Gecikme cezasının kesilmemesi hakkında:

168 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle; 150 Metreküp/Gün Kapasiteli İlave Çamur Kurutma Sistemi Temini, Montajı ve Devreye Alınması İşi ile ilgili olarak, malların teslimi montajı yapılıp devreye alınmasında gecikme olduğu halde gecikme cezasının kesilmemesi sonucu ………….. TL kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi …………. dilekçesinde:

İdare ile Yüklenici … Konut İnşaat A.Ş. arasında imzalanan Sözleşmenin “Sözleşmenin süresi” başlıklı 9 uncu (9.1) maddesi .“Sözleşmenin süresi, ise başlama tarihinden itibaren 420 takvim günüdür. ” Şeklinde olduğunu,

Söz konusu işin Sözleşmesi 05.09.2012 tarihinde imzalanmış olup, yer teslimi de 11.09.2012 tarihinde yapılarak işe başlanılmıştır.” Yer Teslim Tutanağı’nda da, sözleşmeye göre işin süresinin 420 takvim günü olduğu belirtildiğini, (Ek.l).

Yüklenici, 23.11.2012 tarihli yazısı (Ek.2) ile İdareye iş programını sunduğunu,

19.03.2013 tarihli yazımız (Ek.3) ile 23.11.2012 tarihli yazı (Ek.2) ekinde İdareye sunulan iş programının, söz konusu sözleşmenin “10.3.1. Sözleşmenin yürürlük tarihinden itibaren 365 (Üçyüzaltmışbeş) takvim günüdür. (275 (îkiyüzyetmişbeş) takvim günü süresince malların teslimi montajı yapılıp devreye alınacak, akabinde 90 (Doksan) takvim günü süresince işletilecektir. ” maddesinde belirtilen iş teslim programına uygun şekilde revize edilmesi yükleniciden istendiğini,

Yüklenici 05.06.2013 tarihli yazısı (Ek.4) ile 23.11.2012 tarihli yazı (Ek.2) ekinde İdareye sunulan iş programının sözleşmeye uygun olarak hazırlandığını bildirdiğini,

İdarelerin mal alım ihalelerinde uymak zorunda oldukları “Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşme'1' nin;

Sözleşmenin Süresi başlıklı 9 uncu maddesine ait dipnot 14’de; “Takvim günü olarak belirtilecektir. ” İfadesine yer verildiğini,

Teslim Programı ve Teslim Tarihleri başlıklı 10.3 maddesine ait dipnot 16’da; “Alım konusu malın veya malların teslim şartları ile teslim tarihleri belirtilecektir. idare, alım konusu malın veya malların tamamının bir defada teslimine veya kısmi teslimine uygun olarak bu maddede gerekli düzenlemeye ve açıklamaya yer verecektir. Bu maddede yapılan düzenleme, şartnamelerde yapılan düzenleme ile uyumlu olacaktır. “ denilmek suretiyle, bu bentte alım konusu malların sadece teslim şartları ve teslim tarihlerinin belirtileceği vurgulanmış, işin süresine ilişkin hüküm 9 uncu madde de belirtileceğinden, işin süresi konusunda dipnotta her hangi bir ifadeye yer verilmediğini,(Ek.5).

Tüm bu mevzuat hükümlerinden, işin süresine ilişkin maddenin Sözleşmenin 9 uncu maddesi olduğu anlaşıldığını,

Ayrıca yüklenici ile İdare arasında iş programının ilgili sözleşmeye uygun olup olmadığı hususunda oluşan ihtilafın çözümünün mahkemeye intikali durumunda, mahkemece sözleşme süresine itibar edileceği ve iş programının sözleşmeye uygun olduğu kararının verilmesi halinde, uygulanacak İdari cezanın ticari faiziyle geri ödenmesi gerekeceğinden, sözleşme süresi içerisinde kalan, temin, montaj ve devreye alınma işinin sözleşmeye uygun olduğu kabul edilmiştir. Bu sebeple de cezai müeyyide uygulanmadığını,

Sayıştay 5 inci Dairenin 15.04.2015 Tarih ve 168 sayılı İlamında, Savcı Görüşü’nde “işin sözleşme süresi ve iş bitirme süresi içerisinde gerçekleştirildiğinden ve zımnen onaylanan iş programı uygulandığından kamu zararının oluşmadığı düşünülmekte olup; bu nedenle yapılan işlemlerin yasal düzenlemelere uygun olduğu yönünde karar verilmesi uygun olur.” ifadesiyle yapılan işleme uygun görüş verilmiştir (Ek.6).

Sayıştay 5 inci Dairenin 15.04.2015 Tarih ve 168 sayılı İlamında kurul üyesi sayın … “Her ne kadar teslim programı ile ilgili olarak, malların teslimi, montajı yapılıp devreye konulmasında gecikme olmuşsa da, İdare ile Yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin 9.1 inci maddesine göre; işin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 420 takvim günü olarak düzenlenmiş olup, bu süre itibariyle bir süre aşımı söz konusu değildir. Bu itibarla, yapılan işlemlerin yasal düzenlemelere uygun olduğu yönünde karar verilmesi uygun olur.” Şeklinde anılan ilama ayrışık görüş vererek yapılan işlemin uygunluğunu vurguladığını, (Ek.6).

Bu itibarla; sözleşme süresi içerisinde kalan, temin, montaj ve devreye alınma işinin sözleşmeye uygun olduğu kabul edilmiş ve cezai müeyyide uygulanmamıştır. Bu sebeple Kamu zararı söz konusu olmadığından tazmin hükmünün temyizen kaldırılmasını talep etmektedir.



Sayıştay Başsavcılığının karşılamasında:

“Temyiz dilekçesinde özetle; idare ile yüklenici firma arasında imzalanan sözleşme hükmü gereği sözleşmenin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 420 gün olduğu, sözleşmenin 05.09.2012 tarihinde imzalandığı ve yer tesliminin de 11.09.2012 tarihinde yapıldığı ve işe başlandığı, yüklenici tarafından 23.11.2012 tarihinde iş programının idareye sunulduğu ve iş programında sözleşme süresinin yürürlük tarihinden itibaren 365 takvim günü olduğu ve bu süre içerisinde malların teslimi yapılarak montajının yapılacağı ve işin devreye alınacağının ve akabindeki 90 günlük süre boyunca da işletileceğinin belirtildiği, iş programının sözleşme hükümlerine uygunluğu idare tarafından kabul edildiği, temin, montaj ve devreye alma işinin sözleşme hükümlerine göre belirtilen süre içerisinde gerçekleştirildiği ve dolaysıyla cezai müeyyidenin uygulanmadığı, ifade edilerek tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Yüklenici tarafından sözleşmeye bağlanan işle ilgili olarak, her ne kadar malların teslimi, montajı yapılarak devreye alınmasında gecikme olmuşsa da iş, idare tarafından kabul edilen iş programı çerçevesinde belirlenen takvim günü içerisinde gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 9.1. maddesine göre; işin süresi işe başlama tarihinden itibaren 420 takvim günüdür. Bu süre itibariyle bir süre aşımı söz konusu değildir. Bu itibarla herhangi bir cezai müeyyidenin uygulanması söz konusu olmayacaktır.

Bu itibarla, ilgililerin talepleri yerinde bulunularak, söz konusu tutara ilişkin tazmin kararının kaldırılması uygun olur.” Denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

İdare ile Yüklenici ………. Toplu Konut İnşaat A.Ş. arasında imzalanan Sözleşmenin “Sözleşmenin süresi” başlıklı 9 uncu (9.1) maddesi .“Sözleşmenin süresi, ise başlama tarihinden itibaren 420 takvim günüdür. ” Şeklindedir.

Söz konusu işin Sözleşmesi 05.09.2012 tarihinde imzalanmış olup, yer teslimi de 11.09.2012 tarihinde yapılarak işe başlanılmıştır.” Yer Teslim Tutanağı’nda da, sözleşmeye göre işin süresinin 420 takvim günü olduğu belirtilmiştir

İşe ait ihale ilanında, teslim tarihinin 365 gün olduğu, 275 gün için malın teslimi ve montajı yapılıp devreye alınacağı, 90 gün içerisinde de işletileceği belirtilmiştir.

İhaleden sonra, İdare ile yüklenici arasında yapılan sözleşmenin;

“ Sözleşmenin süresi” başlıklı 9.maddesinde;

“9.1. Sözleşmenin süresi, ise başlama tarihinden itibaren 420 takvim günüdür.“

“Malın/İşin teslim alma şekil ve şartları ile teslim programı” başlıklı 10.maddesinde;

“….

10.3. Teslim programı ve teslim tarihleri

10.3.1. Sözleşmenin yürürlük tarihinden itibaren 365 (Üç yüz altmış beş) takvim günüdür. 275 (İki yüz yetmiş beş) takvim günü süresince malların teslimi montajı yapılıp devreye alınacak, akabinde 90 (Doksan) takvim günü süresince işletilecektir.)

10.4. Teslim programında değişiklik

10.4.1. Yüklenici, İdarece onaylanmış teslim programına uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde İdarenin uygun görüşü ile teslim programında değişiklik yapılabilir. İdarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere beş iş günü içinde yeni duruma göre bir teslim programı düzenlemek zorundadır.”

“ Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34.maddesinde;

“34.1. İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

34.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin % 0,3 oranında gecikme cezası uygulanır.

….”

Denilmektedir.

Yüklenici, 23.11.2012 tarihli yazısı ile İdareye iş programını sunmuştur.

19.03.2013 tarihli yazı ile, 23.11.2012 tarihli yazı ekinde İdareye sunulan iş programının, söz konusu sözleşmenin 10.3.1 maddesinde belirtilen iş teslim programına uygun şekilde revize edilmesi yükleniciden istenilmiştir.

Yüklenici, 05.06.2013 tarihli yazısı ile, 23.11.2012 tarihli yazı ekinde İdareye sunulan iş programının sözleşmeye uygun olarak hazırlandığını bildirmiştir. Bu beyan İdare tarafından kabul edilmiş ve söz konusu iş, İdare tarafından kabul edilen iş programı çerçevesinde gerçekleştirilmiştir.

Söz konusu sözleşmenin 43.maddesinde, sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümleri; bu kanunlarda hüküm bulunmaması hallerinde ise, Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 maddesinde, bir sözleşmenin yorumlanmasında tarafların gerçek ve ortak iradelerinin esas alınması gerektiği belirtilmektedir.

Söz konusu sözleşmenin 10.3.1.maddesinde; “Sözleşmenin yürürlük tarihinden itibaren 365 (Üç yüz altmış beş) takvim günüdür. 275 (İki yüz yetmiş beş) takvim günü süresince malların teslimi montajı yapılıp devreye alınacak, akabinde 90 (Doksan) takvim günü süresince işletilecektir.) “denilmesine rağmen, aynı sözleşmenin bir önceki 9.maddesinde; “9.1. Sözleşmenin süresi, ise başlama tarihinden itibaren 420 takvim günüdür.“ denilmektedir ve bu 420 günlük süreye ilişkin olarak ta başkaca bir açıklamada bulunulmamaktadır.

İlamda, sözleşmeye bağlanan işle ilgili olarak, malların teslimi ve montajı yapılarak devreye alınmasında gecikme olduğu belirtilmekte ise de; işin, İdare tarafından kabul edilen iş programı çerçevesinde “sözleşmede belirlenen takvim günü içerisinde” gerçekleştirildiğine dair bir kabulün olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca; Sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34.1.maddesinde; “ İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.” denilmesine rağmen, iddia olunan gecikme karşısında İlgili görevliler (Kontrol görevlileri) tarafından yazılı ihtarda bulunulmamış, ceza kesilmemiş ve bu şartlarda yüklenici tarafından edim ifa edilmiştir. 6098 sayılı Kanunun 179.maddesi hükmü karşısında, artık hukuken ceza-i şart (gecikme cezası) tahakkuku ve tahsili imkanı ortadan kalkmıştır.

Bu hususla ilgili olarak sorumlu addedilenler savunmalarında; İdarenin, yüklenici ile arasında iş programının ilgili sözleşmeye uygun olup olmadığı hususunda oluşan ihtilafın çözümünün mahkemeye intikali durumunda, mahkemece sözleşme süresine itibar edileceği ve iş programının sözleşmeye uygun olduğu kararının verilmesi halinde, uygulanacak İdari cezanın ticari faiziyle geri ödenmesi gerekeceği düşüncesi ile, sözleşme süresi içerisinde kalan temin, montaj ve devreye alınma işinin sözleşmeye uygun olduğu kabul ettiğini; bu sebeple de cezai müeyyide uygulanmadığını belirtmişlerdir.

Oysa, İlamda, söz konusu cezanın her halükarda kesilmesi gerektiği varsayımı ile, sözleşmenin uygulanışı ile ilgili hakediş ödemelerini gerçekleştiren Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sorumlu tutulmuştur.

Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 168 sayılı İlam’ın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, oyçokluğuyla,

(Üyeler ………….’in; Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi sonucunda;

İdare ile yüklenici arasında yapılan sözleşmede:

“Madde 9 - Sözleşmenin süresi

9.1. Sözleşmenin süresi, ise başlama tarihinden itibaren 420 takvim günüdür.

Madde 10 - Malın/İşin teslim alma şekil ve şartları ile teslim programı

10.1. Malın teslim edilme/işin yapılma yeri veya yerleri

10.1.1. Tuzla Biyolojik ve İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisi

10.2. İşe başlama tarihi

10.2.1. Sözleşmenin imzalanmasını müteakip idarenin vereceği yazılı talimatla başlayacaktır.

10.3. Teslim programı ve teslim tarihleri

10.3.1. Sözleşmenin yürürlük tarihinden itibaren 365 (Üç yüz altmış beş) takvim günüdür. (275 (İki yüz yetmiş beş) takvim günü süresince malların teslimi montajı yapılıp devreye alınacak, akabinde 90(Doksan) takvim günü süresince işletilecektir.)

10.4. Teslim programında değişiklik

10.4.1. Yüklenici, İdarece onaylanmış teslim programına uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde İdarenin uygun görüşü ile teslim programında değişiklik yapılabilir. İdarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere beş iş günü içinde yeni duruma göre bir teslim programı düzenlemek zorundadır.…………………………..

Madde 34 - Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi

34.1. İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

34.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin % 0,3 oranında gecikme cezası uygulanır.

34.3. Gecikme cezası, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Bu ceza tutarı; ödemelerden ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatlardan karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

34.4. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek, alım konusu iş genel hükümlere göre tasfiye edilir.

34.5. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

34.6. İdareye süresi içerisinde teslim edilen malların muayene ve kabulü için İdare tarafından yapılan inceleme sırasında geçen süreler işin süresinden sayılmaz. Son teslim tarihinden önce teslim edilen ve sözleşme ve eklerine uygun olmayan malların sözleşme şartlarına uygun mallar ile değiştirilmesi için teslim süresi içerisinde 1 defaya mahsus yükleniciye teslim imkanı verilir. Ancak verilen süre içerisinde yeni mal tesliminin yapılmaması veya teslim edilen malın sözleşme ve eklerine uygun olmaması halinde, yukarıdaki düzenlemeler çerçevesinde ihtar yapılır.” denilmektedir.

Yukarıda sözleşme hükümlerinden anlaşılacağı üzere toplam işin süresi 420 gündür. Sözleşmenin 10 uncu maddesinde kısmi kabule konu bir hüküm konulmuş ve 34 üncü maddesinde de teslim edilmeyen kısma ilişkin % 0,3 oranında gecikme cezası uygulanacağı belirtilmiştir. Yüklenicinin malı 275 gün içerisinde teslim etmesi gerektiği açıkça sözleşmede belirtilmiştir. Sözleşme süreç analizinde de tarihler açıkça gösterilmiştir. İşe ait ihale ilanında da teslim tarihinin 365 gün olduğu, 275 gün için malın teslimi montajı yapılıp devreye alınacağı 90 gün içinde de işletileceği açıkça belirtilmiştir.

Ayrıca idare ile yüklenici arasındaki 28.06.2013 tarihli yazıda işin belirtilen iş programına uygun yapılmadığı ve revize iş programı hazırlanması gerektiği 11.06.2013 tarihinde işe ilişkin inşaat ve montaj işlerinin tamamlanması gerekmekte iken bunun gerçekleşmediği ve gecikilen her takvim günü için sözleşmenin 34.2 fıkra hükmü gereğince % 0,3 oranında gecikilen her takvim günü için cezai müeyyide uygulanacağı belirtilmesine rağmen uygulanmamıştır.

İlgili ihale dokümanları incelendiğinde, Sözleşmenin 05.09.2012 tarihinde imzalandığı ve yer tesliminin de 11.09.2012 tarihinde yapılarak işe başlandığı görülmüştür. Bu durumda yer tesliminden itibaren 275 (İki yüz yetmiş beş) takvim günü süresince malların tesliminin ve montajının yapılıp devreye alınması, akabinde 90 (Doksan) takvim günü süresince işletilmesi gerekmektedir.

İşyeri teslim tarihi 11.09.2012 olup, malın teslim tarihinin 12.06.2013 olması gerekmektedir. Yapılan incelemede malın tesliminin ve montajının yapılıp devreye alındığı tarih 05.08.2013’tür. Dolayısıyla malın tesliminde 53 gün gecikildiği anlaşılmıştır. Ayrıca işe ilişkin bir süre uzatımı da mevcut değildir.

İşin kısımlara bölündüğü ve açıkça sözleşmede hüküm konularak kısmi gecikilen günler için gecikme cezasının uygulanacağı anlaşılmış buna karşın idare ile yüklenici arasındaki yazışmalardan da firmaya uyarılarda bulunulmuş fakat sözleşme gereği gecikme cezasının kesilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla; sorumlunun talebinin reddi ile 5.Daire tarafından 168 sayılı ilamın 1 inci maddesine ilişkin verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekir, yönündeki ayrışık görüşlerine karşı,)

Karar verildiği 17.05.2016 tarih ve 41873 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.