Avukatların baro üyeliklerinden kaynaklanan baro üyeliği aidatlarının belediye bütçesinden ödenmesi.

212 sayılı ilamın 11 inci maddesiyle; ... Belediyesinde görevli avukatların baro üyeliklerinden kaynaklanan baro üyeliği aidatlarının, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun Ek 1 inci maddesindeki düzenlemeye uygun olarak, kendileri tarafından ödenmesi gerektiği halde, kurum bütçesinden ödenmesi sonucu ... -TL tutarında kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi ... dilekçesinde:

... Belediyesinde görevli olan avukatlar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapmaktadırlar. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasının V inci bendi düzenlemesi. “Baro üyeliği”ni memuriyete alınma koşulları arasında saymaktadır. Her ne kadar 1136 sayılı Avukatlık Kanununun Ek 1 inci maddesi kamu kurumlarında avukatlık yapanlara avukatlık kütüğüne yazılmayı avukatların ihtiyarına bırakmakta ise de, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunundaki düzenleme ile 1136 sayılı kanunun düzenlemesi ortaya bir “kanunlar ihtilafı” çıkarttığını,

Sayın Daire tazmin kararını; 1136 sayılı kanunun 657 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden sonraki bir tarihte yürürlük kazanmış olmasının, 657 sayılı yasanın ilgili düzenlemesini ortadan kaldıracağı görüşüne dayandırmıştır. Hem kanunlar ihtilafıyla karşılaşılması halinde çözümün ne olması gerektiğine ilişkin doktrindeki temel prensipler hem de isin mahiyeti dikkate alındığında kamu zararından söz etmenin olanaklı olmadığını,

1-Sayıştay Dergisinin 72 inci sayısında yayımlanan bir Türk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkileri isimli çalışmada da işaret edilmiş olduğu gibi, birden fazla kanunun düzenlediği bir hususta hangi kanun hükmünün uygulanacağının belirlenmesinde ilk kriter “yürürlük tarihi” değil; “genel kanun- özel kanun” ayrımıdır. 

Sayıştay Dergisinde yer alan çalışmada da işaret edildiği gibi, “Hükümlerinin mahiyeti itibariyle herkese veya her olaya uygulanması mümkün olan kanunlara genel kanun denilmektedir. Buna mukabil belli kişilere veya belli olaylara uygulanan kanunlara ise özel kanun denmektedir. Örneğin 4721 sayılı Medeni Kanun genel nitelikli bir kanundur ve içerisinde(56 ve 100, maddeler arasında) dernekleri de düzenlediğini, Ancak dernekler, özel bir kanun olan 5253 sayılı Dernekler Kanunu ile de düzenlenmektedir. Aynı şekilde içerisinde özel borç ilişkilerini de düzenleyen 818 sayılı Borçlar Kanunu genel bir Kanun olarak her türlü kira ilişkilerini taşınır ve taşınmazlar açısından düzenlediği halde, özel bir kanun olan 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun ise kira ilişkisini gayrimenkuller açısından düzenlemektedir.”

Konu, bu bakış açısı ile değerlendirildiğinde varılması gereken sonuç şudur; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu, “avukatlık mesleği”nin yerine getirilmesine ilişkin bütün hususları düzenliyor olmakla ve bütün avukatları (kamu-serbest avukatlık ayrımı yapmaksızın) kapsamına aldığı için GENEL bir kanundur. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ıncı maddesinin 1. Fıkrasının V. İnci bendi ise bütün memurları değil; sadece avukatların kamuda görev alma halini düzenlediğinden; yani avukatların sadece kamuda görev alma koşullarım saydığından ÖZEL KANUN niteliği taşıdığını,

2-Öte yandan, Anayasal bir kurum olan Barolar, sadece avukatların mesleki dayanışması amacına bağlı bir kurum değildir. Barolar, kamusal bir hizmetin yerine getiricisi kurumlardan olması nedeniyle kamuda görev yapan avukatların baroya üye olmaları gereği aynı zamanda kamusal bir faydaya da denk düştüğünden tazmin kararının kaldırılmasını talep etmektedir.



Sayıştay Başsavcılığının karşılamasında:

“657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncİ maddesinin 1-V bendinde; “Avukatlık hizmetleri sınıfı, Özel kanunlarına göre avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisini haiz olan memurları kapsar.” denilmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun Ek 1 İnci maddesinde ise kamu kurum ve kuruluşlarında sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların baro levhasına yazılmalarının isteğe bağlı olduğu, bunların görevlerinin gereğini yaparken baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip oldukları belirtilmekte olup, madde metninden, kamu kurumlarında görev yapan avukatların baro levhasına yazılmasının isteğe bağlı olduğu ve kayıtlı avukatların hak ve yükümlülüklerine sahip oldukları anlaşılmaktadır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu 657 sayılı Devlet Memurları Kanunundan sonra yürürlüğe girmiş olup, 1136 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesi, Kamu Kurumlarında çalışan avukatların durumunu düzenleyen özel bir düzenlemedir. Özel düzenleme her zaman genel düzenlemeden önce geldiğinden Avukatlık Kanununun Ek 1 inci maddesi hükmü geçerli ve bu madde hükmünün uygulanması gerekir. Bu nedenle, kendi istekleriyle baro levhasına yazılan kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri avukatlarının baro aidatlarının bu kurum ve kuruluşlar tarafından ödenmesinin mümkün olmadığı değerlendirilmektedir. Bu itibarla, talebin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir. Arz olunur.” Denilmiştir.



Gereği Görüşüldü:

... Belediyesinde görevli avukatların, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun Ek 1 inci maddesindeki düzenlemeye göre, baro üyeliklerinden kaynaklanan ve kendileri tarafından ödenmesi gereken baro üyeliği aidatlarının kurum bütçesinden ödendiği anlaşılmıştır.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun Ek 1 inci maddesinde; “Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların baro levhasına yazılmaları isteklerine bağlıdır. Ancak bunlar hakkında bu kanunun avukatlık mesleğine kabul ve ruhsatname verilmesine ilişkin hükümleri aynen uygulanır. Bunlar, görevlerinin gereği olan işleri yaparken baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlüdürler. Baroya kaydını yaptırmayan avukat, çalıştığı yer barosuna bilgi verir.

Yukarıdaki fıkra uyarınca baro levhasına yazılmak istemediklerini bildiren adayların, sadece avukatlık mesleğine kabullerine ve adlarına ruhsatname düzenlenmesine karar verilerek kanunda öngörülen diğer işlemler, aynen yerine getirilir.

Birinci fıkrada sözü edilen görevlerden ayrılma halinde, avukatlık mesleğinin yapılabilmesi, baro levhasına yazılmakla mümkündür.

Bu kanunun avukatlar hakkında öngördüğü disiplin işlem ve cezaları, bu maddede sözü edilen avukatlar hakkında da avukatın sürekli görev yaptığı yer barosunca uygulanır." denilmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanununda, genel olarak, avukatlık mesleğini yapabilmek için baro levhasına yazılma ve aidat ödeme mükellefiyeti getirildikten sonra, anılan hüküm ile kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde görevli avukatların baro levhasına yazılmaları isteğe bağlı tutulmuştur. Diğer ifade ile avukatlık mesleğini yerine getirmek için baro levhasına yazılma ve aidat ödeme zorunlulukları bulunmamaktadır.

Her ne kadar, sorumlu, dilekçesinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinde, Avukatlık Hizmetleri Sınıfının, özel kanunlarına göre avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisini haiz olan memurları kapsadığının belirtildiğini, dolayısıyla da 1136 sayılı yasanın Ek 1 inci maddesiyle isteğe bırakılmış olan baro levhasına yazılma serbestliğinin ortadan kaldırılmış olduğunu ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapan avukatlar için baro levhasına kayıtlı olmayı bir zorunluluk haline getirilmiş olduğunu, diğer yanda ise, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 72/1 maddesinin (d) bendindeki düzenleme ile, baro aidatlarının ödenmemesinin sonuçlarından birisinin “baro levhasından silinme” olarak gösterilmiş olması karşısında, 657 sayılı yasaya tabi olarak görev yapan avukatların baro levhasına kayıtlı olmaları nedeniyle kurumlarının baro aidatını ödemelerinin kanuni bir zorunluluk niteliği taşıdığını belirtmiş iseler de; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu 14.07.1965 tarihinde yürürlüğe girmiş bir kanundur. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ise 19.03.1969 tarihinde yürürlüğe konmuş avukatlık mesleğini düzenleyen daha yeni bir kanundur. Nitekim Avukatlık Kanunun Ek l inci maddesi, 08.05.1984 tarih ve 3003 sayılı kanunun 8 inci maddesi ile ilgili Kanuna eklenmiş olan ve Kamu Kurumlarında çalışabilecek avukatların durumunu düzenleyen özel bir düzenlemedir.

Bu nedenle, kendi istekleri ile baro levhasına yazılan kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri avukatlarının baro aidatlarının bu kurum ve kuruluşlar ile iktisadi teşebbüslerin bütçelerinden ödenmemesi gerekmektedir.

... Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğü bünyesinde çalışan avukatların baro üyeliğinden kaynaklanan ve kendilerine ait bulunan aidatlarının kurum bütçesinden ödendiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 5.Daire tarafından 212 sayılı ilamın 11 inci maddesine ilişkin verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oybirliğiyle,