Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’daki Şartların Sağlanmamasına Rağmen, Yükleniciye İşçilik Maliyetlerindeki Değişiklikler İçin Fiyat Farkı Ödenmesi

… ihale kayıt numaralı … Öğrenci ve Personeline 4 Öğün Yemek Hizmeti Alımı İşi” nde, Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’daki şartlar sağlanmamasına rağmen, Yükleniciye işçilik maliyetlerindeki değişiklikler için fiyat farkı ödenmesi sebebiyle toplam … TL kamu zararına sebebiyet verildiği; söz konusu kamu zararından ilişikli ödeme emirlerini düzenleyen, ilişikli ödeme emirlerine ekli hakedişleri düzenleyen ve onaylayan gerçekleştirme görevlilerinin, aynı ödeme emirleri ile mevzuata aykırı fiyat farkı da dahil ödeme yapılması talimatını veren harcama yetkililerinin sorumlu olduğu iddiasına ilişkin Dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.

İhaleye ilişkin ilanın yayımlandığı … tarihinde yürürlükte olan, 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın;

“Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde

“ Bu Esasların amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idareler tarafından sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı hesabına ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir.”,

“Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında,

“(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:

a) Sağlık Uygulama Tebliğinde fiyatları belli olan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında;

F = An x B x [(Sn/So)-1]

b) Elektronik haberleşme hizmeti alımlarında;

F = An x B x [(En/Eo)-1]

c) Diğer hizmet alımlarında;



F = An x B x ( Pn-1)



İn Yn Gn Mn

Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c ——]”,

İo Yo Go Mo

“İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında,

“(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.”,

“Uygulama esasları” başlıklı 7 nci maddesinin 12 nci fıkrasında,

“(12) İdari şartname ile sözleşmelere, sadece 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanacağına dair hüküm konulabilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre idareler, idari şartname ile sözleşmelerde düzenlenmek kaydıyla hizmet alım ihalelerinde yüklenicilere fiyat farkı ödeyebilecektir. Fiyat farkının hesaplanmasına ilişkin idari şartname ile sözleşmelerde yapılacak düzenlenmenin ise, kural olarak Usul ve Esaslar’ın 5 ve 6ncı maddelerine uygun olması, fiyat farkı hesaplamasının bu iki maddeye göre ayrı ayrı hesaplanan tutarların toplanması suretiyle yapılması gerekmektedir. Ancak idareler, ikinci bir seçenek olarak, İdari şartname ile sözleşmelerde, Usul Esaslar’ın sadece 6 ncı maddesine göre fiyat farkı ödeneceği yönünde düzenleme yapmak koşuluyla bu maddeye uygun fiyat farkı hesaplayıp ödeyebileceklerdir.

Yapılan incelemede, İdarenin “… Öğrenci ve Personeline 4 Öğün Yemek Hizmeti Alımı İşi” adı altında yemek hizmeti satın aldığı, bu alımı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ...kayıt numaralı ihale ile yaptığı, İhaleye ilişkin İdari Şartnamenin “Fiyat farkı” başlıklı 46 ncı maddesinde; “ihale kapsamında sadece çalışan personel için fiyat farkı verilecek olup; personel sayısının belirlenmesinde Teknik Şartnamede belirtilen işin yürütülmesi için gerekli en az personel sayısını geçmemek üzere ödeme yapılacak ayın puantaj kayıtlarının baz alınacağı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farklarına İlişkin Esasların 6’ncı maddesine göre işçilik maliyetlerinde yaşanacak olan değişiklikler için fiyat farkının uygulanacağı” şeklinde düzenleme yaptığı, başka bir ifade ile Usul ve Esaslar’ın yukarıda yazılı 7 nci maddesinin 12 nci fıkrası kapsamında takdir hakkını “Usul ve Esaslar’ın sadece 6 ncı maddesine göre fiyat farkı ödemek” yönünde belirleme yapmak suretiyle kullandığı görülmüştür.

Usul ve Esaslar’ın 6 ncı maddesine göre hesaplanacak fiyat farkı ise, iş kapsamında çalıştırılan işçilerin ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark olup bu maddeye göre fiyat farkı hesaplanabilmesi için, iş kapsamında çalıştırılan işçilerin sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması ve sayısı belirlenmiş bu işçilerin haftalık çalışma saatinin tamamını İdarede kullanmasının yine İhale dokümanında öngörülmüş olması gerekmektedir.

Bahsi geçen hususların İhale dokümanında belirlenmiş/öngörülmüş olup olmadığının incelenmesinde ise;

1) Çalıştırılacak işçi sayısı ile ilgili olarak Teknik Şartnamenin 21 inci maddesinde;

“Üniversitemiz ve bağlı yerleşkelerinde görev yapacak personel bilgisi;

Akademik Takvim İçi Dönemi: 01.04.2022-10.06.2022; 03.10.2022-22.01.20...; 13.02.20...-31.03.20... (2022-20... Eğitim Öğretim Yılı Akademik Takvimi yayımlandığında güncellenebilecektir.) tarihleri arasını kapsamakta olup Üniversitede öğrenim gören öğrencilerin örgün olarak eğitime devam ettiği dönemdir. Akademik takvim içi dönemde 1 gıda mühendisi, 1 gıda teknikeri, 1 aşçıbaşı, 7 aşçı ve yeterli sayıda servis elemanı, bulaşıkçı, temizlik elemanı ve şoför çalıştırılacaktır.

Yaz Okulu Dönemi: 20.06.2022-12.08.2022 tarihleri arasını kapsamaktadır. Yaz okulu döneminde 1 gıda mühendisi, 1 gıda teknikeri, 1 aşçıbaşı, 3 aşçı ve yeterli sayıda servis elemanı, bulaşıkçı, temizlik elemanı ve şoför çalıştırılacaktır.

Akademik Takvim Dışı Dönemi: 11.06.2022-19.06.2022; 13.08.2022-02.10.2022; 23.01.20...-12.02.20... (2022-20... Eğitim Öğretim Yılı Akademik Takvimi yayımlandığında güncellenebilecektir.) tarihleri arasını kapsamaktadır. Akademik takvim dışı dönemde 1 gıda mühendisi, 1 gıda teknikeri, 1 aşçıbaşı, 1 aşçı ve yeterli sayıda servis elemanı, bulaşıkçı, temizlik elemanı ve şoför çalıştırılacaktır.

Personel maliyetinin öngörüsünün sağlanabilmesi amacıyla akademik takvim içi dönemde en az 60, yaz okulu döneminde en az 20 ve akademik takvim dışı dönemde en az 12 personel ile iş yürütülebilecektir. Bu personel sayılarından daha düşük sayıda personel çalıştırılmayacaktır.

Gıda mühendisine GMO’nun belirlediği ücret, gıda teknikeri ve aşçıbaşına asgari ücretin en az 8

%50 fazlası ve aşçılara ise asgari ücretin en az %30 fazlası ücret ödenecektir. Diğer personellere asgari ücret ödenecektir.

…”

Şeklinde düzenlemeler yapıldığı, dolayısıyla işte çalışacak işçi sayısının ihale dokümanında belirlenmediği, “yeterli sayıda” ve “en az” ifadeleri kullanılmak suretiyle, işçi sayısı açısından sadece asgari belirlemeler yapıldığı

Görülmüştür.

2) Çalıştırılacak işçilerin haftalık çalışma saatinin tamamını İdarede kullanmasının İhale dokümanında öngörülüp öngörülmediği ile ilgili olarak yine Teknik şartnamenin,

1 inci maddesinde;

“01.04.2022-31.03.20... tarihleri arası 660.000 öğün yemek hizmeti ve sportif, sosyal ve kültürel faaliyetlerde sunulmak üzere 2.000 adet kumanya alımı işidir. Yemek hizmetinin kapsamı ... öğrenci ve personel 2. kap yemek (ana yemek) seçmeli olmak üzere 4 kap/öğün yemek ile bunların servisi, ilçelere yemeğin taşınması ve servisi, servis sonrası temizlik hizmeti verme işidir.

(...)

Mutfak Olan Yerleşkeler: ... Yerleşkesi …

Taşımalı Olarak Yemek Hizmeti Verilecek Yerleşkeler: Taşımalı yemek hizmeti teknik şartnamede ayrıntıları belirten araçlar ile;

... Yerleşkesi mutfağından;

1. ... ...lüğü Personel Yemekhanesi …

2. … Meslek Yüksekokulu Şehir Yerleşkesi …

3. ... Yerleşkesi …

4. ... Yerleşkesi …

5. ... Yerleşkesi …

6. ... Yerleşkesi …

7. ... Yerleşkesi …

8. ... Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi (Tıp Fakültesi) Öğrenci Yemekhanesi … Yerleşkesi/…

9. ... Eski Hastane Yerleşkesi …

10. ... Bey Siyasal Bilgiler Fakültesi …

11. … Üniversitesi … Turizm ve Otel İşletmeciliği Yüksekokulu ve … Meslek Yüksekokulu …

12. ... Yerleşkesi …’ye yapılacaktır.”,

3 üncü maddesinde;

“... Meslek Yüksekokulu Şehir Yerleşkesi ve … Yerleşkesine taşınacak öğle ve akşam yemekleri ayrı ayrı ve taze olarak pişirilecek; öğle ve akşam yemekleri ayrı ayrı taşınacaktır.”,

10 uncu maddesinde;

“Yemek dağıtımı idarenin belirlediği saatlerde yapılacaktır. Dağıtılacak yemekler, yemek dağıtım saatlerinden en geç 30 dakika önce servise hazır bulunacaktır.”,

13 üncü maddesinde;

“Firma, öğrenci ve personele öğününde (öğle ve akşam) yemek hizmeti verecektir. Her iki öğün taze olarak pişirilecek ve hazırlanacaktır.”

Şeklinde, doğrudan olmasa da, dolaylı olarak çalışma saatlerini ilgilendiren düzenlemeler bulunmaktadır. Bu düzenlemelere göre, alınan hizmetin kapsamında; öğle ve akşam yemeklerinin hazırlanması, taşınması, servisi ve servis sonrası temizlik hizmetleri yer almaktadır. Ancak alınan hizmet kapsamındaki bu işlerin hangi saatler arasında yapılacağı, o saatler dışında personelin, çalışma saatlerinde İdarenin iş yerinde olup olmayacağı hususları İhale dokümanında düzenlenmemiştir. Bu konuda yapılan savunmalarda aynen;

“…

ğ) Yukarıda verilen şartname hükümleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde; işin kapsamı öğle ve akşam yemeği için yemeğin hazırlanması, taşınması, servisi ve servis sonrası temizlik hizmetidir. İdarenin son ilan ettiği ihaleye ait teknik şartnamenin 10. maddesi incelendiğinde; öğle yemeği servisinin 11:30-14:00, akşam yemeği servisinin 16:30-19:00 saatlerinde yapılacağı örnek alındığında yaklaşık olarak 5 saat, en geç yarım saat önce servise hazır olacağı da düşünüldüğünde 5,5 saat sürmektedir. Bu sürelere hazırlık, taşıma ve temizlik eklendiğinde çalışma sürelerinin ortalama 7,5 saat ve üstü olacağı aşikardır. İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin “Kısmi Süreli Çalışma” başlıklı 6. maddesinde “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır. ” hükmü gereğince 45 saat haftalık çalışma üzerinden hesaplama yapıldığında 45*2/3=30 saat üzeri çalışmalar kısmi zamanlı çalışma olarak değerlendirilmemektedir. Her ne kadar şartnameler ve sözleşmede net ve açık olarak hüküm yer almasa da yapılan açıklamalar neticesinde çalışanların haftalık çalışma saatleri toplamının kısmi zamanlı olarak değerlendirilmesi mümkün olmamaktadır. Ayrıca şartnameler ve sözleşmede düzenleme bulunmamasının personellerin haftalık çalışma süresinin tamamını idare geçirmediği anlamına gelmeyeceğinin de değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir.”

Denilmiş, ancak;

- Öğle yemeği servisinin 11:30-14:00, akşam yemeği servisinin 16:30-19:00 saatlerinde yapılacağı yönünde İhale dokümanında bir düzenleme mevcut değildir. İhale dokümanında, sadece “Yemek dağıtımının idarenin belirlediği saatlerde yapılacağı” hususu düzenlenmiştir.

- Bunun dışında, alım kapsamındaki diğer hizmetler olan hazırlık, taşıma ve temizlik işlerinin hangi saatlerde yapılacağı da İhale dokümanında düzenlenmemiştir. İhale dokümanında İşte Çalıştırılacak personel sayıları asgari düzeyde belirlendiğinden bu sayıların üzerine çıkılmak suretiyle hazırlık, taşıma ve temizlik işlerinin çok kısa sürelerde bitirilmesi, İhale dokümanında “Çalışma Saatlerinin Tamamının İdarede Geçirileceği” yönünde düzenleme bulunmadığından Alım kapsamında çalışan personelin İdarenin işyerini terk etmesi, çalışma saatlerinin geriye kalan kısmında asıl işverenlerinin verdiği diğer işleri yapması mümkündür.

- Ayrıca İhale sürecinde sekiz adet istekli İdareye şikayet başvurusunda bulunmuş, … tarihinde şikayet dilekçesi veren … Gıda Ltd., … Gıda Ltd ve … Ltd. Şirketlerine ihale yetkilisince … tarihinde şikayet konuları hakkında cevap verilmiş, söz konusu cevabi yazıda; ihale dokümanında iş kapsamında çalıştırılacak personellerin haftalık çalışma süresinin tamamının idarede kullanılmasına yönelik net bir belirleme bulunmadığı özellikle belirtilmiş ve böylelikle İdarenin bu konudaki iradesi bir defa da yazılı olarak isteklilere duyurulmuştur.

Sonuç olarak; bahsi geçen hizmet alımında fiyat farkı konusunda İdare, takdir yetkisini “Usul ve Esaslar’ın sadece 6 ncı maddesine göre fiyat farkı ödemek” şeklinde kullanmış, bu yönde İhale dokümanında gerekli düzenlemeyi yapmış, istekliler bu dokümanı okumuş, incelemiş, kabul etmiş, tekliflerini vermiş ve İhale süreci sonunda sözleşme imzalanmıştır. Ancak bu sözleşmeye göre yükleniciye fiyat farkı ödenebilmesi için, yukarıda ifade edildiği üzere; iş kapsamında çalıştırılan işçilerin sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması ve sayısı belirlenmiş bu işçilerin haftalık çalışma saatinin tamamını İdarede kullanmasının yine İhale dokümanında öngörülmüş olması gerekmektedir. Yine yukarıda ifade edildiği üzere, bu belirlemeler ihale dokümanında yapılmadığından, bu iş kapsamında yükleniciye fiyat farkı ödenmesi hukuken mümkün değildir. Sözleşme karşılığı ödenebilecek bir fiyat farkı yok iken, yükleniciye fiyat farkı ödenmesi sonucunda ise 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; “İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” şeklinde tanımlanan kamu zararının oluşmasına sebebiyet verilmiştir.

Söz konusu kamu zararının oluşmasında;

5018 sayılı Kanun’un “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde yer alan “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü gereği ilişikli ödeme emirleri ile, hakedişlerin mevzuata aykırı şekilde hesaplanmış fiyat farkları ile birlikte ödenmesi talimatını veren Harcama Yetkililerinin,

Yine aynı kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde yer alan “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir.

…

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükümleri gereği ilişikli ödeme emirlerinin eki hakediş belgelerini mevzuata aykırı şekilde hesaplanmış fiyat farkları ile birlikte düzenleyen ve onaylayan Gerçekleştirme Görevlilerinin,

31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. Mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ın 12 ve 13 üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi ön mali kontrol kapsamında ele alındığından, ilişikli ödeme emri belgelerini mevzuata aykırı şekilde hesaplanmış fiyat farkları ile birlikte düzenleyen Gerçekleştirme Görevlilerinin,

Sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla Rapora konu edilen … TL kamu zararının;

-… yevmiye numaralı ödeme emri ile sebep olunan … TL’sinin; Harcama Yetkilisi (…) …, ilişikli ödeme emri ile ilişikli ödeme emrine ekli ve sözleşmeye aykırı hakedişi düzenleyen Gerçekleştirme Görevlisi (…) …, aynı hakedişi onaylayan Gerçekleştirme Görevlisi (…) …’a,

-Diğer ilişikli ödeme emirleri sebep olunan … TL’sinin hem Harcama Yetkilisi hem de ilişikli ödeme emirlerine ekli ve sözleşmeye aykırı hakedişleri onaylayan Gerçekleştirme Görevlisi (…) …, ilişikli ödeme emirleri ile ilişikli ödeme emirlerine ekli ve sözleşmeye aykırı hakedişleri düzenleyen Gerçekleştirme Görevlisi (…) …’a

Müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine,

Anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.