Konu: Temizlik hizmeti alımı işinde fiyat farkı ödemeleri hakkında.

1- 197 sayılı ilamın 6 ncı maddesiyle; ... Tem. Pet. Tur. İnş. Nak. San Nak. ve Tic Ltd. Şti. yüklenimindeki “... Merkez Mahalleler Temizlik Hizmeti Alımı İşi” ne ilişkin Hakediş ödemelerinde fiyat farkı hesaplamalarının hatalı yapılması sonucunda ...TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu, Temizlik İşleri Müdürü (Harcama Yetkilisi) ... göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle;

İdarece fiyat farkına yönelik olarak yapılan Sözleşmenin 14 üncü maddesinde "Bu sözleşme kapsamında yapılan işler (İşçilik ve Akaryakıt fiyat farkı) için yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi (31.12.2002 tarih ve 24980 (3. Mükerrer) R.g. ve 2002/5037 Hizmet alımına ilişkin fiyat farkı kararnamesi) hükümlerine göre hesaplanacaktır." denildiği,

Bu düzenlemede kararnamenin 7 nci maddesine göre hesaplama yapılması için gerekli katsayıların açık bir şekilde (Açık bir şekilde olmamasına karşın, akaryakıt ve işçilik fiyat farkı verileceği belirtilerek ilgili katsayılara zaten atıf yapılmıştır.) olmadığı, ancak bu düzenlemede kesin olan iki hususun var olduğu, bunların da işçilik fiyat farkı ve akaryakıt fiyat farkı olduğu,

Fiyat farkı ihale tarihi itibarıyla verilen tekliflerin sözleşme sürecinde ortaya çıkan maliyetlerden etkilenmemesi amacıyla getirilen bir uygulama olduğu, tekliflerin idarelerce yapılan düzenlemelere göre verildiği, bu kapsamda fiyat farkı verileceğine yönelik düzenleme yapılmış olmasının en önemli unsur olduğu, fiyat farkı verileceğine yönelik düzenleme yapılması hallerinde konuya temelden bakılması gerektiği, ihaleye katılan firmanın işçilik ve akaryakıt fiyat farkı alacağını bilerek teklif verdiği ve daha sonra sırf katsayı açık bir şekilde belirlenmediği için kendisine fiyat farkı ödenmemesi gerektiğinin öne sürüldüğü, bu durumun medeni kanunun iyiniyet ilkeleri ile de bağdaşmayacağı, fiyat farkı verileceği belirtilen bir ihalede, kararname fiyat farkı verilmesini yasaklamamış ise, katsayıların belirlenmemiş olmasının fiyat farkı hesabına engel olmadığı,

Katsayıların açık bir şekilde belirlenmemiş olmasının, hiç belirlenmediği anlamına gelmeyeceği, bu sebeple fiyat farkı ödenemeyeceğinin öne sürülmesinin hukuki olarak mümkün olmadığı, sorgu konusu edilen ihalede katsayılar açık bir şekilde yazılmamış olmakla beraber işçilik ve akaryakıt ifadelerine yer verilmekle bu girdi unsurlarının katsayı olarak kullanılacağının net olarak görüldüğü, burada yapılması gerekli olan uygulamanın ihale konusu işin yaklaşık maliyetindeki işçilik oranını (Fiyat Farkı Kararnamesinin 8 inci maddesine göre asgari ücret farkının fiyat farkı olarak Ödendiği kişilerin maliyetinin yaklaşık maliyetteki oranı) tespit etmek ve bu orandan geriye kalan oranı da akaryakıt olarak kabul ederek ödeme yapmak olduğunu,

Fiyat farkı kararnamesinde işçilik ve akaryakıt katsayılarına yönelik düzenlemenin

"a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların S inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı,

b1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı" şekilde olduğu,

İdarenin 7 nci madde de yer alan katsayılardan uygun olanlarını veya istediğini seçmekte serbest olduğu, burada tercihini akaryakıt vs işçilik üzerine kurguladığını,

İhale konusu işin yaklaşık maliyetinde işçilik tutarının ... TL, işin toplam yaklaşık maliyeti ise kar hariç ... TL olduğu, bu rakamlardan hareketle, işçilik ve akaryakıt fiyat farkı verileceği belirtilen yukarıdaki ihalenin katsayılarının al = 0,66, bl = 0,34 olması ve buna göre hesaplamaların yapılması gerektiği, bu yapısıyla sorgu konusu edilen İddianın hukuki gözükmediği,

Fiyat farkı verileceği belirtilen bir ihalede sadece katsayıların belirlenmemiş olmasının fiyat farkı hesabına engel olmaması gerektiği, idarenin yaklaşımını fiyat farkı verileceği yönünde ortaya koyduğu, ancak, eksik düzenlemeyle fiyat farkı hesabında dikkate alınacak katsayıları belirlemediği, burada yüklenici firmanın fiyat farkı verileceğini düşünerek teklifini oluşturduğu kabulüyle hareket edilmesinin daha hakkaniyetli olacağı, ihaleye katılan ve ihaleyi alan yüklenici firmanın, fiyat farkına yönelik düzenlemeyi okuduğunda işçilik ve akaryakıt fiyat farkının kendisine ödeneceğini düşünerek teklifini oluşturduğu, idare ile yüklenici arasında fiyat farkının verileceği noktasında tartışma bulunmadığı, tartışmanın fiyat farkının nasıl hesap edileceği konusuna yönelik olduğu, bu sebeple, fiyat farkı verileceği belirtilmesine karşın, katsayı belirtilmeyen hizmet alımlarında da fiyat farkı hesaplanması gerektiği,

Katsayı belirlenmemesinin fiyat farkı hesabına engel olacağına yönelik iddianın Sayıştay Temyiz Kurulunun 13.03.2012 tarih ve 34570 tutanak nolu kararı ile de örtüşmediği, söz konusu kararda;

“İhale hukukunda ilgililer, İhale dokümanındaki şartlara göre işin kaça yapabileceğini, ne kadar indirimde bulunacağını tespit etmek için gerekli incelemeyi yaptıktan sonra taahhüt altına girmekledirler. İhalede rekabet şartları bu şekilde oluşmaktadır. Bu taahhüt şekline göre istekliler tenzilatını yapmaktadırlar. Dolayısıyla ihale dokümanları bütün isteklilere açıktır. Sözleşme hükümlerine göre işin yürütülmesi gerekmektedir.

İlgili verile emirleri ve ekleri ile dilekçe ekinde gönderilen belgelerin incelenmesinde, 2006, 2007, 2008 ve 2009 yıllarını kapsayacak şekilde işin ihalesinin yapıldığı ve İdari Şartnameye "Yüklenici firmaya söz konusu hizmet afim işi ile ilgili 2007 yılından itibaren Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından yayınlanan ÜFE genel endeksi oranında yükleniciye fiyat artışı uygulanır" hükmünün konulduğu anlaşılmaktadır. Bu hükme göre, yıllara sari olan söz konusu hizmet alım işinde Devlet İstatistik Enstitüsü Üretici Fiyat Endeksinin uygulanarak ihale bedelinin artırılmasında sözleşme hukukuna aykırı bir husus bulunmamaktadır.” denildiği,

Sayıştay Temyiz Kuruluna intikal eden ve katsayı belirlenmediği halde, ÜFE endeksine yapılan atıfın fiyat farkı hesabının yapılması için yeterli görüldüğü, sorgu konusu edilen ihalede de işçilik ve akaryakıt katsayılarına açıkça atıf yapıldığı, katsayı açıkça yazılmamasına karşın, hangi katsayıların kastedildiğinin net olduğu,

Bütün bu açıklamalara ilave olarak fiyat farkına bakışı temelden etkileyen aşağıda yer verilen Yargıtay kararında katsayı belirlenmemesinin önemli olmadığı, yeniden katsayı belirlenerek ödemelerin yapılması gerektiği, tam da sorgu konusu edilen hususla örtüşecek şekilde netliğe kavuşturulduğu,

Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 03.07.2012 tarih ve E, 2011/4622, K. 2012/11732 nolu kararında şu ifadelere yer verildiği;

"Dava, taşıma hizmet sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkin olup mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir. Taraflar arasında taşıma hizmet sözleşmesi düzenlendiği, bu sözleşme kapsamında davacının davalıya taşıma hizmeti verdiği uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, sözleşmenin 15. maddesi uyarınca davacıya fiyat farkı verilip verilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Davalı tarafça, 4734 sayılı Kanun'a göre İhalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esasların 7. maddesinde öngörülen sabit katsayıların belirlenmediği, bu durumda fiyat farkı yapılamayacağından davanın reddinin gerekti savunulmuş, mahkemece de bu savunma doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, taraftar arasındaki sözleşmenin 15.2. maddesinde açıkça davacıya fiyat farkı verileceği düzenlenmiş olup davacı tarafça da davalıya taşıma hizmetinin verildiği çekişmesiz olduğuna göre yukarıda belirtilen katsayıların taraflar arasındaki sözleşmede gösterilmemiş olmasına dayanarak fiyat farkının davalı tarafça ödenmemesi MK'nun 2. maddesi ile bağdaşmamaktadır. Bu itibarla mahkemece, taraf delilleri toplanarak yeni bir bilirkişi heyetinden somut olayın özelliğine göre davacının isteyebileceği fiyat farkı hususunda rapor alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir."

Yukarıda yer alan kararın, sorgu konusu edilen ihaleyi doğrudan ilgilendirdiği, kararda katsayılar hiç olmamasına rağmen, sorgu konusu edilen ihalede açık bir şekilde işçilik ve akaryakıt girdilerine atıf yapıldığında tereddüt olmadığı, kararda fiyat farkı verileceğinin açıkça düzenlenmiş olmasının, katsayılar belirlenmemiş olmasına karşın yeterli görüldüğünü,

Belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Temyiz dilekçesinde;

1- 6 ncı maddeyle ilgili olarak özetle; yapılan temizlik ihalesine ilişkin fiyat farkına yönelik düzenlemenin sözleşmenin 14 üncü maddesinde yapıldığı ve "Bu sözleşme kapsamında yapılan işler (işçilik ve akaryakıt fiyat farkı) için yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi (2002/5037 hizmet alımına ilişkin fiyat farkı kararnamesi) hükümlerine göre hesaplanacaktır." şeklinde sözleşmede yer aldığı, sözleşmede katsayılar açıkça belirtilmiş olmamakla birlikte işçilik ve akaryakıt fiyat farkının hesaplanacağının açıkça belirtildiği, katsayıların açık bir şekilde belirlenmemiş olması hiç belirlenmediği anlamına gelmeyeceği, işçilik ve akaryakıt ifadelerine yer verilmiş olmakla bu girdi unsurlarının katsayı olarak kullanılması gerektiğinin açık olduğu, bu konuda Sayıştay Temyiz Kurulunun 13.03.2012 tarih ve 34570 tutanak no.lu kararı ile Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 03.07.2012 tarih ve E.2011/4622 no.lu kararının bulunduğu, bu sebeple fiyat farkı ödenemeyeceğinin öne sürülmesinin hukuki olmadığı İfade edilerek verilen tazmin kararının kaldırılması talep edilmektedir

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 27 nci maddesinin (s) fıkrasında, "Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı ile sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği" hususunun şartnamede yer almasının zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Söz konusu işe ilişkin sözleşme ve idari şartnamede, işçilik ve akaryakıt fiyat farkının yürürlükteki hizmet alımına ilişkin fiyat farkı kararnamesi hükümlerine göre hesaplanacağının belirtildiği ancak kararname hükmü gereği sözleşme ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına esas alınacak katsayının belirlenmediği, ayrıca adı geçen fiyat farkı kararnamesinin 7 nci maddesinin uygulanmasına ilişkin bir hükme de yer verilmediği anlaşılmaktadır. Söz konusu hükümler uyarınca, idari şartnamede hizmet alım işinde idarelerin yükleniciye fiyat farkı ödemelerinin şartı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda yer alan hükümlerin idari şartnamede yer alması ve bu hükümlerin nasıl uygulanacağının açıkça belirtilmesidir.

Yapılan ihalenin hizmet alımı İhalesi olması ve akaryakıt fiyat farkının da kararname hükmü gereği hizmet alımı ihalelerinde verilmesinin mümkün olmaması nedeniyle adı geçen hizmet alımı ihalesi çerçevesinde ödenen akaryakıt fiyat farkı mevzuata aykırıdır ve bu çerçevede hesaplanan fiyat farkının kamu zararını oluşturduğu değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, talebin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, gereği görüşüldü;

197 sayılı ilamın 6 ncı maddesiyle; ... Tem. Pet. Tur. İnş. Nak. San Nak. ve Tic Ltd. Şti. yüklenimindeki “... Merkez Mahalleler Temizlik Hizmeti Alımı İşi” ne ilişkin Hakediş ödemelerinde fiyat farkı hesaplamalarının hatalı yapılması sonucunda … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27 nci maddesinde:

“İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

s) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı ile sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği.

…”

Hükmü yer almakta olup 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8 inci maddesinde de:

“Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

…”

Denilmektedir.

Yapılan incelemede, ihale tarihi 29.01.2013 olan iş için ödenen 1 no’lu hakedişin uygulama döneminin Haziran ayı olması ve bu ay için asgari ücret değişmemiş olmasına rağmen yükleniciye bu ay için asgari ücret fiyat farkı ödendiği, bununla birlikte sonraki aylarda da mevzuata aykırı olarak söz konusu işe ilişkin akaryakıt fiyat farkı hesap edildiği ve yükleniciye ödendiği anlaşılmaktadır.

Daha sonraki 2 no’lu hakediş ödemesi hesaplanırken yine asgari ücret fiyat farkı 8. Maddeye göre hesaplanmış ve akaryakıt fiyat farkı yine bu kararname hükümlerine göre hesap edilmiştir.

2 no’lu hakediş için 8. Maddeye göre asgari ücret hesap edilmesi mevzuata uygundur. Ancak hesaplama yapılırken hata yapılmıştır. Hesaplamaya ek olarak bir de akaryakıt fiyat farkı hesap edilerek yükleniciye ödenmiştir.

3 no’lu hakediş ve diğer hakedişlerde yapılan hatanın farkına varılmıştır. Hizmet alımı ihalesi için mal alımına ilişkin olarak akaryakıt fiyat farkı hesaplanmaması gerektiği anlaşılmış ve 2002/5037 sayılı fiyat farkı kararnamesinin 7. Maddesine göre gn endeksi üzerinden hesaplama yapılmıştır. 3 no’lu hakediş ve sonrası için yalnızca “Go, Gn: Akaryakıt dışındaki malzemelerin temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayıyı,” endeksleri alınarak hesaplama yapılmıştır.

Sözleşme ve ihale dokümanında fiyat farkı kararnamesinin 7. Madde uygulamasına ilişkin olarak hiçbir hüküm ve katsayı belirlenmemiştir.

Kararnamenin 4 üncü maddesinde "İdarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edecekleri hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplayabilmeleri için, söz konusu ihalelerin idari şartname ve sözleşmelerine bu Esaslarda yer alan hükümleri koymaları zorunludur." denilmektedir.

Sorumlu savunmasında fiyat farkı verilmesi gerekliliğini özetle; fiyat farkı verileceği belirtilen bir ihalede sadece katsayıların belirlenmemiş olmasının fiyat farkı hesabına engel olmaması gerektiği, idarenin yaklaşımını fiyat farkı verileceği yönünde ortaya koyduğu, ancak, eksik düzenlemeyle fiyat farkı hesabında dikkate alınacak katsayıları belirlemediği, burada yüklenici firmanın fiyat farkı verileceğini düşünerek teklifini oluşturduğu kabulüyle hareket edilmesinin daha hakkaniyetli olacağı, ihaleye katılan ve ihaleyi alan yüklenici firmanın, fiyat farkına yönelik düzenlemeyi okuduğunda işçilik ve akaryakıt fiyat farkının kendisine ödeneceğini düşünerek teklifini oluşturduğu, idare ile yüklenici arasında fiyat farkının verileceği noktasında tartışma bulunmadığı, tartışmanın fiyat farkının nasıl hesap edileceği konusuna yönelik olduğu ve bu sebeple fiyat farkı verileceği belirtilmesine karşın katsayı belirtilmeyen hizmet alımlarında da fiyat farkı hesaplanması gerektiğini ifade etmiştir.

Sorumlu yapmış olduğu bu savunma ile aslında idare olarak kendilerinin yapmış olduğu eksikliği kabul etmekte ve bu durumun yükleniciye mal edilemeyeceğini ifade etmektedir.

Sayıştay yargılaması konuya dair kanun ve ikincil mevzuata göre yürütülmekte olup yukarıda yer verilen 4734 ve 4735 sayılı Kanunların ilgili maddeleri ile anılan maddelere dayanılarak çıkarılan Esaslar çerçevesinde uyuşmazlığın çözümü gerekmektedir. Sayılan Kanun ve Esaslar, fiyat farkı ödenmesini, idareyi bir takım belirlemeleri sözleşme ve şartnamede yapma ve ancak sonrasında yine belirlenen bir kısım kurallara uymakla mümkün kılmaktadır. Bu yükümlülükler yerine getirilmeden herhangi bir ihale kapsamında fiyat farkı ödenebilmesi mümkün değildir. Nitekim 5018 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesini (h) bendinde kamu gideri; “Kanunlarına dayanılarak yaptırılan iş, alınan mal ve hizmet bedelleri, sosyal güvenlik katkı payları, iç ve dış borç faizleri, borçlanma genel giderleri, borçlanma araçlarının iskontolu satışından doğan farklar, ekonomik, malî ve sosyal transferler, verilen bağış ve yardımlar ile diğer giderleri,… ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.

Diğer yandan savunmada “işçilik” için fiyat farkı hesaplanması gerektiği dile getirilmiş olup katsayıların belirlenmemesinin fiyat farkı ödenmesi ve verilmesine engel olmayacağı görüşü dile getirilmiştir.

Kamu hizmetlerinin gördürülmesi sırasında hangi iş ya da hizmetin hangi şekil ve surette gerçekleştirileceği ile yapılan iş ya da hizmet için hangi ödemelerin ne şekilde hesaplanmak suretiyle yapılacağının önceden kesin olarak belli edilmesi gerekmektedir. Kuşkusuz bu durum istekli ve/veya yüklenici açısından da bir güvence oluşturmaktadır.

Kaldı ki istekli ya da yüklenici tarafından görülen hizmet karşılığında “işçilik” için fiyat farkı ödenmesi öngörülmesine rağmen a1 ve b1 katsayılarının kaç olduğunu kendiliğinden bilmek ya da tahmin etmekte mümkün değildir.

Öte yandan yüklenicinin kendisine fiyat farkı ödeneceğini bilerek ona göre teklif verdiği savunmada ifade edilmiş olsa da, tersinden bakıldığında katsayıların belli olmadığı gerçeğinden hareketle fiyat farkı almayacağını düşünen diğer isteklilerinde buna göre daha yüksek bir fiyat teklifinde bulunmuş olmaları da mümkündür.

Rapor dosyasının incelenmesinden ... “Merkez Mahalleler (Belediye Mücavir Alan sınırları) Temizlik ve Park Bahçelerin Bakımı Hizmet Alım İşinin” ihalesinin yapıldığı anılan işe ait Sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinde aynen:

“14.1.Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

Bu sözleşme kapsamında yapılan işler (İşçilik ve Akaryakıt fiyat farkı) için yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi (31.12.2002 tarih ve 24980 (3. mükerrer)R.G ve 2002/5037 Hizmet alımına ilişkin fiyat farkı kararnamesi) hükümlerine göre hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.”

Hükmüne yer verilmiş, benzer şekilde anılan işe ait İdari Şartnamenin “Fiyat farkı” başlıklı 46 ncı maddesinde de:

“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler(İşçilik ve Akaryakıt Fiyat Farkı) için yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi (31.12.2002 tarih ve 24980 (3. mükerrer)R.G ve 2002/5037 Hizmet alımına ilişkin fiyat farkı kararnamesi) hükümlerine göre hesaplanacaktır.”

Hükmü yer almaktadır.

Buna göre yapılan işler ile ilgili işçilik ve akaryakıt fiyat farklarının, yürürlükteki 2002/5037 sayılı “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’a” göre hesaplanacağı hükme bağlanmıştır. Anılan Esaslar’ın “Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark” başlıklı 8 inci maddesinde,

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükümlerine yer verilmiştir.

Esaslar’ın 7 nci maddesinde de; “… a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez.” denilmekte “İdarelerin uyacakları hususlar” başlıklı 4 üncü maddesinde, “İdarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edecekleri hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplayabilmeleri için, söz konusu ihalelerin idari şartname ve sözleşmelerine bu Esaslarda yer alan hükümleri koymaları zorunludur.” hükümleri yer almaktadır.

Söz konusu hükümler uyarınca, hizmet alım işlerinde idarelerin yükleniciye fiyat farkı ödemelerinin şartı, “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda” yer alan hükümlerin idari şartnamede yer alması ve bu hükümlerin nasıl uygulanacağının açıkça belirtilmesidir. Buna göre, sözleşme ve idari şartnamede öngörülmemesi durumunda herhangi bir gerekçe ile yükleniciye akaryakıt fiyat farkı ödenmesi mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz talebinin reddi ile 197 sayılı ilamın 6 ncı maddesiyle ...TL için verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu ve ... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı … ile Üyeler … ve …’ın karşı oy gerekçesi:

... “Merkez Mahalleler (Belediye Mücavir Alan sınırları) Temizlik ve Park Bahçelerin Bakımı Hizmet Alım İşinin” ihalesine ait Sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14.2. nci maddesinde aynen:

“14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

Bu sözleşme kapsamında yapılan işler (İşçilik ve Akaryakıt fiyat farkı) için yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi (31.12.2002 tarih ve 24980 (3. mükerrer)R.G ve 2002/5037 Hizmet alımına ilişkin fiyat farkı kararnamesi) hükümlerine göre hesaplanacaktır.”

Hükmüne yer verilmiş, benzer şekilde anılan işe ait İdari Şartnamenin “Fiyat farkı” başlıklı 46 ncı maddesinde de:

“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler(İşçilik ve Akaryakıt Fiyat Farkı) için yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi (31.12.2002 tarih ve 24980 (3. mükerrer)R.G ve 2002/5037 Hizmet alımına ilişkin fiyat farkı kararnamesi) hükümlerine göre hesaplanacaktır.”

Hususu ifade edilmiştir.

Buna göre anılan iş için fiyat farkının ödeneceği kesin olup bu noktada herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Fiyat farkı ihale tarihi itibarıyla verilen tekliflerin sözleşme sürecinde ortaya çıkan maliyetlerden etkilenmemesi amacıyla getirilen bir uygulamadır. Bu kapsamda fiyat farkı verileceğine yönelik düzenleme yapılmış olması en önemli unsurdur. Gerek üzerinde ihale kalan istekli ve gerekse diğer teklif veren firmalar bu düzenlemeyi göz önüne alarak ve dahası güvenerek fiyat farkı alacakları gerçeğinden hareketle tekliflerini sunmaktadırlar.

Diğer yandan katsayıların açık bir şekilde belirlenmemiş olması, hiç belirlenmediği anlamına gelmemektedir. Bu nedenle fiyat farkı ödenmeyeceğinin kabulü hukuki olarak mümkün olmadığı gibi söz konusu işte (katsayılar açık bir şekilde yazılmamış olsa bile) işçilik ve akaryakıt ifadelerine yer verilmekle bu girdi unsurlarının fiyat farkı verilecek unsurlar olarak kabulü gerekir.

Fiyat farkı kararnamesinde işçilik ve akaryakıt katsayılarına yönelik düzenlemede "a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 5 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı,

b1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı" ifade etmekte olduğu belirtilmiştir.

İhale hukukunda ilgililer, İhale dokümanındaki şartlara göre işin kaça yapabileceğini, ne kadar indirimde bulunacağını tespit etmek için gerekli incelemeyi yaptıktan sonra taahhüt altına girmekledirler. İhalede rekabet şartları bu şekilde oluşmaktadır. Bu taahhüt şekline göre istekliler tekliflerini yapmaktadırlar. Buna göre işe ilişkin sözleşme ve şartnamede açıkça fiyat farkı verilmesinin karara bağlandığı “... Merkez Mahalleler Temizlik Hizmeti Alımı İşi” ne ilişkin fiyat farkı ödenmesi mümkün olduğundan verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.