Toplu İş Sözleşmesine maddesine aykırı olarak geçmiş yıllara ait derece ve kademe ilerlemesinde bulunulması ve aynı zamanda işçilerin pozisyon adı ile gelebileceği azami derecenin üzerinde derecelere taşınmaları

1-) 362 sayılı Ek İlam’ın 1’inci maddesi ile, Özel İdare ile Köy Hizmetlerinin 2005 yılında birleşmesinden önce Özel İdarede çalışan işçilerin maaş ödemelerinde Türkiye Yol-İş Sendikası ile … İl Özel İdaresi adına TÜHİS (Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası) arasında imzalanan 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin geçici 4’üncü maddesine aykırı olarak geçmiş yıllara ait derece ve kademe ilerlemesinde bulunulması ve aynı zamanda işçilerin pozisyon adı ile gelebileceği azami derecenin üzerinde derecelere taşınmaları sonucu toplu ödeme yapılması sonucunda;

A-) Hatalı hesaplama yapıldığı ve yapılan intibak işleminin mahkemece öngörülen hakkın verilmesi kapsamında olmadığı, işçi temsilcilerinin de yer aldığı uzman komisyon tarafından tespit edilmiş ve idareye bildirilmiş olmasına rağmen bu hususlarla ilgili olarak herhangi bir işlem yapılmamış olması nedeniyle ...-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

B-) Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin kararı çerçevesinde yerel mahkeme kararlarının yok hükmünde olduğu dikkate alındığında yargılama sürecinin yeniden başlatılması, bu arada da işçilere yapılan ödemelerin geri alınması gerekirken, hukuki süreç tamamlatılmadan ve idarenin görünür hiçbir menfaati olmamasına rağmen, uzlaşma konusu yapılması nedeniyle ...-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlam’da Hukuk Müşaviri sıfatıyla sorumlu tutulan ... 40445 sayılı dosyada yer alan temyiz dilekçesinde özetle;

İlama konu kurum personelinin ... İş Mahkemelerinde derece kademelerinin yanlış yapıldığı hususunun mahkemece tespiti talepli davalar açtığını ve açılan bu davaların İl Özel İdaresi aleyhine sonuçlandığını; İl Özel İdaresi aleyhine sonuçlanan davaların Yargıtay nezdinde bozulması talepli olarak Hukuk Müşavirliğince temyiz edildiğini ve temyiz edilen davaların usulden bozularak yerel mahkemelere geri gönderildiğini; Yargıtay’ın “Eda/alacak davası açılabilecek durumlarda tespit davası açılmasında hukuki menfaat bulunmadığından davaların bozulmasına” şeklinde bozma gerekçesi ortaya koyduğunu; Yargıtay bozması sonrası yerel mahkemelere gelen dosyaların yeni esas numarası aldığını ve yeni duruşma günü tayin edildiğini; bozma sonrası yapılan ilk duruşmada yerel mahkemenin Yargıtay kararına uyulup uyulmaması konusunda değerlendirme yapmak üzere duruşmayı ileri bir tarihe ertelediğini; duruşma günü beklenirken Köy Hizmetleri kökenli işçilerin kararlarının Yargıtay’da onanması üzerine yapılan protokolde daha fazla zaman, emek ve yargılama giderinin oluşmaması için davası devam eden işçi personelle, Yargıtay bozması öncesi yapılan ödemeler dikkate alınarak karşılıklı anlaşma yoluna gidildiğini;

Yapılan işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını; zira, kurumun yıllarca çalışanlarına eksik ödeme yaptığını ve çalışanların da yargı yoluna giderek haklarını almaya çalıştıklarını;

Yargıtay bozma kararı sonrası davalara devam edilmediği hukuki sürecin yürütülmediği suçlaması hakkında, Yargıtayca bozma sonrası yeniden mahkemeye gidilmediği hususunun tamamen gerçek dışı bir değerlendirme olduğunu; yeniden yargılama yapıldığını ve yerel İş Mahkemesince karar verilmek üzere duruşma günü tayin edildiği bir aşamada Köy Hizmetleri kökenli işçilerin davaları Yargıtay’da kesinleşince bu davaların da aynı akıbetle neticeleneceği düşünüldüğünden uzlaşma yoluna gidildiğini ve karşılıklı anlaşma sağlandığını;

İdare ile işçiler arasında anlaşma sağlanması üzerine davacı işçiler tarafından İş Mahkemelerindeki bu davalardan feragat edildiğini; bu konunun İlam’da, sanki hiç bir işlem yapılmamış gibi tazmine gerekçe gösterildiğini; oysa işin doğrusunun yukarıda anlatıldığı gibi olduğunu; tüm bu kayıtların Mahkeme dosyalarında mevcut olduğunu; gereken tüm hukuki süreçlerin yürütülerek hiç bir eksik husus bırakılmadığını;

Özel İdare kökenli işçilerin geçici işçi olarak çalıştıkları dönemde yılın 12 ayı tam olarak çalıştıklarını; Köy Hizmetleri kökenli işçilerin ise geçici işçi olarak çalıştıkları dönemde yılın belli aylarında çalıştıklarını; yılın 12 ayı tam olarak çalışmadıklarını;

Davacı işçiler dava açtıklarında hesaplama yapan bilirkişilerin işçilerin toplam çalıştıkları günleri üzerinden derece kademe verdiklerini; bu durumda fazla çalışması olan Özel İdare kökenli işçilere fazla derece kademe verilmiş, az çalışması olan Köy Hizmetleri kökenli işçilere az derece kademe verilmiş olduğunu;

Aralarında çekişme başlaması nedeni ile Köy Hizmetleri kökenli işçilerin, Özel İdare kökenli işçilere usulsüz ve fazla derece kademe verildiğini gerekçe göstererek şikayete bulunduklarını; oysa derece kademelerin mahkemelerce tespit edildiğini ve işçilerin çalışmasının karşılığı olarak belirlendiğini;

Bir takım Özel İdare yetkililerinin yanlış derece kademe verildiğini belirtmiş olmalarının bu hususu doğrulamayacağını; İdarenin zaten on yıllarca işçilerine yanlış derece kademe üzerinden maaş ödemesi yaptığını ve İdarenin prensip olarak derece kademe verilmesine karşı olduğunu; aynı zamanda derece kademe verilmesi gerekliliği olmadığını düşündüğünü; İdarenin beyanına bu konuda itibar edilmemesi gerektiğini;

Zira yerel mahkeme kararında tespit edilmiş olan derece kademelerin Yargıtay makamı önüne gittiğini ve Yargıtay bozma gerekçesine bu hususu esas almadığını; Sayıştay Denetçilerinin derece kademe ilerlemesi konusunda uzman kişilere inceleme yaptırmadıklarını, tamamen idarenin bir kısım yetkililerinin beyanlarını esas alarak rapor düzenlediklerini;

Davaların, ... İş Mahkemelerinde İl Özel İdaresi aleyhine sonuçlanması ve Yargıtay’da temyizi ile bozulması sonrası yeniden yargılama sürecinin başlamasından dolayı, 5302 sayılı Kanun’un 7/e maddesi hükümleri çerçevesinde İl Özel İdaresinin uzlaşma yetkisinin bulunduğunu; dava süreci devam ederken idare ile davacı işçilerin uzlaşmaya gitmesinde herhangi bir sakınca ve hukuka aykırılık bulunmadığını ve tamamen idare menfaatine hareket edilerek uzlaşma sağlandığını;

Uzlaşmanın olmadığı varsayılarak hangi sonuçların oluşacağı belirlenecek olunursa; birinci ihtimalin, yerel mahkemenin Yargıtay kararına uyarak alacak-eda davası açılması gerekir gerekçesi ile davaları ret edebileceğini; bu durumda davacı işçilerin hemen alacak davası açacaklarını ve Yargıtay emsalleri baz alınarak alacak davalarının lehlerine sonuçlanacağını; alacak davalarında yargılama harç ve giderleri nispi olduğundan İdarenin tespit davalarından daha fazla yargılama harç ve giderine mahkum edileceğini, zira tespit davalarında yargılama harç ve giderlerinin maktu olduğunu;

İkinci ihtimalin, yerel mahkemenin ilk kararında direneceğini ve İdarece temyiz edilen konunun tekrar Yargıtay’ın önüne gideceğini; onama çıksa yapılacak bir işlemin kalmayacağını; bozma çıkması halinde ise birinci ihtimalde bahsedilen sürecin yaşanacağını;

Açıklandığı üzere tamamen kamu yararı düşünülerek hareket edildiğini ve İdarenin aleyhine olabilecek herhangi bir işlem yapılmadığını;

Tazmine bağlanan para miktarlarının tazmin oranlarının kişilere bölüşülmesinde yanlışlık yapıldığını; tazmin edilmesi istenilen para miktarlarının sorumlulara gelişigüzel pay edildiğini; bir an için ilgilerin sorumlu oldukları varsayılsa bile sorumlu oldukları miktarların belli kriterler ortaya konularak belirlenmesi gerektiğini; gelişigüzel tazmin miktarlarının pay edilmesinin doğru olmadığını;

Tazmine konu 362 sayılı Ek İlamın 16’ncı maddesinde hiç dava açmayan 6 işçi personele yapılan ödemeden şahsının ve diğer yetkililerin sorumlu tutulduğunu; bu kişilere yargılamalardan bağımsız olarak gerek ...’daki gerekse ülkenin diğer illerindeki yargı kararlarına dayanılarak İdarece resen ödemede bulunulmuş olduğunu; oysa bu konuda herhangi bir yargılama yapılmadığını; bu hususun, hakkaniyette uygun rapor tanzim edilmediğini açıkça gösterdiğini;

Tazmine konu hususta tüm ülke genelindeki illerde ve ...’da benzer nitelikteki tüm işçilerin dava açtıklarını ve tamamının davaları kazanıp alacaklarını aldıklarını; yıllarca idarelerin bu hususta resen uygulama yapmadıkları için konunun yargı makamlarına taşındığını ve yargının hakemliğinde çözüldüğünü;

Tarafınca verilen hukuki görüşün istişari nitelikte olduğunu ve sorulan konuya ilişkin Sayıştay makamlarınca tazmin hususu çıkacak korkusu ile görüş bildirmemesinin mümkün olmadığını; bu nedenle kuruma bildirdiği hukuki görüşünden dolayı tazmin hükmüne tabi tutulmasının doğru olmadığını; il özel idarelerinde dava dosyalarının hukuk müşavirliğince takip edildiğini ve hukuk müşavirliğinin, hukuk müşaviri ve avukatlardan oluştuğunu; İlama konu dava dosyalarının tek bir avukat veya sadece hukuk müşavirince takip edilmediğini; eksik inceleme ile karar tesis edildiğinin buradan kolaylıkla anlaşılabileceğini, zira sanki hukuk müşavirliği sadece ...’ten oluşuyormuş gibi tazmin kararı verildiğini;

Yukarıda bahsedilen yasal dayanaklar doğrultusunda işlemin yasal gerekçelerine dayandığı ve işçiler arasındaki adaletsizliği gidermiş olduğunu belirterek daire kararının bozularak tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Başsavcılığın 40445 sayılı dosyada yer alan karşılama yazısında;

“Dilekçesinde, 216 sayılı ilamın 3,4,5,6,15,16,17,18,19,20. ve 21. maddeleri ile 362 sayılı ek ilamın 1,2,3,4,6,7,8,9,10,11,12 ve 16. maddeleri ile ilgili olarak: “Özel İdarelerinde çalışan Özel İdare kökenli işçilerin derece kademelerinin yanlış yapıldığına ilişkin mahkeme kararlarının bulunduğunu olayın dava konusu yapılması veya mevcut davaların sürdürülmesi halinde davaların idareleri aleyhine sonuçlanma ihtimalinin çok yüksek olması nedeniyle hazineyi zarara sokacağı hususları göz önünde bulundurularak 5302 sayılı Kanun’un 7/e. maddesine uygun taraflar arasında uzlaşma protokolü yapıldığını, Özel İdare kökenli işçi personeller geçici olarak çalıştıkları dönemde yılın 12 ayını tam olarak, Köy Hizmetleri kökenli personeller ise geçici işçi olarak çalıştıkları dönemde yılın belli aylarını çalıştıklarını, Davacı işçiler dava açtıklarında hesaplama yapan bilirkişiler toplam çalıştıkları günler üzerinde derece kademe vermediklerini bu durumda fazla çalışmış olan Özel İdare kökenli işçilere fazla derece kademe verilmiş, az çalışmış olan Köy Hizmetleri kökenli işçilere az derece kademe verildiğini dolayısıyla tespit edilen derece kademeye göre maaş farkı hesabında bir eksikliğin olmadığını, ileri sürerek tazmin kararının kaldırılmasını,

Diğer taraftan İdarenin istemi üzerine hukuk müşaviri olarak tarafından verilen görüş hukuki bilgi ve birikimi neticesinde oluşan kanaat olduğunu dolayısıyla idareyi bağlamadığını, ayrıca Özel İdarelerine ait dava dosyaları hukuk müşavirliğince takip edildiğini olaya ait davalar tek avukat tarafından takip edilmediğini ileri sürerek yapılan ödeme dolayısıyla kendisine sorumluluk atfedilmeyeceği gerekçesi ile tazmin kararındaki sorumluluğun kaldırılmasını” istemektedir.

Davacının ileri sürdüğü iddialar yasal değildir. Şöyle ki:

Usul Yönünden:

6085 sayılı Kanun’un 48. maddesi gereği yargılamaya esas raporlar mali yılsonu itibari ile düzenlenir ve 6085 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri gereği yargılanıp karar bağlanır. Açık olan bu hükümler karşısında 2012 ve 2013 yıllarına ait düzenlenen yargı raporları hakkında dairesince verilmiş iki ayrı karar bulunmaktadır. Sorumlu söz konusu yıllara ait iki ilamı 6085 sayılı Kanun’un 55. maddesi gereği 2. ayrı temyiz dilekçe ile temyiz etmesi gerektiği halde her iki karara karşı tek dilekçe vererek temyiz talebinde bulunması yasal olmadığından talebin esasa girilmeden reddine,

Esas yönünden:

Öteden beri Özel İdarelerinde çalışan işçilerin T.Yol-İş sendikasına geçişlerine ilişkin 3. Dönem toplu iş sözleşmesinin geçici 4. maddesinde aynı işveren olmakla birlikte Yol-İş Sendikası üyeliğinden önce başka iş kolunda çalışılan çalışma süreleri için derece-kademe ilerlemesi talebinde bulunulamayacağı ifade edildiği, anılan hüküm 01.03.2013-28.02.2015 tarihleri arasında geçerli olan 4. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin geçici 3. maddesinde: “Başka Kamu Kurumlarından kanunla devredilen işçiler ile idarenin başka iş kolundaki işyerinden iş kolu değişen işçilerin bu sözleşmeden doğan her türlü hak ve menfaatlerinin hesaplanmasında devredildiği işyerinde veya iş kolundaki geçen çalışma suresi bu işyerinde geçmiş gibi dikkate alınır. Ancak yapılacak intibak nedeniyle bu toplu iş sözleşmesinin yürürlük tarihinden geriye doğru herhangi bir fark ödemesi yapılmayacaktır.” şeklinde yer almıştır. Anlaşılacağı üzere sözleşmenin yürürlük tarihinden önce herhangi bir fark ödemesi yapılmayacağı belirtildiği halde önceki dönemler için hukuksuz olarak davayı sürdürmeden uzlaşma protokolüne istinaden fazla ödemede bulunulduğu,

Ayrıca Yerel Mahkemenin bilirkişi eliyle hazırlattığı intibak fark ödemesi adı altındaki hesaplamalarda hatalar tespit edilmesine rağmen idarece kurulan komisyonda hatalı işlemlerin düzeltilmesine ilişkin herhangi bir işlem tesis etmeyerek hesap ve intibak hataları yapılması sonucu fazla ödemede bulunulduğu, anlaşıldığından Daire kararının tasdikine,

Diğer taraftan Hukuk Müşaviri sıfatıyla uzlaş hükümlerine göre işçi alacaklarının ödenmesinin uygun olacağı yönünde görüş ile dava süreci ile ilgili yapması gereken iş ve işlemleri yapmadığından sorumluluk yönündeki iddiaların reddi ile karardaki sorumluluğunun devamına, karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.” denilmiştir.

İlam’da ... sıfatıyla sorumlu tutulan ... vekilleri ... 40300 sayılı dosyada yer alan temyiz dilekçesinde özetle,

İlam’ın, ... İl Özel İdaresinde çalışan 162 işçinin geçmiş yıllara ait derece ve kademe ilerlemesi yapılarak maaş ödemesi için açılan davalar ve icra takibi sonucunda yapılan toplu ödemenin hatalı olduğu, yerel mahkeme kararları kesinleşmeden ödeme yapıldığı ve bu konuda uzlaşma yetkisi olmadığı halde uzlaşma yoluna gidilerek, idarenin fazla ödeme yaptığı gerekçesine dayandırıldığını; 

Müvekkil Valinin sorumlu tutulmasının ana gerekçesinin ise 18.03.2013 tarihinde imzaladığı Uzlaşma Protokolü ve Olur olduğunu; bu protokolün ödemelerden 6 ay, yerel mahkeme kararının Yargıtayca usul yönünden bozulmasından 4 ay sonra olduğunu; Müvekkilin sonradan edindiği izlenime göre, İl Özel İdaresi Genel Sekreteri, diğer görevli ve ilgililer tarafından olası sorumluluğa ortak olsun diye ödemelerden sonra işlemlere kendisinin dahil edilmeye çalışıldığını;

Burada, asıl sorumluların tespit edilmesinin talep edildiğini; Müvekkilin, bilmediği, bilgilendirilmediği durumlar neticesinde ona bir evrak imza ettirmenin, onu sürece dahil etmeyeceğini; ödemeler yapıldıktan sonra alınan bir Olur olduğu ortada iken, müvekkile sorumluluk atfının mümkün olmadığını; dosya içinde 26.09.2012 tarihli tutanak ve 15.03.2013 tarihli uzlaşma tutanağındaki kimselerin sorumluluğu yerine, sorumluluğu ilgisiz müvekkilin üzerine bırakılmasının hatalı olduğunu;

İtirazlarının iki husus üzerine dayanmakta olduğunu, buna göre:

1) İsnat edilen eylem ile ödemeler arasında bir illiyet bağı olmadığı, yani müvekkilin sürece dahil edildiği Olur yazısı ile yapılan ödemeler arasında hiçbir bağ bulunmadığını, ödemeler çok önce, Olurun ise sonra olduğunu;

2) İşçilere yapılan bu ödemeler birçok diğer ilde yapılmış olup, hukuk mahkemelerinde alınan ve Yargıtayca onararak kesinleşen kararlara dair yapılan ödemelerle ilgili olarak Sayıştay’ın herhangi bir tazmin yükü doğuran bir durum bulunmadığını;

Müvekkilin, 5018 sayılı Yasaya göre “üst yönetici” durumda olduğunu; bahse konu tazmin yükü doğuran meblağların, müvekkilin imzaladığı Olurdan altı ay, bahsi geçen kararların Yargıtayca bozulmasından dört ay önce ödenmiş olduğunu; hukuki süreler ve itiraz mekanizmaları tüketilmek yerine, bu biçimde ödeme yapılma eylemini gerçekleştirenin müvekkil olmadığını; burada ihmali bulunanların disiplin yönünden tespiti için İçişleri Bakanlığından müfettiş incelemesi yapılması amacıyla başvuruda bulunulduğunu;

Yine Yargıtay’ın bozma ilamının, usuli bir bozma olduğunun değerlendirilmesi gerektiğini; bu bozmada esastan bir inceleme yapılmadığını, hükümde davanın açılış biçimi ile verilen karar arasında bir bağlantı olmadığı tespit olunarak bozulmuş olduğunu; Yargıtay’ın, yerel mahkemenin verdiği tespit kararını edim davası açılmalıydı diyerek esastan incelemeden bozduğunu; Mersin, Adana ve Antalya gibi çok sayıda ilde, aynı avukat ile açılan birebir aynı davalarda Yargıtay’ın kararları onayladığının görüldüğünü;

Müvekkilin kusurlandırıldığı ve sürecin içine dahil edildiği belge ve tek dayanak olan Olur ile tazmin yükü doğuran ödemeler arasında hiçbir illiyet bağı bulunmadığını; Olur tarihinin ödemeler yapıldıktan sonra alındığını; buna göre idari işlemlerin icazet ile tesis edilemeyen türden işlemler olduğunu; yani müvekkilin verdiği olurun tazmin yükü doğuran icrai işlem ile bağlantısı olmadığı gibi, Olur ile yapılan ödemeye icazet verilmesi yoluyla tazmin silsilesine sokulmasının idare hukuku açısından mümkün olmadığını;

Öte yandan, İdari işlemlerin geriye yürümediğini ve icrai işlemler bittikten sonra alınan Olurun mahiyetinin tartışmalı olduğunu, hatta mahiyeti itibarıyla etkisiz işlem konumunda olduğunu;

Kararda, belirtildiğinin aksine Özel İdarenin de uzlaşma yetkisi bulunduğunu ve yapılan uzlaşma işleminin saikinde bir hata olmadığını; dayanağı yanlış telakki edilse de, yapılan işlemin mahiyetinin ele alınması halinde ve yapılan uzlaşma ile kanuni yetki unsurları bir arada değerlendirildiğinde yapılan işlemin mahiyetinin hukuka uyar olarak düşünülmesinin elzem olduğunu; bu minvalde, uzlaşma yetkisi olan bir idarenin, bu yetkisinin olmadığını ileri sürmenin hatalı bir değerlendirme olduğunu;

İşlemlerin kronolojisinin aşağıdaki gibi olduğunu;

-24.09.2012 tarihinde Hukuk Müşavirliğinin görüş beyan etmesi,

-26.09.2012 tarihinde Komisyon kurulup ödeme yapılsın kararı vermesi,

-27.09.2012 tarihinde Komisyon kararının Hukuk Müşavirliğine gönderilmesi,

-28.09.2012 tarihinde Hukuk Müşavirliğinin talebi üzerine ödeme yapılması,

-15.03.2013 tarihli uzlaşma protokolünde, İl Özel İdaresi kökenli işçi olanların açmış oldukları davalardan daha önce ödemeye ilişkin idarece yükümlülük yerine getirildiğinden feragat edileceğinin belirtilmesi,

-Uzlaşma protokolüne dayalı 18.03.2013 tarihli Olur verilmesi.

Kamu zararını doğuran 28.09.2012 ve 6315-6316-6317 nolu belgelerin dayanağının, Hukuk Müşavirliğinin 24/09/2012 gün ve 12697 sayılı yazısına istinaden kurulan komisyonun hazırladığı tutanak olduğunu;

İş bu komisyon kararının İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünün 27.09.2012 tarih ve 12958 sayılı yazısı ile Hukuk Müşavirliğine gönderildiğini; bunun üzerine Hukuk Müşavirliğince 28/09/2012 tarih ve 12992 sayılı ve İcra Ödemesi konulu yazısı ile İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğüne yazılan yazıda, “İdaremiz aleyhine ... 1.ve 2. Mahkemelerinde kıdem ve derecenin tespiti talepli 162 adet dava dosyası açılmıştır. Açılmış bulunan dava dosyaları idaremiz aleyhine sonuçlanmış olup, Yargıtay nezdinde temyiz edilmiştir.

Davacılar vekilince davacılara ilişkin eksik maaş ve ikramiye alacaklarının tahsili için ... 1. 2. ve 3. İcra müdürlüklerinde takip başlatılmıştır. Buna istinaden idaremiz İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğüne 24.09.2012 tarih ve 12697 sayılı yazı ile ‘Hesaplama tablolarının incelenip herhangi bir hesaplama eksikliği ve hatası bulunup bulunmadığının bildirilmesi’ istenilmiştir. Adı geçen Müdürlüğün 27.09.2012 tarih ve 12958 sayılı cevabi yazısında özetle ‘ödeme yapılması’ yönünde görüş belirtilmiştir.

İcra müdürlüklerinden temin edilen hesap tablolarına göre her bir takip dosyasına ödenmesi gereken miktarlar yazımız ekindeki listelerde belirtilmiştir.

Buna göre ... 1. 2. ve 3. İcra Müdürlüklerinde takibe konulan dosyalara ekteki listelerde yazılı toplam ...TL nin ödenmesi” şeklinde yazı ile talep edildiğini ve bu yazı üzerine icra dosyalarına ödeme yapıldığını;

...’nun İlamda yer alan savunmasında, ödemelerin yapılabilmesi için ..., ..., ..., ..., ... ve Sendika temsilcileri ile Kurum avukatı ...’den oluşan bir komisyonun kurulduğunun ve bu komisyonun hazırladığı 26/09/2012 tarihli komisyon kararına istinaden ödemelerin icra dairesine yapıldığının, belirtildiğini;

Ödemeden 6 ay sonra 15/03/2013 tarihinde yapılan uzlaşma protokolünde, A-2- Davacı/işçilerden il özel idaresi kökenli işçisi olanların açmış oldukları davalardan daha önce ödemeye ilişkin idarece yükümlülük yerine getirildiğinden feragat edileceğinin, yazılı olduğunu;

Kamu zararına neden olan hiçbir ödemenin 15/03/2013 tarihinden sonra yapılmadığını; “uzlaşma protokol hükümleri çevresinde idaremiz işçilerine ödemelerinin yapılması” konusunda 18/03/2013 tarih ve 3555 sayılı yazı ile Olur alındığını ve uzlaşmadan sonra sadece mülga köy hizmetlerinden gelen işçiler için ödeme yapıldığını, il özel idaresi kökenli 162 işçi için ödemenin söz konusu olmadığını; çünkü 162 il özel idaresi kökenli işçilere 28/09/2012 tarihinde ödeme yapılmış olduğunu;

Nitekim Hukuk Müşavirliğinin 18/03/2013 tarih ve 3553 sayılı ödeme konulu yazısında “idaremiz ile davacı işçiler vekili arasında varılan uzlaşma gereği, dava ve takiplerden feragat edildiği uzlaşma protokolü gereği kesinleşen alacak miktarından her bir dosya için ayrı ayrı olmak üzere yüzde beş (%5) kesinti yapılarak kalan miktarının ... 532 kişi işçi personelin ücretinin ödenmesi gerekmektedir” denildiğini;

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun il özel idaresinin yetkileri ve imtiyazları başlıklı 7’nci maddesinin (e) fıkrasına göre “Vergi, resim ve harçlar dışında katan ve miktarı yirmi beş milyar Türk Lirasına kadar olan dava konusu uyuşmazlıkların anlaşmayla tasfiyesine karar verme” nin il özel idaresinin yetkileri ve imtiyazları arasında yer aldığını; İl Özel İdaresinin başı ve tüzel kişiliğinin temsilcisi olan Vali’nin görev ve yetkileri arasında “Kanunlarla il özel idaresine verilen ve il genel meclisi veya il encümeni kararını gerektirmeyen görevleri yapmak ve yetkileri kullanmak” olduğunu; 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunundaki bu düzenlemeler ile uyuşmazlıklar için mahkeme dışı alternatif bir çözüm yolu ortaya konulduğunu, bunun amacının, tarafların müzakere masasına oturup, çözüm yolları getirerek tarafların anlaşmaya varmasını sağlamak olduğunu; bu hususlar dikkate alındığında her iki tarafa da menfaat doğuracağı açık olan bir durumda, müzakere edilerek daha kolay çözülmesinin amaçlandığını;

Bu uzlaşma yetkisinin kullanılabilmesi için gerekli şartlar olduğunu; bunlardan ilkinin, uyuşmazlığın vergi, resim ve harç dışındaki bir konuda olması gerektiğini ve İlam konusu olayda işçi alacağının söz konusu olduğunu; vergi, resim ve harç niteliği olmayan özel hukuk uyuşmazlığından kaynaklı bir alacak söz konusu olduğu için, bu şartın mevcut olduğunu; ikinci olarak uyuşmazlığın dava konusu edilmiş olması gerektiğini; İlam konusu olayda, işçi alacakları konusunda devam eden bir dava bulunduğunu; kaldı ki işçilerin İl Özel İdaresine karşı icra takibine başlamış olduklarını; icra takibine başlanılmış olması da dava konusu sayılacağından bu şartın da mevcut olduğunu;

28.05.2013 tarih ve 37257 tutanak sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararında “5393 sayılı Belediye Kanununun 18’inci maddesinin (h) bendinde aynen: ‘Vergi, resim ve harçlar dışında kalan ve miktarı beşbin TL’den fazla dava konusu olan belediye uyuşmazlıklarını sulh ile tasfiyeye, kabul ve feragate karar vermek’ denilmektedir.... Bu sebeple, ilgili hakkında icra takibine başlanılmış olması da dava konusu sayılacağından 5393 Sayılı Belediye Kanunun 18. Maddesinin (h) bendi gereğince Belediye Meclisi kararıyla kira borcunun kaldırılması mümkün olduğundan dilekçedeki iddialarının kabulü ile 1141 sayılı ilamın 1’inci maddesiyle toplam ...TL’ye tazmin hükmünün kaldırılmasına…” karar verildiğini;

İlam konusu olayda beher uyuşmazlık miktarının 25.000,00 TL’yi geçmemesi şartının, yekûn üzerinden değil her dosya üzerinden bakılması gerektiğini; buna göre kişi başı yapılan ödemeler dikkatte alındığında bu şartın da mevcut olduğunu; bunun aksine bir yorumun, bir bütçe yılı içerisinden sadece 25.000,00-TL’lik tutarı aşamayacak biçimde bir uzlaşma yetkisi verildiği sonucunu çıkaracağını ki, bunun da hükmün konulma gerekçesi ve idare hukukunun genel ilkesi ile bağdaşmayacağını;

Her ne kadar müvekkilin bilgisi olmasa da İdarenin uzlaşmaya ve bir biçimde ödeme yapmış olmasına sebep olan hususların başında, dava konusu olup başka illerde görülerek Yargıtayca onanan ve bu biçimde kesinleşen kararlar olduğunu; buna göre, idare bir biçimiyle bu ödemeyi yaparak, davacı olan işçilerin ve bunların vekiline ödenecek meblağı daha az ve hiç faiz ödemeden, ödemeyi öngören bir irade ile hareket etmiş olduğunu; yapılan ödemelerin ilerde doğacağı açık olan ve kamunun maddi olarak daha fazla zarar görmesi sonucunu doğuracağı ortada olan bir meblağın daha az ödenmesine dönük olduğu bahsinin Temyiz Merciince iyice anlaşılması gerektiğini;

Uzlaşma komisyonunun 15/03/2013 tarih ve 3518 sayılı ...’nun Oluru ile kurulduğunu ve uzlaşma protokolünün 15/03/2013 tarihinde imzalandığını; uzlaşma protokolü doğrultusunda ödeme yapılması olurunun ise 18/3/2013 tarihli olduğunu; oysaki ... TL kamu zararına yol açtığı iddia edilen belgelerin 28.09.2012 tarihli 6315-6316-6317 nolu belgeler olduğunu; kamu zararına neden olan ödemenin uzlaşma protokolünden 6 ay önce zaten yapılmış olduğunu; başka bir deyişle ödeme ile protokol arasında bir illiyet bağının bulunmadığını;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile 6085 sayılı Sayıştay Kanunu muvazenesinde irdelenen sorumluluk durumunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararına göre, i) kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylem bulunması, ii) ortada bir kamu zararı olması, iii) mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olması gerektiğini;

Uzlaşma protokolünde 162 işçiye herhangi ödeme yapılacağının yazılmadığını ve daha önce ödeme yapıldığı için hiçbir hakları kalmayan işçilerin davalarından feragat etmesi gerektiğinin vurgulanmış olduğunu;

Davaları takip eden ...’in 162 kişiyle ilgili davanın sürecini ve kapsamını bildiği halde bu bilgiyi eklemediğini ve genel ifadelere yer verdiğini; ayrıca, uzlaşma talebinin yerinde olduğu, idarenin hukuki menfaatlerine uygun düştüğü ve bu doğrultuda protokol hükümleri çerçevesinde uzlaşmanın sağlanmasını müteakip uzlaşma protokolü maddelerinde belirtilen usul ve şartlarda işçi alacaklarının ödenmesinin uygun olacağının karar altına alınmış olduğunu;

15/03/2013 tarihinde imzalanan Uzlaşma Protokolünde “A-2-Davacı işçilerden il özel idaresi kökenli işçisi olanların açmış oldukları davalardan daha önce ödemeye ilişkin idarece yükümlülük yerine getirildiğinden feragat edileceği” yazılı olduğunu; burada ödemenin daha önce yapılmış olduğunun, işçilerin herhangi bir alacağı kalmadığı için feragat edeceklerinin belirtildiğini; inceleme konusu olan kamu zararıyla ilgili bir ödeme kararı içermediğini;

İlam’da yer alan azınlık görüşünde “1. ve 2. İş mahkemesinin idare aleyhindeki kararı Yargıtay tarafından bozulmuş ve yerel mahkemelerde yargılama süreci yeniden başlamıştır. Dolayısıyla idare ile davacı işçiler arasında uyuşmazlığın devam ettiği aşikardır. Bu konuda idarenin uzlaşma usulü yönünden bir açıklık bulunmamakla birlikte, 5302 sayılı kanunun 7/e maddesi hükümleri çerçevesinde uzlaşma yetkisinin bulunduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Dolayısıyla dava süreci devam eden bir uyuşmazlık konusunda, idarenin uzlaşmaya gitmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gibi, dosya başı uyuşmazlık miktarı dikkate alındığında uzlaşma limitleri dahilinde olduğu, dolaysıyla idarenin gerek uzlaşma yetkisi gerekse uzlaşma yapılan hususla ilgili olarak hukuka aykırı bir işlemin bulunmadığı anlaşılmaktadır” denilerek kamu zararı bulunmadığından uzlaşma kapsamında kalan ... TL kısmına ilişkin tazmin hükmünün kaldırılması yönünde oy kullanıldığını;

Diğer illerde aynı durumlar ile ilgi verilen kararların içeriklerinin de aynı olduğunu; yani bir yönüyle bu biçimde bir anlaşma/protokol/uzlaşma yapılarak kamunun daha fazla ödeme yapılmaktan kurtarıldığını belirterek yukarıda anılan tüm gerekçeler, resen tetkik edilecek diğer hususlar ve temyiz talebi sonrası sunulacak ek beyan, bilgi ve delalet kapsamında, ilamın müvekkile tazmin yükümlülüğü doğuran kısmının kaldırılmasını veya bu yönden düzetilmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.

İlam’da ... sıfatıyla sorumlu tutulan ... daha sonra Temyiz Kuruluna sunmuş olduğu dilekçesinde özetle;

Dosyasında yer alan temyiz talebinden sonra yeni bir hukuki durumun geliştiğini; buna göre, İlam’da temel referans noktalarından birisi olan ve işçilere yargı kararları kesinleşmeden, temyiz edilmeden anlaşmaya varılarak ödeme yapılmasının hatalı olduğu zira bu kararlar ilgi Yargıtay Hukuk Dairlerince onanmasına karşın, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin bu kararları bozduğu, dolaysıyla bu konuda eğer temyiz edilirse, bu daireye düşüp bozulma ihtimalinin de bulunduğunun vurgulanmakta olduğunu;

Fakat, ilgili 22. Dairenin bozma ilamına karşı, dosyanın direnme ile Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna tevdi edildiğini ve 2015/22-1025 Esas, 2015/2769 Karar numaralı ve 02.12.2015 tarihi kararıyla 22. Dairenin kararının bozulmasına hükmedildiğini;

Ayrıca Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin de Hukuk Genel Kurulunun bu kararı üzerine, bu kararı gerekçe göstererek görüş değiştirdiğini ve Genel Kurul Kararına uyacağı hakkında karar aldığını; hal böyle olunca, temyize konu edilen ve borç yükü çıkaran kararın mahiyetinde, bu haliyle değişiklik olduğunu; zira, esasa ve usule dair önceki itirazlarına ek olarak; bu karar ile, zimmete konu olan dosyaların temyiz edilme öncesinde protokol imzalanmasının kamuyu zarara uğratan değil bilakis kara geçiren bir durum olduğunu;

Bu bağlamda, yargılama hukukuna katkı ve hukuk devletinin temel niteliklerinden olan objektiflik, genellik, eşitlik ilkeleri bakımından konuyla ilgili bazı hususlar başlıklar halinde sunulacak olunursa:

Davaya konu Özel İdare ödemesinin 162 özel idare işçisine yapılan derece intibak ödemeleri olduğunu; aynı şartlarda olan ... Özel İdaresine bağlı çalışan Köy Hizmetleri kökenli 532 işçiye yapılan aynı mahiyetteki ödemelerin Sayıştay 1. Dairesi tarafından haklı bulunduğunu; aynı işi yapan aynı kıdemdeki kişilerin aynı haklara sahip olmasının tartışılmaması gerektiğini; bu kararın onanması halinde, bir işçi günlük 55 TL alırken, aynı şartlardaki diğerinin 90 TL alacağının Temyiz Kurulunun takdirlerine sunulduğunu;

Aynı durumda olan işçilere Yol İş Sendikasının girişimleri ile Antalya, Kahramanmaraş, Isparta, Mersin, Trabzon, Adıyaman, Ardahan, Muş İl Özel İdarelerince ya yargı kararıyla ya da kendilerinin yaptığı gibi uzlaşılarak ödemeler yapıldığını;

Davaya konu ödemeye ilişkin uzlaşmalar vb. işlemler ve ödemelerin 28.09.2012 tarihinde yapıldığını ve Üst Yönetici konumundaki Vali olarak kendisine 15.03.2013 tarihinde bilgi verilmesine karşın sorumluluk bakımından hiçbir ayrım yapılmadığını; oysa bu tarihte kendisine imzalatılan protokolde, ödemelerin daha önce yapıldığının açıkça belirtilmiş olduğunu;

Yine çıkarılan kişi borçlarının şahıslara göre dökümünün sağlıklı yapılmadığını; vergi, SSK pirimi ve işsizlik fonu gibi ödemelerin kişi borcu olarak yazıldığını; bu tür ödemelerin ayrılması gerektiğini ve kesin hüküm tesis edilirse Maliye Bakanlığından ilgili kuruma ilama dayalı olarak istenmesi gerektiğini belirterek, ekte sunulan kararın temyiz incelenmesi esnasında göz önüne alınarak karar verilmesini talep etmiştir.

Başsavcılığın 40300 sayılı dosyada yer alan karşılama yazısında;

“Dilekçede İlamın birinci maddesinde yer alan tazmin hükmüne karşı; eskiden beri çalışan personel ile daha sonraki dönemlerde işe başlayan personele toplu iş sözleşmesine ek protokol yapılarak aynı ücretin ödenmesinin mevzuatına uygun olduğu, bu işlemde bir kamu zararı bulunmadığı belirtilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmektedir.

Ortaya konulanlar Daire kararının gerekçelerini karşılamaktan uzaktır. Bu itibarla, adı geçenin temyiz talebinin reddi ile Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.” denilmiştir.

İlam’da Genel Sekreter Yardımcısı sıfatıyla sorumlu tutulan ... 40431 sayılı dosyada, Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... 40435 sayılı dosyada yer alan ve aynı ifadelerin bulunduğu temyiz dilekçelerinde özetle,

... İl Özel İdaresi kökenli 162 işçinin, İl Özel İdaresinde işe girdiği tarihte Tez-Koop İş Sendikası üyesi olarak yürüttüğü çalışmalarını, 25/12/2009 tarih ve 27443 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan iş kolu değişikliği kararıyla, T.Yol-İş sendikası üyesi olarak devam ettirdiğini ve sendika değişikliği nedeniyle 162 işçiye ilişkin yapılan ilk intibakın İlam’da belirtildiği şekliyle yapıldığını; İl Özel İdaresi kökenli 162 işçinin intibak anında almış oldukları gündeliklerinin T.Yol İş Sendikasında karşılıkları olan pozisyonlarındaki en yakın derece ve kademeye uyarlanarak yapılmasının kararlaştırıldığını ve fakat aldıkları gündeliklerin, pozisyonlarındaki başlangıç derece ve kademesinin de altında kaldığı için intibaklarının başlangıç derece ve kademesinden (Düz işçi 1. derece 1. kademe) yapıldığını;

Bir diğer anlatımla, bu işçilerin Kurumda çalışmış oldukları geçmiş hizmet sürelerinin İlam’da belirtildiğinin aksine kesinlikle göz önünde bulundurulmayıp, geçiş anında aldıkları gündeliğin karşılığı, başlangıç derece ve kademesine göre intibakların yapılmış olduğunu; bu şekilde yapılan intibakla işçiler sanki işe yeni başlamışlar gibi başlangıç derece ve kademesinin verilmesi uygun görülerek işlem tesis edilmiş olduğunu;

İlamda, intibakın bu şekliyle yapılmasının doğru olduğunu ve bu işlem neticesinde işçilerin bir hak kaybına uğramadığı şeklinde gerçekle bağdaşmayan bir başka iddia ileri sürüldüğünü; halbuki Kurumda yapılan ilk intibaktaki yanlışlığın, aynı konulu farklı illerde açılmış birçok emsal kararda da belirtildiği üzere, toplu iş sözleşmesinde aksi yönde düzenleme bulunsa dahi yasa ve anayasaya aykırı, eşitlik ilkesiyle çelişen bir toplu iş sözleşmesi düzenlemesine itibar edilemeyeceğinin sayısız kesinleşmiş yargı kararıyla belirtilmiş olduğunu; ayrıca intibakın yanlışlığının birçok yargı kararından sonra işveren ve işçi temsilcisi sendikalarca da kabul edildiğini ve nihayetinde 4. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin geçici 3. maddesiyle işçilerin aynı kurumda çalıştıkları tüm hizmet süresinin göz önünde bulundurularak intibaklarının yapılması gerektiğinin düzenleme altına da alındığını;

İl Özel İdaresinde çalışan Köy Hizmetleri kökenli ve İl Özel İdare kökenli işçilerin Kurumda yaptıkları iş arasında bir farklılık bulunmadığını; zira, Köy Hizmetleri kökenli olup “düz işçi” yahut “büro görevlisi” pozisyonunda çalışan işçilerle İl Özel İdaresi kökenli işçilerin aynı kurumda aynı işi yıllarca yaptıklarını ve yapmaya devam ettiklerini; buna karşın, İl Özel İdare kökenli 162 işçinin Tez-Koop İş Sendikasına üyeyken aldığı gündeliğin 45-50 TL civarında olduğunu, T.Yol İş Sendikasına üye olan Köy Hizmetleri kökenli işçilerin aynı sürede, aynı işi yapmış olmalarına rağmen gündeliklerinin 80-90 TL civarında olduğunu;

İlam’ın doğru bulduğu uygulama neticesinde, aynı kurumda, aynı işi, aynı sürede yapmış olmalarına ve artık aynı sendikanın üyesi olmalarına rağmen, birinin (Özel İdare kökenli) gündeliğinin 45-50 TL, bir diğerinin (Köy Hizmetleri kökenli) 80-90 TL olarak ödendiği bir işyerinde, Anayasa ve iş yasasınca amir hüküm olarak belirtilen eşitlik ilkesinden söz edilemeyeceği gibi, işçiler nezdinde bir hak kaybı olmadığından da sayısız emsal ve genele yayılmış uygulamalardan sonra söz edilmesinin hukuk ve mantığa aykırı düştüğünü; bu nedenle İlam’ın, işçiler nezdinde yapılan intibak nedeniyle “bir hak kaybı olmadığı” yönündeki iddiasına katılmadığını;

Anayasanın 10’uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin somutlaştığı, 4857 sayılı İş Kanununun “Eşit Davranma” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında, işverenin, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamayacağının hükme bağlandığını;

Ayrıca 1475 sayılı Yasada; “İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır.” düzenlemesinin yer aldığını;

Bununla birlikte 6098 sayılı Borçlar Kanununun 27’nci maddesindeki, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür, düzenlemesine göre, toplu iş sözleşmesinde kanuna, kamu düzenine aykırı bir maddenin bulunmasının yahut davalı işverenin kanunlara aykırı uygulamalarının hükümsüz olacağını; zira mevzuat hiyerarşisinde yasa maddesine aykırı düzenlenen bir toplu iş sözleşmesi maddesinin hükümsüz kalacağını; bir diğer ifadeyle, işçi ve işveren arasındaki ilişkiyi ve uygulamayı belirleyen düzenleme olan toplu iş sözleşmelerinin, her ne kadar taraflar arasında serbest iradeyle düzenlenmiş ve tarafları bağlar mahiyette olduğu kabul edilmekle birlikteyse de bu durumun toplu iş sözleşmelerinin yasalara aykırı düzenlenebileceği anlamına gelmediğini;

İlama konu işçi ödemeleriyle aynı içerikli açılan davalara ilişkin verilen yerel mahkeme kararları ve Yargıtay onama kararları olduğunu;

-... 1. İş Mahkemesinde 2012/529 Esas ve 2. İş Mahkemesinde 2012/682 Esas numarasıyla başlayan toplam 532 adet seri dosyada verilen kabul kararlarının, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2013/5975 Esas numarası ve devamı dosyalarında 532 dosyanın onanmış olduğunu;

Yukarıda değinilen emsal davalara taraf olan işçilerin Köy hizmetleri kökenli olup, Toplu İş Sözleşmelerinde aksi yönde bulunan düzenlemenin, yasalara aykırı olması nedeniyle işçilerin geçici hizmet sürelerinin derece kademe hesaplamasında dikkate alınması ve fark ücretin ödenmesi konulu olduğunu ve tüm davaların işçiler lehine kesinleşmiş olduğunu; İl Özel İdaresi kökenli işçilerde de davalarda talep konusunun, sendika değişikliği neticesinde yapılan intibak işleminde işçinin tüm hizmet süresinin göz önünde bulundurulması talebine dayalı olduğunu;

-Antalya 6. İş Mahkemesinde İl Özel İdaresi kökenli işçilerin Tez-Koop İş Sendikasından T. Yol İş Sendikasına geçişlerinde yapılan intibak hatasına dayalı açılan 2012/593 Esas numarasıyla başlayan toplam 32 adet seri dosyada verilen kabul kararlarının, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2014/9744 Esas numarası ve devamı dosyalarında onanmış olduğunu;

-Kahramanmaraş İş Mahkemesinde İl Özel İdaresi kökenli işçilerin Tez-Koop İş Sendikasından T. Yol İş Sendikasına geçişlerinde yapılan intibak hatasına dayalı açılan 2012/570 Esas numarasıyla başlayan toplam 14 adet seri dosyada verilen kabul kararlarının, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2014/1186 Esas numarası ve devamı dosyalarında onanmış olduğunu;

-Isparta 1. İş Mahkemesinde İl Özel İdaresi kökenli işçilerin Tez-Koop İş Sendikasından T. Yol İş Sendikasına geçişlerinde yapılan intibak hatasına dayalı açılan 2014/334 Esas numarasıyla başlayan toplam 22 adet seri dosyada davalının dava devam ederken işçilere davayla talep ettikleri ödemeleri yapmış olması nedeniyle işçilerin davadan feragat ettiklerini, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2015/7553 Esas numarası ve devamı dosyalarında onanmış olduğunu;

-Mersin 1. - 2. - 3. - 4. İş Mahkemelerinde İl Özel İdaresi kökenli işçilerin Tez-Koop İş Sendikasından T. Yol İş Sendikasına geçişlerinde yapılan intibak hatasına dayalı açılan toplam 55 adet seri dosyada verilen kabul kararlarının, Yargıtay 7. Hukuk Dairesince onanmış olduğunu;

-Trabzon 1. ve 2. İş Mahkemelerinde İl Özel İdaresi kökenli işçilerin Tez-Koop İş Sendikasından T. Yol İş Sendikasına geçişlerinde yapılan intibak hatasına dayalı açılan Trabzon 1. İş Mahkemesi 2013/21 Esas numarasıyla başlayan 13 adet seri ve Trabzon 2. İş Mahkemesi 2013/446 Esas numarasıyla başlayan 13 adet seri dosya olmak üzere toplam 26 adet seri dosya verilen kabul kararlarının, temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olduğunu;

-Adıyaman 1. İş Mahkemelerinde İl Özel İdaresi ve Köy Hizmetleri kökenli işçilerin yapılan intibak hatasına dayalı açtığı 2013/169 Esas numarasıyla başlayan toplam 170 adet seri verilen kabul kararlarının, temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olduğunu;

-Tarım Bakanlığına karşı ... 1. ve 2. İş Mahkemelerinde işyeri değişikliğinden dolayı yapılan intibak hatasına dayalı açılan 68 adet seri dosyanın kabul edildiğini ve 22. Hukuk Dairesinin temyiz incelemesinde 2013/20789 Esas ve devamı dosyalarında onanmış olduğunu;

-Tarım Bakanlığına karşı ... 1. - 2. ve 3. İş Mahkemelerinde işyerinde daimi/kadrolu - geçici/mevsimlik tüm hizmet süresinin sendika değişikliği halinde yapılan intibakta göz önünde bulundurulması gerektiği yönünde açılan 89 adet seri dosyanın kabul edildiğini ve 9. Hukuk Dairesinin temyiz incelemesinde 2014/35424 Esas- 2014/37359 Karar ve devamı dosyalarında 08/12/2014 tarihinde verilen kararla onanmış olduğunu;

Tüm bunların yanı sıra emsal kararlar dikkate alınarak davasız bir şekilde uygulamayı genelleyen diğer (Elazığ, Hakkari, Van vs.) hemen tüm özel idarelerin dava dahi açılmadan işçilerin tüm hizmet sürelerini derece kademe hesaplamasında göz önünde bulundurmuş olduklarını;

Yukarıda değinilen yasal düzenlemeler ve emsal kararların yanı sıra değinmekte yarar olan bir diğer hususun ise, eşit işlem borcu olduğunu ve işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmediğini; farklı çalışma koşullarına tabi işçiler için eşitlik ilkesinden söz edilemeyeceğini ve bu durumdaki işçiler arasında ayrım yapılabileceğini; ancak bunun yapılan işin niteliğine ve objektif ölçülere uygun olması gerektiğini; eşit davranma borcunun aynı nitelikte işçiler için söz konusu olduğunu; işverenin gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere, gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi sübjektif nedenlere dayanarak farklı çalışma koşulları yaratabileceğini; işverenin, haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama, dolayısıyla çalışanların tümünü toplu iş sözleşmesinin sosyal yardım ve parasal menfaatlerinden eşit olarak yararlandırma borcu altında olduğunu ve kamu düzenine ilişkin eşit işlem borcunun resen gözetilmesi zorunluluğu bulunduğunu; İlam’a konu işçilerin intibak taleplerinde işveren bünyesinde çalışan işçiler arasındaki çalıştıkları işin pozisyonuna, süresine, işin niteliğine vs. gibi objektif nedenlerden dolayı eşitsiz davranıldığından söz edilmediğini, taleplerinin aynı işyerinde aynı pozisyonda ve aynı sürede yani hiçbir objektif ve sübjektif nitelik farkı olmayan işçiler arasındaki eşitsizliğe ilişkin olduğunu;

162 Özel İdare kökenli işçi adına açılan tespit davalarında, işçilerin aynı işyerindeki tüm hizmet süresinin derece kademe hesaplamasında dikkate alınması gerektiğinin ve yapılacak intibakla işçilerin alması gereken derece kademenin tespitinin talep edildiğini ve davaların yerel mahkemece 10/08/2012 tarihinde işçiler lehine kabul edildiğini; yerel mahkeme kararlarının, “eda davası açılabilecekken, tespit davası açılmasında hukuki yarar yoktur.” şeklinde, dava konusunun esasına ilişkin herhangi bir olumlu/olumsuz değerlendirme yapılmaksızın sadece usuli gerekçeyle Yargıtay 22. Hukuk Dairesince 13.11.2012 tarihinde bozulduğunu;

Yerel Mahkemelerce verilen kararların Yargıtayca bozulması halinde taraflardan herhangi birinin talebine ihtiyaç olmaksızın mahkemenin kendiliğinden dava dosyasına esas numarası vererek, tensip zaptı düzenleyip, yargılamanın yeniden yapılması için duruşma günü belirlediğini; nitekim belirtilen davalarda bozma ilamına uyup uymama konusunda kararı yeni duruşmada değerlendireceği belirtilerek duruşma günü verilmiş olduğunu; bozma kararının işçilerin taleplerinin haklılığı/haksızlığına değinen bir karar olmadığını ve söz konusu kararın kesin hüküm niteliğinde bir karar da olmadığını;

Yargıtay’ın bozma kararı sonrası hukuki sürecin devam ettirilmesi halinde karşı karşıya kalınacak durumu izah etmek gerekirse;

1- Yerel mahkemelerin bozma ilamına uymayarak ilk kararında direnme kararı verebileceğini; nitekim Yargıtay’ın 13.11.2012 tarihli bozma kararından hemen sonra Köy Hizmetleri kökenli işçiler adına açılan aynı konulu 532 eda davasına ilişkin 25.01.2013 tarihinde kabul kararı verdiği ve Yargıtay’ın bu kararları 18.03.2013 tarihinde onadığı dikkate alınacak olursa, yerel mahkemelerin ilk kararlarında direneceklerinin kuvvetle muhtemel göründüğünü;

2- Yerel mahkemelerin Yargıtay’ın bozma ilamına uyup, davaları usuli hata nedeniyle reddetmesi halinde, işçilerin açmış oldukları tespit davalarını eda davasına dönüştürerek/yeni eda davaları açarak intibaka ve ücret farkına ilişkin alacaklarını talep edebilmelerinin önünde hiçbir hukuki engelin bulunmadığını; bu halde ise, yukarıda diğer illerde aynı konuya ilişkin verilen kesinleşmiş emsal kararlar değerlendirildiğinde, Kuruma karşı açılacak eda davalarının, Kurum aleyhine sonuçlanacağı kesinlik derecesinde olduğunu; İl Özel İdare kökenli işçilerden ... adına aynı dönemde eda/alacak davası şeklinde açılan ... 2. İş Mahkemesinin 2012/536 E. - 2012/220 K. sayılı dosyasında, 10.08.2012 tarihinde Kurum aleyhine verilen kararda kurumun tespit davalarına nazaran çok daha fazla ücret ödemek durumunda kaldığını;

Tespit davası ve eda davasıyla karşı karşıya kalan kurumun maruz kalacağı zararı rakam vererek izah edildiğinde,

a- Tespit davası neticesinde karşı karşıya kalınan yargılama gideri; (... 1. İş Mahkemesi 2012/305 E. - 2012/605 K. sayılı dosya)

- 1.200,00 TL Vekalet Ücreti,

- 200,00 TL Bilirkişi Ücreti,

- 21,15 TL Yargılama Harcı, olmak üzere her bir tespit davasının idareye yargılama külfetinin toplam 1.421,15-TL;

b- Eda/alacak davası neticesinde Kurumun karşı karşıya kaldığı yargılama gideri; (2.İş Mahkemesinin 2012/536 E. - 2012/220 K. sayılı dosya)

- 2.762,85 TL Vekalet Ücreti,

- 200,00 TL Bilirkişi Ücreti,

- 1.025,36 TL Yargılama Harcı,

- 342,25 TL Peşin Harç, olmak üzere her bir eda/alacak davasının idareye yargılama külfetinin toplam 4.330,46-TL olduğunu;

Davada hüküm altına alınacak işçinin alacak miktarının toplam 23.023,74 TL olduğunu ve bu alacağın icra takibine konu edilmesi halinde tüm alacağa %12 vekalet ücreti ve icra masraflarının eklenmesi halinde kurumun ödeme yapmak durumunda kalacağı zararın çok daha fazla artacağını;

Hal böyleyken kesin hüküm mahiyetinde olmayan bir bozma ilamına dayanarak, bozma sonrası hukuki sürecin takip edilmesinin kuruma daha yarar sağlayacakmış algısı yaratma çabasına anlam verilemediğini; şayet bozma sonrası işçilerle uzlaşmaya varılmamış olunsaydı, işçilerin açacağı eda/alacak davaları neticesinde Kurumun çok daha fazla zarar etmiş olacağını;

Temyiz konusu İlama konu edilen ve kurum ödemelerini gösteren hesaplamaların anlaşılır olmadığını ve hesaplama hatasının bulunduğunu; bununla birlikte birçok kalemde mükerrerlik tespit edildiğini; hesaplama kalemlerinin birçoğunda işçiye çalışmasından dolayı zaten ödenmesi gereken ödemelerin dahi hesaba katıldığının ve sanki çalışmayan birisine ödeme yapılmış gibi hesaplama yapıldığının İlam ekinde sunulan tablodan anlaşıldığını; ayrıca, işçilere yapılan ödemeler içerisinde SGK, Maliye kurumlarına yapılan ödemelerin mükerrer hesaplanmış olduğunu ve bu Kurumlara yapılan ödemelerin kesinleşen ilam neticesinde iade alınmasının mümkün olduğunu; bu Kurumlara yapılan ödemelerin kurum zararı kapsamında hesaplanmaması gerektiğini;

Yapılan hesaplamaların yanlış olduğuna ve doğru hesaplamanın yapılmasına ilişkin adli yargıda açılan delil tespiti davası neticesinde, Kurumun 162 davaya binaen ödediği tüm ödeme kalemlerinin uzman bilirkişi marifetiyle hesaplattırılacağını ve hesaplama hatasından doğan fark ödemesinin ayrıca belirleneceğini; akabinde belirlenen ödemelerin temyiz konusu İlamın tazmin kararına uyularak tüm işçilerden iade alınması noktasında işlem tesis edileceğini; bu hususta bazı kurumların yapılan ödemelerin iadesine başladığını; fakat işçilerin rücu/geri alım neticesinde açacakları davalar nedeniyle kurumlar aleyhine doğması muhtemel olan yargılama giderlerinden sorumlu olmayacaklarını;

Temyiz konusu İlamın tebellüğ edildiği andan itibaren 6360 sayılı yasa gereği il özel idarelerinin kapatılması nedeniyle farklı kurumlara dağıtılan işçilerin, hangi kurumda olduklarının tespitinin yapıldığını ve İlama konu alacağın iadesi hususunda, işçilere karşı işlem yapılmasına başlandığını;

Yapılan ödemelerde kasıt, kusur ve ihmalden söz edilemeyeceğini belirterek İlamın kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılığın 40431 sayılı dosyada yer alan karşılama yazısında;

“Dilekçesinde, 216 sayılı ilamın 3,4,5,6,15,16,17,18,19,20 ve 21 maddeleri ile 362 sayılı ek ilamın 1,2,3,4,6,7,8,9,10,11 ve 16 maddeleri ile ilgili olarak: “Özel İdarelerinde çalışan Özel İdare kökenli işçilerin derece kademelerinin yanlış yapıldığına ilişkin mahkeme kararlarının bulunduğunu olayın dava konusu yapılması veya mevcut davaların sürdürülmesi halinde davaların idareleri aleyhine sonuçlanma ihtimalinin çok yüksek olması nedeniyle hazineyi zarara sokacağı hususları göz önünde bulundurularak 5302 sayılı Kanun’un 7/e maddesine uygun taraflar arasında uzlaşma protokolü yapıldığını, Özel İdare kökenli işçi personeller geçici olarak çalıştıkları dönemde yılın 12. ayım tam olarak, Köy Hizmetleri Kökenli personeller ise geçici işçi olarak çalıştıkları dönemde yılın belli aylarını çalıştıklarını, Davacı işçiler dava açtıklarında hesaplama yapan bilirkişiler toplam çalıştıkları günler üzerinde derece kademe vermediklerini bu durumda fazla çalışmış olan Özel İdare kökenli işçilere fazla derece kademe verilmiş, az çalışmış olan Köy Hizmetli Kökenli işçilere az derece kademe verildiğini dolayısıyla tespit edilen derece kademeye göre maaş farkı hesabında bir eksikliğin olmadığını, ileri sürerek tazmin kararının kaldırılmasının,” istemektedir,

Davacının ileri sürdüğü iddialar yasal değildir. Şöyle ki: Usul Yönünden:

6085 sayılı Kanun’un 48. maddesi gereği yargılamaya esas raporlar mali yılsonu itibari ile düzenlenir ve 6085 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri gereği yargılanıp karar bağlanır. Açık olan bu hükümler karşısında 2012 ve 2013 yıllarına ait düzenlenen yargı raporları hakkında dairesince verilmiş iki ayrı karar bulunmaktadır. Sorumlu söz konusu yıllara ait iki ilamı 6085 sayılı Kanun’un 55. maddesi gereği 2. ayrı temyiz dilekçe ile temyiz etmesi gerektiği halde her iki karara karşı tek dilekçe vererek temyiz talebinde bulunması yasal olmadığından talebin esasa girilmeden reddine,

Esas yönünden:

Öteden beri Özel İdarelerinde çalışan işçilerin T.Yol-İş Sendikasına geçişlerine ilişkin 3. Dönem toplu İş Sözleşmesinin geçici 4. maddesinde aynı işveren olmakla birlikte Yol-İş Sendikası üyeliğinden önce başka iş kolunda çalışılan çalışma süreleri için derece-kademe ilerlemesi talebinde bulunulamayacağı ifade edildiği, anılan hüküm 01.03.2013-28.02.2015 tarihleri arasında geçerli olan 4. Dönem Toplu İş sözleşmesinin geçici 3. maddesinde: “Başka Kamu Kurumlarından kanunla devredilen işçiler ile idarenin başka iş kolundaki iş yerinden iş kolu değişen işçilerin bu sözleşmeden doğan her türlü hak ve menfaatlerinin hesaplanmasında devredildiği iş yerinde veya iş kolundaki geçen çalışma süresi bu işyerinde geçmiş gibi dikkate alınır. Ancak yapılacak intibak nedeniyle bu toplu iş sözleşmesinin yürürlük tarihinden geriye doğru herhangi bir fark ödemesi yapılmayacaktır.” şeklinde yer almıştır Anlaşılacağı üzere sözleşmenin yürürlük tarihinden önce herhangi bir fark ödemesi yapılmayacağı belirtildiği halde önceki dönemler için hukuksuz olarak davayı sürdürmeden uzlaşma protokolüne istinaden fazla Ödemede bulunulduğu,

Ayrıca Yerel Mahkemenin bilirkişi eliyle hazırlattığı intibak fark ödemesi adı altındaki hesaplamalarda hatalar tespit edilmesine rağmen idarece kurulan komisyonda hatalı işlemlerin düzeltilmesine ilişkin herhangi bir işlem tesis etmeyerek hesap ve intibak hataları yapılması sonucu fazla ödemede bulunulduğu, anlaşıldığından Daire kararının tasdikine, karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.” denilmiştir.

Başsavcılığın 40435 sayılı dosyada yer alan karşılama yazısında; 40431 sayılı dosyada belirtilen esas yönündeki mütalaa tekrar edilerek, kararın tasdiki gerektiği şeklinde görüş bildirilmiştir.

İlam’da Genel Sekreter sıfatıyla sorumlu tutulan ... 40481 sayılı dosyada yer alan temyiz dilekçesinde, 40431 ve 40435 sayılı dosyalarda yer alan dilekçelerde belirtilen hususlara ilave olarak özetle,

5302 sayılı İl Özel İdare Kanunu gereği Kurumda yapılan iş ve işlemlerin hangi esaslara göre yapılacağının belirlendiğini ve tüm işlemlerde olduğu gibi bu İlama konu olan işlemlerin de Kurumun başı olan Vali’nin bilgisi ve talimatları ile yapılmış olduğunu; İcra kararı ile yapılan ödemelerin yanı sıra bahsi geçen İlama ait söz konusu tüm görüşmelerin, Sendika Temsilcileri ve Vali tarafından yapılmış ve karara bağlanmış olduğunu; Sendika temsilcileri ve avukatlarının bu görüşmelerini doğrulayan beyanları bulunmakta olup istenildiğinde bilgilerine başvurulabileceğini; Vali’nin, sorguya konu olan hususa ait bilgisinin olduğu ise, önceki sorgu raporunda “Duruşmaya katılanlardan ... yukarıdaki savunmalara ek olarak; sorgu konusu husus ile ilgili yerel mahkemenin davayı kabulünün ardından 162 adet işçinin icra takibi başlatıldığını, Özel İdarenin mali sıkıntıya girmemesi için Hukuk Müşavirliğinden görüş alınarak işçilere söz konusu ödemelerin yapıldığını, ayrıca 26,09,2012 tarihli komisyon tutanağının bilgisi dışında olduğunu, bazı Özel İdareler bu ödemeleri yaparken diğerleri yapmamasının hukuki güvenlik ilkesi ile bağdaşmayacağını, konunun teknik yönü itibariyle üst yönetici olarak 5018 sayılı kanun gereği harcamalardan sorumlu tutulamayacağını ifade etmiştir.” şeklinde ifade ettiğinin Sayıştay İlamında açıkça görüldüğünü; İlama ilişkin yapılan uzlaşmanın ise İşçi Temsilcisi ve Valinin görüşmeleri sonucu oluştuğunu ve Sendika Temsilcisi ile Vali’nin matbu isminin olduğu tutanağın taraflarca imza edilerek Vali tarafından uygulamaya konulması talimatı ile şahsına verildiğini; ayrıca alt kısmının da tarafınca paraf edilmesinin istendiğini; Vali’nin bu talimatı üzerine Uzlaşma Tutanağının alt kısmına kendi el yazısı ile ismini yazarak imzaladığını;

Hukuk Müşavirliğinin görüşü doğrultusunda Uzlaşma Tutanağı düzenlenmek suretiyle yapılan iş ve işlemlerde, alınan kararlarda herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını;

659 sayılı KHK’nın çıkarılış amacı dikkate alındığında, benzer konuların yargıya intikal etmeden idare nezdinde çözümünün amaçlanmış olduğunu ve aksi halde yani yargı kararı olmaksızın ödeme yapılmayacağının kabulünün, düzenlemenin getiriliş amacı ile çeliştiğini; dolayısıyla ilgili kurumu da kapsayan 659 sayılı KHK kapsamında konu yargıya intikal etmeksizin dahi ödeme olanağı veren düzenlemenin varlığı ve idare aleyhine açılan davalar ile icra takibinin varlığı karşısında uzlaşma yoluyla ödeme yapılmasının hukuken kusurlandırılmasına olanak bulunmadığını;

Öte yandan, icra takibi ve/veya dava üzerine yapılacak ödeme ile uzlaşma suretiyle yapılan ödeme arasındaki hesap farkının, söz konusu işlemlerin maddi ve hukuki olarak haklı olduğunu ve kamu menfaatinin gözetildiğini ortaya koyduğunu; zira, emsal yargı kararları ile birebir aynı nitelikte olan bir hususta yapılan erken ödemenin, yani yargısal süreç sonucu belli olduğu için yargılama gideri, faiz vs. açısından idareyi fazla ödemeden kurtaran ödemenin, hukuka aykırılığını savunmanın mümkün olmadığını; kaldı ki, hiçbir şekilde söz konusu olayın emsal yargı kararlarından farklı olduğunun, bu nedenle yapılmaması gereken bir ödemenin yapıldığının ve idarenin zarara uğratıldığının ileri sürülmüş ve ispatlanmış olmadığını;

Söz konusu iş ve işlemler nedeniyle sorumluluğuna gidilebilmesi için kasıt, kusur veya ihmalinin olması gerektiğini, böyle bir durumun somut olayda söz konusu olmadığını; ortada mevzuata aykırı bir işlem veya kararın olmadığını, mevzuatın öngördüğü çerçevede gerçekleştirilen iş ve işlemler olduğunu; yargısal süreç sonlanmadan, yapılan ödeme ile sonlanması halinde yapılacak ödeme karşılaştırıldığında kamu zararının değil, kamu yararının bulunduğunu; ortada bir zarar olmadığı için zarar ile iş ve işlemler arasında illiyet bağının aranamayacağı dikkate alındığında kendisine ilişkin bir sorumluluk yüklenmesi için gerekli koşulların oluşmadığını;

Ayrıca, söz konusu ödemenin haksızlığı kabul edilecek ise, bu takdirde geri alma hakkı saklı tutulmak suretiyle yapılan ödemelerin ödeme yapılan kişilerden tahsili yolunda bir işlem yapılıp, tahsilinin mümkün olmaması halinde kamu görevlisi olan kendisine sorumluluk yüklenmesi gerektiğini; bu yapılmaksızın, yani ödeme yapılan kişilerden tahsil olanağı olduğu halde, bu ödeme geri istenilmeksizin ilgililerin uhdesinde bırakılmasının, ilgililerin sebepsiz zenginleşmesi ve haksız kazanç elde etmesi niteliğinde olacağı gibi, haksız ve hukuka aykırı bir şekilde kendisinin sorumlu tutulmasının hakkaniyete aykırı bir durum yaratacağını;

İlama konu işlemlerin, hukuki bilgi ve görüşlere dayalı olduğu düşünülerek Hukuk Müşavirinin görüşleri ve Vali’nin talimatları ile uygulandığını ve Kurum lehine sonuç doğuracağı görüşüne dayalı imza akdetmiş bulunduğunu; bu nedenle yapılan ödemelerde kasıt, kusur ve ihmalinden söz edilemeyeceğinden bu yönüyle de İlamın bozulmasını talep etmiştir.

Başsavcılığın 40481 sayılı dosyada yer alan karşılama yazısında;

“Dilekçesinde, 216 sayılı ilamın 3,4,5,6,15,16,17,18,19,20 ve 21 maddeleri ile 362 sayılı ek ilamın 1.2.3.4.6.7.8.9.10.11 ve 16 maddeleri ile ilgili olarak: “Özel İdarelerinde çalışan Özel İdare kökenli işçilerin derece kademelerinin yanlış yapıldığına ilişkin mahkeme kararlarının bulunduğunu olayın dava konusu yapılması veya mevcut davaların sürdürülmesi halinde davaların idareleri aleyhine sonuçlanma ihtimalinin çok yüksek olması nedeniyle hazineyi zarara sokacağı hususları göz önünde bulundurularak 5302 sayılı Kanun’un 7/e maddesine uygun taraflar arasında uzlaşma protokolü yapıldığını, Özel İdare kökenli işçi personeller geçici olarak çalıştıkları dönemde yılın 12. ayını tam olarak, Köy Hizmetleri Kökenli personeller ise geçici işçi olarak çalıştıkları dönemde yılın belli aylarını çalıştıklarım, Davacı işçiler dava açtıklarında hesaplama yapan bilirkişiler toplam çalıştıkları günler üzerinde derece kademe vermediklerini bu durumda fazla çalışmış olan Özel İdare kökenli işçilere fazla derece kademe verilmiş, az çalışmış olan Köy Hizmetli Kökenli işçilere az derece kademe verildiğini dolayısıyla tespit edilen derece kademeye göre maaş farkı hesabında bir eksikliğin olmadığını, ileri sürerek tazmin kararının kaldırılmasını,” istemektedir.

Davacının ileri sürdüğü iddialar yasal değildir. Şöyle ki:

Usul Yönünden:

6085 sayılı Kanun’un 48. maddesi gereği yargılamaya esas raporlar mali yılsonu itibari ile düzenlenir ve 6085 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri gereği yargılanıp karar bağlanır. Açık olan bu hükümler karşısında 2012 ve 2013 yıllarına ait düzenlenen yargı raporları hakkında dairesince verilmiş iki ayrı karar bulunmaktadır. Sorumlu söz konusu yıllara ait iki ilamı 6085 sayılı Kanun’un 55 maddesi gereği 2. ayrı temyiz dilekçe ile temyiz etmesi gerektiği halde her iki karara karşı tek dilekçe vererek temyiz talebinde bulunması yasal olmadığından talebin esasa girilmeden reddine,

Esas yönünden:

Öteden beri Özel İdarelerinde çalışan işçilerin T.Yol-İş Sendikasına geçişlerine ilişkin

3. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin geçici 4. maddesinde aynı işveren olmakla birlikte Yol-İş Sendikası üyeliğinden önce başka iş kolunda çalışılan çalışma süreleri için derece-kademe ilerlemesi talebinde bulunulamayacağı ifade edildiği, anılan hüküm 01.03.2013-28.02.2015 tarihleri arasında geçerli olan 4. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin geçici 3. maddesinde: “Başka Kamu Kuramlarından kanunla devredilen işçiler ile idarenin başka iş kolundaki iş yerinden iş kolu değişen işçilerin bu sözleşmeden doğan her türlü hak ve menfaatlerinin hesaplanmasında devredildiği iş yerinde veya iş kolundaki geçen çalışma suresi bu işyerinde geçmiş gibi dikkate alınır. Ancak yapılacak intibak nedeniyle bu toplu iş sözleşmesinin yürürlük tarihinden geriye doğru herhangi bir fark ödemesi yapılmayacaktır.” şeklinde yer almıştır. Anlaşılacağı üzere sözleşmenin yürürlük tarihinden önce herhangi bir fark ödemesi yapılmayacağı belirtildiği halde önceki dönemler için hukuksuz olarak davayı sürdürmeden uzlaşma protokolüne istinaden fazla ödemede bulunulduğu,

Ayrıca Yerel Mahkemenin bilirkişi eliyle hazırlattığı intibak fark ödemesi adı altındaki hesaplamalarda hatalar tespit edilmesine rağmen idarece kurulan komisyonda hatalı işlemlerin düzeltilmesine ilişkin herhangi bir işlem tesis etmeyerek hesap ve intibak hataları yapılması sonucu fazla ödemede bulunulduğu, anlaşıldığından Daire kararının tasdikine, karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.” denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan ..., ... ve vekili ..., ... ve vekili ..., ..., ..., ..., ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

Başsavcılık karşılama yazısında, 2012 ve 2013 yıllarına ait İlamlar hakkında 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesi gereği iki ayrı dilekçe ile temyiz başvurusunda bulunması gerektiği belirtilerek, her iki karara karşı tek dilekçe vererek temyiz talebinde bulunan ilgililerin talebinin esasa girilmeden reddine, karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.

İlgililerin dilekçelerinin incelenmesi neticesinde, bazı başvuru sahiplerinin dilekçenin başlangıç veya son kısmında 2012 yılı ve 2013 yılı İlamlarındaki aynı konularla ilgili olarak tazminine hükmedilen temyiz konusu maddelerini belirttiği ve imzalı iki ayrı dilekçe ile söz konusu yıllara ait İlamlar hakkında temyiz talebinde bulundukları; bazı başvuru sahiplerinin ise yine 2012 ve 2013 yılı İlamlarındaki aynı konularla ilgili olarak tazminine hükmedilen temyiz konusu maddelerini belirttiği, fakat tek dilekçe ile başvuruda bulunduğu görülmüştür.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Temyiz” başlıklı 55’inci maddesinde ilgililerin her yıl için ayrı dilekçe ile temyiz başvurusunda bulunmaları gerektiğine dair bir hüküm bulunmamakla birlikte; aynı Kanun’un “Kanun yollarına başvurma” başlıklı 54’üncü maddesinde;

“(1) Temyiz, yargılamanın iadesi ve karar düzeltilmesi talepleri, Sayıştay Başkanlığına hitaben yazılmış imzalı dilekçe ile yapılır. Dilekçeler Sayıştay Başkanlığına verilir veya gönderilir. İlgililer isterlerse evrakın alındığına dair kendilerine bir alındı verilir.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlar bulunur:

a) Başvuruda bulunan kişinin ve varsa kanuni temsilcisinin veya vekilinin adı, soyadı, unvanı ve adresi.

b) İlamın tarihi, numarası.

c) İlgili hesabın adı ve yılı.

ç) Başvurunun konusu.

d) Hangi kanun yoluna başvurulduğu ve başvurunun hukuki sebepleri.

e) Varsa duruşma talebi.

(3) Dilekçelere ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgeler eklenir. Dilekçeler ve bunlara ekli belgelerin örnekleri karşı taraf sayısından bir fazla olur.

(4) Dilekçelerin yukarıda belirtilen hususları ihtiva etmediğine, ilgisine göre Temyiz Kurulu veya dairece karar verilirse, eksikliklerin onbeş gün içinde tamamlatılması dilekçe sahibine tebliğ olunur. Bu süre içinde eksiklikler tamamlanmazsa, ilgisine göre Temyiz Kurulunca veya dairece başvurunun reddine karar verilir. Şu kadar ki, başvuru sahibinin kimliğini, imzasını, başvuru konusu ilam hükmünü ve hangi kanun yoluna hangi sebeple başvurulduğunu yeteri kadar belli edecek kayıtları ihtiva eden dilekçeler, diğer hususlar gösterilmemiş olsa bile kabul edilir.” denilmektedir.

Bu nedenle, başvuru sahibinin kimliğini, imzasını, başvuru konusu ilam hükmünü ve hangi kanun yoluna hangi sebeple başvurulduğunu belli edecek kayıtları ihtiva eden dilekçelerin her iki yıla da ait olduğu görüldüğünden, ilgililerin temyiz taleplerinin Başsavcılığın yukarıda belirtilen gerekçesiyle usul yönünden reddedilmeden, Konunun Esas Yönünden İncelemesine, Oybirliği ile karar verildi.

Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü 27.01.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 5286 sayılı Kanun’la kaldırılmış ve tüm çalışanları ile birlikte (İstanbul ve Kocaeli illeri dışında) il özel idarelerine devredilmiştir. Bu nedenle, devredilen işçiler yönüyle özel idarelerde iki ayrı sendikaya tabi çalışan iki ayrı işçi grubu ortaya çıkmıştır. Özel idarelerde işe başlamış ve devam eden işçiler, büro işçisi olduklarından Tez-Koop İş Sendikası; Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünden devren gelen işçiler ise inşaat işkolunda çalışmaları nedeniyle Türkiye Yol-İş Sendikası üyesidir. Bu durum, işyerinde yetkili sendika sorununu ortaya çıkarmış, uzun süren hukuki arayışlar ve mahkeme kararları neticesinde Çalışma Bakanlığı tarafından yetkili sendikanın Türkiye Yol-İş Sendikası olduğu karara bağlanmıştır. Özel İdare kökenli işçiler de 17.02.2010 yılında Tez-Koop İş Sendikasından ayrılarak Türkiye Yol-İş Sendikasına üye olmuşlardır.

... İl Özel İdaresi adına TÜHİS (Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası) ile Türkiye Yol-İş Sendikası arasında 01.03.2011-28.02.2013 tarihleri arasında geçerli olmak üzere 25.04.2012 tarihinde 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşmede, Özel İdare kökenli olup Türkiye Yol-İş Sendikasınca imzalanan sözleşmeden ilk defa yararlanacak olan işçilerin haklarına ilişkin olarak geçici 4’üncü maddeyle bir düzenleme yapılmış olup; maddede aynen: “Başka kamu kurumlarından kanunla devredilen işçilerin bu sözleşmeden doğan her türlü hak ve menfaatlerinin hesaplanmasında devredildiği işyerinde geçen çalışma süresi bu işyerinde geçmiş gibi dikkate alınır (yıllık ücretli izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasında dikkate alınan çalışma süresi, pozisyon değişikliği sınavında aranan çalışma süreleri vb).

Ancak bu maddeye dayanılarak başka işverenin veya aynı İşveren olmakla birlikte Yol-İş Sendikası üyeliğinden önce başka işkolunda çalışılan çalışma süreleri için derece-kademe ilerlemesi talebinde bulunulamaz.” denilmektedir.

Bu madde uyarınca İdarece, Köy Hizmetlerinin özel idarelere devrinden önce ... İl Özel İdaresinde çalışan işçilerin, eski çalışma süreleri başka işkolu ve sendikada geçtiği için bu süreler sadece izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatının hesabı gibi yönlerden dikkate alınmış; derece-kademe ilerlemesi bakımından değerlendirilmemiş ve mali hakları da buna göre belirlenmiştir. Fakat ... İl Özel İdaresinde çalışan ve 2005 yılı öncesinde özel idare çalışanı olan büro işçileri, Yol-İş Sendikasına geçtikleri tarihten itibaren intibaklarının yapılması ve intibak sonrası tespit edilen derece ve kademe üzerinden ödenecek ücretin Yol-İş Sendikasına üyelik tarihinden itibaren ödenmesi gerektiği gerekçesiyle 2012 yılında tespit davası açmışlardır. Açılan davalar ... 1. ve 2. İş Mahkemeleri tarafından bilirkişi mütalaası doğrultusunda kabul edilmiş ve işçilerin Yol-İş Sendikası üyeliğinden önceki çalışma sürelerinin işçilerin intibak işlemlerinde değerlendirilmesi gerektiğine hükmedilmiştir. Bu hükme istinaden davacı vekili, işçiler hakkında yerel mahkemenin bilirkişi marifetiyle tespit etmiş olduğu intibak derece ve kademeleri üzerinden alacak hesabı yapmak suretiyle idare aleyhine icra takibine başvurmuştur.

Yapılan İlamlı İcra takibi nedeniyle, ödemenin geciktirilmeksizin karşı tarafa ödenmesi gerektiği konusunda 24.09.2012 tarihinde Hukuk Müşavirliğince görüş beyan edilmesi üzerine; idarece işçilere icra nedeniyle yapılacak ödemelerin tespiti ve hesaplanması konusunda bir komisyon görevlendirilmiştir.

Komisyon tarafından hazırlanan 26.09.2012 tarihli Tutanakta, incelenecek evrak sayısının fazla olması ve zamanın kısıtlı olmasından dolayı dosyaların sağlıklı bir şekilde hesaplama yönünden incelenemediği; işçilere ödeme yapıldıktan sonra İdare tarafından veya dış denetim neticesinde, eksik veya fazla yapılan ödemelerin tespiti halinde eksik ödeme yapılan işçilere gerekli ödemenin yapılacağı; fazla yapılan ödemelerin tespiti halinde ise fazla ödenen miktarın işçilerden tahsil edileceği yönünde görüş bildirmiştir.

Komisyon kararı 27.09.2012 tarihinde Hukuk Müşavirliğine gönderilmiş ve 28.09.2012 tarihinde Hukuk Müşavirliğinin talebi üzerine İcra Emrinde gösterilen ödemeler yapılmıştır.

Bu arada idare tarafından temyiz edilen yerel mahkeme kararları, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından; “davacının edim davası açmasına engel bir durum yokken tespit davası açmakta hukuki yarar bulunmadığından, davanın usulden reddi gerekirken işin esası incelenerek yazılı bir şekilde karar verilmesinin hatalı olduğu” gerekçesiyle, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından 13.11.2012 tarihinde usul yönünden bozulmuştur. Bu karar sonrasında, yerel mahkemelere gelen dosyalar yeni esas numaraları almış ve yeni duruşma günü tayin edilmiştir.

Bilahare, İl Özel İdaresinde görevli işçiler tarafından İdare nezdinde ... 1. ve 2. İş Mahkemelerinde açılmış tüm davaların idare aleyhine hüküm tesis edildiğinden bahisle, davacılar vekilinin İdareye uzlaşma talebiyle dilekçe verdiği belirtilerek 15.03.2013 tarihinde İl Özel İdaresi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünce; Hukuk Müşavirliğinden görüş istenmiştir.

Hukuk Müşavirliğinin 15.03.2013 tarih ve 3515 sayılı yazısında ise; davacılar vekilinin dilekçelerindeki talebi incelendiğinde, 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ile Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 9, 10, 11 ve 12’nci maddeleri uyarınca, derdest davaların feragatle sonuçlandırılmasının ve davacı tarafla uzlaşılmasının uygun olduğunun düşünüldüğü; ilgili yazı ekinde gönderilen protokol hükümleri incelendiğinde, hükümlerin İdare lehine olduğu, söz konusu davalar yönünden o güne dek yatırılan yargılama harç ve giderlerinin iadesinin de mümkün olduğunun görüldüğü ifade edilmiş ve sonuç olarak, takdiri idareye ait olmak üzere, uzlaşmaya gidilmesinin idareye hukuki menfaat sağlayacağının düşünüldüğü; uzlaşma talebi ile uzlaşma protokolünün değerlendirilmesi ve karara bağlanması yönünden komisyon oluşturularak uzlaşma sağlanmasının uygun olduğu belirtilmiştir.

Hukuk Müşavirliğinden alınan olumlu görüş yazısına istinaden 15.03.2013 tarih ve 3518 sayılı yazı ile Uzlaşma Komisyonu kurulmuştur. Komisyon 15.03.2013 tarih ve 1 karar nolu Raporu ile İl Özel İdaresi ve Köy Hizmetleri kökenli toplam 694 işçi tarafından açılan derece-kademe intibakı ve ücret farkına ilişkin davaların Özel İdare aleyhine yerel mahkemece karara bağlandığı ve temyiz aşamasında olduğu; uzlaşma talebinin yerinde olduğu ve İdare menfaatine uygun düştüğü; bu doğrultuda protokol hükümleri çerçevesinde uzlaşma maddelerindeki usul ve şartlarla işçi alacaklarının ödenmesinin uygun olacağı yönünde karar verilmiştir.

Bunun üzerine de 18.03.2013 tarihinde bu kararların uygulanması için Genel Sekreter Yardımcısı ... ve ...’nun takdimi ile ... Valisi ... tarafından Olur verilmiş ve Uzlaşma Protokolü imzalanmıştır.

A-) İlam’ın (A) bendinde yer alan tazmin hükmü; uzlaşma kapsamında Özel İdare kökenli işçilerin intibaklarının hatalı hesaplandığı ve yapılan intibak işleminin mahkemece öngörülen hakkın verilmesi kapsamında olmadığı komisyon tarafından tespit edilmiş ve idareye bildirilmiş olmasına rağmen, bu hususlarla ilgili olarak idarece herhangi bir düzeltme işlemi yapılmaması gerekçesiyle verilmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde, davacı işçilerin derece ve kademelerinin bilirkişi raporları ve mahkeme kararlarına göre belirlendiği, Uzlaşma Protokolünün de, işçilerin mahkeme kararlarıyla belirlenen derece ve kademeler üzerinden ödeme yapılmasına cevaz verdiği görülmüştür.

Bu durumda, söz konusu ödemelerin kamu zararı olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 362 sayılı Ek İlam’ın 1’inci maddesinin (A) bendi ile verilen hükmün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, Oyçokluğu ile;

(...’ın, ”İlamın 1.maddesinin (A) ve (B) bentleri ile verilen tazmin hükmü, Bilirkişi Raporuna istinaden Mahkeme kararı sonucunda işçilere 17.02.2010-10.08.2012 tarihleri arası dönem için intibaklardan doğan fark tutarı olarak ödenmek üzere icra dairelerine net tutar olarak ödenen toplam ...TL. ile ilgilidir. İlamın 1.maddesinde bu tutar brüte çevrilmiş haliyle ... TL. olarak yer almıştır. (Bunun ... TL. lik kısmı, icra takibi nedeniyle ödenen vekalet ücretidir.)

Bu meyanda, İlamın 1.maddesinin (A) bendinde yer alan tazmin hükmü tutarı, Mahkeme Kararının esas aldığı Bilirkişi Raporundaki yaklaşım tarzı (işçilerin önceki işkolundaki sendika üyeliğindeki hizmet sürelerinin intibakta göz önüne alınması derece ve kademenin buna göre tespit edilmesi) doğru kabul edilse dahi buna rağmen hatalı yapılmış olan intibak işlemleri ile ilgili olarak bu haliyle icra dairelerine ödenmiş bulunan ve daha sonra Denetçi tarafından tespit edilmiş bulunan tutardır. Toplam ... TL.lik tutar içerisinde bulunan ... TL.lik bu tutar, brüt tutar olup, icra dairelerine bunun net tutarı ödenmiştir.(İlamda, net tutar belli değildir.)

Bu tutar, Mahkeme Kararının esas aldığı Bilirkişi Raporundaki yaklaşım tarzı doğru kabul edilse dahi buna rağmen hatalı yapılmış olan intibak işlemleri ile ilgili olan ve her halükarda ödenmemesi gereken tutardır.

Bilirkişi Raporu esas alınarak buna göre hatalı yapılan (bilirkişinin öngördüğü derece ve kademe süreleri kabul edilmesine rağmen bu sürelerin karşılığı derece ve kademelerin hatalı tespitinde doğan )intibak işleminin “mahkemece öngörülen hakkın verilmesi kapsamında olmadığı” işçi temsilcilerinin de yer aldığı uzman komisyon tarafından 26.09.2012 tarihli Tutanak ile tespit edilmiştir.

Komisyonun hazırladığı 26.09.2012 tarihli Tutanakta; incelenecek evrak sayısının fazla olması ve icra ödemelerinin bekletilememesi nedeniyle zamanın kısıtlı olmasından dolayı dosyaların hesaplama yönünden sağlıklı bir şekilde incelenemediği; işçilere ödeme yapıldıktan sonra İdare tarafından veya dış denetim neticesinde, eksik veya fazla yapılan ödemelerin tespiti halinde eksik ödeme yapılan işçilere gerekli ödemenin yapılacağı; fazla yapılan ödemelerin tespiti halinde ise fazla ödenen miktarın işçilerden tahsil edileceği yönünde görüş bildirmiştir.

Bilahare icra emirlerinde gösterilen tutarlar 28.09.2012 tarihinde karşı tarafa ödenmiştir.

Hatalı hesaplanmış olsa bile bilirkişi raporu ile tespit edilmiş olan bu tutarlar mahkeme kararına istinaden ödenmiştir. Ödemeler icra dairelerine yapılmış olduğundan, bu ödemelerden dolayı gerçekleştirme görevlileri ve Harcama Yetkilisini sorumlu tutmak mümkün değildir.

Komisyonun da gerekli tespiti yapmadığı gerekçesi ile bu ödemelerden sorumlu tutulması mümkün değildir. Çünkü, gerekli tespiti yapmış olsa bile, Mahkeme kararı gereği bu ödemelerin bilirkişi raporunda yer aldığı şekliyle bir an önce ödenmesi zorunludur.

Daha sonra 21.12.2012 tarihli yazı ile İnsan Kaynakları ve Personel Müdürlüğü tarafından, dava dosya numaraları da belirtilmek suretiyle, ödemelerde yapılan hatalar Hukuk Müşavirliğine de bildirilmiştir. Fakat İdarenin herhangi bir gerekçe ileri sürmeksizin düzeltici işlem yapmadığı görülmüştür.

Uzlaşmaya kadar olan süreçte, mevzuata aykırılığı açık olan bu ödemeleri idari yoldan geri tahsil imkanı bulunmakta idi. Ancak; Komisyon tarafından tespit olunması gereken, fakat Denetçi tarafından tespiti yapılan hatalı tutarların sonradan geri tahsil edilmesi mümkün iken, hatalı olmakla birlikte ödenmiş olan tutarların uzlaşmaya dahil edilmiş olması sonucu geri tahsil imkanı tamamen ortadan kalkmıştır. İlamın (B) bendinin değerlendirilmesinde de görüleceği üzere, Özel İdare, davacı vekili avukatın talebi üzerine 8.03.2013 tarihinde imzaladığı Uzlaşma Protokolü ile bütün hak ve alacaklarının takibinden feragat etmiş bulunmaktadır.

Bu nedenle, İdare alacağının takip ve tahsil imkanı tamamen ortadan kaldırılmış bulunduğundan, kesinleşmiş kamu zararının (... TL.lik brüt tutarın net tutarının) buna sebep olan sorumlularından tazmini gerekmektedir.

Diğer taraftan; belirtildiği üzere, işçilere icra marifetiyle ödenen tutarlar, net tutarlardır. Uzlaşmaya konu tutarlar da bu net tutarlardır. İcrayla ödenen net tutarlar dışında, bu fark ödemeleriyle ilgili olarak ilgili yerlere yatırılan paraların (Sosyal Güvenlik Kurumu hesabına geçmesi gereken %14 pay, İşsizlik Sigortası Fonu hesabına geçmesi gereken %1 pay, Vergi Dairelerine yatırılması gereken %27 oranındaki gelir vergisi, ödeme emri belgesi üzerinden kesilmesi gereken %07,59 damga vergisi) protokol kapsamı dışında olduğu düşünülmektedir. Bu tutarların geri tahsil imkanı vardır. İlamda tutarı belirtilmeyen bu kesintilerin hesap edilerek sorumlularından tazmini gerekmektedir.

Bunun dışında, sorumlular tarafından söz konusu intibak işlemleri ile ilgili olarak Denetçi tarafından tespit edilen ve bu haliyle İlamda yer alan kamu zararı tutarlarında kişiler itibariyle bazı hatalar olduğu iddia edildiğinden, Daire tarafından gerekirse bilirkişi incelemesi de yaptırılarak, kamu zararının belirtilen yönleriyle yeniden tespiti ve sorumluların yeniden belirlenmesini müteakip, yapılacak yargılama ile hüküm tesisini teminen, ... TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün Bozularak Dairesine Tevdiine karar verilmesi gerekir.” şeklindeki farklı görüşleri ile)

(...’ın; Özel İdare kökenli işçilerin intibaklarında hatalı hesaplama yapıldığı ve yapılan intibak işleminin mahkemece öngörülen hakkın verilmesi kapsamında olmadığı işçi temsilcilerinin de yer aldığı uzman komisyon tarafından 26.09.2012 tarihli Tutanak ile tespit edilmiştir.

Komisyonun hazırladığı 26.09.2012 tarihli Tutanakta; incelenecek evrak sayısının fazla olması ve icra ödemelerinin bekletilememesi nedeniyle zamanın kısıtlı olmasından dolayı dosyaların hesaplama yönünden sağlıklı bir şekilde incelenemediği; işçilere ödeme yapıldıktan sonra İdare tarafından veya dış denetim neticesinde, eksik veya fazla yapılan ödemelerin tespiti halinde eksik ödeme yapılan işçilere gerekli ödemenin yapılacağı; fazla yapılan ödemelerin tespiti halinde ise fazla ödenen miktarın işçilerden tahsil edileceği yönünde görüş bildirmiştir.

Bilahare icra emirlerinde gösterilen tutarlar 28.09.2012 tarihinde karşı tarafa ödenmiştir.

Daha sonra 21.12.2012 tarihli yazı ile İnsan Kaynakları ve Personel Müdürlüğü tarafından, dava dosya numaraları da belirtilmek suretiyle, ödemelerde yapılan hatalar Hukuk Müşavirliğine de bildirilmiştir. Söz konusu yazıda;

“1-Derece bitmesine rağmen toplu iş sözleşmesinin dışına çıkılarak sözleşmede olmayan derece verilmiştir.(Dava Esas No:529-526-300-520 v.b.)

2-İki yılda bir derece verilmesi gerekirken her yıl personele derece verilmiştir. (Dava Esas No:529-528-251-266-264-269-531-510-491 v.b.)

3-Başlangıç kademeleri sözleşme gereği başlaması gereken alt seviyeden verilmesi gerekirken, keyfi bir uygulama yapılarak üst seviyeden verilmiştir. (Dava Esas No:162 Dosyanın hepsi)

4-Bazı personele iki yılda bir derece verilmesi gerekirken 4-5 sene hiç derece verilmemiştir. (Dava Esas No:274-536 v.b.)

5-Hizmetinde ara boşluğu olan personele (işten çıkıp tekrar işe girme veya askerlik nedeniyle işten ayrılan) derece ve kademe verilmiştir. (Dava Esas No;531 v.b.)

6-Farklar hesaplanırken olması gereken yevmiyenin altında gösterilerek fazladan fark ödenmiştir. (Dava Esas No: 162 Dosyanın hepsi)

7-Farklar hesaplanırken 2010 yılı şubat ayı baz alınması gerekirken 2010 yılı mart ayı yevmiyesi uygulanmıştır . (Dava Esas No: 162 Dosyanın hepsi)”

hususlarına değinilmiştir. Fakat İdarenin herhangi bir gerekçe ileri sürmeksizin düzeltici işlem yapmadığı görülmüştür. Aksine ilamın (B) bendinin değerlendirilmesinde de görüleceği üzere, Özel İdare, davacı avukatın talebi üzerine 8.03.2013 tarihinde imzaladığı Uzlaşma Protokolü ile bütün hak ve alacaklarının takibinden feragat etmiş bulunmaktadır. Üstelik gerek sorguya gönderilen savunmada, gerekse Temyiz dilekçesinde, intibakların hatalı yapıldığı iddiasına karşılık herhangi bir itiraz da ileri sürülmemiştir. Aksine sorumlulardan ... tarafından sorguya gönderilen savunmada, intibakların hatalı yapıldığı kabul edilerek, görevli komisyonda üye olarak yer alan bir personel tarafından; hatalı işlemlerin düzeltilmesi gerektiği konusunda ilgililerin ve amirlerin uyarıldığı, ancak bu uyarıların dikkate alınmadığı ve hatalı intibakların düzeltilmediği ileri sürülmüştür.

Açıklanan nedenlerle ilamın (A) bendinde belirtilen hatalı işlem konusunda temyiz dilekçesinde herhangi bir aksi iddianın ve itirazın ileri sürülmemiş olması karşısında, hatalı işlemlerden dolayı yapılan fazla ödemelerin geri tahsil edilmemesi nedeniyle kamu zararı oluştuğunda şüphe bulunmamaktadır.

Bu nedenle, (A) bendi ile verilen tazmin hükmünün Tasdiki gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

B-) İlam’ın (B) bendinde yer alan tazmin hükmü ise, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi çerçevesinde yerel mahkeme kararlarının yok hükmünde olduğu, buna göre özel idare kökenli işçiler tarafından açılan davaların tespit davası olup eda davası olmadığından Özel İdarenin bir edada bulunmasının karara bağlanamayacağının ileri sürülmemesi ve dolayısıyla usulden reddi gerektiğine dair bir talepte bulunulmaması; Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin bozma kararından sonra dava konusu hususun yeniden yerel mahkemede görüşülmesi için gerekli hukuki işlemlerin yapılmaması; uzlaşma talebinin yerinde görülerek protokol hükümleri çerçevesinde işçi alacaklarının ödenmesinin uygun bulunması gerekçeleriyle, işçilere yapılan ödemelerin hatalı intibak işlemleri dışında kalan kısmı için verilmiştir.

Söz konusu tazmin kararında, Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile birlikte;

- Protokol hükümleri çerçevesinde uzlaşma maddelerindeki usul ve şartlarla işçi alacaklarının ödenmesine ilişkin kararın uygulanmasına Olur veren ve Uzlaşma Protokolünü imzalayan ...’in,

- Kararların uygulanması için 18.10.2013 tarihli karar yazısını Vali’ye takdim eden ve Uzlaşma Protokolünü imzalayan ...’nun,

- Kararların uygulanması için ilgili karar yazısını Vali’ye takdim eden ...’nin,

- Özel idare kökenli işçilere ilişkin dava sürecinde açılan davanın tespit davası olup eda davası olmadığından özel idarenin bir edada bulunmasının karara bağlanamayacağını ileri sürmeyen ve dolayısıyla usulden reddi gerektiğine dair bir talepte bulunmayan, Yargıtay’ın bozma kararından sonra dava konusu hususun yeniden yerel mahkemede görülmesi için gerekli hukuki işlemleri yapmayan, uzlaşma talebini yerinde bularak protokol hükümleri çerçevesinde işçi alacaklarının ödenmesinin uygun olacağı şeklinde görüş veren ...’in sorumluluğuna hükmedilmiştir.

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 7’nci maddesinin (e) fıkrasında; “Vergi, resim ve harçlar dışında kalan ve miktarı yirmibeşmilyar Türk Lirasına kadar olan dava konusu uyuşmazlıkların anlaşmayla tasfiyesine karar vermek.” il özel idaresinin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmıştır.

Buna göre, il özel idaresinin uzlaşma yetkisini kullanabilmesi için;

1-) Uyuşmazlık vergi, resim ve harç dışındaki bir konuda olmalıdır.

2-) Uyuşmazlık dava konusu edilmiş olmalıdır.

3-) Uyuşmazlık konusu olan tutarın 25.000-TL’yi aşmaması gerekmektedir.

İlama konu idarenin uzlaşma işlemi; işçiler tarafından ... 1. ve 2. İş Mahkemesinde tespit davası açılması üzerine, bu mahkemelerce Tez-Kop İş Sendikası üyeliğinde geçen hizmet sürelerinin de işçilerin derece ve kademesinin hesaplanmasında dikkate alınacağına karar verilmesi ve İdare aleyhindeki bu Kararın, Yargıtay tarafından eda davası açılması gerekirken tespit davası açılamayacağı gerekçesiyle usul yönünden bozulması, diğer bir ifadeyle yerel mahkemelerde konu ile ilgili yargılama sürecinin devam ettiği aşamada yapılmıştır. Dolayısıyla, İdare ile davacı işçiler arasındaki uyuşmazlıkların, vergi, resim ve harç dışında olması ve ayrı ayrı her bir işçi ile İdare arasındaki uyuşmazlık miktarının, 5302 sayılı Kanunun 68’inci maddesi uyarınca yeniden değerleme oranlarına göre artırıldığında, Kanunla belirlenen uzlaşma limiti dâhilinde olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda; ... İl Özel İdaresinin, 5302 sayılı Kanun’un 7/e maddesi hükümleri çerçevesinde uzlaşma yetkisinin varlığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Bu nedenle, işçilerin başka sendika üyeliğinde geçen hizmet sürelerinin de intibaklarına esas alınması ve ödemelerinin yeni kıdemlerine göre yapılması yönünde açtıkları davalar sebebiyle, Davacı/İşçiler Vekili ile Davalı İdare adına Vali tarafından uzlaşma protokolü imzalanmasında, mevzuata aykırı bir husus görülmemiştir.

Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 362 sayılı Ek İlam’ın 1’inci maddesinin (B) bendi ile verilen hükmün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, Oyçokluğu ile;

(...’ın “Öncelikle, sürece ilişkin olarak bir değerlendirme yapmak gerekmektedir:

Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü 27.01.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 5286 sayılı Kanun’la kaldırılmış ve tüm çalışanları ile birlikte (İstanbul ve Kocaeli illeri dışında) il özel idarelerine devredilmiştir. Bu nedenle, devredilen işçiler yönüyle özel idarelerde iki ayrı sendikaya tabi çalışan iki ayrı işçi grubu ortaya çıkmıştır.

Daha önce Özel İdarede işe başlamış olan işçiler, 30.06.2001 tarih ve 24448 sayılı RG.’de yayımlanan 08.06.2001 tarih ve 2001/27 sayılı İşkolu Tespit Kararı ile İşkolları Tespit Tüzüğünün 17 sıra no.lu ‘Ticaret, büro, eğitim ve güzel sanatlar’ işkolunda yer aldıkları kararlaştırılmış ve bu karar onanıp kesinleşmiş olduğundan, ‘büro işçisi’ olarak Tez-Koop İş Sendikası üyesi olmuşlar ve çalışmaya devam etmişlerdir.

Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünden devren gelen işçiler ise önceden beri, aynı Tüzüğün 15 sıra no.sunda yer alan ‘inşaat’ işkolunda yer almış olmaları nedeniyle Türkiye Yol-İş Sendikası üyesi olarak çalışmaya devam etmişlerdir.

Bu durum, işyerinde yetkili sendika sorununu ortaya çıkarmış, uzun süren hukuki arayışlar ve mahkeme kararları neticesinde Çalışma Bakanlığı tarafından yetkili sendikanın Türkiye Yol-İş Sendikası olduğu karara bağlanmıştır. Özel İdare kökenli işçiler de 17.02.2010 tarihinde kendi istekleri ile Tez-Koop İş Sendikasından ayrılarak Türkiye Yol-İş Sendikasına üye olmuşlardır.

Bu tarihte 2. Dönem TİS yürürlüktedir. Bu işçiler, T.Yol İş Sendikasına üyelikleriyle birlikte 01/03/2009 – 28/02/2011 tarihleri arasında geçerli ve yürürlükte olan 2. Dönem TİS' den yararlandırılmışlardır. Bu sözleşmede ihtilaf konusu ‘intibaklara ilişkin’ herhangi bir düzenleme yer almamıştır.

Köy Hizmetlerinin özel idarelere devrinden önce ... İl Özel İdaresinde çalışmakta olan işçilerin yeni sendikaya geçmelerinden itibaren eski çalışma süreleri (başka işkolu ve sendikada geçtiği için) sadece izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatlarının hesabı gibi yönlerden dikkate alınmış; derece-kademe ilerlemesi bakımından değerlendirilmemiş ve mali hakları da buna göre belirlenmiştir. Özel idare kökenli işçilerin devredildikleri zamanda almakta oldukları gündelikler üzerinden lehte olan derece ve kademeye intibakları yapılmıştır. İşe ilk defa giriyormuş gibi değerlendirme yapılmamıştır.

Bununla beraber; ... İl Özel İdaresinde çalışan ve 2005 yılı öncesinde özel idare çalışanı olan söz konusu 162 büro işçisi, Yol-İş Sendikasına geçtikleri tarihten itibaren intibaklarının yapılması için ve intibak sonrası tespit edilen derece ve kademe üzerinden ödenecek ücretin Yol-İş Sendikasına üyelik tarihinden itibaren ödenmesi gerektiği gerekçesiyle 2012 yılında ‘tespit davası’ açmışlardır. Açılan davalar ... 1. ve 2. İş Mahkemeleri tarafından bilirkişi mütalaası doğrultusunda kabul edilmiş ve işçilerin Yol-İş Sendikası üyeliğinden önceki çalışma sürelerinin intibak işlemlerinde değerlendirilmesi gerektiğine hükmedilmiştir. Bu hükme istinaden de davacı vekili, işçiler itibariyle alacak hesabı yapmak suretiyle icra takibine başvurmuş; akabinde önce icra dairelerine 17.02.2010-10.08.2012 tarihleri arası dönem için intibaklardan doğan fark ödemeleri yapılmış, daha sonra ise, doğrudan işçilere; Kasım-Aralık 2012 ödemeleri, Ağustos-Eylül 2012 Yevmiye farkları ve 2010-2012 fazla mesai farkları ödenmiştir.

... İl Özel İdaresi adına TÜHİS (Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası) ile Türkiye Yol-İş Sendikası arasında 01.03.2011-28.02.2013 tarihleri arasında geçerli olmak üzere 25.04.2012 tarihinde 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesi imzalanmıştır.

İşçilerin dava açma tarihinde yürürlükte olan bu sözleşmenin İşe Yeni Giren İşçinin İntibakı başlıklı 17. maddesinde, Özel İdare kökenli olup Türkiye Yol-İş Sendikasınca imzalanan sözleşmeden ilk defa yararlanacak olan işçilerin haklarına ilişkin olarak düzenleme şu şekilde yapılmıştır:

‘…İşyerinde 17 no.lu büro işkolunda çalışmakta iken Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca inşaat işkolunda olduğu tespit edilen işçiler almakta oldukları gündelikleri ile pozisyonlarının başlangıç derecelerinin 1.kademesinden itibaren gündeliği aranarak, bulunacak en yakın lehte derece ve kademeye intibakı yapılır. Bu işçilerin almakta oldukları gündelikleri pozisyonlarının başlangıç derecesinin 1.kademesinden düşükse doğrudan 1.kademeye intibak ettirilir.

Başka Kamu kurumlarından kanunla devredilen işçilerin işe giriş tarihi konusunda (bu maddenin uygulanması bakımından) devreden eski işverenin işyerine giriş tarihi esas alınır.’

Yukarıdaki maddeden anlaşılacağı üzere özel idare kökenli işçilerin o anda (devredildiği anda) almakta oldukları gündelikler üzerinden lehte olan derece ve kademeye intibakı yapılmış ve işe giriş kıdemi de korunmuştur. Bu durumda bir hak kaybı yoktur ve işe ilk defa giriyormuş gibi değerlendirme yapılmamıştır. Bilakis geçmiş hizmetleri kıdem olarak değerlendirilmiş, almış oldukları ücret korunmuş ve sadece işkolu değişikliği yapılmıştır. Sendikalar (işçi ve işveren) bu maddede özel idare kökenli işçilerin diğer iş kolu olan hizmet işkolunda geçen kıdemlerini saymış, ancak inşaat iş koluna yeni geldikleri için (yıllarca inşaat işkolunda çalışanların kıdemlerine haksızlık olmaması için) inşaat iş kolu kıdemlerini yeni başlatmışlardır. Ancak yukarıda da belirttiğimiz üzere iş kolundan önce aldıkları gündelikleri en uygun derece ve kademeye taşımışlardır. Dolayısıyla devirden sonra eski gündeliklerinde bir azalma meydana gelmemiştir.

Yine, geçici 4’üncü maddeyle bir düzenleme daha yapılmış olup; maddede aynen: ‘Başka kamu kurumlarından kanunla devredilen işçilerin bu sözleşmeden doğan her türlü hak ve menfaatlerinin hesaplanmasında devredildiği işyerinde geçen çalışma süresi bu işyerinde geçmiş gibi dikkate alınır(yıllık ücretli izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasında dikkate alınan çalışma süresi, pozisyon değişikliği sınavında aranan çalışma süreleri vb).

Ancak bu maddeye dayanılarak başka işverenin veya aynı İşveren olmakla birlikte Yol-İş Sendikası üyeliğinden önce başka işkolunda çalışılan çalışma süreleri için derece-kademe ilerlemesi talebinde bulunulamaz.’ Denilmiştir.

Savunmalara dayanak olarak toplu iş sözleşmesinin Geçici 4. maddesinin yukarıdaki hükmü gösterilmektedir.

Ancak savunmada yapılan yorumların aksine bu madde uyarınca, Köy Hizmetlerinin özel idarelere devrinden önce ... İl Özel İdaresinde çalışan işçilerin, eski çalışma süreleri (başka işkolu ve sendikada geçtiği için); sadece izin, sadece kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin gibi toplam kıdem süresine bağlı olarak hesaplanacak haklar yönlerden dikkate alınmış; derece-kademe ilerlemesi bakımından değerlendirilmemiş ve mali hakları da buna göre belirlenmiştir. Tam tersi, maddenin 2.fıkrasında yanlış anlaşılmayı önlemek için; ‘Ancak bu maddeye dayanılarak başka işverenin veya aynı İşveren olmakla birlikte Yol-İş Sendikası üyeliğinden önce başka işkolunda çalışılan çalışma süreleri için derece-kademe ilerlemesi talebinde bulunulamaz’ şeklinde çok açık bir düzenleme yapılmıştır. Yani bu madde intibakları düzenleyen bir madde olmayıp, intibaklar yukarıda bahsettiğimiz gibi aynı sözleşmenin 17. maddesinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere, bu sözleşmede Yol-İş Sendikası üyeliğinden önce başka işkolunda çalışılan çalışma süreleri için derece-kademe ilerlemesi talebinde bulunulamayacağı açıkça belirtilmiştir.

Bu durumda, her ne kadar ikinci TİS’de açıkça belirtilmemiş olsa da, Üçüncü TİS’nin bu hükümleri karşısında, tarafların konu hakkında iradeleri açıkça ortaya konulmuştur.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19. maddesine göre;’ Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.’

Toplu iş sözleşmeleri süreçleri birlikte değerlendirildiğinde; (ikinci ve üçüncü TİS );

-İşçi ve işveren temsilcilerinin; işkolu değişen işçilerin bu sözleşmeden doğan her türlü hak ve menfaatlerinin hesaplanmasında, devredildiği işyerinde veya işkolundaki geçen çalışma süresinin bu işyerinde geçmiş gibi dikkate alınmasını (ücretli izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasında dikkate alınan çalışma süresi, pozisyon değişikliği sınavında aranan çalışma süreleri vb) ,

-Ancak; Yol-İş Sendikası üyeliğinden önce başka işkolunda çalışılan çalışma süreleri için derece-kademe ilerlemesinin yapılmamasını; bununla beraber, geriye doğru herhangi bir fark ödemesi yapılmamasını,

amaçladıkları anlaşılmaktadır. Bu uygulamanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu söylenemez. Çünkü;

Söz konusu işçilerin Yol-İş Sendikası üyeliğinden önce, ‘Ticaret, büro, eğitim ve güzel sanatlar’ işkolunda yer almış olup ‘büro işçisi’ olarak Tez-Koop İş Sendikası üyesi olduklarından, Yol-İş Sendikası üyeliğine kadar olan döneme ilişkin mali ve sosyal haklarının, derece ve kıdemlerinin, bu işkolunun özellikleri ve şartları göz önüne alınarak belirlenmiş olduğu bellidir.

(Nitekim,30.06.2001 tarih ve 24448 sayılı RG.’de yayımlanan 08.06.2001 tarih ve 2001/27 sayılı İşkolu Tespit Kararında; ‘... İl Özel İdare Müdürlüğü’nde Bakanlığımızca yapılan incelemede; İl Özel İdare Müdürlüğü işyerinde il, ilçe ve köylerin ihtiyaçları doğrultusundaki genel hizmetlerle ilgili olarak Valilik ve diğer yetkili organlar tarafından alınan kararların uygulanmasına ilişkin yazışma, tahakkuk, ödeme v.b. büro hizmetlerinin yürütüldüğü, bu nedenle işyerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğü’nün 17 sıra numaralı ‘Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar’ işkolunda … yer aldığı tespit edilmiştir.’ Denilmek suretiyle, bu işkolunun özellikleri ortaya konmuş idi.)

Yol-İş Sendikası üyeliğine geçildikten sonraki süreçte ise; bu işçilerin önceki hizmet sürelerinin, daha zor ve ağır çalışma şartlarının söz konusu olduğu ve nitelik ve özellik itibariyle de daha farklı işkolu olan ‘inşaat’ işkolunda geçmiş gibi değerlendirilerek, pozisyon itibariyle emsali ‘inşaat’ işkolu işçisi ile kıyaslama yapılarak, süre itibariyle de onun derece ve kıdemine denk gelen yevmiyeye intibak yapılması ve geçmişe yönelik fark ödenmesi gerektiğinin ileri sürülmesi, öncelikle hakkaniyete aykırı bir yaklaşımdır. Buna rağmen, taraflar bu yönde bir kabul ve irade göstermişler ve toplu iş sözleşmesine bu iradelerini yansıtmışlar ise, bu mümkündür. Aksi halde, sadece ‘eşitlik ilkesi’nden, ‘işçi yararına uygulama ilkesi’nden bahisle, toplu iş sözleşmesinde yer almadığı halde tarafların iradesi hilafına böyle bir uygulamayı makul karşılamak ve hukuki görmek mümkün değildir.

Tarafların iş sözleşmesinin değiştirilmesi yönünde aralarında anlaşmaya varamamaları halinde bir tarafın isteği ile iş sözleşmesi değiştirilemeyeceği gibi, kesinleşmiş mahkeme kararı olmaksızın bir tarafın iradesi yerine geçilerek iş sözleşmesi hükümleri hilafına uygulama yapılmasına veya iş sözleşmesi hükümlerinin hukuken etkisiz kılınmasına karar verilemez ve bu yönde uzlaşma yapılamaz. Aksinin kabulü, sözleşme hukukunun temel ilke ve kurallarıyla bağdaşmaz.

Savunmalarda işçilerin kıdem hakları ile ilgili olduğu iddiası ile gönderilen muhtelif iş mahkemesi ve Yargıtay onamaları bulunmaktadır. Ancak yargı kararları sadece açılmış olan davadaki tarafları bağlamaktadır. Ayrıca iddia edilen onamalar yanında reddedilen davalar da bulunmakta olup, onanmış bir davadan veya davalardan hareketle kesin hukuki sonuç çıkarma düşüncesi yerinde değildir. Örneğin; Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin, benzer bir konuya ilişkin olarak vermiş olduğu Esas: 2013/11615 ve Karar: 2013/16824 sayılı Kararında:

‘Davalı işyerinde geçerli olan 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin geçici 4. Maddesinde ‘Başka kamu kurumlarından kanunla devredilen işçilerin bu sözleşmeden doğan her türlü hak ve menfaatlerinin hesaplanmasında devredildiği işyerindeki geçen çalışma süresi bu işyerinde geçmiş gibi dikkate alınır(yıllık ücretli izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasında dikkate alınan çalışma süresi, pozisyon değişikliği sınavında aranan çalışma süreleri vb.)Ancak, bu maddeye dayanılarak başka işverenin veya aynı işveren olmakla birlikte Yol-İş Sendikası üyeliğinden önce başka işkolunda çalışılan çalışma süreleri için derece-kademe ilerlemesi talebinde bulunulamaz.’ hükmünün düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu açık düzenlemeden de anlaşılacağı üzere davacının işkolu değişikliği öncesi çalışmalarının derece ve kademe hesaplamasında dikkate alınmaması gereklidir. Hal böyle olunca davacının fark ücret ve ikramiye alacağının bulunmadığı anlaşılmakla davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile talep edilen alacaklara hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.’ Denilmekte olup, 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin Geçici 4 üncü maddesinde yazılı ifadelerin geçerli olduğu ifade edilerek, savunmada iddia olunanın aksi yönde karar verildiği görülmüştür.

Yine, dilekçiler tarafından sunulan Ek Dilekçe ekinde savunmalarda, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.12.2015 tarihli Kararına atıfta bulunulmuş ise de; söz konusu karar, Yargıtay dairesinin bozma kararına karşı direnen İş Mahkemesi kararının Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda görüşülmesi sonucu verilmiş bir karar olup, içtihat oluşturucu nitelikte bağlayıcı bir karar da değildir. Kaldı ki Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun söz konusu kararı konumuzla da ilgili değildir. Bu kararda, geçici işçi iken, sürekli işçiliğe geçen ve bu tarihten itibaren de sendikaya üye olup Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmaya başlayan bir işçinin durumu ele alınmaktadır. Davaya konu uygulamada, işveren İdare, işçinin intibakını yaparken işe ilk başlama tarihi olarak sendikaya üye olduğu, yani sürekli işçi statüsüne başladığı tarihi esas almış, geçici işçi olarak geçen kıdemleri yok saymıştır. Dolayısıyla Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, haklı olarak işçi lehine karar vermiştir. Karara gerekçe olarak da, konumuza esas teşkil eden 3.Dönem TİS’in İşe Yeni Giren İşçinin İntibakı başlıklı 17. Maddesini esas almış; ilaveten aynı sözleşmenin, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi başlıklı 98 ve 99. maddelerini de dikkate almıştır. Yani başlangıç intibaklarının 17. maddeye göre yapılması, güncel derece-kademenin hesabında ise 98 ve 99. maddelerin dikkate alınmasını öngörmüştür. Aslında bu karar, bu yönüyle temyiz dilekçesini değil, dairenin tazmin kararının doğruluğunu desteklemektedir. Çünkü Yargıtay da, intibak işlemlerinin, TİS’in Geçici 4. maddesine göre değil, 17 maddesine göre yapılmasını öngörmektedir.

Bu itibarla; yerel mahkemelerin konunun esasına ilişkin gerekçelerinin ve sorumluların bu husustaki savunmalarının yerinde olmadığı düşünülmektedir.

Öte yandan savunma dayanakları arasında gösterilen Mülga 1475 sayılı İş Kanununun Kıdem Tazminatı başlıklı 14. maddesinde yer alan;

‘İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır.’

Şeklindeki düzenleme de konumuzla ilgili değildir. Çünkü malum olduğu üzere 14. maddesi hariç, 1475 sayılı Kanunun diğer bütün maddeleri yürürlükten kalkmıştır. Söz konusu 14 maddesi ise madde başlığından da anlaşılacağı üzere sadece kıdem tazminatı ile ilgili hükümleri barındırmaktadır. Dolayısıyla savunmada belirtildiğinin aksine işçilerin intibak işlemlerinde kullanılması mümkün değildir. Şunu da söylemek mümkündür; aslında 1475 sayılı Kanunun 14. maddesindeki düzenlemeler ile TİS’in Geçici 3. maddesindeki düzenleme birbiri ile aynı amaca yöneliktir.

Bununla beraber; TİS hükümlerini kanuna aykırı görmekten kaynaklı veya TİS hükümlerini farklı yorumlamaktan kaynaklı yaklaşımlar sonucunda, bahsi geçen işçiler tarafından davalar açılmıştır. Açılan davalar ... 1. ve 2. İş Mahkemeleri tarafından bilirkişi mütalaası doğrultusunda kabul edilmiş ve işçilerin Yol-İş Sendikası üyeliğinden önceki çalışma sürelerinin işçilerin intibak işlemlerinde değerlendirilmesi ve yevmiyelerinin de buna göre tespit edilmesi gerektiğine hükmedilmiştir. Bu hükme istinaden de davacı vekili, Bilirkişi Raporunu esas alarak işçiler itibariyle alacak hesabı yapmak suretiyle icra takibine başvurmuş; akabinde önce icra dairelerine 2010-2012 yılları arası intibaklardan doğan fark ödemeleri yapılmış, daha sonra ise, doğrudan işçilere; Kasım-Aralık 2012 ödemeleri, Ağustos-Eylül 2012 Yevmiye farkları ve 2010-2012 fazla mesai farkları ödenmiştir.

Bu aşamaya kadar olan süreç değerlendirildiğinde;

İlamın 1. maddesinin (A) ve (B) bentleri ile verilen tazmin hükmü, Bilirkişi Raporuna istinaden Mahkeme kararı sonucunda işçilere 17.02.2010-10.08.2012 tarihleri arası dönem için intibaklardan doğan fark tutarı olarak ödenmek üzere icra dairelerine net tutar olarak ödenen toplam ...TL. ile ilgilidir. İlamın 1. maddesinde bu tutar brüte çevrilmiş haliyle ... TL. olarak yer almıştır. (Bunun ... TL. lik kısmı, icra takibi nedeniyle ödenen vekalet ücretidir.)

Bu meyanda, İlamın 1. maddesinin (A) bendinde yer alan tazmin hükmü tutarı, Mahkeme Kararının esas aldığı Bilirkişi Raporundaki yaklaşım tarzı (işçilerin önceki işkolundaki sendika üyeliğindeki hizmet sürelerinin intibakta göz önüne alınması, derece ve kademenin buna göre tespit edilmesi) doğru kabul edilse dahi buna rağmen hatalı yapılmış olan intibak işlemleri ile ilgili olarak bu haliyle icra dairelerine ödenmiş bulunan ve daha sonra Denetçi tarafından tespit edilmiş bulunan tutardır. Toplam ... TL.lik tutar içerisinde bulunan ... TL.lik bu tutar, brüt tutar olup, icra dairelerine bunun net tutarı ödenmiştir.(İlamda, net tutar belli değildir.)

Bu tutar, Mahkeme Kararının esas aldığı Bilirkişi Raporundaki yaklaşım tarzı doğru kabul edilse dahi buna rağmen hatalı yapılmış olan intibak işlemleri ile ilgili olan ve her halükarda ödenmesi gereken tutardır.

İlamın 1. maddesinin (B) bendinde yer alan tazmin hükmü tutarı ise, toplam ... TL den,(A) bendinde yer alan ... TL. düşüldükten sonra kalan ... TL.lik tutar olarak gösterilmiştir. Bu tutar, Bu tutar da brüt tutar olup, neti belirtilmemiştir. Ancak, bu tutar içerisinde, icra takibi nedeniyle ödenen ... TL.lik vekalet ücreti de yer almaktadır. Vekalet ücretine ilişkin bu tutar düşüldükten sonra, işçiler için ödenen tutar brüt ... TL.dir. İcra dairelerine bunun net tutarı ödenmiştir.(İlamda, net tutar belli değildir.) Bu tutar da, Mahkeme Kararına istinaden her halükarda ödenmesi gereken tutardır.

Mahkeme kararları ve bu kararlara istinaden yapılan ödemelerden sonraki süreçte;

Açılmış davalar sonucu verilen mahkeme kararları İdare tarafından temyiz edilmiş ve Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından; davacının edim davası açmasına engel bir durum yokken tespit davası açmakta hukuki yarar bulunmadığından, davanın usulden reddi gerekirken işin esası incelenerek yazılı bir şekilde karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle mahkeme kararları bozulmuştur.

Yargıtay 22.Hukuk Dairesince 13.11.2012 tarihinde yerel mahkeme kararlarının bozulması sonucu yerel mahkemelere gelen dosyaların yeni esas numarası alarak yeni duruşma günü tayin edilmiş; bozma sonrası yapılan ilk duruşmada yerel mahkemenin Yargıtay kararına uyulup uyulmaması konusunda değerlendirme yapmak üzere duruşma ileri bir tarihe ertelenmiş ve duruşma günü beklenirken Köy Hizmetleri kökenli işçilerin kararlarının Yargıtay’da onanması üzerine;

İl Özel İdare ..., bu 162 işçinin de içinde bulunduğu toplam 694 dava için idare aleyhine hüküm tesis edildiğinden bahisle, uzlaşma talebi ile uzlaşma protokolünün değerlendirilip karara bağlanması için komisyon kurularak uzlaşma sağlanmasının uygun olduğu görüşünü vermiş, kurulan komisyon protokol hükümleri çerçevesinde uzlaşma maddelerindeki usul ve şartlarla işçi alacaklarının ödenmesinin uygun olacağına karar vermiştir. Bu karar esas alınarak, Davacı işçiler Vekili ile ... İl Özel İdaresi adına Vali arasında düzenlenen protokol ile; daha fazla zaman, emek ve yargılama giderinin oluşmaması için davası devam eden işçi personelle ilgili olarak Yargıtay bozma kararı öncesi yapılan ödemeler dikkate alınarak karşılıklı anlaşma yoluna gidilmiştir.15.03.2013 tarihinde, yani Yargıtay’ın bozma kararından 4 ay ve ödemelerin yapılmasından 6 ay sonra Köy Hizmetleri kökenli 532 işçi için açılmış olan apayrı bir dava ile bu davalar aynı uzlaşma protokolüne konmuştur.

Öte yandan yine temyiz dilekçesinde, 5302 sayılı Kanun’un 7/e maddesinde yer alan ‘e) Vergi, resim ve harçlar dışında kalan ve miktarı yirmibeşmilyar Türk Lirasına kadar olan dava konusu uyuşmazlıkların anlaşmayla tasfiyesine karar vermek.’ şeklindeki hüküm çerçevesinde İl Özel İdaresinin uzlaşma yetkisinin bulunduğu; dava süreci devam ederken idare ile davacı işçilerin uzlaşmaya gitmesinde herhangi bir sakınca ve hukuka aykırılık bulunmadığı ve tamamen idare menfaatine hareket edilerek uzlaşma sağlandığı ifade edilmiş olsa da; maddede belirtilen uzlaşma yetkisi, bütün idari işlemlerde olduğu gibi mutlak olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. ‘İdare takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerine göre kullanması gerekir (Danıştay 12. D E. 1996/518 K. 1996/755 T. 12.3.1996- Danıştay 5. D E. 1988/3400 K. 1991/178 T. 12.2.1991- Danıştay 11. D E. 2001/3678 K. 2004/94 T. 21.1.2004). ‘Takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek yani idarenin aleyhine kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde, işlemin sebep ve amaç yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptali gerekir (Danıştay 5. D.E. 1995/2042 K. 1995/3914 T. 6.12.1995)’

Sorumlular; Kamu zararına neden olan hiçbir ödemenin 15/03/2013 tarihinden sonra yapılmadığını; ‘uzlaşma protokol hükümleri çevresinde idare işçilerine ödemelerinin yapılması’ konusunda 18/03/2013 tarih ve 3555 sayılı yazı ile ‘Olur’ alındığını ve uzlaşmadan sonra sadece mülga köy hizmetlerinden gelen işçiler için ödeme yapıldığını, il özel idaresi kökenli 162 işçi için ödemenin söz konusu olmadığını; çünkü 162 il özel idaresi kökenli işçilere 28/09/2012 tarihinde ödeme yapılmış olduğunu, İfade etmiş iseler de; kamu zararına ve sorumluluğa konu olan husus, aşağıda açıklanacağı üzere ödemelerin yapılmış olması değildir.

Ödemeden 6 ay sonra, 15/03/2013 tarihinde imzalanan uzlaşma protokolünün;

A-2- bölümünde; Davacı işçilerden il özel idaresi kökenli işçi olanların açmış oldukları davalardan daha önce ödemeye ilişkin idarece yükümlülük yerine getirildiğinden feragat edileceği yazılı iken,

Söz konusu protokolün B-2 bölümünde; Davacı işçilerden il özel idaresi kökenli işçiler açısından;

B-2-a- ‘Dava dosyalarındaki Bilirkişi raporları ile mahkemelerin gerekçeli kararlarında belirlenmiş olan derece ve kademeye ilişkin hususlar, İdarece kabul edilip bundan sonraki ücret ödemelerinde esas alınacaktır.’ Denilmiştir.

Söz konusu Protokol ile gerçekleştirilen uzlaşma işlemi sonucunda Protokolün bu hükmü ile, devam etmekte olan ve İdare lehine sonuçlanması imkan dahilinde olan Mahkeme süreci engellenerek yasal başvuru yolları sona erdirilmiş ve bu suretle, ödenen paranın geri tahsil imkanı tamamen ortadan kaldırılmıştır ve muhtemel kamu zararı artık kesinleşmiştir.

Bütün bu süreç değerlendirmesi sonucunda, ilgili İlam hükmü değerlendirildiğinde;

İlamın 1. maddesinin (B) bendinde yer alan tazmin tutarı,(A) bendinde yer alan tutarın dışında kalan tutardır. Bilirkişi raporu ile tespit edilmiş olan bu tutar da mahkeme kararına istinaden ödenmiştir. Mahkeme kararı gereği bu tutarın Bilirkişi Raporunda yer aldığı şekliyle ödenmesi zorunludur. Bu nedenle, ödeme belgelerini düzenleyenler, onaylayanlar ve ödemeyi yapanlar sorumlu tutulamazlar.

Ancak; Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin bozma kararı çerçevesinde yerel mahkeme kararlarının yok hükmünde olduğu dikkate alındığında; devam etmesi gereken mahkeme süreci sonucunda, kesin kararın verilmesiyle bu tutarların sonradan geri tahsil edilmesi mümkün iken, hukuki süreç tamamlatılmadan ve idarenin görünür hiçbir menfaati olmamasına rağmen uzlaşma protokolü düzenlenmiş ve yapılan ödemelerin tahsilatı da Uzlaşma Protokolü hükümleri ile geriye dönük olarak engellenmiş olduğundan, söz konusu kamu zararı ile ilgili olarak, Uzlaşma Protokolü sürecinde yer alanların sorumluluğuna hükmedilmesi gerekmektedir

Diğer taraftan; belirtildiği üzere, işçilere icra marifetiyle ödenen tutarlar, net tutarlardır. Uzlaşmaya konu tutarlar da bu net tutarlardır. İcrayla ödenen net tutarlar dışında, bu fark ödemeleriyle ilgili olarak ilgili yerlere yatırılan paraların (Sosyal Güvenlik Kurumu hesabına geçmesi gereken %14 pay, İşsizlik Sigortası Fonu hesabına geçmesi gereken %1 pay, Vergi Dairelerine yatırılması gereken %27 oranındaki gelir vergisi, ödeme emri belgesi üzerinden kesilmesi gereken %07,59 damga vergisi) protokol kapsamı dışında olduğu düşünülmektedir. Bu tutarların geri tahsil imkanı vardır. İlamda tutarı belirtilmeyen bu kesintilerin hesap edilerek sorumlularından tazmini gerekmektedir.

Bütün bu gerekçelerle, kamu zararı tutarı ile buna sebebiyet veren sorumluların yeniden tespitini müteakip hüküm verilmesini teminen, İlam hükmünün Bozularak Dairesine Tevdiine karar verilmesi gerekir.” şeklindeki farklı görüşleri ile)