenlerle hakedişi onaylayan Belediye Başkanı da kamu zararından sorumludur.

Bu itibarla, ... Şti. ve ... Şti. İş Ortaklığı yükleniminde bulunan, ... kayıt numaralı “... … İşyeri Yaptırılması İşi”nde mevzuata aykırı olarak verilen 150 günlük süre uzatımı dolayısıyla hakedişlerden gecikme cezası kesintisi yapılmadan ödeme yapılması sonucu oluşan toplam ... TL kamu zararının Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ..., Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müdür Vekili) ... ile Gerçekleştirme Görevlisi (İşçi) ... müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle birlikte ödettirilmesine,

İşbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğu ile,

Azınlık Görüşü:

Üye ... karşı oy gerekçesi:

İdareden kaynaklanan ve sorumluluğu yükleniciye ait olmayan sebeplerden dolayı işin yapımında gecikmelerin meydana geldiği değerlendirilmektedir. Bu nedenle süre uzatım kararının mevzuatına uygun olduğuna karar verilmesi gerekir