KONU: Yersiz makam ve görev tazminatı ödenmesi.

89 sayılı ilamın 1 inci maddesi ile; Genel Sekreter Yardımcısı … ve Daire Başkanları …, …, …, …, …, ile Hukuk Müşaviri …’a yersiz makam ve görev tazminatı ödenmesi nedeniyle … TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmü 31.03.2015 tarih ve 40201 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile tasdik edilmiştir.

İdare adına Av. …. tarafından karar düzeltilmesi için verilen dilekçede özetle;

İlamda Genel Sekreter Yardımcısı …, daire başkanları …, …, …, …, …, ile Hukuk Müşaviri …’a makam ve görev tazminatı ödendiğinden bahisle … TL.nin tazmin edilmesi hükmünün tasdik edildiğini,

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun mahalli İdareyi güçlendirmek maksadıyla çıkartıldığını, belediyenin ulaşamadığı hizmet götüremediği yerlerde halkın ihtiyaçlarına göre hizmeti hızlıca götürebilmek ve belediye alanlarında ise farklı konulardaki ihtiyaçlara cevap vermek üzere hazırlandığını, belediyelerle eşdeğer bir yapılanma modeline gidildiğini, büyükşehir belediyesi olan yerlerde aynen belediye kadrolarında olduğu gibi genel sekreterlik, genel sekreter yardımcılığı, daire başkanlıkları, hukuk müşavirliği gibi kadrolar ihdas edildiğini,

Çalışma şartları ve düzeninin aynı belediyedeki sistemdeki gibi olduğunu, personel rejiminde dahi Belediye Kanunu 49’uncu maddeye atıflar bulunduğunu, kısaca yerel yönetimlerde belediyeye eşdeğer bir yönetim anlayışı getirilmek istenildiğini,

Yasada yer alan “ilgili mevzuatında yer alan tüm haklardan aynen yararlanır” ibaresinin ise bu amacın en büyük delili olduğunu zira kanun koyucunun belediyeye eşdeğer bir kurumu amaçladığını,

Temyiz Kurulu ilamında belirtilen itirazların dikkate alınmadığı, yasanın özüne hiçbir şekilde değinilmediği, sadece lafzıyla hareket edildiğini,

Diğer yandan “lehe yorumlama” ilkesinin de uygulanmadığını, yasada bir hususun net olarak ortaya konulmadığı durumlarda uygulamanın memur lehine yorumlanması gerektiğini,

Nitekim yapılan değişiklik ile “Genel sekreter, valinin teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile atanır ve aynı usulle görevden alınır. Büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel sekreter kadrosuna atananlar, genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürleri, genel sekreter yardımcısı kadrosuna atananlar bakanlık bağımsız daire başkanları, 1. hukuk müşaviri ve daire başkanı kadrosuna atananlar ise bakanlık daire başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen ek gösterge, makam, görev ve temsil tazminatları ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 152 nci maddesi uyarınca ödenen zam ve tazminatlardan aynen yararlanırlar” ibaresi de getirilmek suretiyle hatadan dönüldüğünü,

Ayrıca makam ve görev tazminatı ödenenlere ek ödeme yapılmadığını, eğer makam - görev tazminatı ödenmeyecek ise bu kez ek ödemeden faydalandırılması gerekeceğini, buna göre aşağıdaki tablo incelendiğinde ödenmesi gerekli ek ödeme tutarlarının aşağıdaki şekilde olması gerektiği ve fakat bu ek ödemelerin belirtilen şekilde yapılmadığının görüleceğini,



666 KHK GEREĞİNCE ÖDENMESİ GEREKLİ YENİ EK ÖDEME RAKAMLARI



Yukarıdaki tablo dikkate alınmak suretiyle hesaplanacak maaş unsurlarıyla birlikte meydana geleceği varsayılan kamu zararının ilamda yazıldığı kadar gerçekleşmeyeceğinin açık olduğunu,

Bu itibarla Temyiz Kurulu Kararının bu husus da dikkate alınmak suretiyle düzeltilmesi, gerçek kamu zararının ortaya konulması ve ondan sonra ilgilisinden tazmin edilmesi gerektiğini,

Diğer yandan … İl Özel İdaresi ile …İl Özel idaresinin aynı mevzuata tabi yerel yönetim birimleri ve ikisinin de büyükşehir belediyesinin bulunduğu iller statüsünde olduğunu dolayısı ile … İl Özel İdaresi daire başkanlıkları ile … İl Özel İdaresi daire başkanlıklarının ayrı statülermiş gibi değerlendirilmesi ve “yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararları üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçelendirme yapılmasının, … İl özel idaresinde çalışanlara ayrıcalık sağladığını ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu;

“İçtihatların birleştirilmesi

MADDE 58 - (1) İşin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyeti bir olduğu halde aynı konu hakkında dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen ilamlar birbirine aykırı ise Sayıştay Başkanı bu ilamları içtihatların birleştirilmesi için Genel Kurula gönderir” maddesiyle çeliştiğini, zira işin gereği ve mahiyeti bir olan konu hakkında iki farklı kararın mevcut olduğunu,

Diğer yandan 01.08.2010 tarih ve 27659 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici 8 inci maddesinde;

“Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararma müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.” hükmünün bulunduğunu,

Buna göre makam tazminatı ödendiğinden bahisle ek ödeme yapılmadığı dikkate alındığında meydana gelen kamu zararının da ilamda belirtilen kadar olmadığı düşünüldüğünde, yapılan ödemelerin suç teşkil etmediği, kamu zararı oluşturmak amaçlı kasıtlı bir ödeme olmadığı, makam tazminatı ya da ek ödeme konusunda yanlış tercih yapıldığından bu tercih neticesinde bir miktar kamu zararı oluştuğu, her ne şekilde olursa olsun bir suç teşkil edecek şekilde ödeme yapılmadığına göre tazmin hükmünün bu maddeye de aykırılık teşkil ettiğini belirterek sayılan nedenlerle kararın düzeltilmesini, tazmin ve tasdik hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık;

“…Dilekçesinde: “Düzeltme talebinde belirtilen gerekçeler ile 40201 sayılı Temyiz Kurulunun İlamının yasal olmadığını dolayısıyla düzeltilmesine karar verilmesini” istemektedir.

Temyiz Kurulu Kararı ile ilgili düzeltme dilekçesinde ileri sürülen hususlar ilgili mevzuat bakımından yerinde olmadığı gibi, Dairesince ve Temyiz Kurulunca incelenip değerlendirilerek karar bağlandığı anlaşıldığından talebin reddine, karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

31.03.2015 tarih ve 40201 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında belirtildiği üzere;

24.10.2011 tarih ve 661 sayılı KHK’nın 62 nci maddesi ile değiştirilmeden önce 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 36 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında; “Genel sekreterlik kadrosuna atananlar, büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar; bunlar valinin teklifi ve İçişleri Bakanlığının onayı ile atanır.” hükmü yer almıştır.

24.10.2011 tarihi öncesi için meri olan mezkur mevzuat hükmünden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu sadece genel sekreterlik unvanı için bir düzenlemeye gitmiş olup, adı geçen kanunda genel sekreter yardımcıları ile daire başkanlarının özlük haklarına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 26 ncı maddesinin (a) fıkrasında;

“Bu Kanuna ekli IV sayılı cetvelde unvanları yazılı görevlerde bulunanlara hizalarında gösterilen gösterge rakamlarının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda makam tazminatı ödenir. Makam tazminatı damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz ve ödemelerde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır. Bu tazminattan yararlananlara ayrıca yüksek hakimlik tazminatı ödenmez.” denilmiştir.

Söz konusu IV sayılı cetvelde makam tazminatı verilecek unvanlar tek tek sayılmış olup, il özel idaresinde görev yapan genel sekreter yardımcıları ile daire başkanları sayılanlar arasında yer almamaktadır.

4505 sayılı Sosyal Güvenlikle İlgili Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Temsil Tazminatı Ödenmesi Hakkında Kanunun 5 inci maddesi ile temsil tazminatının, Görev Tazminatı Ödenmesi Hakkında Bakanlar Kurulu Kararının 1 inci maddesi ile de görev tazminatının, makam veya yüksek hakimlik tazminatı öngörülen kadrolara atanmış olanlara ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Memurlara, kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz.” denilmiştir.

6009 sayılı Kanunun Geçici 8 inci maddesinde; “Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idarî veya malî yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.” hükmü yer almıştır. Madde hükmünün gerekçesi ise;

“5170 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunla uluslar arası sözleşmelerin sağladığı toplu sözleşme ve sendikal haklar anayasal güvence altına alınmıştır. Ayrıca 07/05/2004 tarihinde kabul edilen ve 22/05/2004 tarih ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa değişikliği ile Anayasanın 90 ıncı maddesi:

"Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır, düzenlemesi getirilmiştir.

Türkiye 1952 yılında ILO’nun (Uluslararası Çalışma Örgütü) 98 sayılı Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkının Korunması, 1954 yılında İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesini imzalamıştır. 98 sayılı sözleşme, örgütlenme, sendikalaşma ve toplu pazarlık hakkını memurlar dâhil tüm çalışanlara vermiştir. Diğer yandan; kamu görevlilerinin örgütlenme hakkının korunması ve istihdam koşullarının belirlenmesine ilişkin 151 sayılı ILO Sözleşmesi 25/11/1992 tarih ve 3848 sayılı Kanun ile uygun görülmüş, Bakanlar Kurulu 08/01/1993 tarih ve 93/396 sayılı kararı ile onaylamış ve 25/02/1993 tarih ve 21507 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu kapsamda; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, ILO'nun temel haklara ilişkin 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri de ülkemiz tarafından kabul edilen ve hukukun bir parçası haline gelen metinlere göre memurlara yapılan yardımlarla ilgili hukuki ve cezai takibata gidilmesi ülkemizin kabul ettiği sözleşmelere aykırıdır. Ancak uygulamada belediyeler, çalışanları temsilen kamu görevlileri sendikaları ile yaptıkları görüşmelerle, çalışanların ekonomik koşullarını, ihtiyaçlarını çalışma koşullarını değerlendirmekte, Anayasanın 5 inci maddesinde görev olarak yüklediği amacı gerçekleştirmek için çalışanlarının durumunu göz önüne alarak iyileştirici tedbirler almaktadır. Bu tedbirler, sosyal devlet ve eşitlik ilkesinin bir sonucu olduğu gibi hakkaniyet ve hukukun bir gereği olup, çalışma barışı için olmazsa olmaz bir şarttır.

Özellikle mali ve idari özerkliğe sahip olan belediyelerde çalışan memurlara Türkiye Cumhuriyetinin kabul ettiği uluslararası sözleşmeler uyarınca yapılan ödemelerin, yıllar sonra kişi borcu çıkarılarak memurlardan tahsil edilmesinin, haklarında idari ve mali takibat yapılmasının olumsuz sonuçlara yol açtığı bilinmektedir.

…” şeklindedir.

Madde metninde konu edilen ek ödeme, belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idareleri tarafından memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak yapılan ödemelerdir.

Genel sekreter yardımcılarına ve daire başkanlarına yapılan ek ödemenin yasal dayanağı ise il özel İdaresinin bir tasarrufu olmayıp, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamedir. 6009 sayılı Kanunun Geçici 8 inci maddesi herhangi bir mevzuatla öngörülmemiş olan, toplu sözleşme ile ya da idari bir tasarrufla bütün çalışanların koşullarını iyileştirici nitelikte yapılan ek ödemelerle ilgili olup tazmine konu ödemeyi bu kanun kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, 24.10.2011 tarihinden öncesi için il özel idaresi genel sekreter yardımcıları, daire başkanları ve hukuk müşavirine 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında makam ve görev tazminatı ödenmesi mevzuata uygun değildir.

Ayrıca karar düzeltilmesi için verilmiş dilekçede; makam ve görev tazminatı ödenenlere ek ödeme yapılmadığı, 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereğince ödenmesi gereken ek ödemeler dikkate alınarak yapılacak bir mahsuplaşmada kamu zararı miktarının ilamda yazıldığı kadar olmayacağı ileri sürülmüşse de;

ilamın konusu “yersiz makam ve görev tazminatı ödenmesi” ile ilgili olup ilamda isimleri geçen kişilere ödenmesi gerektiği ileri sürülen ek ödemelerin kamu zararı tutarından mahsup edilmesi mümkün değildir. Çünkü; 02.11.2011 tarih ve 28103 (M) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesinde;

“Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin;

a) 1 inci maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 12 nci madde, 2 nci maddesiyle aynı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 10, geçici 20 ve geçici 21 inci maddeler, 3 üncü maddesi, 4 üncü maddesiyle 657 sayılı Kanuna eklenen geçici 39 uncu maddenin birinci ve üçüncü fıkraları, 5 inci maddesinin (ç) fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentleri ile (k) fıkrası, 8 inci ve 9 uncu maddeleri yayımı,

b) 2 nci maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 19 uncu madde, 5 inci maddesinin (p) fıkrası, 6 ncı ve 7 nci maddeleri 15/11/2011,

c) 5 inci maddesinin (r) fıkrası 1/12/2011,

ç) 2 nci maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 13 üncü madde ile 5 inci maddesinin (g) fıkrası 31/12/2011,

d) 2 nci maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 15 inci madde ile 5 inci maddesinin (b), (e) ve (j) fıkraları 1/1/2012,

e) Diğer hükümleri 15/1/2012,

tarihinde yürürlüğe girer.” denilerek Kararnamede yer alan maddelerin yürürlük tarihleri belirtilmiştir. 89 sayılı ilamın 1 inci maddesine ekli kamu zararı tablosuna bakıldığında ise; Ocak-Ekim 2011 tarihleri arasında yapılmış ödemelerin esas alındığı, 666 sayılı KHK’nin yayım tarihinden sonraki ödemelerin ise konu edilmediği görülmüştür.

Bu nedenle 31.03.2015 tarih ve 40201 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1 inci maddesinin Düzeltilmesine Mahal Olmadığına,

(Üye …’nın; 6009 sayılı Kanunun Geçici 8 inci maddesinde; “Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idarî veya malî yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.” denilmiştir.Madde hükmünde yer alan “her ne ad altında olursa olsun” ibaresi kapsamına makam ve görev tazminatı olarak yapılan ilama konu ödemeler de girmektedir.Bu nedenle Temyiz Kurulu Kararının düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir, şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

oy çokluğu ile,

04.10.2016 tarihinde karar verildi.