Yeni birim fiyatın mevzuat hükümlerine aykırı olarak tespit edilmesi

... ihale kayıt numaralı, ...ile … TL tutarında anahtar teslimi götürü bedel sözleşme akdedilmiş “... İnşaatı İşi” sözleşmesi kapsamına, iş artışı suretiyle dahil edilen asansörlerin ödemeye esas birim fiyatının, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’da yer verilen mevzuat hükümlerine aykırı olarak tespit edilmesi sonucu ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak Dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.

Dosya münderecatı incelendiğinde;

İdare ile ...arasında imzalanan ... tarihli sözleşmenin

“Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“6.1. Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen ... TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.

6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.”,

“Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belli olmayan işlere ait birim fiyat tespiti” başlıklı 28 inci maddesinde;

“28.1. Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.” hükümlerine yer verildiği,

Sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinde; 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’a göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtildiği,

Rapora konu iş kalemlerinin, “… İkmal İnşaatı İşi” sözleşmesi kapsamından iş eksilişi suretiyle 2021/Ocak ayında çıkarılan iki adet “7 Duraklı 1,00 m/sn hızlı Sınıf I” asansör olduğu; iş eksilişine konu mukayeseli keşifte asansörün montaj dahil birim fiyatının … TL olarak tespit edildiği,

Bahse konu asansörlerin; ...yüklenimindeki “... İnşaatı İşi” sözleşmesi kapsamına, iş artışı suretiyle 2021/Ekim ayında dahil edildiği; hakedişe dahil edilen asansör imalatı yeni birim fiyatının ise … TL olarak belirlendiği;

31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. Mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan Merkezî Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin “Hakediş raporu” başlıklı 7 nci maddesi ile Yönetmelik’in “Dizi Pusulası” başlıklı Örnek No.3-1 eki gereğince, hakediş raporuna ekli olması gereken “Yeni Birim Fiyat Tespit Tutanağı”nın, hakediş raporu eklerinde yer almadığı;

Görülmüş olup

İncelemenin devamında, projesine göre yerinde imal edilmemiş ve İşin şantiye sahasında demonte şekilde bulunan iki adet asansör için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının belirlediği asansör montaj bedelinin esas alınması suretiyle toplam … TL (… X 0,87 X 2 adet) hakediş tutarı ile söz konusu toplam tutar üzerinden, Pn-1 değeri olan 0,515041 katsayısı esas alınarak … TL fiyat farkı ödendiği tespit edilmiştir.

Ancak, 04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde;

“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde (Ek ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) analizler dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) analizleri dikkate alınarak oluşturulacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde (Ek ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, (Ek ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md.; yürürlük: 18.08.2019) fiyat tutanağı idare tarafından onaylanmaksızın, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) Yüksek Fen Kurulunca belirlenen usul ve esaslara uygun olarak anılan Kurula intikal ettirilir. (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) Yüksek Fen Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) Yüksek Fen Kurulu kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(…)”,

31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın İhalenin gerçekleştirildiği dönemde yürürlükte bulunan “Uygulama esasları” başlıklı 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrasında; “Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı bu fiyat esas alınarak yapılır.” hükümleri yer almaktadır.

Bu çerçevede, ...yüklenimindeki “... İnşaatı İşi” sözleşmesi kapsamına, iş artışı suretiyle 2021/Ekim ayında dahil edilen ve İdarede analizi mevcut olan asansör imalatının yeni birim fiyatının; Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde yer verilen “İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir: (…) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar” hükmünden hareketle, ayrıntısı İlama ekli Tablo (A)’da gösterildiği üzere, “… Ek Bina İkmal İnşaatı İşi” sözleşmesi kapsamında 2021/Ocak ayı itibarıyla düzenlenen mukayeseli keşifte yer alan montaj dahil asansör imalatı birim fiyatının (… TL) Yİ-ÜFE ile güncellenmesi sonucu hesaplanan … TL olarak belirlenmesi,

Ek olarak, belirlenen söz konusu yeni birim fiyatın (… TL); 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın (Fiyat Farkı Kararnamesi) “Uygulama esasları” başlıklı 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca, ayrıntısı İlama ekli Tablo (B)’de gösterildiği üzere, uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünmesi suretiyle, ihale tarihinin içinde bulunduğu aya ait birim fiyatın tespit edilmesi ve ödemeye esas fiyat ile fiyat farklarının bu tutar (…) üzerinden hesap edilmesi,

Netice olarak, demonte şekilde bulunan iki adet asansör için toplam …TL (… x 0,87 x 2 adet) hakediş tutarı ile söz konusu toplam tutar üzerinden, Pn-1 değeri olan 0,515041 katsayısı esas alınarak … TL fiyat farkı ödenmesi

Gerekmektedir.

Bu itibarla, ayrıntısı İlama ekli Tablo (C)’de gösterildiği üzere, iş artışı suretiyle Sözleşme kapsamına alınan iş kalemi için ödenen fiyat farkı dahil toplam tutarın, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Fiyat Farkı Kararnamesi hükümlerine göre ödenmesi gereken fiyat farkı dahil toplam tutardan fazla olması sonucunda, 24.12.2003 tarihli ve 25326 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinin birinci fıkrası ve ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca “İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” şeklinde tanımlanan kamu zararının oluşmasına sebebiyet verilmiştir.

Oluşan kamu zararından sorumlular:

5018 sayılı Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde yer verilen, “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. (…)

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. (…)” hükmü gereğince, elektrik tesisatına ilişkin imalattan kaynaklanan fazla ödeme tutarını ihtiva eden gerçekleştirme belgesi niteliğini haiz hakediş raporunu düzenleyen Diğer Sorumlular (Elektrik Mühendisi) … ile (Elektrik Teknikeri) …’un,

31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı 3. Mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ın “Ön malî kontrol süreci” başlıklı 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; “Harcama yetkilileri, (…) bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir. Ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yaparlar. Bu gerçekleştirme görevlileri tarafından yapılan kontrol sonucunda, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşülerek imzalanır.” hükmü gereğince, fazla ödeme tutarını ihtiva eden ödeme emri belgesini düzenleyen Gerçekleştirme Görevlisi …’in,

5018 sayılı Kanun’un “Harcama talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü gereğince, fazla ödeme tutarının, ilişikli ödeme emri belgesi ile ödenmesi talimatını veren Harcama Yetkilisi …’nin

Oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır.

Sonuç:

Yukarıda ayrıntılı olarak yer verilen gerekçeler uyarınca oluşan ... TL kamu zararının;

Harcama Yetkilisi (Daire Başkanı) …, Gerçekleştirme Görevlisi (Şube Müdürü) …, Diğer Sorumlular (Elektrik Mühendisi) …ve (Elektrik Teknikeri) …’a, müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine oy birliğiyle,

6085 sayılı Kanun’un 55 inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,

Karar verildi.