Kiraya verme gelir kaybı.

1- 210 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle; ……… Belediyesi sınırları içinde baz istasyonu kurulması amacıyla belediyenin tasarrufunda olan yerlerin kiraya verme yetkisinin ……….. şirketi olan ...........’ne verilmesi nedeniyle uğranılan kira kaybı sonucu …………. TL kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu dilekçesinde:

Söz konusu tazminine hükmedilen ve ……….. şirketi tarafından kiralanan telefon operatörlerine ait bazların kira bedellerinin, her bir baz ve toplamda, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nda yer alan işgal harcı ile karşılaştırmalarının sorguda yapılmadığını,

Bu nedenle, işgal harcı tarifesi üzerinden alınması öngörülen bedel toplamları ile ……….. şirketinin sözleşme ile kiraya verdiği toplam bedeller arasındaki karşılaştırma ve muhakemenin yapılmasını,

Ayrıca, söz konusu gelirler için kamu zararı şu bakımdan söz konusu olmadığını, teknik ve usul bakımından ve şekil yönünden eksiklikler de olsa zira söz konusu işlemler yapılmasaydı, söz konusu gelirler zaten alınmayacaktı ve ne belediyenin ne de ………..nin kendi şirketi vasıtası ile söz konusu gelirin kamu bütçesine ve kamu kaynağı arasına girmesi mümkün olmayacaktı ve söz konusu yerler de atıl olarak kalacaktı, ayrıca herhangi bir kamu zararı kastı da bulunmadığından söz konusu işlemler tamamen şeffaf ve yazılı olarak gizlenmeden yerine getirildiğini, Eğer Sayıştay açısından söz konusu gelirlerin şirket yerine belediye bütçesine aktarılması gerekiyor ve düşünülüyor ise, bu durumda, şu an üst yönetici olmadığından yeni üst yönetici belediye başkanı tarafından söz konusu gelirlerin şirketten belediyeye aktarılması sağlanmalıydı, aksi takdir de bu konuda da seçim tarihinden itibaren kendilerinin de sorumluluğu başladığından Sayıştay tarafından aksi durumun inceleme konusu yapılması gerekeceğini,

Bununla birlikte, artık sorgu vasıtası ile konu hakkında bilgi sahibi olduklarından, konuyu bilmedikleri ileri sürülmeyeceğini ve de belediye ve dolayısıyla …. şirketi olan şirket uhdesinden kalan ve kamu hizmetinde kullanılan gelirlerin, hiçbir şekilde bireysel menfaati veya yararlanması olmayan (illiyet bağı bulunmayan bu durumda) eski üst yönetici tarafından tekrar kamu zararı olarak (aynı tutarın) belediye bütçesine ödenmesi MÜKERRER KAMU GELİRİ olacaktır ve hakkaniyet ile bağdaşmayacağını, yeni üst yönetimin de bunun geri iadesini sağlamaması durumunda uhdemde bırakmasının hukuki olmayacağını,

USUL YÖNÜNDEN (6085/55-2/c):

1) Kamu Zararı olarak sorguda belirlenen ve sözleşme başlangıç yılı 2011 olan sözleşmelere göre tespit edilen ve 18.02.2014 tarihli ilamda geçen kamu zararı iddiası aşağıdaki gibidir:

■………..: yıllık …………-TL üzerinden 5 yıl için ………….-TL

■………….: yıllık …….-TL üzerinden 5 yıl için ………..-TL

■………… için ise: yıllık ……….-TL üzerinden 3 yıl için ……….-TL Şeklinde olduğu görüldüğünü,

Ancak, sorgu ve ilam tarihinde henüz elde edilmeyen kira geliri adı altında gelecek yıllara ait olup, kamu bütçesi açısından tahakkuk ve tahsilat vade tarihleri bile henüz gelmeyen kira gelirlerinin ileri tarihlere ait tutarlarının gerek sorguda gerekse ilamda kamu zararına hükmedilmemesi gerektiğini,

Bu bağlamda, kamu zararına hükmedilen ilam maddesinin, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun "temyiz" başlıklı 55. Maddesinin 2. Fıkrasının (c) bendinde, "Hesap yargılaması usullerine riayet etmemek" şeklinde yer alan hükmüne aykırı olmasından dolayı temyizen bozulması gerektiğini,

Zira, kamu bütçesi açısından tahakkuk ve tahsilat vadeleri bile henüz gelmeyen kira gelirlerinin ileri tarihlere ait tutarlarının gerek sorguda gerekse ilamda kamu zararına hükmedilerek, sorumlu olarak üst yöneticinin ve/veya kamu görevlilerinin, söz konusu tahakkuk vadesi dahi gelmeyen ve belediye bütçesi açısından da henüz bütçenin ilgili tertibine kayıt işlem zamanları bile ortaya çıkmayan gelirlerden dolayı, sanki kamu bütçe kaybı varmış gibi sorumlu tutulduğu,

Yukarıda verilen Sayıştay Kanunu'nun temyizen bozma sebepleri ile ilgili maddesi gerekse evrensel hukuk, yargılama usulleri (Sayıştay Kanunu 'nda yer almayan konularda Hukuk Muhakemeleri Kanunu vb.gibi) gibi nedenler ile kamu zararı olarak sorumlu tutulması, gerek usul açısından gerekse esas açısından hukuka aykırı bu haliyle hukuka aykırı bulunmaktadır ve tarafımca söz konusu hukuka aykırılığın giderilmesi talep edildiğini,

Ancak, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun "Denetim alanı" başlıklı 4. Maddesinde; " MADDE 4-(l) Sayıştay;

a) (Değişik: 12/7/2013-6495/73 md.) Merkezi yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarını, mahallî idareleri, sermayesindeki kamu payı doğrudan veya dolaylı olarak %50'den fazla olan özel kanunlar ile kurulmuş anonim ortaklıkları, diğer kamu idarelerini (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları hariç),

b) (Değişik: 12/7/2013-6495/73 md.) Kamu payı %50 'den az olmamak kaydıyla (a) bendinde sayılan idarelere başlı veya bu idarelerin kurdukları veya doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak ortak oldukları her çeşit idare, kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketleri,... "

Ayrıca, Sayıştay Kanunu'nun, "Sorumlular ve sorumluluk halleri'' başlıklı 7.Maddesinde;" MADDE 7 — (1) Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.

(2) Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar; kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur. Bu sorumluluğun yerine getirilip getirilmediği Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulacak Sayıştay raporlarında belirtilir. Kamu zararına sebep olunan durumlar ise bu zararın tazminine ilişkin hükme bağlama işlemi ile sonuçlandırılır.

(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.

(4) Usulüne uygun biçimde görevlendirilmediği halde kendiliğinden veya verilen emir üzerine gelirleri tahakkuk ettiren, toplayan, harcayan ve bu işlemleri onaylayanlar, malları muhafaza eden ve idare edenlerle her türlü mali iş ve işlemleri yürütenlerin işlemleri bir hesaba dahil edilmediği takdirde, sorumluluk bu kişiler hakkında da uygulanır. Bu durum yöneticilerin yazılı emirleri üzerine meydana gelmiş ise sorumluluğa yöneticiler de ortak olur.

(5) Bakanlar, kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ile hukuki ve mali konularda Başbakana ve Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı sorumludurlar.

(6) Sayıştay tarafından gerçekleştirilen performans denetimleri mali ve hukuki sorumluluk doğurmaz. "

Aynı Kanun'un, "Dış denetim genel değerlendirme raporu" başlıklı 38.Maddesinde ise;

"MADDE:38.

5) Kamu iktisadi teşebbüsleri hariç olmak üzere kamu idarelerinin sermayesinin doğrudan doğruya veya dolaylı olarak yarısından fazlasına sahip bulundukları kuruluş ve ortaklıklarının denetimi, bu idarelerin denetimi ile birlikte gerçekleştirilir ve denetim sonucunda hazırlanan raporlar Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur ve bilgi ve gereği için ilgili kamu idarelerine gönderilir. " Denilmektedir.

Bu bağlamda, kamu zararına hükmedilen ilam maddesinin, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun "temyiz" başlıklı 55. Maddesinin 2. Fıkrasının (c) bendinde, "Hesap yargılaması usullerine riayet etmemek" şeklinde yer alan hükmüne aykırı olmasından dolayı temyizen bozulması gerektiğini,

Zira, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu 19/12/2010 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanmıştır ve buna göre de bu tarihten itibaren, ……….. şirketlerinin denetiminin, söz konusu kamu idaresi olan ………… Belediyesi ile birlikte gerçekleştirilmesi gerekmektedir ki zaten sorgu ve ilam konusu kira gelirleri ile ilgili olarak ……….. şirketi ile de ilgili bir işlem denetim, sorgu ve ilam konusu yapılarak kamu zararına hükmedildiğini,

Bu durumda da, ……….. şirketi ile de ilgili bir işlem denetim, sorgu ve ilam konusu yapılması nedeniyle, yukarıda verilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 5. Maddesi ile 7. Maddesinin 4. Fıkrası uyarınca. ……….. ………..'nin, ortak olduğu şirketi ve kamu görevlisi sayılan görevlileri hakkında da sorgu düzenlenmesi, savunmalarının alınması ve ilam çıkarılması gerektiğini,

Bununla birlikte, ………….. Belediyesi'nin Başkanı olmadığından, yeni üst yönetici ve Belediye Başkanı tarafından, söz konusu Başkanlığınızın ilgili dairesi ilamının, ilgili şirkete tebliğ edilerek, söz konusu gelirlerin ……….. bütçesine aktarılması sağlanmalıydı, Zira, yeni üst yöneticiye Başkanlık tarafından gönderilen sorgu örnekleri nedeniyle, üst yöneticinin, konuyu bilmesi sağlandığını, artık sorumluluk hali uhdeleri için de başladığını, Bununla birlikte, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar uyarınca, herhangi bir ilam bulunmasa bile yeni üst yöneticinin konudan haberdar olduğu andan itibaren gerekli işlemleri yapmaktan sorumluluğu başlamış bulunmaktadır, aksi takdirde Başkanlığının tarafından gerçekleştirilecek önümüzdeki denetimlerde konunun dikkate alınmasını gerektiğini,

Yukarıda verilen Sayıştay Kanunu'nun temyizen bozma sebepleri ile ilgili maddesi gerekse evrensel hukuk, yargılama usulleri (Sayıştay Kanununda yer almayan konularda Hukuk Muhakemeleri Kanunu vb.gibi) gibi nedenler ile kamu zararı olarak sorumlu tutulması, gerek usul açısından gerekse esas açısından hukuka aykırı bu haliyle hukuka aykırı bulunmaktadır ve tarafımca söz konusu hukuka aykırılığın giderilmesi talep edildiğini,

Diğer taraftan bu konuda belediye menfaati açısından belediye tüzel kişiliğine ve üst yönetici olarak tarafına bildirmesi gereken ve zaten bu amaçla da belediye tüzel kişiliği adına şirket yönetim kurulunda temsil görevi bulunan belediye temsilcisi ile şirket müdürünün sorguda sorumlu olarak yer alması ve ilamda da bu görevliler adına hüküm verilmesi gerekirdi gerekçeleriyle tazmin hükmünün bozulmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığının karşılamasında: İlamın 1 inci maddesine ilişkin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa aykırı kiralama işlemi gerçekleştirildiğinden daire kararının korunması gerekir yönünde görüş bildirmiştir.

Duruşma talebinde bulunan …………. ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

Dilekçi sorumluluk ve kamu zararı konusunda itirazda bulunmuştur.

………..Belediyesi sınırları içinde baz istasyonu kurulması amacıyla belediyenin tasarrufunda olan yerlerin kiraya verme yetkisinin ……….. şirketi olan ……….. İmar ve İnşaat Sanayi Teknik Hizmetler Ltd. Şti.’ne verildiği anlaşılmıştır.

5393 Belediye Kanunu’nun “Belediye Meclisinin Yetkilerinin” başlıklı 18’inci maddesinin (e) bendinde “Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek” denilmek suretiyle üç yıldan fazla kiralamaların belediye meclisinin yetkisinde olduğu hüküm altına alınmıştır.

Yine aynı Kanunun 34’üncü maddesinin (g) bendinde ise “Taşınmaz mal satımına, trampasına ve tahsisine ilişkin meclis kararlarını uygulamak; süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanmasına karar vermek” encümenin görevleri arasında sayılmıştır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde belediyelerin de bu kanuna tabi olduğu ifade edilmiştir. Dolayısı ile belediyeler adı geçen kanunda bulunan hükümler doğrultusunda kiralama işlemlerini yapacaklardır.

Belediye Başkanı ………. tarafından, ……….. şirketinin; ………, ……… ve …………. ile sözleşme yapmasına yetki verilmesine ilişkin taleplerine adı geçen tarafından verilen “Olur” yazılarında baz istasyonu ile ilgili bir ifadenin olmadığı; yazılarda sadece “Totem, reklam tabelası kurulmasına” ilişkin olarak, .............’ne sözleşme yapma, imzalama ve bedellerin tahsilatına yetki verildiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla sadece bu belgelere dayanılarak, Şirket tarafından, Belediyenin tasarrufundaki gayrimenkuller üzerinde baz istasyonu kurmaları için ilgili firmalarla sözleşme yapılması ve karşılığında Şirkete gelir elde edilmesi hususunda Belediye Başkanının sorumlu tutulması mümkün değildir.

Diğer taraftan; söz konusu “Olur”ların; ……….. ile ilgili olanın tarihi 29.09.2010, ……….. ile ilgili olanının tarihi 13.10.2010, ……….. ile ilgili olanının tarihi ise,29.09.2010’dur.Oysa, Şirket ile ………….. arasındaki baz istasyonu kiralamasına ilişkin sözleşmenin tarihi 15.04.2008 olup, 15.04.2011 tarihinde bu sözleşme yenilenmiştir. Bu da, söz konusu kiralama işlemlerinin mevcut “Olur”lar ile ilgili olmadığını göstermektedir.

Bu durumda, öncelikle, iddianın dayanağı olması gereken, konu ile ilgili başka “Olur”lar var ise, bunların ortaya konulması gerekmektedir.

Bu meyanda; konu ile ilgili başka “Olur”ların mevcut olmadığı tespitinden hareketle bir değerlendirme yapmak gerekirse;

Ortada mevzuata aykırı işlemler vardır. Baz istasyonu kurulması için yer kiralaması, Belediye ile GSM operatörleri arasında mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılması gereken bir işlemdir. Belediyece yapılması gereken kiralama işleminin ……….. Şirketine bırakılması işlemi ve Şirketçe Belediyenin tasarrufundaki yerlerin izinsiz kullanımı usulsüzdür ve hukuken “yok hükmünde”dir. Öncelikle, bu işlemlerin sorumlularının tespiti gerekmektedir.

Diğer bir husus olarak, İlamda yer alan kamu zararı tespitine ilişkin hesaplamalara bakıldığında;

Söz konusu kira sözleşmeleri …….. ile 5 yıl, ……….. ile 5 yıl ve ………ile 3 yıl üzerinden imza altına alınmış ve tutarlar belirlenmiştir. Sözleşmelerde kira tutarının 3 yıllık peşin alınacağı da hüküm altına alınmıştır.

………. ile imzalanan sözleşmede, 2011 yılından başlayarak yıllık ………. TL. olmak üzere, 5 yıllık tutar olan ……..TL.için;

………. ile imzalanan sözleşmede, 2011 yılından başlayarak yıllık ………. TL.+…….TL KDV=……… TL olmak üzere, 5 yıllık tutar olan ………..için;

………… ile imzalanan sözleşmede, 2011 yılından başlayarak yıllık ……….. TL.+……..TL KDV=……….TL olmak üzere, 3 yıllık tutar olan ……….. TL için;

Toplamda ise; ………… TL için;

Tazmin hükmolunduğu görülmüştür.

Bu hesaplamalar, ilgili sözleşme hükümleri ile birlikte değerlendirildiğinde;

……… ile imzalanan sözleşmede, 2011 yılından başlayarak yıllık ………… TL olmak üzere, 3 yıllık tutarın peşin alınacağı belirtilmiştir. Bu durumda, 2014 ve 2015 yılların ilişkin ………. TL’lik tutarın henüz vadesi gelmemiştir ve ödenip ödenmeyeceği belli değildir. Oysa, 5 yıllık tutar olan ……….. için tazmin hükmolunmuştur.

……….. ile imzalanan sözleşmede, 2011 yılından başlayarak yıllık …….. TL.+………. TL KDV=………. TL olmak üzere, 3 yıllık tutar olan ……….TL’lik tutarın henüz vadesi gelmemiştir ve ödenip ödenmeyeceği belli değildir. Oysa, 5 yıllık tutar olan …………TL için tazmin hükmolunmuştur.

………….. ile imzalanan sözleşmede, 2011 yılından başlayarak yıllık ……. TL+……. TL KDV=……… TL olmak üzere, peşin ödenen 3 yıllık tutar olan ………. TL için tazmin hükmolunmuştur.

Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” in 17 inci maddesinde:

“(1) Kamu zararı;

…………

d) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması hallerinde, söz konusu işlemin zaman aşımına uğradığı tarihte,

……..

oluşmuş kabul edilir.” Denilmiştir.

Söz konusu kiralama işlemlerinin Belediye tarafından yapılması ve elde edilecek kira gelirlerinin Belediye bütçesine gelir kaydedilmesi gerekirken Şirketçe yapılan kiralama işlemleri sonucu tahsil edilen toplam ………. TL’nin Belediye bütçesine intikali için Belediyece yapılması gereken tahakkuk ve tahsil işlemlerine ilişkin 5 yıllık zamanaşımı süresi hüküm tarihi itibariyle dolmamış olup, bu tutar henüz kamu zararı niteliğini kazanmamıştır.

Ayrıca, kamu zararı hesabında KDV konusunun değerlendirilmediği anlaşılmıştır.

……….. ile imzalanan sözleşmede, kira bedeli yıllık …………… TL. olarak belirlenmiş olup, bu tutara KDV dahil olduğundan, hesaplamada, kamu zararı niteliği bulunmayan KDV tutarının düşülmesi gerekmektedir.

……….. ile imzalanan sözleşmede kira bedeli yıllık ……… TL.+……… TL KDV =…………. TL olarak belirlenmiştir. Hesaplamada KDV tutarının düşülmesi gerekmektedir.

……….. ile imzalanan sözleşmede kira bedeli yıllık ……….. TL+……… TL KDV= ……..TL olarak belirlenmiştir. Hesaplamada KDV tutarının düşülmesi gerekmektedir.

Yukarıda da ifade edildiği üzere ortada mevzuata aykırı işlemler vardır. Baz istasyonu kurulması için yer kiralaması, Belediye ile GSM operatörleri arasında mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılması gereken bir işlemdir. ………..ce yapılan kiralama işleminin ……….. Şirketine bırakılması işlemi ve şirketçe belediye mülkünün izinsiz kullanımı usulsüzdür ve idari soruşturma konusu yapılması gerekmektedir.

Sorumlu duruşmada tarafımıza konuya ilişkin mahkeme kararları sunmuştur. Verilen tazmin hükmüne ilişkin olarak ibraz edilen belgenin incelenmesi temyiz konusu olmadığından bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla; 6.Daire tarafından 210 sayılı ilamın 1 inci maddesine ilişkin verilen tazmin hükmünün sorumluluk, idari soruşturma konusu olması, kamu zararı ve yeni çıkan belgenin incelenmesi yönünden bozularak daireye gönderilmesine, (Üyeler ……… ve ……..’nın ortada zamanaşımına uğramış bir gelir olmadığından belediye başkanının da sorumlu tutulabileceği bir belge bulunmadığından verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiği yönündeki ayrışık görüşlerine karşı), oyçokluğuyla