Hafriyat Döküm Sahasının Belediye Tarafından Spor Kulübü Derneğine İşlettirilmesi

.... tarih ve …. sayılı İlamın 7’nci maddesi ile hüküm dışı bırakılmasına karar verilen konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince görüşülmesinin devamına karar verildi.

Anılan İlamın 7’nci maddesiyle, “…

Raporda, .... Kulübü Derneğinin küçük alandan gelir elde ettiği ve bu alanın Protokol süresinin sona erdiği .... tarihinden sonra da fiilen kullanılmaya devam edildiği kabulü ile hareket edilmiştir. Savunmalarda ise bahse konu Derneğin protokol süresinin sonu itibariyle küçük alanı kullanmadığı ve tüm faaliyetin .... m2’lik alan üzerinden yürütüldüğü, sorguya konu edilen gelirin büyük alan kullanımından kaynaklandığı ifade edilmiştir. Ancak bu husus düzenlenen Raporda tam olarak açıklığa kavuşturulmamıştır.

Ayrıca, Raporda kamu zararı olarak tespit edilen tutardan, Üst Yönetici Büyükşehir Belediye Başkanı .... 5393 sayılı Kanun’un “Belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 38’inci maddesinin (f) fıkrası gereğince belediye gelir ve alacaklarının takip ve tahsilinden sorumlu olması nedeniyle, Genel Sekreter .... ve Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığının bağlı bulunduğu Genel Sekreter Yardımcısı .... 5216 sayılı Kanun’un “Büyükşehir belediyesi teşkilâtı” başlıklı 21’inci maddesine göre büyükşehir belediyesinde hizmetlerin yürütülmesi belediye başkanı adına onun direktifi ve sorumluluğu altında mevzuat hükümlerine, belediyenin amaç ve politikalarına, stratejik plânına ve yıllık programlarına uygun olarak genel sekreter ve yardımcıları tarafından sağlanır hükmü gereğince, Daire Başkanı.... ve Şube Müdürü .... ise protokol hükümlerinin takibinden sorumlu kişiler olması sebebiyle sorumlu tutulmuştur.

Ancak, .... m2’lik mezkur alanın .... Kulübü Derneği tarafından işletilmesine ilişkin .... tarih ve .... sayılı Meclis Kararında ve .... tarihli Protokolde imzaları bulunanlar ile .... m2’lik alanın .... Kulübü İktisadi İşletmesi tarafından işletilmesine ilişkin .... tarih ve …. sayılı Meclis Kararında ve …. tarihli Protokolde imzaları bulunanların da bahsi geçen konuya ilişkin sorumluluğun doğru bir şekilde tespit edilebilmesi için açıklamalarının bilinmesine ihtiyaç vardır.

Bu itibarla, bahse konu Meclis Kararı ve Protokollerde imzaları bulunanların belirlenerek savunmalarının alınması ve işletme hakkı verilen .... m2 ve .... m2’lik alanlardan elde edilen gelirlerin tespit edilerek kamu zararının yeniden hesaplanması suretiyle düzenlenecek Ek Raporun Dairemize intikaline değin konunun hüküm dışı bırakılmasına …” karar verilmişti.

Bu defa konuya ilişkin düzenlenen …. tarihli Ek Rapor ve eklerinin incelenmesi sonucunda gereği düşünüldü:

.... Büyükşehir Belediyesi ile .... Kulübü Derneği arasında …. no’lu bölme içinde .... m2’lik alanın hafriyat döküm sahası olarak işletilmesi için .... tarihinde Protokol imzalandığı görülmüştür.

6831 sayılı Orman Kanunu’nun “III. Ormanların muhafazası” başlıklı bölümünde yer alan 16’ncı maddesinde, “…

Madencilik faaliyetlerinin sona ermesi neticesinde idareye teslim edilen veya terk edilen doğal yapısı bozulmuş orman alanları rehabilite edilir. Rehabilite maksadı ile bu alanların orman yetiştirilmek üzere inşaat, yıkıntı ve hafriyat atıkları ile doldurularak ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi için büyükşehir mücavir alanlarında büyükşehir belediyelerine, diğer yerlerde ise il ve ilçe belediyelerine bedeli karşılığında izin verilebilir veya Bakanlıkça uygun görülmesi halinde ihale mevzuatına göre gerçek ve tüzel kişilere yaptırılabilir.

Maddenin uygulanması ile ilgili tanım, şekil, şart ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Orman Kanununun 16’ncı Maddesinin Uygulama Yönetmeliği’nin “Toprak Dolgu Kesin İzni” başlıklı 13’üncü maddesinin onuncu fıkrasında ise, “İzin sahibi kendisine verilen toprak dolgu alanını başkasına devredemez. Ancak, büyükşehir belediyesi, kendisine verilen toprak dolgu alanını ilçe belediyesine veya 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla işlettirebilir.” denilmektedir.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun;

“Şirket kurulması” başlıklı 26’ncı maddesinde, “Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler. Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. (Ek cümle: 12/11/2012-6360/10 md.) Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir.”,

“Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumlulukları” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde, “Sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak çevrenin, tarım alanlarının ve su havzalarının korunmasını sağlamak; ağaçlandırma yapmak; gayrisıhhî işyerlerini, eğlence yerlerini, halk sağlığına ve çevreye etkisi olan diğer işyerlerini kentin belirli yerlerinde toplamak; inşaat malzemeleri, hurda depolama alanları ve satış yerlerini, hafriyat toprağı, moloz, kum ve çakıl depolama alanlarını, odun ve kömür satış ve depolama sahalarını belirlemek, bunların taşınmasında çevre kirliliğine meydan vermeyecek tedbirler almak; büyükşehir katı atık yönetim plânını yapmak, yaptırmak; katı atıkların kaynakta toplanması ve aktarma istasyonuna kadar taşınması hariç katı atıkların ve hafriyatın yeniden değerlendirilmesi, depolanması ve bertaraf edilmesine ilişkin hizmetleri yerine getirmek, bu amaçla tesisler kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek; sanayi ve tıbbî atıklara ilişkin hizmetleri yürütmek, bunun için gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek; deniz araçlarının atıklarını toplamak, toplatmak, arıtmak ve bununla ilgili gerekli düzenlemeleri yapmak”,

hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer alan düzenlemelere göre, büyükşehir belediyeleri kendilerine verilen döküm sahalarını bizzat işletmek veya 5216 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla işlettirmek zorundadır.

.... İli, …. no’lu bölme içerisinde yer alan .... m2’lik alanın Orman Genel Müdürlüğünün …. tarih ve …. sayılı Oluru ve Kesin İzin Taahhüt Senedine istinaden …. tarihine kadar rehabilite hazırlık maksatlı dolgu sahası olarak kullanılmak üzere .... Büyükşehir Belediyesi lehine izin hakkı verilmiştir. Bahsi geçen alanın hafriyat döküm sahası olarak işletilmesi için de .... Büyükşehir Belediyesi ile .... Kulübü Derneği arasında .... tarihinde Protokol imzalanmıştır.

Söz konusu izin süresi, Kesin İzin Taahhüt Senedinde yazılı olduğu üzere 5 yıl süre ile verilmişse de, Büyükşehir Belediyesinin başvurusu sonrasında 6831 sayılı Orman Kanununun 16’ncı Maddesinin Uygulama Yönetmeliği’nin “Toprak dolgu kesin izni” başlıklı 13’üncü maddesinin yedinci fıkrasında yer alan, “Toprak dolgu işleminin izin süresinde tamamlanamaması halinde, verilen izin bir defaya mahsus kesin izin süresi kadar izin bitim tarihinden itibaren uzatılabilir.” hükmü uyarınca .... tarihinden geçerli olmak üzere 5 yıl uzatılmıştır.

İdari işlemlerin tesisinde idareye tanınan takdir yetkisi keyfi bir hareket yetkisi olmayıp, ancak mevzuatın belirlediği alan içerisinde hukuka uygun bir şekilde kullanılabilir. Bu nedenle, kesin izin hakkına konu teşkil eden .... m2’lik alanın .... Kulübü Derneği tarafından işletilmesi için Büyükşehir Belediyesi ile .... Kulübü Derneği arasında protokol imzalanması mevzuata aykırıdır.

Açıklanan gerekçelerle, anılan Protokole istinaden .... Kulübü Derneğinin hafriyat faaliyetlerinden dolayı elde ettiği gelirden Büyükşehir Belediyesi yoksun bırakılmış ve bu suretle de …. TL tutarında kamu zararına neden olunmuştur. Bununla birlikte, sorumlu savunması ekinde sunulan belgelerden söz konusu kamu zararı tutarı …. TL’nin tahsil edildiği anlaşılmıştır

Bu itibarla;

.... tarih ve …. sayılı İlamın 7’nci maddesinde verilen hüküm dışı kararının kaldırılmasına,

Kamu zararı tutarı …. TL’nin;

…. TL’si …. tarih ve …. yevmiye nolu muhasebe işlem fişiyle, …. TL’si …. tarih ve …. nolu tahsilat makbuzuyla, …. TL’si …. tarih ve …. nolu tahsilat makbuzuyla ve …. TL’si de …. tarih ve …. nolu tahsilat makbuzuyla tahsil edildiğinden toplam …. TL için ilişilecek husus kalmadığına,

Kalan …. TL’nin ise sorumlular Üst Yönetici (Büyükşehir Belediye Başkanı) .... ve Diğer Sorumlular (Genel Sekreter) ...., (Genel Sekreter Vekili) ...., (Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanı) .... ve (Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanlığı Şb. Mdr.) ....’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine,

6085 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

Üye ….’un karşı oy gerekçesi:

Dairemizin .... tarih ve …. sayılı İlamının 7’nci maddesiyle, .... Büyükşehir Belediyesi Meclisinin .... tarihli ve .... sayılı Kararında ve bu Karar üzerine düzenlenen .... tarihli Protokol ile .... tarihli ve …. sayılı Kararında ve bu Karar üzerine düzenlenen …. tarihli Protokolde imzaları bulunanların belirlenerek savunmalarının alınması ve işletme hakkı verilen .... m2 ve .... m2’lik alanlardan elde edilen gelirlerin tespit edilerek kamu zararının yeniden hesaplanması suretiyle düzenlenecek Ek Raporun Dairemize intikaline değin konu hüküm dışı bırakılmıştı.

.... Büyükşehir Belediyesinin 2022 yılı hesabına ilişkin olarak 6’ncı Daire Başkanlığının Ek Rapor düzenlenmesi talebine ilişkin Denetçi tarafından düzenlenen müzekkerede;

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50’nci maddesinin üçüncü fıkrasında yazılı “.... nedeniyle belgeleri bulunmayan ..., hüküm dışı bırakılabilir....” hükmü gereğince belge eksikliği söz konusu ise hesap yargılamalarında dairelerin hüküm dışı kararı verebileceğini, bunun dışında hüküm dışı karar verilebilmesinin mümkün olmadığını, dairelerin verebileceği kararların yukarıdaki 50’nci maddede ve Sayıştay Dairelerinin Çalışma Usul ve Esaslarının 14’üncü maddesinde açıkça düzenlendiği,

Yargı raporu düzenlenebilmesi için 6085 sayılı Kanun’un 7’nci maddesinin üçüncü fıkrası ve Sayıştay Denetim Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesinde yer alan hüküm gereği mevzuata aykırılık ile iddia edilen kamu zararı arasında uygun illiyet bağının bulunması gerektiği,

.... tarihli .... Büyükşehir Belediyesi Meclis Kararında lehte oy kullanan meclis üyeleri ile bu Karara istinaden düzenlenip .... tarihinde imzalanan ve süresi …. tarihinde dolan Protokolde imzası bulunanlar için …. tarihi itibariyle hesaplanan kamu zararından sorumlu tutulmaları için illiyet bağı kurulamadığı,

6’ncı Daire Başkanlığının .... tarihli ve …. sayılı yazısı eki Daire Kararında sorumluluğun genişletilmesi ve kamu zararı hesabının yeniden hesaplanması amacıyla verilen hüküm dışı kararıyla ilgili olarak müzekkeresinde yazılı mevzuat hükümleri dikkate alındığında tarafınca yapılacak işlem bulunmadığı ve yargılamanın mevcut haliyle yapılmasının uygun olacağı,

ifade edilmiş ve bu nedenlerle ek rapor yazılmadığı belirtilmiştir.

6’ncı Daire Başkanlığı tarafından en son …. tarihli ve …. sayılı Kararında, “…Dairemizin .... tarihli yazısı ekinde yer alan ….Karar nolu Tutanağın 7’nci maddesinde belirtilen Yargılamaya Esas Rapordaki eksiklikler giderilerek Ek Rapor düzenlenmesinin temini için söz konusu Müzekkere ve eklerinin Başkanlık Makamına iadesine…” denilmek suretiyle Denetçisi tarafından ek rapor düzenlenmesi teyiden tekrar talep edilmiştir.

Daha sonra Denetçi tarafından …. tarihli Ek Rapor düzenlenmiş ve 6’ncı Daireye intikal ettirilmiştir. Ancak, düzenlenen bu Ek Raporun Sayıştay Denetim Yönetmeliği’nin 46 ve 48’inci maddelerinde belirtilen standart forma uygun düzenlenmediği ve her iki maddede belirtilen “Sorgu”, “Savunma” ve “Sonuç” bölümlerini içermediği, sadece 6’ncı Dairenin konuya ilişkin önceki Kararlarında talep edilen hususların nasıl yerine getirilemeyeceğine ilişkin denetçi cevabı tekrarından ibaret olduğu görülmüştür.

Ayrıca, Denetçi “Ek Rapor” başlığı altında düzenlediği bu belgenin son iki paragrafında, sorguda kamu zararı olduğunu iddia ettiği tutar hakkında ilgili Belediye tarafından tahsilat bildirildiğini, bu nedenle hakkında denecek bir şey kalmadığını ve ek ilamda gösterilmesi gerektiğinin uygun olacağını düşündüğünü ifade etmiştir.

Ancak yapılan incelemede;

Düzenlenen bu Raporun Sayıştay Denetim Yönetmeliği’nin anılan maddelerinde belirtilen şablona ve içeriğe uygun olarak düzenlenmediği ve “Ek Rapor” niteliğini kazanmış bir rapor olma özelliğini taşımadığı,

Bu raporda tahsil edildiği belirtilen ve Denetçi sorgusunda iddia edilen kamu zararı toplam tutarı olan …. TL’nin …. TL’sinin …. tarihli banka dekontu ile, …. TL’sinin …. tarihli banka dekontu ile, …. TL’sinin ise …. tarihli banka dekontu ile tahsil edildiği fakat bu tahsilatın iddia edilen kamu zararı toplam tutarını karşılamadığı,

…. tarihli ve …. muhasebe işlem fişlerine bakıldığında kamu zararı olduğu iddia edilen toplam …. TL tutarındaki tahsilatın ne kadarının iddia edilen kamu zararı tahsilatına karşılık geldiğinin anlaşılamadığı,

…. tarihli muhasebe işlem fişine bakıldığında ise bankaya yatan …. TL’nin sadece …. TL’sinin belediye hesaplarına “Hafriyat Atığı İmha” geliri olarak kaydedildiği, kalan …. TL tutarındaki tahsilatın ise 05.03.04.01.01 kodu ve “Vergi ve Diğer Amme Alacakları Gecikme Zamları” başlığı altında .... Spor Kulübü İktisadi İşletmesinin vergi cezalarına mahsuben tahsilat gelir kaydı olduğu,

görülmüştür.

Bu defa düzenlenen …. tarihli Ek Raporda ise kamu zararı tutarı …. TL’nin …. TL’si tahsil edildiğinden ilamda gösterilmesine, kalan …. TL’nin sorumlular Üst Yönetici .... (Büyükşehir Belediye Başkanı) ve Diğer Sorumlular .... (Genel Sekreter), .... (Genel Sekreter Vekili), .... (Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanı) ve ....’a (Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanlığı Şb. Mdr.) ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesine karar verilmesi istenmişse de .... tarih ve …. sayılı İlamın 7’nci maddesiyle sorumluluğa ilişkin verilen Daire Kararımız yerine getirilmemiştir.

Büyükşehir belediyeleri kendilerine verilen döküm sahalarını bizzat kendileri işletmek veya Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26’ncı maddesi uyarınca büyükşehir belediyesi veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere kendi sorumluluğu devam etmek şartıyla işlettirmek zorundadır.

.... İli, …. no’lu bölme içerisinde yer alan .... m2’lik alanın Orman Genel Müdürlüğünün …. tarih ve ….sayılı Oluru ve Kesin İzin Taahhüt Senedine istinaden …. tarihine kadar rehabilite hazırlık maksatlı dolgu sahası olarak kullanılmak üzere .... Büyükşehir Belediyesi lehine izin hakkı verilmiştir.

Kesin izin hakkına konu teşkil eden alan ile ilgili olarak .... Büyükşehir Belediyesi Meclisinin .... tarih ve .... sayılı Kararıyla, 5216 sayılı Kanun’un 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinde yer alan, “ ... gerektiğinde amatör spor kulüplerine nakdi yardım yapmak, malzeme vermek ve gerekli desteği sağlamak” hükmü ile 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 75’inci maddesi hükümleri gereğince Büyükşehir Belediyesince imzalanan “Kesin İzin Taahhüt Senedi”nde yer alan şartlara aynen uyulması, …. TL+KDV bedelin ve işletme süresince her yıl elde edilen cironun %10’unun Büyükşehir Belediyesine ödenmesi ve bizzat .... Kulübü Derneği tarafından işletilmesi şartlarıyla Büyükşehir Belediyesi ile .... Kulübü Derneği arasında protokol yapılmasına karar verilmiş ve .... Büyükşehir Belediyesi ile .... Kulübü Derneği arasında .... tarihinde Protokol imzalanmıştır.

Ancak, kesin izin hakkına konu teşkil eden ve Orman Genel Müdürlüğünce .... tarihinden geçerli olmak üzere süresi 5 yıl uzatılan .... m2’lik alanın .... Kulübü Derneği tarafından işletilmesi için Büyükşehir Belediyesi ile .... Kulübü Derneği arasında protokol imzalanmasına ilişkin alınan Büyükşehir Belediyesi Meclisinin .... tarihli ve .... sayılı Kararı ile bu Meclis Kararına istinaden imzalanan .... tarihli Protokol mevzuata uygun değildir.

Bu nedenle, anılan Meclis Kararı ve Protokole istinaden .... Kulübü Derneğinin hafriyat faaliyetlerinden dolayı elde ettiği gelirden Büyükşehir Belediyesi yoksun bırakılmış ve bu suretle de …. TL kamu zararına neden olunmuştur.

Ayrıca, kamu zararının tazminine karar verilirken sorumluluğun doğru bir şekilde tespit edilmesi gerekir. Bunun için de bahse konu Meclis Kararı ve Protokolde imzası bulunanların açıklamalarının bilinmesine ihtiyaç vardır.

Bu itibarla, .... tarih ve …. sayılı İlamın 7’nci maddesinde sorumluluğa ilişkin belirtilen hususun yerine getirilerek Ek Rapor düzenlenmesinin temini için …. tarihli Ek Raporun iade edilmesine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.