Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1-975 sayılı ilamın 1.maddesi ile Belediyede geçici işçi statüsünde Avukat olarak görev yapan Nurşen Can ve geçici işçi Mehmet Tabur’un belediye hukuk işleri müdürlüğü bünyesinde, memur statüsünde avukatlar gibi istihdam edildiği ve bu süre zarfında da yersiz olarak vekalet ücreti gerekçesi ile 5.384.631.103-liraya tazmin hükmü verilmiştir

Dilekçi Özetle; Belediyelerinin 2002 Yılı İdare Hesap Cetvellerinin Sayıştay’a geldiği 11.09.2003 tarihinden itibaren iki yıl içinde yargılama yapılmamış olması nedeniyle 832 sayılı Yasanın 66.maddesine göre söz konusu hesabın hükmen onandığını, 832 sayılı Yasanın 74.maddesinde sayılan yargılamanın iadesi sebeplerinin olayda söz konusu olmadığını bu nedenle ilamın usul yönünden hatalı olduğunu, 5393 sayılı Belediye Kanununun 82.maddesinde "Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekalet ücretlerinin; kadroya bağlı olarak çalışan avukatlara ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 02/02/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır" 5393 sayılı Yasanın 84.maddesinde de "Bu Kanunla, ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda bu Kanun hükümlerine aykırılık bulunması durumunda bu Kanun hükümleri uygulanır." hükmüne yer verildiğini, ayrıca 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164.maddesinin son fıkrasında da "Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez." şeklinde hüküm bulunduğunu, 657 sayılı Yasa kamu idarelerinde çalışan tüm memurları kapsadığından gerek 5393 sayılı Yasaya gerekse 1136 sayılı Yasaya göre genel nitelikte olduğunu, 1136 sayılı Yasanın 164. maddesi ve 5393 sayılı Yasanın 657 sayılı yasaya göre daha yeni yasal düzenlemeler olduğunu, önceki kanun sonraki kanun çelişkisini belirtmiş ve sonraki özel kanun olan Avukatlık kanununun 164/son maddesine aykırı olan, Önceki genel kanun niteliğinde Devlet Memurları Kanunu'nun 146. maddesi 3. fıkrası ikinci ve üçüncü cümlelerinin zımnen ilga olduğunun kabulünün gerektiğini, 657 sayılı Yasanın 146.maddesinin Belediyelerde görev yapan Avukatlar ve Hukuk İşleri Müdürlüğü personeline uygulanma olanağı bulunmadığını, 5393 sayılı Yasanın 2005 yılında yürürlüğe girdiği incelenen hesabın ise 2002 yılına ait olduğu bu nedenle 5393 sayılı Yasanın olayda uygulama olanağı bulunmadığı iddia edilse bile, genel hukuk kaidelerine göre yargılama devam ederken yasa değişikliği olması halinde eski veya yeni yasanın hangisinde lehe hüküm varsa uygulanması gerektiğini, aynı konu ile ilgili olarak Osmangazi Belediyesi ile Hukuk İşleri Müdürlüğü personeli arasında çıkan ihtilaf sonucunda Bursa 4.İş Mahkemesince verilen ve bir sureti ekli karar ile de bu durumun açıklığa kavuştuğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Dilekçinin usule ile ilgili iddialarına ilişkin olarak rapor dosyası ve eklerinin incelenmesinde; İdare Hesabı Cetvellerinin Sayıştay’a geldiği 11.09.2003 tarihinden itibaren iki yıl içinde yargılama yapılmadığından, 832 sayılı Sayıştay Kanunun 66ncı maddesi uyarınca hükmen musaddak hale gelen Bursa Osmangazi Belediyesi Saymanlığının 2002 yılı hesabına dahil olup bu defa İçişleri Bakanlığı Kontrolörleri tarafından düzenlenen teftiş layihasında yer alan mali işlemlerin 832 sayılı Kanunun geçici 8 ve 9 uncu maddeleri ile 2514 sayılı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca Layihada yer alıp Belediye Meclisi Kararı ile ihtilaflı duruma gelen konularla sınırlı olmak üzere yapılan kısmi denetim sonucu düzenlenen ve yargılamanın iadesi yoluyla görüşülmesine ilişkin raporun incelenmesinde söz konusu istemin süresi içinde yapıldığı anlaşılmakla; önce 832 sayılı Sayıştay Kanununun 75 nci maddesinde uyarınca teftiş layihasında yazılı konularla sınırlı olmak üzere aynı Kanunun 74 üncü maddesi uyarınca yargılamanın iadesine karar verildikten sonra yapılan yargılama sonucunda 27.02.2007 tarihli 975 sayılı ilamın düzenlendiği anlaşılmıştır.

832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 66 ncı maddesinde, saymanların hesaplarının Sayıştay’a noksansız verildiği tarihten itibaren iki yıl içinde yargılanmadığı takdirde hükmen onanmış sayılacağı, 74 üncü maddesinde ise, yargılamanın iadesi isteminde bulunma süresinin ilamın tebliği tarihinden itibaren beş yıl olduğu,bu sürenin hükmen onanmış hesaplarda hesabın onandığı tarihten itibaren başlayacağı hükme bağlanmıştır.

Saymanlığın 2002 mali yılına ait idare hesabı 11.09.2003 tarihinde Sayıştay’a intikal ettiğinden, saymanlığın 2001 mali yılı hesabı Sayıştay Kanunu’nun 66 ncı maddesi uyarınca 11.09.2005 tarihinde hükmen musaddak hale gelmiştir.Hükmen onanan sayman hesaplarında yargılamanın iadesi süresi hükmen onama tarihinden itibaren beş yıl olduğuna göre bu süre saymanlığın sözü edilen yıla ait idare hesabı için 11.09.2010 tarihinde dolacak olmakla birlikte Sayıştay 7nci Dairesinin bu süre dolmadan, İçişleri Bakanlığı Kontrolörleri tarafından düzenlenen teftiş layihasında yer alan 2001 yılı mali işlemlerinin 832 sayılı Kanunun geçici 8 ve 9 uncu maddeleri ile 2514 sayılı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca Layihada yer alıp Belediye Meclisi Kararı ile ihtilaflı duruma gelen konularla sınırlı olmak üzere yapılan kısmi denetim sonucu düzenlenen ve yargılamanın iadesi yoluyla görüşülmesine ilişkin raporun 27.02.2007 tarihinde 832 sayılı Sayıştay Kanunun 75 nci maddesi uyarınca teftiş layihasında yazılı konularla sınırlı olmak üzere aynı Kanunun 74 üncü maddesi uyarınca yargılamanın iadesine karar vererek sonuçlandırmasında usul bakımından yasaya aykırı bir husus teşkil etmemektedir.Bu nedenle dilekçinin usule ilişkin itirazı yerinde görülmemiştir.

Hukuk sistemimizde iki tür vekalet ücreti söz konusudur. Birincisi, müvekkil ile vekil arasında yapılacak bir sözleşme ile (yazılı sözleşme yoksa Avukatlık Kanunu’nun 164/4 maddesine göre) belirlenen vekalet ücreti (A.K: m.164/1,2,3,4) ; ikincisi ise HUMK’un 423/6, (CMUK:322/I-9, 413/son; (CMK:303/I-h, 324); İYUK:31/1) ve Avukatlık Kanunu’nun 164/son maddelerine göre, vekille takip edilen davalarda mahkemece, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre re’sen takdir edilen vekalet ücretidir.

Kamu ve kurum avukatları, belli bir ücret (maaş) karşılığı iş gördüklerinden, bunlar için birinci tür vekalet ücreti söz konusu değildir. Ancak, yargılama gideri olan ikinci tür vekalet ücreti açısından, gerek HUMK’da, gerekse Avukatlık Kanunu’nda, serbest meslek sahibi avukatlarla, memur veya diğer istihdam şekilleriyle iş gördürülen kamu ve kurum avukatları arasında, herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Kamu ve kurum avukatlarının da HUMK:m.423/6’da düzenlenen vekalet ücretini almaya hakları olduğu konusunda, uygulamada da herhangi bir ihtilaf olmamaktadır.

Avukatlık mesleği 1136 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir. Bu Kanunda, avukatlar arasında çalışma şekil ve şartları açısından herhangi bir ayrım ve sınıflandırma yapılmamaktadır.Hatta bu kanunda daha da ileri gidilerek, Ek.1.madde; kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde, aslî ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların, görevlerinin gereği olan işleri yaparken, baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlü oldukları vurgulanmaktadır. Buradan tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olduğu, “vekalet ücreti”nin memur olmanın değil, avukat olmanın bir sonucu olduğu anlaşılmaktadır.

1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunun 1. maddesinde devlet lehine sonuçlanan davalardan dolayı hükme bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70 inin maaş ve ücretli avukatlara %30 unun Muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına verileceği öngörülmüştür. Bu hükümde avukatlara verilecek vekalet ücreti tutarı yönünden herhangi bir sınırlama yer almış bulunmamaktadır. Ancak 657 sayılı Yasanın 146.maddesinin 3.fıkrasının" şu kadar ki, ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; 6.000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın on iki katını geçemez. " biçimindeki hükmüyle miktar sınırlaması yoluna gidilmiştir. 146.madde tümüyle incelendiğinde, maddenin amacının, bu yasayla memurlara sağlanan mali hakları düzenlemek olduğu anlaşılmaktadır. Avukatlık görevi memurlar eliyle yürütülmesi gereken bir kadro olduğundan bu kadro için getirilen sınırlamaların bu görevi geçici işçi statüsünde yerine getiren diğer avukatlar için de geçerlidir.

Bu nedenle, süresi belirli hizmet akdi ile geçici işçi statüsünde ve avukat olarak çalışan Avukat Nurşen CAN için yapılan 2.621.194.776.- liralık vekalet ücreti ödemesinin 1.920.370.080.- lirası 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1897 sayılı yasa ile değişik 146. maddesinin 3’ncü fıkrası ile getirilen sınır dahilinde kaldığı için mevzuata uygundur. 700.824.696.- lirası ise getirilen sınırlamalar dışında kaldığı için mevzuata aykırıdır.

Süresi Belirli Hizmet Akdi ile geçici işçi statüsünde çalışan Mehmet Tabur’a yapılan vekalet ücreti ödemeleri ise;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4.maddesinin (A) fıkrasında Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılacağı belirtildikten sonra D) fıkrasında aynen ; İşçiler:

D)İşçiler (A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan az olmak üzere belirli süreli iş sözleş­meleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir. Bunlar hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz.”denilmektedir.

Bu hükümlere göre, süresi belirli hizmet akdi ile büro elemanı olarak çalıştırılan geçici işçi, iş mevzuatı hükümlerine tabi olup bunlara yapılacak ödemeler, kendileri ile imzalanan hizmet akitlerinde belirtilen ödeme çeşitleri ve miktarlarıyla sınırlıdır.

Bu nedenle işçi statüsünde büro elamanı olarak çalışan Mehmet Tabur’a yapılan vekalet ücreti ödemeleri ise mevzuata aykırıdır.

Açıklanan nedenlerden dolayı 975 sayılı ilamın 1.maddesiyle 5.384.631.103-liraya ilişkin verilen tazmin hükmünden mevzuata uygun ödenen 1.920.370.080-liranın düşülerek geriye kalan ve mevzuata aykırı ödenen 3.464.261.023-liranın ilamda adları belirtilen sorumluların uhdesinde kalmak üzere tazmin hükmünün 3.464.261.023 lira olarak DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE,

2-975 sayılı ilamın 2.maddesi ile Belediye Hukuk İşleri Müdürlüğünde memur statüsünde istihdam edilen Avukat Semra Yalçın’a vekalet ücretinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1897 sayılı yasa ile değişik 146.maddesinin 3üncü fıkrası ile getirilen sınırlama dikkate alınmaksızın fazla ödendiği gerekçesi ile 7.374.769.080-liraya tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi 1.maddede belirtilen iddialarını bu madde içinde yapmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 146. maddesinin ikinci fıkrasında memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği, hiçbir yarar sağlanamayacağı belirtildikten sonra 311 ve 570 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ile değişik üçüncü fıkrasında bazı kanunların ilgili maddeleri sayılmakta, bu çerçevede "1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat vesaireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı; 6.000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın on iki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır." hükmüne yer verilmiştir.

31.8.1961 gün ve 10894 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "1389 sayılı Kanuna Göre Vekalet Ücreti Tevzi Yönetmeliği"nin 3. maddesinde; "Davanın ikame ve takibi ile" sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte birkaç avukatın hizmeti geçmiş ise yukarıdaki hükümlere göre dava avukatı için ayrılan hisseler her avukatın hizmet ve karara tesiri derecesine göre başhukuk müşavirliğince, teşkilatı bulunan yerlerde de muhakemat müdürlüklerince bu avukatlar arasında paylaştırılır." denilmiştir.

19.04.1983 gün ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik" in 1. maddesinde; "Bu Yönetmelik. Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile İl Özel İdareleri ve Belediyeler ve Özel Kanunlarındaki hükümlerle 1389 sayılı kanuna atfen vekalet ücretinden yararlanan tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan avukatlara ait limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirlemek amacıyla düzenlenmiştir." denilerek Yönetmeliğin amacı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 6. maddesinde, kurumların limit doldurmayan avukatlarından beyanname olarak o mali yıl içinde almış oldukları vekalet ücretinin miktarını ve avukatların isimlerinin bağlı bulundukları merkez teşkilatına göndermekle yükümlü oldukları, 7. maddesinde ise, listelerin her birim merkezinde birim başkanının başkanlığında 3 kişiden oluşan bir kurul tarafından kanuni limit esas alınarak değerlendirmeye tabi tutulacağı, değerlendirmeden sonra hesapta toplanan paranın tüm hak sahiplerine bölünmek suretiyle bulunarak meblağın eşit olarak hak sahiplerine dağıtılacağı, bu dağıtım sırasında kanuni limit dolduranlardan artan miktarın yine geri kalan hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle eşit olarak dağıtıma devam olunacağı, bu dağıtımlardan artan miktarın da bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletileceği ve sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulacağı belirtilmiştir.

Bu hükümlere göre; vekalet ücretine hak kazanmada "görev" yerine "kişinin" esas alınması, vekalet ücreti limitinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146. maddesi gereğince yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir.

Diğer taraftan; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanundur. 657 sayılı Kanuna tabi olarak Avukatlık hizmetleri sınıfı kadrosunda görev yapan avukat ise devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yapmıştır. Avukatlık vekalet ücretine ilişkin 657 sayılı kanunda yapılan düzenlemeler avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.1580 sayılı Belediye Kanunu'na 19.3.1969 gün ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 199. maddesi ile eklenen "Ek Madde-8" de "Bu kadroya bağlı olarak aylık veya ücretleri belediye bütçesinden yahut belediyenin yönetim ve denetimi altındaki daire, müessese veya şirketlerden verilen müşavir ve avukatların takip ettikleri dava ve işlerde, mahkeme ve icra daireleri tarafından müvekkilleri belediye, daire, müessese veya şirket lehine avukatlık ücret tarifesine göre takdir edilen avukatlık ücretinin tahsil olunan kısmı belediye veya onun yönetim ve denetimi altındaki daire, müessese veya şirketin Hukuk İşleri Müdürlüğü yahut Hukuk Müşavirliği personeline, belediye meclisi tarafından tespit edilecek esaslara göre ve 7244 sayılı kanundaki hadler dahilinde tevzi ve tediye olunur." hükmü yer almaktadır.Dolayısıyla 657 sayılı Kanuna tabi belediye avukatları için mahkemelerce takdir edilecek vekalet ücretinin aynı Kanunun 146. maddesindeki hadler dahilinde ödenmesi gerekmektedir.

5393 sayılı Kanun ise 13.07.2005 tarihili Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğü girmiştir.Ödemenin yapıldığı yılda yürürlükte olan Kanun ise 1580 sayılı Belediye Kanunu’dur.5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 84 üncü maddesinde, Belediyenin sorumlu ve yetkili kılındığı görev ve hizmetlerle ilgili olarak, bu Kanunla, 14.7.1965 tarihli 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri arasında aykırılık bulunması durumunda 5393 sayılı Kanunun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Belediyenin görev ve sorumlulukları Kanunun 14 üncü maddesinde yetki ve imtiyazları ise 15 inci maddesinde sayılmıştır. Sayılan bu hususlar arasında ilam konusu fazla ödemeleri yasal hale getirecek bir madde bulunmamaktadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesine göre belediyede çalışan memurlar bu Kanunun kapsamı içinde bulunmaktadır.Bu nedenle memur statüsünde bulunan avukatlar için Devlet Memurları Kanunun 146 maddesi hükmüne uyulması zorunludur. 657 sayılı Kanunda vekalet ücretleri bakımından yıllık bir limit öngörülmüş ve vekalet ücretlerinin nihai olarak avukata ödenmeyeceği yönünde bir düzenleme mevcut değildir. Bu itibarla 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun ilgili maddesinin 657 sayılı kanundaki düzenlemenin yürürlüğünü ortadan kaldırdığı yönündeki iddianın kabulünü gerektirmez. Zira iki düzenleme arasında bir aykırılık bulunmamaktadır.

Dilekçi tarafından konu ile ilgili yargı kararlarından söz edilmekte ise de, 832 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 65. maddesi gereğince Genel Mahkemelerce verilen hükümler Sayıştay'ın hesap ve işlemler yönünden denetimine engel değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle dilekçi iddialarının reddi ile 975 sayılı ilamın 2. maddesiyle 7.374.769.080 liraya ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 06.05.2008 tarih ve 30146 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilâm tanzim kılındı.