Belediyede 1, 2 ve 3’üncü derece yönetici kadrolarında çalışan bazı personele fazla çalışma ücreti ödenmesi

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

365 sayılı İlam’ın 118’inci maddesi ile ………… Belediyesinin Sağlık, Park ve Bahçeler, Temizlik ve Fen İşleri Müdürlüklerinde, 1, 2 ve 3’üncü derece yönetici kadrolarında çalışan bazı personele fazla çalışma ücreti ödenmesi nedeniyle ………… TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu dilekçesinde özetle; Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmelik’in 8’inci maddesinde yer alan; "(…) 1, 2 ve 3. derece yönetici kadrolarında bulunanlara fazla çalışma ücreti ödenmez" hükmü çerçevesinde 2012 yılında tabip kadrosunda bulunup ………… Belediyesi Sağlık İşleri Müdürlüğü görevini vekaleten yürüten …………'a fazla çalışma ücreti ödenmesi sebebi ile tazmin hükmolunduğunu;

Ancak ………… Belediyesi’nin birinci derece tabip kadrosunda, birinci derecenin dördüncü kademesi üzerinden kazanılmış hak aylığı almakta bulunan …………’ın 15.04.2009 tarihinde kadrosu uhdesinde kalmak şartı ile Sağlık İşleri Müdürlüğü’ne vekaleten görevlendirildiğini, personelin bu tarihten itibaren tabiplik görevinin yanında Sağlık İşleri Müdürlüğü görevini de vekaleten yürüttüğünü, vekalet ücreti ve tazminatı almaksızın tabip kadrosuna ait görevi nedeniyle hak ettiği birinci derecenin dördüncü kademesi üzerinden tabip aylığı almaya devam ettiğini ve bulunduğu kadronun birinci derece tabip kadrosu, bu kadrodaki görevininse tabiplik olduğunu, görevlendirme yazısına göre tabiplik görevi ile ilgili sorumluluklarının devam ettiğini ve bu görevi fiilen yerine getirdiğini, yöneticilik görevini vekaleten yürütmüş olup, bu görevi ile ilgili bir kadroya sahip olmadığını;

Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmelik’in “Genel Esaslar” başlıklı 4’üncü maddesinde yer alan "Fazla çalışmanın ücretle karşılanabilmesi için memurun kadrosuna ait görevini normal günlük çalışma saatleri dışında fiilen yapması gereklidir." hükmünden de anlaşılacağı üzere memura fazla çalışma ücreti ödenmesinde kadrosuna ait görevin dikkate alındığını, bulunduğu kadrodaki görevi tabiplik olup bu göreve ait sorumluluğu devam etmesi şartı ile vekaleten yöneticilik görevi verilen, aynı zamanda tabiplik görevine de fiilen devam etmiş olan Dr. ………… 'a anılan Yönetmelik’in 4’üncü maddesi hükmü doğrultusunda ödeme yapıldığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “Dairesince, belediyenin sağlık park ve bahçeler, temizlik ve fen işleri müdürlüklerinde 1,2 ve 3. derece yönetici kadrolarında çalışan personele fazla çalışma ücreti ödenmesi hususu kamu zararı olarak görülerek tazmin hükmolunmuştur.

Sorumlu; dilekçesinde, kendisinin tabiplik görevi yanında Sağlık İşleri Müdürlüğü görevini vekaleten yürüttüğünü ifade ederek, fiilen yaptığı fazla çalışmalar dolayısı ile ödenen fazla çalışma ücreti ödemesinin kamu zararı olmadığını ileri sürmektedir.

Savunmada, mevzuata ilişkin daha evvelki görüşün tekrarlandığı görülmektedir.

Dairenin gerekçeli kararı yerindedir. Sorumlu adının ………… olarak düzeltilerek Daire kararının korunması hususu arz olunur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;

İlam’ın 118’inci maddesinde Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmelik’in 8’inci maddesinde yer alan; "(…) 1, 2 ve 3 ncü derece yönetici kadrolarında bulunanlara fazla çalışma ücreti ödenmez" hükmüne rağmen Karabağlar Belediyesinin Sağlık, Park ve Bahçeler, Temizlik ve Fen İşleri Müdürlüklerinde, 1, 2 ve 3’üncü derece yönetici kadrolarında çalışan bazı personele fazla çalışma ücreti ödenmesi nedeniyle tazmin hükmü verildiği; söz konusu tazmin hükmünde sorumlu …………’ın isminin ………… olarak yer aldığı,

Sorumlular temyize esas dilekçelerinde İlam’a esas savunmalarında da belirttikleri gibi ilgi personelin kadrosu uhdesinde kalmak şartı ile ilgili müdürlüklere vekaleten görevlendirildiklerini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettikleri; bu dilekçelere ekli olarak yalnızca …………’a ait vekaleten görevlendirme yazısının ibraz edildiği, söz konusu yazıda “…………'ın kadrosu uhdesinde kalmak şartı ile (…) 1. derece Sağlık İşleri Müdürü görevini 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 86. maddesi gereğince vekaleten yürütmesi uygun” görüldüğü anlaşılmaktadır.

657 sayılı Kanun’un 178’inci maddesinin ilk halinde 1, 2 ve 3’üncü derece yönetici kadrolarında bulunanlara fazla çalışma ücreti ödenemeyeceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu hüküm, 30.05.1974 tarihli ve 12 sayılı KHK ile, 178’inci maddeye “1, 2 ve 3 üncü derece yönetici kadrolarında bulunanlara fazla çalışma ücreti ödenemez.” şeklinde dördüncü fıkra eklenmesi suretiyle getirilmiştir.

12 sayılı KHK ile getirilen bu değişiklik sonrasında, Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmelik, 19.02.1975 tarih ve 7/9493 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki olarak, 13.03.1975 tarih ve 15176 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Yönetmelik’in 8’inci maddesinin (d) bendinde söz konusu hüküm 12 sayılı KHK ile getirilen hükme paralel olarak “1, 2 ve 3 üncü derece yönetici kadrolarında bulunanlara fazla çalışma ücreti ödenmez.” şeklinde yer almıştır.

Daha sonra, 15.05.1975 tarih ve 1897 sayılı Kanun ile 657 sayılı Kanunun 178’inci maddesi yeniden düzenlenmiş ve bu düzenlemede de “1, 2 ve 3 üncü derece yönetici kadrolarında bulunanlara fazla çalışma ücreti ödenemez.” ifadesi aynen yer almıştır.

Bu defa, 29.11.1984 tarih ve 243 sayılı “Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri ile İlgili Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” 12.12.1984 tarihli ve 18603 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur. Söz konusu KHK’nın 28’inci maddesi ile, 657 sayılı Kanun’un değişik 178’inci maddesinin dördüncü fıkrası; “Birinci derece üst kademe yönetici kadrolarında bulunanlara fazla çalışma ücreti ödenmez.” şeklinde değiştirilmiştir. Bu değişikliğe rağmen, Yönetmelik’de buna paralel bir değişiklik ve düzenleme yapılmamıştır.

Bilahare, 05.07.1991 tarihli ve 433 sayılı “Kamu Personelinin Özlük Haklarına İlişkin Çeşitli Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname”, 08.07.1991 tarih ve 20923 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulmuş ve bu KHK’nın 3’üncü maddesi ile, 657 sayılı Kanunun 178’inci maddesi yeniden değiştirilmiştir. Bu değişiklik ile önceki düzenlemede yer alan “Birinci derece üst kademe yönetici kadrolarında bulunanlara fazla çalışma ücreti ödenmez.” cümlesi madde metninden çıkarılmış olmasına ve bu yeni düzenlemede; “Fazla çalışmanın uygulama esas ve usulleri Devlet Personel Başkanlığı ile Maliye ve Gümrük Bakanlığınca müştereken belirlenir.” denilmesine rağmen, bahsi geçen Yönetmelik’de değişiklik yapılmadığı gibi, yeni esas ve usuller de ortaya konulmamıştır. 433 sayılı KHK ile getirilen bu yeni düzenlenmenin Anayasa Mahkemesi tarafından 05.05.1992 tarih ve E: 1991/33, K: 1992/32 sayılı Karar ile iptal edilmesi üzerine bu defa, 18.05.1994 tarihli ve 527 sayılı “Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri ile İlgili Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname”nin 8’inci maddesi ile yeniden düzenleme yapılmıştır. Söz konusu 178’inci maddenin (B) fıkrasının, Anayasa Mahkemesinin 14.02.1997 tarih ve E. 1997/20, K. 1997/32 sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine, 03.04.1998 tarih ve 4359 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi ile 178’inci maddenin (B) fıkrası yeniden düzenlenmiştir. Bu nihai düzenlemede de yönetici kadrolarında bulunanlara fazla çalışma ücreti ödenemeyeceğine dair bir hüküm yer almamaktadır.

Söz konusu Anayasa Mahkemesi kararı incelendiğinde; memurlara fazla çalışma ödenemeyeceği yönündeki kanun hükmünün dava konusu yapıldığı ve anılan Mahkeme tarafından; “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 178. maddesinin (B) bendinin birinci paragrafının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,” şeklinde hüküm tesis edildiği, iptal edilen 178 inci maddenin (b) bendinin ilk paragrafının ise;

“B) Kurumlar gerektiği takdirde personelini günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti verilmeksizin çalıştırabilirler. Bu durumda personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için 1 gün hesabıyla izin verilir. Ancak, bu suretle verilecek iznin en çok on günlük kısmı yıllık izinle birleştirilerek yılı içinde kullandırılabilir.” hükmünü içerdiği görülmektedir.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı karşısında, Yönetmelik hükmünün dayanaktan yoksun hale geldiği açıktır. Ayrıca, anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal olan ve kanundan çıkarılan bir hükmün, aynısı ile yönetmelikte yer alıyor olması durumunda, yönetmelik hükmünün hukuki geçerliliğini koruduğunun kabulü halinde, anayasa mahkemesi kararının yönetmelik hükümleri ile geçersiz kılınabileceği sonucunu doğurur ki bu hukuken kabul edilebilir bir durum olamaz.

657 sayılı Kanunun 178’inci maddesine ilişkin olarak açıklanan bu yasal sürecin değerlendirilmesi yapıldığında; Yönetmelik öncesinde Kanun’da var olan söz konusu hükme istinaden Yönetmelik’e de bu hükmün konulduğu; bilahare, bu hüküm “Birinci derece üst kademe yönetici kadrolarında bulunanlara fazla çalışma ücreti ödenmez.” şeklinde değiştirilmesine rağmen, Yönetmelik’de değişiklik yapılmadığı; nihayet bu hüküm tamamen ortadan kaldırıldığı halde, yine Yönetmelik’de değişiklik yapılmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla kanun koyucunun iradesi söz konusu sınırlamanın tamamen kaldırılması yönünde tezahür ettiğinden fazla çalışmanın uygulama esaslarının da düzenlemenin ilk haline göre değil mevcut kanun hükmüne göre belirlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle yönetici kadrolarında çalışan personele fazla çalışma ücreti ödenmesinde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 365 sayılı İlam’ın 118’inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın kararı veren Daireye Gönderilmesine, Oyçokluğuyla,

(Üyeler …………, …………, …………, …………, ………… ve …………’ın; “14.07.1965 tarihli 657 sayılı Kanun’un ‘Fazla çalışma ücreti’ başlıklı 178’inci maddesine 30.05.1974’de “1, 2 ve 3 üncü derece yönetici kadrolarında bulunanlara fazla çalışma ücreti ödenemez.” ifadesi eklenmiştir. 657 sayılı Kanun’un 178’inci maddesi çeşitli kanunlarla ve Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararları üzerine yeniden düzenlenmiş ve değiştirilmiştir. Bu düzenleme ve değişiklerle anılan maddede öncelikle fazla çalışma ücreti ödenemeyecekler birinci derece yöneticilerle sınırlandırılmış, ardından yöneticilere fazla çalışma ücreti ödenemeyeceğine ilişkin hüküm yasa metninden çıkarılmıştır.

Buna karşın uygulamaya ilişkin 13.03.1975 tarih ve 15176 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmelik’in 8'inci maddesinde yer alan hüküm kaldırılmamıştır. Söz konusu düzenleme yürürlülükte olup Yönetmelik’in dayanağı 657 sayılı Kanunun 178’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ‘Fazla çalışmanın uygulama esasları Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle belirlenir.’ hükmüdür. 657 sayılı Kanun’un 178’inci maddesinde yönetici kadrolarına ilişkin hüküm kaldırılmasına karşın Yönetmelik’in dayanağı yürürlükte olduğundan anılan idareler söz konusu düzenlemeyi yapmaya yetkilidir. Yöneticilere fazla çalışma ücreti ödenemeyeceğine ilişkin hükmün yasa metninden çıkarılması bu hükmü barındıran yönetmeliği yasaya aykırı hale getirmemektedir.

Ayrıca 657 sayılı Kanun’un 178’inci maddesi gereği yalnızca salgın hastalık ve tabii afetler gibi olağanüstü hallerin olması ve fabrika, atelye, şantiye, işletme gibi yerlerde İş Kanunu’na tabi olarak işçi çalıştıran kurumlarca hizmetin gereği olarak işçi ile birlikte çalışma saatleri ve günü dışında çalışmanın zorunlu bulunması hallerine münhasır olmak üzere, yapılan fazla çalışmalar ücretle karşılanabilmekte olup 2012 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu K Cetveli’nin "III. Fazla Çalışma Ücreti/A. Saat Başı Fazla Çalışma Ücreti" başlıklı bölümünün 2/b maddesinde fazla çalışma ücreti ödenebilecek belediye personeli belediye başkanları ile birlikte çalışan personelle sınırlı tutulmuştur. Bu itibarla, tazmin hükmünün Tasdikine karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı,)

Karar verildiği 26.01.2016 tarih ve 41375 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.