Konu: Kat karşılığı yaptırılan konut ve işyerlerinin satışına ilişkin taksitli geri ödemelerde vade farkının eksik ya da hiç alınmaması.

181 sayılı ek ilamın 1(A) maddesi ile; … Şti.- … Şti. Adi Ortaklığına “Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik” hükümleri uyarınca ihale edilen … TL bedelli “… .… Adet Konut ve … Adet İşyerinin Satışı” işine ilişkin olarak;

Taksitle yapılan satışların geri ödemelerinde vade farkının hiç alınmaması veya eksik tahsil edilmesi nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda üst yönetici olarak sorumlu tutulan … temyiz dilekçesinde özetle; temyiz sebeplerinin;

A- MEVZUAT AÇISINDAN:

1- GEREK 5018 SAYILI KAMU MALİ YÖNETİMİ VE KONTROL KANUNU VE GEREKSE 6085 SAYILI SAYIŞTAY KANUNUNDA ŞAHSINA ÜST YÖNETİCİ OLARAK MALİ SORUMLULUK YÜKLENMEDİĞİNİ, MALİ OLARAK SORUMLU TUTULMASININ MER-İ MEVZUATA AYKIRI OLDUĞUNU:

5018 sayılı Kanunun üst yöneticinin sorumluluğunun yer aldığı 11 inci maddesinde, üst yöneticinin mahalli idarelerde meclise karşı sorumlu olacağının belirtildiğini, 5018 ve 6085 sayılı Kanunlarda, üst yöneticilerin münferiden veya diğer görevlilerle birlikte mali sorumluluğa ortak olacağına dair hiçbir hüküm bulunmadığını,

Üst yöneticinin yürürlükteki sistemin sağlıklı işleyişini temin kapsamında önleyici tedbirleri de içeren ve mali sorumluluğa iştiraki kapsamayan bir genel gözetim ve izleme sorumluluğu bulunduğunu ki bunun da sadece Belediye Meclisine karşı olan İDARİ BİR SORUMLULUK olduğunu,

Diğer bir ifadeyle sorumluluk yönüyle Büyükşehir Belediye Başkanı olarak şahsının sorumluluğu ile ilgili; hükme esas raporda ve Sayıştay 6.Dairesince verilen kararda; mer'i mevzuatta üst yöneticiye mali sorumluluk yüklenebileceğine dair hiçbir hüküm bulunmamasına rağmen, üst yönetici olarak şahsına mali sorumluluk yöneltildiğini, bu yönüyle verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,

2- 5018 SAYILI KANUNUN 11.MADDESİ UYARINCA TARAFINA MALİ SORUMLULUK YÜKLENEMEYECEĞİNİ:

5018 sayılı Kanunun "Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde ifade edildiği üzere, bu Kanunun; esas olarak kalkınma planları ve programlarında yer alan politika ve hedefler doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını, hesap verebilirliği ve mali saydamlığı sağlamak üzere, kamu mali yönetiminin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm mali işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve mali kontrolü düzenlemeyi amaçladığını,

Bu kapsamda "Bakanların ve Üst Yöneticilerin Hesap Verme Sorumluluğu" başlıklı dördüncü bölümünün 11 inci maddesinin üst yöneticilerin hesap verme sorumluluğunu,

• İdarelerin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanması,

• Sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanılmasının sağlanması,

• Kayıp ve kötüye kullanımın önlenmesi,

• Mali yönetim ye kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi,

•Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesi, olarak belirlediğini,

Ayrıca bu sorumluluğun gereklerinin; harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi, iç denetçiler aracılığıyla yerine getirileceğinin hüküm altına alındığını,

3- HÜKME ESAS ALINAN RAPORDA VE HÜKÜMDE TESPİTLERİN HİÇBİRİNDE MALİ YÖNETİM YE KONTROL SİSTEMİNİN İŞLEYİŞİNİN SAĞLANMADIĞINA YA DA YETERLİ VE ETKİLİ BİR KONTROL SİSTEMİNİN KURULMADIĞINA DAİR HERHANGİ BİR TESPİT BULUNMADIĞINI:

5018 sayılı Kanun ile kamu yönetiminde oluşturulan yeni sistem çerçevesinde, kamu idarelerinin, mali yönetim ve kontrol sistemlerini, harcama birimlerini, muhasebe ve mali hizmetler ile ön mali kontrol ve iç denetim birimlerini oluşturmaları gerektiğini,

Bu itibarla, raporda yer alan tespitlerin hiçbirinde mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin sağlanmadığına ya da yeterli ve etkili bir kontrol sisteminin kurulmadığına dair herhangi bir tespitin olmadığını, dolayısıyla belediye başkanı olarak şahsına herhangi bir sorumluluk yüklenemeyeceğini,

4- 5018 SAYILI KANUNA GÖRE ÜST YÖNETİCİNİN, HARCAMA YETKİLİSİ OLMADIĞINI, ÜST YÖNETİCİLİK VE HARCAMA YETKİLİSİ SIFATLARININ BİRLEŞEMEYECEĞİNİ:

5018 sayılı Kanunun 32 ye 33 üncü maddelerinde ve 14.06.2007 tarih ve 5189 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında mali sorumluların harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri olduğunun belirtildiğini,

Ayrıca, 31 Aralık 2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğde harcama yetkililerinin kimler olacağının açıkça tanımlandığını,

Üst yöneticinin harcama yetkilileri arasında sayılmadığını, hatta Tebliğin “Harcama Yetkisinin Birleştirilmesi” kısmında üst yönetici ve yardımcılarına harcama yetkisinin verilmesinin yasaklandığını,

5- HARCAMA SÜRECİNİN HİÇ BİR AŞAMASINDA YER ALMAYAN ÜST YÖNETİCİ OLARAK ŞAHSININ MALİ SORUMLULUĞUNDAN BAHSEDİLEMEYECEĞİNİ:

İç Kontrol Ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmeliğin 12 nci maddesinde "Harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir.” ifadesinin yer aldığını,

Bahse konu düzenlemeler dikkate alındığında harcama sürecinde yer alan personelin gerçekleştirme görevlileri ve harcama yetkilisi olduğunu, harcama surecinin hiç bir aşamasında yer almayan üst yöneticinin mali sorumluluğundan bahsedilemeyeceğini,

6- 5018 SAYILI KANUNUN, MÜLGA 1050 SAYILI KANUNDAN FARKLI OLARAK, ÜST YÖNETİCİLERİ TÜMÜYLE HARCAMA SÜRECİNİN DIŞINDA TUTTUĞUNU; BUNLAR İÇİN SORUMLULUK ÜSTLENME UYGULAMASINI BİLE ÖNGÖRMEDİĞİNİ:

Mülga 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununun, üst yöneticilere ilişkin bir hüküm içermediğini, "ita amiri" konumundaki yöneticilerin "Onaylayan" sıfatını haiz oldukları durumlarda sayman ve tahakkuk memurları ile birlikte sorumlu tutulabilecekleri bazı durumları düzenlediğini, bu kapsamdaki yöneticilerin, ihalelere onay verdiğini, sözleşmeleri imzaladığını ve bir giderin geçici ya da kesin olarak ödenmesi için saymanlara talimat verebildiğini, bu görev ve yetkileri nedeniyle de Sayıştay tarafından sorumluluklarına hükmedilebildiğini,

5018 sayılı Kanunun ise; mülga 1050 sayılı Kanundan farklı olarak, üst yöneticileri tümüyle harcama sürecinin dışında tuttuğunu bunlar için sorumluluk üstlenme uygulamasını bile öngörmediğini,

7- 5216 SAYILI BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİ KANUNUNUN VE 5393 SAYILI BELEDİYE KANUNUNUN ŞAHSINA VERMİŞ OLDUĞU GÖREVLERDEN KAYNAKLANAN SORUMLULUĞUN MALİ DEĞİL; İDARİ SORUMLULUK OLDUĞUNU:

Hem 5216 sayılı Kanunun 18 inci hem de 5393 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin (f) bendi ile belediye başkanlarına verilen görevlerden birinin de; belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek olduğunu,

Bu bağlamda, belediye başkanlarının, belediye idaresinin başı ve üst yöneticisi olarak belediyenin hem gelirlerini hem de giderlerini mevzuat hükümlerine göre tarh, tahakkuk, tahsil edilmesinden ve hak sahiplerine zamanında ödenmesinden mali yönden değil idari yönden sorumlu tutulduğunu,

Nitekim Sayıştay Genel Kurulunun 4122/1 ye 4123/1 sayılı kararlarında da ita amirinin (üst yöneticinin) sadece gözetim yükümlülüğü bulunduğunu dolayısıyla mali sorumluluğunun olmadığına karar verildiğini,

8- ŞAHSININ "14/06/2007 TARİH VE 5189/1 SAYILI SAYIŞTAY GENEL KURUL KARARINDA GEÇEN VE NİTELİĞİ AÇIKLANMAYAN "ÖZEL KANUNLAR” İBARESİNDEN HAREKETLE SORUMLU TUTULMASININ MEVZUATA VE HUKUKA AYKIRI OLDUĞUNU, MEVZUATIN YANLIŞ YORUMLANMASI ANLAMINA GELEBİLECEK BU YORUMUN ŞAHSINCA KABUL EDİLMEDİĞİNİ:

14/06/2007 tarih ye 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında geçen ve niteliği açıklanmayan "özel kanunlar" ibaresinden, bütçe mevzuatı, kamu ihale mevzuatı, personel mevzuatı ve benzeri mali mevzuatın kastedildiğini,

Üst yöneticilerin sorumluluğuna ilişkin Kararın ise söz konusu mevzuatta üst yöneticilere harcamaya ilişkin görevler verildiği/verileceği varsayımına dayandırıldığını,

Ancak 5018 sayılı Kanunun 81 inci maddesiyle, 1050 sayılı Kanunun ve diğer kanunların 5018 sayılı Kanuna aykırı hükümlerinin yürürlükten kaldırıldığını, bu nedenle diğer kanunlarda üst yöneticilere verilen görevlerin "harcama sürecine ilişkin görevler” şeklinde yorumlanmasının 5018 sayılı Kanuna aykırı olacağını,

Anayasanın "Sayıştay" başlığını taşıyan 160 ıncı maddesinin "sorumluların” belirlenmesi hususunu Kanunlara bırakmış olmasına rağmen, hesap yargısında kişinin mali sorumluluğu gibi hayati önemi haiz bir konuda üst yöneticinin ne şekilde sorumlu tutulacağının, gerek Mülga 832 sayılı Sayıştay Kanunu ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu, gerekse 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda düzenlenmediğini,

5018 sayılı Kanunun üst yöneticilerin sorumluluğuna ilişkin 11 inci maddesinin madde gerekçesinde, "Mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinde kendilerine önemli bir rol verilen üst yöneticilerin sistemde rolü tanımlanmış sorumluluklarının kapsamı belirlenmiştir...” ifadesine yer verildiğini, üst yöneticinin mali sorumluluğuna ilişkin herhangi bir açıklama bulunmadığını,

Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda bir kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddüdün giderilmesine yönelik olarak alınan 14/06/2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının "III-Sorumlular" başlığı altında, üst yöneticinin Belediye Meclisine karşı sorumlu olduğu ancak özel kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda da sorumlu tutulabileceğinden bahsedilmiş olup bu meselenin Sayıştay yargısı sırasında hükme bağlanacağının vurgulandığını,

Sayıştay Genel Kurulunun yukarıda değinilen kararında üst yöneticilerin sadece özel kanunlardan ve münferit olaylardan dolayı sorumlu tutulabileceklerine hükmedildiği halde, hükme esas alınan raporda ve hükümde herhangi bir özel kanun hükmüne atıf yapılmaksızın belediye başkanı olarak şahsına sorumluluk yöneltilerek 5018 sayılı Kanunun mali sorumluluğu içermeyen genel sorumluluk maddelerine dayalı hüküm kurulduğunu,

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 5018 sayılı Kanunun 8, 11, 32, 33, 57 ve 81 inci maddeleri ile Anayasanın 160 ıncı maddesi ve 14/06/2007 tarih ye 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı lafzi, ruhi ve tarihsel yorum itibariyle bir bütünlük içerisinde değerlendirildiğinde, üst yönetici olarak şahsına mali sorumluluk yüklenmemesi gerektiğini,

B- HÜKME ESAS ALINAN OLAYLAR YÖNÜNDEN:

1-) … Belediyesinin 2011 yılı hesabı ile ilgili olarak düzenlenen yargılamaya esas raporun 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 49 uncu maddesi gereğince yargılanması sonucu verilen 21.10.2013 tarih ve 106 sayılı ilamın 3 üncü maddesi ile hüküm dışı bırakılan;

... Şti. - ... Şti. Adi Ortaklığına “Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik” hükümleri uyarınca ihale edilen … TL bedelli “… … Adet Konut ve … Adet İşyerinin Satışı” işine ilişkin olarak;

a. Taksitle yapılan satışların geri ödemelerinde vade farkının hiç alınmaması veya eksik tahsil edilmesi,

b. Şartname ve sözleşmesinde taksit ödemelerinin geciktirilmesi durumunda ayrıca gecikme cezası öngörülmesine rağmen gecikme cezasının uygulanmaması,

suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddialarının, hüküm dışı kaydının kaldırılarak konunun Sayıştay Kanununun 50 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince görüşülmesi neticesinde, Sayıştay 6. Dairesince düzenlenen 26 Ekim 2015 tarihli ve 181 nolu ek ilamda; … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine karar verildiğini,

2-) İddia edilen bu zararın “… … Adet Konut ve … Adet İşyerinin Satışı” işi ihalesi sonrası, ihale uhdesinde kalan … - … Adi Ortaklığına satış işleminin, peşinat dışında kalan taksitlerinin, ihale şartnamesi ve ihale sonrası akdedilen sözleşme hükümlerine aykırı olarak taksitlerin ertelenmesine dayalı olarak doğduğu, iddia edilen bu zararın erteleme süresince kamunun mahrum kaldığı TÜFE vade farkından kaynaklandığı görüşüne dayandırıldığını,

3-) Anılan görüş açıklanırken özetle;

“… … Adet Konut ve … Adet İşyerinin Satışı” işinin, … Belediyesince ihale ile satışa çıkarıldığı, ihale neticesinde … Şti. - ... Şti. Adi Ortaklığı ile sözleşme yapıldığı, ihale şartnamesinin 12/b maddesi ile sözleşmenin 3. maddesi hükümleri çerçevesinde ihale satış bedeli olan … TL’nin %50’sinin KDV, ilan bedeli ve diğer giderlerle (tapu harçları hariç) birlikte peşinen, bakiye kalan satış bedelinin ise ilk ödeme tarihinden itibaren 24 ay içerisinde 24 eşit taksitle ödenmesi gerektiği, bakiye borcun 24 eşit taksite bölündüğü, ilk beş taksitin alıcı Adi Ortaklık tarafından tam ve vadesinde ödendiği; ancak alıcı Adi Ortaklık'’ın 12.11.2007 günlü bir dilekçe ile Belediyeye başvuruda bulunup, "taksit ödemelerini zamanında ve aksatmadan yapmalarına, ihale şartnamesi ve akdedilen sözleşmeye göre ödedikleri taksit karşılığı bağımsız bölüm konut/işyeri tapularının kendilerine verilmesi gerekliliğine rağmen, Belediyeye ait borç ve benzeri sebeplerle bağımsız bölümler üzerindeki haciz uygulamaları nedeniyle, bedeli vadesinde ödenen bağımsız bölümlere ilişkin tapuları alamadıklarını belirterek tapu devrini engelleyen bu sorunlar sözleşme hükmü gereği Belediye tarafından çözülünceye kadar, ödemelerin herhangi bir faiz veya vade farkı uygulanmadan ertelenmesini” istediği, konuyu görüşen … Belediye Encümeninin 06.12.2007 tarih ve 1075/4913 sayılı kararında bu talebi uygun bularak bedeli ödenen bağımsız bölümlerin tapu devrini engelleyen sorunlar sözleşme hükmü gereği Belediye tarafından çözülünceye kadar, vade farkı, faiz, vb. uygulanmadan taksit ödemelerini ertelediği, fakat birbirini teyit eden ihale şartnamesinin 12/b, sözleşmenin 3. maddesinde satışa konu taşınmazlar üzerinde mülkiyeti kısıtlayıcı tedbirlerin konulabileceğinin öngörüldüğü, bu durumda dahi alıcının taksitlerini aksatmadan ödemesi gerektiği, vade farkı ödenmemesi veya erteleme talebinde bulunamayacağının hükme bağlandığı, bu hükümler karşısında Belediye Encümeninin iki yılı aşkın bir süre vade farkı almadan taksitlerin ödenmesini ertelemesinin mümkün olmadığı,

değerlendirmesinin yapıldığını ve bu uygulama ile toplam … TL kamu zararının doğduğu iddiasında bulunulduğunu,

4-) Bu sözleşmenin imzalanması ile … Belediyesinin kamu hukuku kurallarından kaynaklanan üstün gücünün sona erdiğini, sözleşme imzalanmak suretiyle Belediye ile Adi Ortaklığın eşit yükümlülük altına girdiğini, bu sebeple, sözleşmenin imzalanması sonrasında sözleşme hukukuna ilişkin temerrüt, sözleşmenin ifa edilmemesi, eksik ifa edilmesi, kötü ifa edilmesi, sözleşmeye aykırılık, sözleşmenin tadili/revizyonu/uyarlanması hususlarının Borçlar Hukuku hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini,

5-) … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddialı sorgu konusunun gerçekte kamu zararı mı oluşturduğu yoksa kamuya ciddi bir yarar ve kaynak mı sağladığı hususunun sağlıklı bir şekilde ve hukuki zeminde değerlendirilebilmesi için, sorgu konusu “… … Adet Konut ve … Adet İşyerinin Satışı” işi ile bağlantılı bulunan … Projesinin tüm ihale süreçlerini de kapsar biçimde, tüm iş ve işlemler sürecinin, yasal düzenlemelerin, bu süreç içerisinde meydana gelen sorunların ve bunların kendine özgü şartları içerisindeki çözümlerinin de birlikte değerlendirilmesi zaruretinin bulunduğunu,

6-) … Kentsel Gelişim ve Dönüşüm Projesi, … Belediye Meclisinin 14.01.2005 gün ve 218 sayılı kararı ile uygulamaya konulduğunu, Proje kapsamında bulunarak imar uygulaması sonucu … Belediye Başkanlığı adına tescil edilen taşınmazlar üzerinde kat karşılığı inşaat yapılması işi için ihaleye çıkıldığını,

İhalenin, istekliler arasında en uygun teklifi veren ... Şti. - … A.Ş. Ortak Girişimi uhdesinde kaldığını ve bu ortak girişim ile sözleşme akdedildiğini,

Daha sonra … A.Ş.nin, ortak girişimdeki ortaklık payını … Şti.’ye devrettiğini, inşaatın ... Şti. - ... Şti. Adi Ortaklığınca devam ettirilerek tamamlandığını,

Sözleşmeye göre sözleşme konusu parseller üzerinde yapılacak inşaatların %56.56’sının Büyükşehir Belediyesine, %43.44’ünün ise yüklenici ortaklığa ait olacağını,

7-) Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalanmasını takip eden süreçte, inşaata konu parselleri kapsamında bulunduran Dikmen Vadisi 3. Etap Kentsel Gelişim ve Dönüşümüne ilişkin karar ve planlar aleyhine, başta Çankaya Belediye Başkanlığı olmak üzere, proje kapsamında taşınmazı bulunan veya manzarasının kapanacağını iddia eden şahıslar ve bir kısım dernek ve kuruluşlarca, İdari Yargı yerinde, yürütmeyi durdurma talepli çok sayıda iptal davası açıldığını,

Ortaya çıkan bu hukuki baskılarla birlikte meydana gelen mali baskılar da gözetilerek, yapılacak konutların bir an evvel satımı yoluyla kamu kaynağı yaratılıp bu kaynağın kamu hizmetleri için kullanılmasına karar verildiğini ancak, yukarıdaki işe ait şartnamenin 41 inci maddesinde yer alan “İdare, kendisine verilecek satılık konutları, inşaat ruhsatının alınmasından itibaren 12 ay sonra satışa sunabilecektir.” hükmü nedeniyle, erken satış düşüncesinin hayata geçirilebilmesi için yüklenici firmaların buna izin vermesi gerektiğini, … Belediyesinin bu amaçla yüklenici ortaklıktan 08.11.2006 tarih ve 553/9216 sayılı yazısı ile şartnamede yer alan 12 aylık süre beklenmeden satışların yapılabilmesi için muvafakat talep ettiğini,

Yüklenici ortaklığın, 10.11.2006 tarihli cevabi yazısı ile, muvafakat talep edilen bağımsız bölümlerin tek tek veya parçalanarak satılması halinde kendilerine ait bağımsız bölümlerin satışının zarar göreceğini ancak Belediyeye ait bölümlerin parçalanmadan bir bütün olarak satılması halinde gerekli muvafakatin verileceğini bildirdiğini,

8-) Gelinen bu aşamada görüleceği üzere; Büyükşehir Belediyesi ile Yüklenici firmalar arasındaki sözleşmelerde değişikliğin ilk kez Belediyenin talebi doğrultusunda, Belediyenin maruz kalacağı mali ve hukuki sıkıntıların giderilmesi amacıyla, Yüklenici firmaların da muvafakati ile yapıldığını, Belediyenin talebi ve yüklenici firmanın muvafakati sonrası, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca Belediyeye ait olan bağımsız bölümlerin erken satışı ile, satış bedelinin %50’si ve ödenen taksit tutarları itibariyle yaklaşık … TL’nin, şartnamede belirlenen süreden bir yıl önce Belediye kasasına girdiğini,

Süresinden önce elde edilen bu kaynağın, proje üzerinde ortaya çıkan hacizlerin kaldırılmasında ve diğer borçların ifasında kullanıldığını, bu sayede ödenecek faiz, yargılama gideri vb. kamu zararlarının önüne geçildiğini ve kamu kaynağı oluşturulduğunu,

1132 adet konut ve işyerinden oluşan bu büyük projenin yarım kalması önlenerek ekonomiye kazandırılması ve böylece tamamlanan proje gelirlerinin de Belediye hesaplarına aktarılmasının sağlandığını,

Temyize konu Sayıştay ilamının karar sürecinde bu hususun dikkate alınmamış olmasının eksik incelemeye ve yanlış değerlendirmeye sebebiyet verdiğini,

9-) Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin uygulama süreci devam ederken, Yüklenici ortaklığın muvafakati alınır alınmaz bir an evvel Belediyeye kaynak yaratmak amacıyla proje kapsamındaki 390 konut ve 3 adet işyerinin toptan satışının, Projenin ikinci ihalesi olarak işleme konulduğunu, yapılan bu ihalede en uygun teklifin, inşaatın yapımını da üstlenmiş bulunan ve inşaata devam etmekte olan ... Şti. - ... Şti. Adi Ortaklığınca verildiğini ve ihale şartnamesinde belirtildiği üzere yarısı peşin yarısı 24 ay taksitli olarak … TL’ye adı geçen firmalara ihale edilerek sözleşme akdedildiğini,

10-) Bu ihalenin, tarafına yönelik iddialar ile savunmasına esas hükümleri;

Kamu zararının doğumuna dayanak gösterilen, ihale şartnamesinin 12/b maddesi:

“b- ihalenin, toptan taksitli yapılması halinde alıcı, satış bedelinin % 50’sini şartnamenin 6. maddesinde belirtilen K.D.V, ilan bedeli, ve diğer giderleri (Tapu harçları hariç) peşin olarak Ödeyecektir. Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 (yirmi dört) ay içinde 24 eşit taksitte ödenecek olup ödemelere aylık TÜFE farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki ayın taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen taksite vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak ödemeler süresi toplam 24 ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara aylık % 10 (yüzde on) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında ihale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak geçici teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (yirmi dört) ay içerisinde tamamlanmaması halinde, alıcının teminatının tamamı irat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış kararı iptal edilecektir.

Taşınmaz üzerinde ihaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içerisinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözülecektir. Bu aşamada ihale bedeli ya da taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkansız hale gelmesi durumunda ihale Encümen kararı ile feshedilecektir. İhalenin feshedilmesi ile birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz. (Yargı kararları hariç) ”

Sözleşmenin 3. maddesi:

“Yüklenici, ihale şartnamesinin 12. Maddesine göre ihalenin yükleniciye tebliğ tarihi olan 24.04.2007’yi takip eden 30 gün içinde (23.05.2007 son tarih) İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı veznelerine veya banka hesaplarına;

Satış bedelinin %50 sini, şartnamenin 6. maddesinde belirtilen KDV, ilan bedeli ve diğer giderleri (Tapu harçları hariç) peşin ödeyecektir.

Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 (yirmidört) ay içinde 24 eşit taksitte ödenecek olup ödemelere aylık TÜFE farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki ayın taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen taksite vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak ödemeler süresi toplam 24 ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara aylık % 10 (yüzde on) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında ihale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak geçici teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (yirmi dört) ay içerisinde tamamlanmaması halinde, alıcının teminatının tamamı irat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış kararı iptal edilecektir.

Taşınmaz üzerinde ihaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içerisinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözülecektir. Bu aşamada ihale bedeli yada taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkansız hale gelmesi durumunda ihale Encüman kararı ile feshedilecektir. İhalenin feshedilmesi ile birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz. ”

hükümlerini ihtiva ettiğini, İlamda değerlendirmeye alınmayan önemli bir hükmün ise; sözleşmenin 7. maddesinin “Bu Sözleşmenin herhangi bir maddesinde değişiklik yapılmak istendiği veya madde iptal edilmek istendiği takdirde tarafların karşılıklı mutabakatı ile sözleşmede yazılı olarak değişiklik yapılabilir.” açık hükmünü ihtiva ettiğini,

11-) Sözleşmeyi takiben, alıcı firma tarafından % 50 satış peşinatı ödendiğini ve sözleşme peşinatını takiben, Haziran-Ekim 2007 aylarına ilişkin taksitlerin, alıcı firma tarafından zamanında ödendiğini,

Bu ödemeler sonrasında, alıcıya devri yapılacak bağımsız bölümler üzerinde, bir kısmı Çankaya Belediye Başkanlığının alacakları, bir kısmı ise üçüncü şahıs alacakları ile ilgili olmak üzere çeşitli takyidatlar/haciz şerhlerinin mevcut olduğunu,

Özellikle, Çankaya Belediyesinin alacağı, 6183 sayılı AATUHK uyarınca takibe konulduğundan, anılan Kanunun 73 üncü maddesinin “Borçlu, alacaklı amme idaresinin muvafakatini almaksızın hacizli mallarda tasarrufta bulunamaz. Haczi koyan tahsil dairesi buna aykırı hareketin cezayi mucip olduğunu borçluya ihtar eder.” hükmü gereği bu haczin varlığı sırasında hacze konu taşınmazların devir ve temlikinin mümkün olmadığını,

Bu sebeple, alıcı adi ortaklığın ödediği taksitler karşılığı bağımsız bölümlerin devirleri gerçekleştirilemeyerek sözleşmenin tarafı olan Büyükşehir Belediyesinin bağımsız bölümlerin devir imkansızlığı içine düştüğünü,

12-) Belirtilen bu devir imkansızlığı yanında, İdari Yargı yerinde açılan davalardan … 3. İdare Mahkemesinin 2007/73 Esas sayılı dosyasında yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 25.09.2007 günlü (sözleşmeden kısa bir süre sonra ve taksitlerin düzenli ödendiği bir tarihtir) raporda, satışa konu bağımsız bölümlerin üzerinde bulunduğu taşınmazları kapsayan imar planlarının iptali yönünde görüş belirtildiğini, İdari Yargı yerinde meydana gelen bu gelişmeler nedeniyle Belediyenin, taksitlerini aldığı bağımsız bölümlerin tapularını verememe imkansızlığı yanında, önemli bir başka hukuki açmazla daha karşı karşıya kaldığını,

Şöyle ki; Belediye Başkanlığının ihale ve sözleşme sırasında sözleşmelerin konusu olan inşaatın yapımını ruhsata bağlattığını, bu yönüyle alıcısına ayıpsız daireler satıldığına, İdari Yargı yerinden, inşaat ruhsatlarının veya bu ruhsatların verilmesine esas imar planlarının yürütmesinin durdurulması veya iptali yönünde bir karar çıkması halinde, satışı yapılan bağımsız bölümlerin ruhsatsız-ayıplı daireler haline geleceğini, Belediye Başkanlığının, sözleşme edimini hiçbir suretle yerine getiremeyeceğini,

13-) İdari Yargı yerinden çıkabilecek bir iptal veya yürütmenin durdurulması kararının ortaya çıkaracağı bu olumsuzluğun giderilmesinin tek yolunun, yapım ve satım ihalelerine konu inşaatların, müktesep hak teşkil edecek şekilde yapımlarının tamamlanabilmesi olduğunu,

İdari davalara Belediye Başkanlığı yanında müdahil olarak katılan yüklenici-alıcı firmaların inşaatı hızlandırarak Aralık-2007 tarihi sonu itibariyle yüklenimleri altındaki tüm inşaatların kabasını bitirip çatısını kapattıklarını,

20.11.2007 tarihinde (bu tarih alıcı firmaların taksit ödemelerinin ertelenmesini istedikleri tarihten birkaç gün sonrası, Encümen kararının alınmasından 15-16 gün öncesidir) … 3. İdare Mahkemesinin 2007/1369 Esas sayılı dosyasından, satışa konu bağımsız bölümleri kapsayan .. Belediye Meclisinin 14.01.2005 gün ve 218 sayılı Kentsel Dönüşüm İlan Kararı ile buna bağlı 1/5000, 1/1000 ölçekli imar planlarının ve bunlara dayalı olarak verilmiş bulunan 18.06.2006 günlü inşaat ruhsatının yürütülmesinin durdurulması kararının çıktığını,

Verilen bu yürütmeyi durdurma kararında, inşaatların gelinen seviyesi ile hakkı müktesebi korunmuş ve eski ruhsatların yürütülmesinin yanında yapılmış inşaat seviyesi itibariyle yeni ruhsata bağlanması kararının yer aldığını, Kararın İdarece resmen tebliğini izleyen yasal süre içerisinde, alıcı- yüklenici firmalar yapıma ve satışa konu dairelerin inşaat seviyesini, mahkeme kanalıyla tespit ettirdiğini, bu seviye itibari ile inşaatların yeni ruhsatlara bağlandığını,

14-) Yaşanan ve belgelenen bu süreç içerisinde, alıcı firmanın, taksitlerinin faizsiz olarak ertelenmesi talebinin değerlendirildiği tarihte, Belediye Encümeninin karşısındaki hukuki ve fiili tablonun aşağıdaki şekilde olduğunu,

Projenin 1. ihalesi hükümleri gereği, Belediyeye kat karşılığı yapılan bağımsız bölümlerin, Belediyeye erkenden finansman kaynak yaratmak amacıyla, yüklenici firmanın muvafakati ile, şartnamede zorunlu kılınan 12 aylık süre beklenmeden satışa çıkarıldığını, Belediyeye ciddi miktarlarda kaynak yaratıldığını, kamu borçlarının ödenmesi ve projenin tamamlanmasının sağlanması yoluyla kamu yararı sağlandığını,

Büyükşehir Belediye Başkanlığına ait ve kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak yapılmakta olan … adet konut ve … adet işyerini satın alan firmaların, satış bedelinin %50’sini ve 24 taksitin 5’ini, vadesinde hiçbir gecikmeye mahal vermeksizin ödediklerini,

Peşinatı takiben ödenen 5 taksitin karşılığı olan bağımsız bölümlerin tapuları üzerindeki hukuksal sorunların, Belediye tarafından çözüleceği yönündeki sözleşme hükmüne rağmen sorunların çözülemediğini ve alıcı firmalara devrin gerçekleştirilemediğini,

Bu türlü gecikme ve imkansızlık sonucu, alıcılar nezdinde doğacak zararların (daireleri alıp satamamaları nedeniyle borçlarını ödemek üzere kredi faizi ödemeleri vb. zararları) Belediyeden talep edemeyeceklerine ilişkin bir hükmün bulunmadığını,

Diğer bir anlatımla, Belediyenin, madde hükmüyle açıkça üstlendiği “sorunları çözme yükümlülüğü” karşısında, alıcıların uğrayacakları ve ne büyüklükte olacağı belli olmayan bir zarar iddiası ile karşı karşıya kalabileceğini,

Belediyenin, taksitlerini aldığı veya almaya devam edeceği bağımsız bölümleri, alıcısına devirdeki imkansızlığı, sözleşmedeki makul sürede aşamaması halinde geriye tek bir seçeneğinin kaldığını,

O da, Belediye Encümeninin sözleşmeyi feshetmesi ve aldıklarını iade etmesi olduğunu, sözleşmeye göre Belediyenin başka bir seçeneğinin bulunmadığını,

İdari Yargı yerinde verilen 20.11.2007 tarihli yürütmeyi durdurma kararının, karara konu Kentsel Dönüşüm ve buna bağlı tüm ölçeklerdeki imar plan kararlarının ve yine bunlara bağlı ruhsatlandırma yolundaki idari kararların yasal düzenlemelere uygun olmadığı esasına dayandığını,

Ancak mahkeme kararı alınırken, yürütülmesi durdurulan kararlardan hak kazanan 3. şahısların (yüklenici ve alıcı sıfatıyla önceki ruhsatlara dayalı konutları alan firmaların) kazanılmış haklarının korunduğunu, inşaatlara mevcut seviyesine göre ruhsat verilmesi yönünde karar açıklandığını, bu kazanılmış hakkın alıcı firmalara ait olduğunu,

Fesih halinde, Belediye Başkanlığının kendi idari işlemi kendisi açısından kazanılmış hak oluşturmayacağından, fesih sonucu geri alınacak bağımsız bölümlerin ruhsatlarının hükümsüz hale geleceğini,

Bu durumda, Belediye Başkanlığının satış bedeli olan … TL’yi iade edeceği gibi, elinde ruhsatı iptal edilmiş, ayıplı, tekrar satış olanağı ortadan kalkmış … adet konut ve … adet işyeri kalacağını,

• Belediyenin fesih yoluna başvurmaması halinde ise, bu defa alıcı firmaların sözleşmeyi fesih ile menfi zararını veya sözleşmenin ifası ile müspet zararını talep hakkının Borçlar Kanunu hükmü gereği doğacağını, zira, sözleşme ile Belediyeye “sorunları çözme yükümlülüğü” getirildiğini,

15-) Belediye Encümenin de, önüne gelen erteleme talebini değerlendirirken tüm bu koşulları ve sözleşmenin 7 nci maddesindeki “Bu sözleşmenin herhangi bir maddesinde değişiklik yapılmak istendiği veya madde iptal edilmek istendiği takdirde tarafların karşılıklı mutabakatı ile sözleşmede yazılı olarak değişiklik yapılabilir.” açık hükmünü dikkate alarak, Belediyenin uğrayacağı tarifi ve tahmini imkansız zararları önlemek adına 06.12.2007 günlü kararını vermiş olduğunu,

16-) Konu ile ilgili olarak, şartnamenin 12/b ve sözleşmenin 3 üncü maddesi çerçevesinde, TÜFE hesabına dayalı … TL tutarlı kamu zararından bahsedildiğini, TÜFE’ye dayalı vade farkının, taksit dönemi nedeniyle kamu alacağının cari piyasa karşısında değerinin korunması ve kamu zararı doğmaması nedeniyle getirilmiş bir alacak türü olduğunu,

Ancak yukarıdaki bölümlerde belirtilen ve doğma ihtimali çok yüksek olan kamu zararı karşısında bunun terki yoluyla yapılan bir işlemin, özünde kamu zararı olarak ortaya çıkmadığını tam aksine, kamu kaynaklarını koruyucu bir terk niteliği taşıdığını,

17-) Yine, “… Bulunan … Adet Konut ve … Adet İşyerinin Satışı” işine ilişkin ihalenin, 29.09.2005 tarih ve 25951 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik” hükümleri çerçevesinde yapıldığını,

Bu sebeple, Belediye Encümeninin kararının ve Belediye işlemlerinin, söz konusu Yönetmelik ve imzalanan sözleşme hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesinin zaruri olduğunu,

18-) Söz konusu satış işlemi sonucu düzenlenen sözleşmenin, yanlardan her birini zorunlu olarak alacaklı ve borçlu kıldığını, Borçlar Hukukunda tam karşılıklı sözleşme diye adlandırıldığını,

Sözleşme ile …. Şti. - …. Şti. Adi Ortaklığı satın aldığı toplam … adet bağımsız bölüme ilişkin toplam … TL’lik satış bedelini sözleşmenin 3 üncü maddesinde belirtilen şekilde … Belediyesine ödemeyi (Borç), karşılığında ise satış bedelini ödediği bağımsız bölümlerin (Konut ve işyeri) tapu devrini … Belediyesinden almayı (Alacak); … Belediyesi ise satış bedelini sözleşmenin 3 üncü maddesinde belirtilen şekilde ... Şti. - ... Şti. Adi Ortaklığından tahsil etmeyi (Alacak), karşılığında ise satış bedelini tahsil ettiği bağımsız bölümlerin (Konut ve işyeri) tapu devrini ... Şti. - ... Şti. Adi Ortaklığına yapmayı (Borç) kabul ve taahhüt ettiğini,

Ortaklık 23.10.2007 tarihi itibariyle … Belediyesine yaklaşık … TL ödediği halde … Belediyesinin, 3. şahıslara olan borçları nedeniyle taşınmaz üzerine konulan hacizler dolayısıyla satış bedelini tahsil ettiği miktar kadar bağımsız bölümün (Konut ve işyeri) tapu devrini Ortaklığa yapamadığını,

Üretici veya satıcı firmalardan konut veya işyeri satın alan gerçek ve tüzel kişilerin, bedelini ödedikleri konut/işyerine ait tapu kaydının üzerlerine geçirilmesini talep edeceklerinde, bu hususu satış şartı olarak öne süreceklerinde tereddüt bulunmadığını,

Bedeli ödenen bağımsız bölüme (Konut/İşyeri) ait tapu devrinin … Belediyesinden alınamaması durumunun, konut/işyeri yapımı ve satımı faaliyeti ile iştigal eden Adi Ortaklığa, … Belediyesinden satın aldığı konut/iş yerlerini, gerçek ve tüzel kişi müşterilerine satma konusunda sıkıntı ve zorluk yaşatacağının, bu hususun da Adi Ortaklığı, sözleşmeden kaynaklanan borcunu, sözleşmede yazılan şekilde ve de vadesinde ödemek maksadına yönelik olarak finans kurumlarından faiz karşılığı kredi kullanmak zorunda bırakacağını,

19-) Türk Medeni Kanununun 2 nci maddesinde; “kişilerin haklarını kullanırken ve edimlerini yerine getirirken dürüstlük ve iyi niyet kurallarına uymak zorunda oldukları”,

818 sayılı Borçlar Kanununun 74 üncü maddesinde;

“Ecel meşrut olmadığı veya işin mahiyetinden anlaşılmadığı takdirde borcun heman ifa ve derhal icrası talep olunabilir.”, 81 inci maddesinde;

“Mütekabil taahhütleri muhtevi olan bir akdin ifasını talep eden kimse, akdin şartlarına ve mahiyetine nazaran bir ecelden istifade hakkını haiz olmadıkça kendi borcunu ifa etmiş veya ifasını teklif eylemiş olmak lazımdır. ”,

6098 sayılı Kanunun 98 inci maddesinde;

“Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede, taraflardan birinin borcunu ifada güçsüzlüğe düşmesi ... sebebiyle diğer tarafın hakkı tehlikeye düşerse bu taraf, karşı edimin ifası güvence altına alınıncaya kadar kendi ediminin ifasından kaçınabileceği”,

112 nci maddesinde; “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür”, ve 114 üncü maddesinde; “Borçlunun, genel olarak her türlü kusurdan sorumlu olduğu” hükümlerinin bulunduğunu,

Medeni Kanunun 2 nci maddesi ile Türk Borçlar Kanununun 98 inci maddesi hükümlerinden hareketle, … adet bağımsız bölümün satış bedeline karşılık Adi Ortaklıktan yaklaşık … TL tahsil eden … Belediyesinin, yaptığı tahsilatın karşılığı miktar kadar bağımsız bölümün tapu devrini Adi Ortaklığa yapma borcunu yerine getirmeden satış bedelinin geri kalan kısmını talep etme hakkı bulunmadığını, … Belediyesinin üçüncü kişilere olan borçları dolayısıyla üçüncü kişilerin … Belediyesince Adi Ortaklığa satılan taşınmazlar üzerine haciz işlemi tesis etmesi nedeniyle bedeli ödenen bağımsız bölümlere (Konut ve işyeri) ait tapu kaydının 6183 sayılı AATUHK'nun 73 üncü maddesi hükmüne istinaden Adi Ortaklığa devredilememiş olması işleminde kusurun … Büyükşehir Belediyesine yükleneceğini,

Sözleşme ve şartnamede yazan ve alıcıyı taksitlerin ödenmesi konusunda bağlayan hükümlerin Belediyece tapu devirlerinin yerine getirilmediği müddetçe kanun önünde bir öneminin olmadığı gerçeği de göz önüne alınarak alıcının taksit ödemelerinin ertelenmesine ilişkin talebinin, Belediye Encümenince kabul edilerek karara bağlandığını,

Aksi halde, sözleşme hükmü gereğince makul sürede sorunları çözmekle yükümlü olan Belediyenin temerrüde düşeceğini ve alıcı firmanın, 818 sayılı Kanunun 82’nci maddesinde yer alan “Mütekabil taahhütleri muhtevi olan bir akitte akitlerden birinin borcunu edadan aciz olması ve bilhassa iflas veya aleyhindeki haczin neticesiz kalması sebebi ile diğer tarafın hakkı tehlikeye düşerse, bu taraf lehindeki borcun ifası temin edilinceye kadar kendisine terettüp eden borcun ifasından imtina ve talebi üzerine bu teminat münasip bir müddet içinde verilmediği surette akti feshedebilir.” hükmünü işletmek suretiyle sözleşmeyi feshettiğinde Belediyenin, yukarıda detaylıca açıklandığı gibi, ciddi zararlara uğrayacağını,

Dolayısıyla, … Belediye Encümeninin, Adi Ortaklığın 12.11.2007 tarih ve PARKVADİ/2007-13 sayılı yazısına istinaden 06.12.2007 tarih ve 1075/4913 sayılı kararla,

"Tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesine" ilişkin kararının, belediyelerinin kusurlu eyleminden kaynaklanan Adi Ortaklık nezdinde oluşmuş/oluşacak zararları mahkeme masrafları ile birlikte ödemek zorunda kalmamak maksadına yönelik olduğunu, sözleşmenin 7 nci maddesi hükmünün bu değişikliğe imkan tanıdığını,

20-) Belediye Encümenince verilen bu erteleme kararının Borçlar Hukukuna ve mevzuata uygun olduğu, ilamı tesis eden Sayıştay Dairesince de teyit edildiğini,

Şöyle ki; temyize konu ilamda taksit ödemelerinin ertelendiği bu sürede kesilmediği iddia edilen vade farkı (gecikme cezası) için kamu zararı oluşmadığından “ilişilecek husus bulunmadığına” kararının verilmesinin, erteleme kararının bir bütün olarak hukuka ve mevzuata uygun olduğunun teyidi anlamına geldiğini,

21-) Dairenin … TL’lik bu tazmin kararında, konuyu “Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmelik” ve Sözleşme hükümleri çerçevesinde değerlendirmemiş olmasından kaynaklandığını,

Zira satış işlemi sonucu düzenlenen Sözleşmenin 7 nci maddesinde; “Bu sözleşmenin herhangi bir maddesinde değişiklik yapılmak istendiği veya madde iptal edilmek istendiği takdirde tarafların karşılıklı mutabakatı ile sözleşmede yazılı olarak değişiklik yapılabilir.” açık hükmünün bulunduğunu,

Belediye Encümenin bu sözleşme hükmüne istinaden geri kalan taksitlerin tapu devrine ilişkin sorunların giderilip taksit ödemelerinin tekrar başladığı tarihe kadar vade farkı uygulanmamasına karar verdiğini, ilamda iki yılı aşkın bir süre taksit ödemelerine ara verilmesi nedeniyle değer kaybının önlenmesi için TÜFE farkı uygulanması gerektiğinden bahsedildiğini ancak bu iki yılı aşkın süre zarfında ihale bedelinin %61’ine tekabül eden yaklaşık … TL. bedelin ödendiğini ve bu bedelin Belediye tarafından faizsiz olarak kullanılmış olduğunu, bu kaynak kullanılarak kapatılan Belediye borçları sayesinde faiz, yargılama gideri vb. masraflardan Belediyenin kurtulduğunun göz ardı edildiğini,

22-) Belediye Encümeninin bu şekilde bir işlem tesis etmiş olmasında, iki yılı aşkın süre zarfında zamanında ödenmiş ihale bedelinin %61’ine tekabül eden tutarın Belediye tarafından faizsiz olarak kullanılmış olmasının, tapu devrine ilişkin sorunların bu süre zarfında Belediyece çözülememiş olmasının ilgili taşınmazları 3. kişilere satacak olan alıcının ticari itibarının etkilenmesi, bu sorunların çözülememiş olmasının bütün bir projeye prestij kaybettirmiş olması, Belediyenin istemeden sebebiyet verdiği bu olumsuz durumlar nedeniyle alıcı firmanın yukarıda değinilen madde hükümleri çerçevesinde daha fazla bir yasal talepte bulunmasının önlenmek amacını taşıdığını belirterek 6085 s. K., 4721 s. K., 5393 s. K., 5018 s. K., 818 s. K., 6098 s. K. ve ilgili diğer mevzuat çerçevesinde verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Sorumlu, üst yönetici olduğunu, üst yönetici harcama yetkilisi olmadığı için Belediye Başkanı olarak 5018 sayılı yasaya göre mali bir sorumluluk yüklenemeyeceğini, bu konuda Sayıştay Genel Kurulu’na da kararı bulunduğunu, bu nedenlerden dolayı sorumlu tutulmaması gerektiğini,

Taksitle yapılan vadeli satıştan vade farkı almamaktan dolayı kamu zararına sebebiyet verilmediği aksine kamuya ciddi miktarda kaynak sağlandığı,

Belediyenin taksitlerini aldığı ve almaya devam edeceği bağımsız bölümleri alıcısına devir imkansızlığı doğmuş, sözleşmeyi fesh etme ve aldıklarını iade etme seçeneği oluşmasına rağmen bunu uygulamakla mahkemenin 3. şahısların kazanılmış haklarının korunacağı yönündeki kararı ile de fesih durumunda kazanmış hak alıcı firmalara ait olduğundan, ruhsatlar hükümsüz hale geleceği için fesih işleminde de birçok zararlar doğacağından" alıcı firmalarla sözleşmenin 7 nci maddesindeki mutabakat çerçevesinde işlem yapılarak idarenin olması muhtemel birçok zararını önlediği,

Bu nedenlerden dolayı ilişilecek bir hususun bulunmadığına karar verilmesi ve tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmekledir. 

Şartnamenin 12 nci maddesi uyarınca peşinat dışındaki bakiye kalan satış bedeline ilk ödeme tarihinden itibaren aylık TÜFE vade farkı uygulanacağı hükmüne istinaden 2011 yılında yapılan taksitli geri ödemelerde peşinatın ödeme tarihinden itibaren TÜFE oranlarının kümülatif olarak aylık vade farkı alınması gerekirken bu tarihin esas alınmaması sonucu neden olunan kamu zararının sorumlularından tahsili gerekliğinden talebin red olunarak Daire kararının korunması uygun bulunmakla beraber sorumlunun konu ile ilgili özel bir illiyet bağının tespitinin yapılmadığı göz önüne alınarak,

5018 sayılı Kanun ve Sayıştay Genel Kurulu kararları doğrultusunda mali sorumluluğun bulunmadığı yönünde karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.

106-181 sayılı ek ilamı Encümen üyeleri olarak temyiz eden 40630 nolu dosya ile …, 40631 nolu dosya ile …, 40632 nolu dosya ile …, 40633 nolu dosya ile …, 40634 nolu dosya ile …, 40635 nolu dosya ile …, 40637 nolu dosya ile …, 40638 nolu dosya ile …’ın temyiz dilekçeleri, 40677 nolu dosya ile temyiz talebinde bulunan üst yönetici …’in esasa ilişkin itirazları ile aynıdır.

40636 nolu dosya ile 106-181 sayılı ilamı temyiz eden ve ilamda Emlak ve İstimlak Daire Başkanı olarak sorumlu tutulan … temyiz dilekçesinde özetle;

Belediye Meclisinin 15.04.2005 gün ve 1030 ve 1031 sayılı kararı doğrultusunda ve Belediye Encümeninin 22.03.2007 tarih ve 236/1144 sayılı kararı ve Başkanlık Makamının 01.03.2007 tarih ve 2049 sayılı kararı ile ihalesinin yapılmasına karar verilen …, … mülkiyeti Belediyeye ait konut ve işyerlerinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre mülkiyet satışlarının yapılması ve ihalesi yapılarak yüklenici firmanın ihale bedelinin 1/2'si peşin kalan ödemelerin taksitlerinin başlatıldığını,

Görevde olmadığı dönemde;

a-Emlak ve İstimlak Daire Başkanı olarak görev yapmadığı ve …’un görev yaptığı dönemde, yüklenici ortak girişimin işin süresi içerisinde Belediyenin borçlarından kaynaklanan hacizler, imar planı ve parselasyona ilişkin yürütmeyi durdurma ve iptal kararları nedeni ile inşaatları yapamaz hale geldiği, bedelini ödediği gayrimenkullerin devrini alamadığı ve iş yapamaz hale geldiği gerekçesi ile söz konusu eksiklikler giderilinceye kadar ödeme süresinin ertelenmesi talebinde bulunduğunu,

Konuyu değerlendiren Belediye Encümenin; 06.12. 2007 tarih ve 1075/4913 sayı ile yargı kararları ve adli icra işlemlerinden kaynaklanan nedenlerle Yüklenicinin mağdur olduğu ve projenin devam edilemez hale geldiği gerekçesi ile taksitlerin ertelenerek projenin devam ettirilmesi, daire ve iş yeri alan yüzlerce kişinin mağdur edilmemesi, Belediyenin öngörülmeyen tazminat ve yükümlülüklerle karşılaşmaması için ödemelerin durdurulmasına yönelik karar aldığını,

Bu dönemde söz konusu ihale ile ilgili olarak daire tapularının da tarafından verilmediğini, o dönem görev yapan daire başkanı tarafından verildiğini,

İlgili daire başkanı döneminde tapuların verildiği ve söz konusu taksit ötelemesinin yapıldığı düşünüldüğünde varsa sorumluluğun bu dönemde görev yapan daire başkanı ve üst yöneticiler ile o dönemdeki encümen üyelerinde olduğunu,

Sayıştay Kanununda temyiz sebeplerinden biri olan kanuna aykırılık ilkesinin burada gerçekleştiğini,

Söz konusu ilamın 13 üncü sayfasının sondan 2. paragrafında belirtildiği üzere ihale şartnamesinde "ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcıya devir edilecektir." hükmünün sözleşmenin 4 üncü maddesinde bulunduğunu,

Tarafınca devir edilmiş hiç bir tapu bulunmadığı halde bu dönemden sorumlu tutulması ve bu dönemdeki ilgililerin sorumlu tutulmamasının kanuna aykırılık ve yetki aşımı anlamına geldiğini,

Görevde olmadığı dönemde sorumlu olarak gösterilmesinin Medeni Kanunun 2’nci maddesindeki iyi niyet kuralı gereği hukuken ve ahlaken anlaşılamadığını,

b-Daire Başkanı Olarak 25.12.2009 tarihinde atamasının yapıldığını, taksit ödemelerinin durdurulduğu 06/12/2007 tarih ve 1075/4913 sayılı Belediye Encümeni kararı alındığı süreler içerisinde görevde olmadığının dikkate alınması gerektiğini,

Yine 18/02/2010 tarihinde Mülkiyet devrini kısıtlayıcı unsurlar ortadan kalktığından ödemelerin başlamasına yönelik Encümen kararının ilgilisine tebliğ edildiğini, ilgilisinin 08/03/2010 tarihli dilekçesi ile satışı yapılıp tapuları verilmiş olan gayrimenkullerde hacizlerin kalktığını ancak 41 adet gayrimenkulde tedbir olduğunu belirterek bu kısıtlayıcı unsurun kaldırılana kadar taksitlerin dondurulması talebini Belediye Encümenine iletmiş olduğunu ve Belediye Encümenince 25/03/2010 gün ve 342/900 sayılı kararın iptal edildiğini,

Satışı yapılan daire, sosyal tesis, restoranın 7050/43(44) nolu parsel ile ilgili imar planlarının … ve diğerleri tarafından açılan davada … 3.İdare Mahkemesince 2007/905 E, 2008/1343 K sayılı kararı ile 14.07.2008 tarihinde iptal edildiği, 10.04.2009 tarihinde de Danıştay 6.Dairesinde 2008/10263 E, 2009/3615 K sayılı kararı ile onaylandığı, Mahkeme kararları gereği davacıların hisselerinin satışı yapılan konut, restoran, sosyal tesisin bulunduğu alana taşınması zorunluluğunun ortaya çıktığını, davacılar tarafından yargı kararlarına uyulması için şikâyet yoluna gidildiği yine aynı davacılar tarafından, Belediyece söz konusu davacıların hisselerinin kamulaştırılması amacıyla 06.03.2008 tarih ve 336/1097 sayılı Belediye Encümen kararının iptaline yönelik açılan davada, … 15. İdare Mahkemesince 2009/1505 E, 2009/1691 K nolu kararı ile 30.12.2009 tarihinde iptaline karar verildiğini,

Bu kararın Danıştay 6.Dairesinin 2010/5314 E, 2014/445 K sayılı kararı ile 29.01.2014 tarihinde onaylandığını,

Yine aynı davacılar tarafından satışı yapılan alanın 76340/8 nolu parselasyon planına ilişkin açılan davada … 11.İdare Mahkemesinin 2008/2413 E, 2009/475 K sayılı kararı ile 07.04.2009 tarihinde söz konusu parselasyon planının iptaline karar verildiğini,

Ayrıca bu iptaller sonrası kentsel dönüşüm sınır onayı yapılmış ve … 15.İdare Mahkemesinin 2008/1316 E, 2009/1631 K sayılı karar ile … Kentsel Dönüşüm ve Gelişim Proje Alanının uygulamasının devam etmesinin, projenin tamamlanmış olmasının ve konut satışlarının 3.şahıslara yapılmış olmasının ve dolayısıyla tüm bu işlemlerin 3. şahıslar açısından kazanılmış haklar doğurmasının, yapılan işlemlerin hukuksuzluğunun göz ardı edilerek yaratılan fiili durumun kabul edilmesini ve açıkça hukuka, şehircilik ilkelerine ve kamu yararına aykırı olan uygulamaların bir zorunluluk olarak yasallaştırılması gerekmediğini belirterek Mahkeme kararında …Kentsel Dönüşüm Gelişim Plan Sınırın iptaline karar verdiğini,

Söz konusu yargı kararları sonucunda satışı yapılan alanın imar plansız, parselasyon plansız ve satışı yapılan alanın mülkiyeti satış ile ilgisi olmayan eski kadastro parseli maliklerine dönüşünün yasal gereklilik haline geldiğini ve ayrıca aynı davacılar tarafından 41 adet gayrimenkule tedbir koydurularak satış işlemi hukuken tapular verilemediğinden gerçekleştirilemez hale geldiğini,

Bu süreç içerisinde yeni yapılan 1/5000-1/1000 ölçekli imar planları ve parselasyon planları mahkeme kararlarına uygun hale getirilmiş ve davacıların hisseleri 13.12.2011 tarihinde kamulaştırılarak söz konusu satışı yapılan daire, sosyal tesis, restoranın bulunduğu alandaki 3.şahıs hisselerinin belediyeye geçmesinin sağlandığı ve davacıların açmış olduğu tedbir ile ilgili dava teminat mektubu verilerek tedbir kararının kaldırıldığını ve yapılan bu satışın hukuken uygulanabilir hale geldiğini,

Daire Başkanı olarak görev yaptığı dönemde satış ile ilgili bu hukuki imkansızlığın ortadan kaldırılarak satış ile ilgili ödemelerin yükleniciye yaptırıldığını bu durumun Sayıştayca hiç değerlendirilmediğini,

Mahkeme kararları ile satışı yapılan gayrimenkullerin hukuki durumunun çözülmesini müteakip (tapuda tedbir kalkmasına) duran taksit ödemelerinin süre geçirilmeden başlatıldığını, tarafına bu işten dolayı bir kusur atfedilemeyeceğini,

Benzer konularda dilekçe ekinde sunulan … 9.İdare Mahkemesinin 2015/267 E, 2015/1119 sayılı kararı, … 5.İdare Mahkemesi 2004/1065 E, 2004/1734 sayılı kararı ve Danıştay 6.Dairenin 2005/3676 E, 2007/5380 K sayılı kararlarında imar planı tadilatlarına ilişkin değişiklik yapma yetkisinin Belediye Meclisine ait olduğu, Belediye Meclisine sunulmadan ilgili birim tarafından reddedilmesinin hukuka uygun olmadığının belirtildiğini,

… 16.İdare Mahkemesinin 2014/1379 E, 2015/726 K sayılı kararında sosyal kültürel tesis alanı olarak belirlenen gayrimenkulün kamulaştırmasına ilişkin … Büyükşehir Belediye Başkanlığına yaptığı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin başvuru Encümene havale edilmeden reddedildiğinden dolayı iptaline karar verildiğini,

… 5.İdare Mahkemesinin 2013/724 E, 2015/849 K sayılı kararında, kesinleşmiş ve tapuda tescil edilmiş parselasyon planında değişiklik talebinde bulunulmuş, ilgili daire başkanlığının red talebi üzerine mahkemece talebin Encümence değerlendirilmediğinden bahis ile iptaline karar verildiğini,

Örnek yargı kararlarından da anlaşılacağı üzere Daire Başkanlıklarınca ihale yapıp sonuçlandırmaya yetkili makam Belediye Encümeni olduğundan dolayı talebin Encümene iletilmeden reddedilmesinin dava konusu olduğu,

Resmi Kurumlarda işlemlerde süreklilik ilkesinin unutulmaması gerektiğini, Yasalarda aksine bir düzenleme bulunmadıkça idare hukukunun önemli ilkelerinden birisi olan yetki ve usulde paralellik ilkesi uyarınca bir işlemin tesisinde uygulanan yetki ve usul koşullarının aynı işlemin geri alınması, kaldırılması işlemlerinde ve tersi işlemin yapılmasında da aynen uygulanmasının zorunlu olduğunu,

07/04/2010 tarihinde … 2.Asliye Hukuk Mahkemesince 2009/36 Esas nolu kararı ile 7050 ada 43 nolu parsellerdeki taşınmazın 3. şahıslara satış ve devrinin engellenmesi ile ilgili 25.08.2008 tarih ve 19519 yevmiye nolu tedbir kararı kalktıktan sonra idaremize tebliğinden itibaren yükleniciye taksit ödemelerinin 30/04/2010 tarihinde başlayarak 13/02/2012 tarihinde bitirtildiğini (ek tablo),

Sayıştay Başkanlığının 06/08/2012 günlü sorgu konusu … TL için işlemin dayanağı olan 06/12/2007 gün ve 1075/4913 sayılı Encümen kararının iptali için konunun Encümen Başkanlığına iletildiğini, Encümen Başkanlığının da 27.09.2012 tarih ve 1784/4475 sayılı kararı ile ödemelerin yapılması yönünde karar aldığını ve ilgilisine tebliğ edildiğini ve ilgisi tarafından açılan menfi tespit davasında … 13.Asliye Hukuk Mahkemesinde 2012/584 Esas sayılı davada Sayıştay raporunun kesinleşmesinin beklenilmesine karar verildiğini,

Yukarıda belirtilen olumsuzluklara ait yapılan iş ve işlemlerin (plan iptalleri, plan onayları, satış ihalesinin yapılması, ilk ödemelerin durdurulması gibi kararlar) görevde olmadığı dönemde alınmış kararlar olduğunu,

Görevli olduğu dönemde aşağıdaki tabloda belirtilen tarafınca herhangi bir tapu devri yapılmamasına rağmen görevde olmadığı dönemde devir yapılan tapular üzerindeki tedbir kararının kalkması ile Belediye alacağının kendisi tarafından tahsil edildiğini,

Encümene sunum yazısı yazdığı için 06/12/2007 tarihinden itibaren erteleme işlemi ile ilgili varsa sorumluluğunun tarafına rücu edilmesinin açıkça Medeni Kanunun 2.maddesi iyi niyet ilkesine aykırı olduğunu,

… Daire Başkanı olarak görev yaptığı dönemde 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu görevini yaparken kasıt kusur veya ihmalden kaynaklanan mevzuata aykırı bir karar iş veya eylemleri sonucunda kamu kaynağının artışına engel veya eksilmesine neden olunacak bir işlem tesis edilmediğini, eksik olarak alınan kamu alacağının tahsilinin sağlandığını, kendisi tarafından herhangi bir tapu devri yapılmadığını, sorumluluğunun bulunmadığının anlaşılacağını,

Ayrıca, yapmış olduğu incelemede;

c- Taksitle satış bedelinde 24 aylık ÜFE bedelinin ilave edildiği

28.02.2007 tarihli Başkanlık Olur'u ile … adet bağımsız bölüm için peşin ödenmesi halinde … YTL +KDV, Taksitli ödemede ise %50'si peşin kalanı 24 ay TÜFE oranında vade farkı uygulanması halinde … YTL+KDV ile satışa çıkarıldığını, %50'si peşin düşünüldüğünde geri kalan … YTL, 24 ay vadede TÜFE uygulanması halinde gayrimenkulün peşin ve vadeli satış arasındaki fiyat farkı … TL satış rakamına ilave edildiği, mevcut TÜFE miktarının üzerinde bir satış bedeli ile satışa çıkarıldığı, TÜFE'nin hesaba dahil edildiğinin açık olduğunu dolayısıyla satış bedelinin vadeli kısmına TÜFE bedelinin ilave edilerek satışa çıkarıldığının anlaşıldığını,

Bu durum sonucunda da yüklenicinin satış bedelini TÜFE'li olarak Belediyeye ödemiş olduğunu, Kurumun herhangi bir kayba uğramadığını,

Yine; aynı iş kapsamında ihtirazı kayıt ile Sayıştay Başkanlığının 6'ıncı Dairesinin 2010 yılı 140 sayılı ilamında TÜFE miktarının ilam konusu olduğunu, aynı Dairenin 2010 ve 2011 yılları hesapları arasında farklılıklar oluştuğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sorumlu sonradan ilave olarak gönderdiği dilekçesinde aynı iş konusunda 2012 yılına ait 448 sayılı ek ilamda (karar no:342), kendisi hakkında sorumluluk tevcih edilemeyeceğine oy birliği ile karar verildiğini, bu kararın 2010 ve 2011 yılında da emsal alınarak üzerine atılı bulunan tazmin hükmünün kaldırılması talebini tekrar etmiştir.

… Daire Başkanı …’ın temyiz dilekçesine karşı verilen Başsavcılık mütalaasında;

“Sorumlu, yüklenicinin satış bedelinin TÜFE’li olarak idareye ödediğini dolayısı ile herhangi bir gelir kaybının söz konusu olamadığını ayrıca tapu verilmesi tarihinde görevde olmadığından bahisle sorumlu tutulmaması gerektiğini ileri sürerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Şartnamenin 12 nci maddesi uyarınca peşinat dışındaki bakiye kalan satış bedeline ilk ödeme tarihinden itibaren aylık TÜFE vade farkı uygulanacağı hükmüne istinaden 2011 yılında yapılan taksitli geri ödemelerde peşinatın ödeme tarihinden itibaren TÜFE oranlarının kümülatif olarak aylık vade farkı alınması gerekirken bu tarihin esas alınmaması sonucu neden olunan kamu zararının sorumlularından tahsili gerektiğinden ve sorumlu, vade farkı alınmamasına konu kararın alınmasına yol açan kararın alınmasına ilişkin sunumu hazırladığından sorumluluğunun kaldırılmasına ilişkin talebinin de redolunulması gerektiğinden,

Sorumlu talebinin reddolunarak Daire kararının korunması uygun bulunmaktadır.” denilmiştir.

Duruşmada hazır bulunan ve Dairesi adına duruşmaya katılan Av. …, Dairesi ve kendi adına duruşmaya katılan … Büyükşehir Belediye Başkanı … (Üst Yönetici) ve ilamda sorumlu tutulan Encümen üyeleri …, …, …, …, …, …, …, …, … Daire Başkanı … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

29.09.2005 tarih ve 25951 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Belediyelerin Arsa, Konut ve İşyeri Üretimi, Tahsisi, Kiralaması ve Satışına Dair Genel Yönetmeliğin:

“Konut ve işyeri satışı” başlıklı 15 inci maddesinde; “Sosyal konutlar dışındaki konutlar ile işyerlerinin satışı aşağıda belirtilen esaslara göre yapılır:

a) Bedelin tespiti: Satış bedeli, arsa payları dahil olmak üzere kıymet takdir komisyonunca belirlenecek maliyet bedeline en az %5 ilave yapılmak suretiyle belediye encümeni tarafından tespit edilir.

…

d) Satış: Konut ve işyerleri açık artırma usulüyle satılır. Konut ve işyerleri, encümen tarafından önceden belirlenen fiyat üzerinden satışa sunulur ve ihale en yüksek teklifi veren istekli üzerinde bırakılır. Satışa sunulan konut ve işyerine alıcı çıkmaması halinde, yeniden ihaleye çıkarılmaksızın belirlenmiş olan fiyat üzerinden satış yapmaya belediye encümeni yetkilidir. Satışa sunulup da satılmayan konut ve işyerlerinin fiyatları, her yıl günün şartlarına göre yeniden belirlenir.

...

f) Ödeme planı: Konut ve işyeri satışlarında alınacak peşinat tutarı, satış bedelinin %50’sinden az olmamak üzere belirlenir. Kalan miktar en çok 2 yıl içerisinde ve belirlenecek plana göre ödenir. Bu şekildeki taksitli satışlar için belediye meclisince belirlenecek vade farkı uygulanır. Borcun zamanında ödenmemesi halinde sözleşme hükümlerine göre hareket edilir. Konut ve işyerlerinin satışında banka kredisi ve diğer finansman araçlarından yararlanılabilir.”

“Belediye meclisinin yetkisi” başlıklı 16 ncı maddesinde;

“Belediye meclisi, dar gelirli tanımına ilişkin miktarı %25’e kadar artırmaya veya düşürmeye; tahsis ve satışlarda alınacak peşinat miktarlarını ve peşin ödemelere uygulanacak indirim oranını, tahsis ve satışlarda uygulanacak taksit süreleri ile vade farkını, yıllık kira artış oranını, satışlarda uygulanacak grup veya meslek indirim oranını belirlemeye; 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun gereğince belirlenen oranı geçmemek üzere gecikme faizini tespit etmeye yetkilidir.”

“Sözleşme düzenlenmesi” başlıklı 19 uncu maddesinde;

“Arsa, konut ve işyeri tahsis ve satışları ile konut kiralanmasında ilgili kişiler veya kooperatif arasında, tahsis veya satış şartları, arsa, konut ve işyerlerinin kullanım şartları, tahsis ve satışın taksitle yapılması halinde taksitlerin ödeme süresi ve vade farkı, zamanında ödenmeyen taksitlere uygulanacak gecikme faizi ile tahsis veya satışın iptal edilmesi ve diğer hükümler bir sözleşme ile düzenlenir.”

“Yeniden değerleme” başlıklı 21 inci maddesinde;

“Arsa ve konutların tahsis, kiralama ve satışlarında peşinat alındıktan sonra kalan borç miktarı her yıl bir önceki yılın tüketici fiyat endeksi ile çarpılarak yeniden değerlemeye tabi tutulur.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

İşe ilişkin İhale şartnamesinin 12/b maddesinde;

“İhalenin toptan taksitli ödeme yapılması halinde alıcı, satış bedelinin %50 sini, şartnamenin 6 ncı maddesinde belirtilen K.D.V., ilan bedeli ve diğer giderleri (Tapu harçları hariç) peşin olarak ödeyecektir. Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 (Yirmi dört) ay içinde 24 eşit taksitle ödenecek olup, ödemelere aylık TÜFE vade farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki ayın taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen takside vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak, ödemeler süresi toplam Yirmi dört ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara ayrıca aylık %10 (Yüzde on) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında İhale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak Geçici Teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (Yirmi dört) ay içerisinde tamamlanmaması halinde alıcının teminatının tamamı irat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış karan İptal edilecektir.

Taşınmaz üzerinde İhaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya Belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözümlenecektir. Bu aşamada ihale bedeli ya da taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkansız hale gelmesi durumunda ihale Encümen Kararı ile fesh edilecektir. İhalenin fesh edilmesi ile birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı, herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz. (Yargı Kararları hariç.)”

13 üncü maddesinde;

“Belediye, artırmaya çıkardığı taşınmazın mülkiyet devrinden başka iş bu ihaleden hiçbir şeyden sorumlu değildir. Alıcı taşınmazı ihale şartnamesinin 12. maddesi hükümleri dahilinde takyidatları ile birlikte kabul etmiş sayılacaktır. Satışı yapılan ancak kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesis edilemeyen taşınmazların tapu devirleri kat irtifakının tesisinden sonra yapılacaktır. Bu durumda dahi alıca satış bedelini süresi içinde ödeyecektir. Tapu devrinin gecikmesi halinde alıcı dava açmayacağını ve satış bedelinin iadesini istemeyeceğini peşinen kabul etmiş sayılır.”

denilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 08.05.2007 tarihli Sözleşmenin 3 üncü maddesinde;

“Yüklenici, satış bedelinin % 50'sini, şartnamenin 6 ncı maddesinde belirtilen KDV, ilan bedeli ve diğer giderleri (Tapu harçları hariç) peşin olarak ödeyecektir. Bakiye kalan satış bedeli ilk ödeme tarihinden itibaren 24 (Yirmi dört) ay içinde 24 eşit taksitle ödenecek olup, ödemelere aylık TÜFE vade farkı uygulanacaktır. Aylık vade farkı toplamı aylık taksitle birlikte tahsil edilecektir. Taksitlerin ödenmesinde bir sonraki aynı taksitinin önceki ayla birlikte ödenmesi halinde erken ödenen taksite vade farkı uygulanmayacaktır. Ancak, ödemeler süresi toplam Yirmi dört ayı geçemez ve aylık ödemeler aksatılamaz. Aksatılması halinde, aksatılan miktara ayrıca aylık % 10 {Yüzde on) vade farkı uygulanacaktır. Ödenen miktar kadar bağımsız bölümün tapu devri alıcı adına yapılacak olup, ödemeler tamamlandığında İhale konusu taşınmazların tamamının tapu devri yapılarak Geçici Teminatı iade edilecektir. Ödemenin 24 (Yirmi dört) ay içerisinde tamamlanmaması halinde alıcının teminatının tamamı İrat kaydedilerek kalan bağımsız bölümlerin satış kararı iptal edilecektir.

Taşınmaz üzerinde ihaleye çıkarıldığı tarihten önce veya ihale süresi içinde tapu devrini etkileyici bir takyidin tapuya şerh edilmesi veya Belediye alacaklıları tarafından haciz konulması halinde sorun Belediye tarafından çözümlenecektir. Bu aşamada ihale bedeli yada taksitler süresinde ödenecektir. Tapu devrini etkileyecek sorunun çözümlenmesinin imkansız hale gelmesi durumunda ihale Encümen Kararı ile fesh edilecektir. İhalenin fesh edilmesi birlikte alıcı tarafından ödenen ihale bedeli ve tahsil edilen giderler alıcıya faizsiz olarak iade edilecektir. Alıcı herhangi bir nedenle vade farkının ödenmemesi veya ertelenmesi talebinde bulunamaz. “ denilerek şartname hükmü vurgulanmıştır.

Buna göre, satışla ilgili şartname ve sözleşmede Yönetmelik hükümleri doğrultusunda yapılacak taksit ödemeleriyle ilgili olarak, belediye alacağının enflasyon karşısında erimesini önlemek amaçlı TÜFE oranında vade farkı ve alacağın aksatılmadan ödenmesini teminen aylık %10 gecikme cezası olmak üzere (her ne kadar sözleşmede ikisi için de vade farkı terimi kullanılmış olsa da) iki ayrı düzenlemeye yer verilmiştir.

… Belediye Encümeninin 22.03.2007 tarih ve 236/1144 sayılı kararı ile … adet bağımsız bölümün satışı vadeli olarak toplam … TL +KDV bedelle Kuzu-Ulubol ortak girişimine ihale edilmiştir.

İhale bedeli, %50 peşin kalan 24 ay vadeli olacak şekilde hükme bağlanmış ve %50 peşinat 23.05.2007 tarihinde yatırılmış, 195 adet bağımsız bölümün tapu devri gerçekleştirilmiştir. Daha sonra 5 taksit daha yatırılmış, 40 daire parası ödenmiş ancak bu ödemeye ait tapu devri, belediye gayrimenkullerine belediyenin başka gerçek ve tüzel kişilere olan borçlarından dolayı gerçekleştirilememiştir.

… Gayrimenkul Adi Ortaklığının 12.11.2007 tarihli yazılarında;

Tapuların bir kısmını alamadıkları, tapular üzerinde haciz işlemi devam etmesi nedeniyle tapu devri yapılamadığı, projenin aksamadan devam edebilmesi ve zamanında bitirilmesi, mali sıkıntı nedeniyle kesintiye uğramaması için Belediyece tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesi talep edilmiştir.

… Belediye Encümeni 06.12.2007 tarih ve 1075/4913 sayılı kararında:

“Kuzu-Ulubol ortaklığının taksitlerini düzenli ödedikleri, tapuların bir kısmını alamadıkları, tapular üzerinde haciz işlemi devam etmesi nedeniyle tapu devri yapılamadığı, projenin aksamadan devam edebilmesi ve zamanında bitirilmesi, mali sıkıntı nedeniyle kesintiye uğramaması için, İdaremizce tapu devrini etkileyen sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesine, gereği için dosyanın Emlak İst. Dai. Başkanlığına havalesine”, karar vermiştir.

… 3. İdare Mahkemesinin 20.11.2007 tarih ve E:2007/1369 sayılı kararı: … Belediye Meclisinin 14.01.2005 tarih ve 218 sayılı kararında değişiklik yapan 14.09.2005 tarih ve 2415, 14.04.2006 tarih ve 997, 15.09.2006 gün ve 2317, 19.11.2006 gün ve 2783 sayılı kararların ve bu kararlara istinaden verilen ruhsatlara istinaden, yapılan 361 adet konut ve toplam inşaat alanı 72.200 m2 arttırılması ile ilgili belediye meclisindeki plan değişikliği iptali ve yürütülmesinin durdurulması karar verilmiş, bu karar belediyeye 14.01.2008 tarihinde tebliğ edilmiştir.

… Adi Ortaklığının 06.03.2009 tarihli yazılarında; 818 daireden 678 adedinin tapularını almaya hak kazandıklarını 548 adet tapu ferağının verildiğini 130 adet tapu ferağının henüz verilmediğini, belediye mülklerine konulan ihtiyati tedbir ve hacizler yüzünden tapu işlemlerinin tamamlanamadığını, haciz işlemlerinin kaldırılarak tapularının verilmesi talep edilmiştir.

… Belediye Encümeninin 18.02.2010 tarih ve 342/900 sayılı kararında:

… adet bağımsız bölümün satışı ile ilgili mülkiyet devrini kısıtlayıcı unsurlar Belediye tarafından ortadan kaldırıldığından söz konusu vadeli satış işine ait taksit ödemelerinin yeniden başlatılmasına, sözleşme tarihinden itibaren sözleşmenin 3 üncü maddesi gereği TÜFE vade farkının uygulanarak işlem yapılmasına, vadesi gelen taksitlerin ödenmemesi halinde %10 faiz uygulamasına karar verilmiştir.

… Belediye Encümeninin 25.03.2010 tarih ve 653/1538 sayılı kararında ise:

… 15 inci İdare Mahkemesinin kararı ile plan değişiklikleri ilgili meclis kararları iptal edildiğinden 393 adet bağımsız bölümün satışı ile ilgili 18.02.2010 tarih ve 342/900 sayılı encümen kararının iptaline karar verilmiştir.

… Belediye Encümeninin 27.09.2012 tarih ve 1784/4475 sayılı kararı ile 06.12.2007 tarih ve 1075/4913 sayılı Encümen Kararı iptal edilerek … TL’nin yükleniciden telep edilmesine karar verilmiştir.

Genel Sekreter … imzası ile … Adi Ortaklığına 27.09.2012 tarihinde yazılan yazıda söz konusu miktarın 15 gün içerisinde yatırılması aksi halde teminat mektuplarının irat kaydedileceği belirtilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; işe ilişkin şartnamenin 12 nci maddesi uyarınca peşinat dışındaki bakiye kalan satış bedeline ilk ödeme tarihinden itibaren aylık TÜFE vade farkı uygulanacağı hükmüne istinaden 2011 yılında yapılan taksitli geri ödemelerde peşinatın ödenme tarihinden itibaren TÜFE oranlarının kümülatif hesaplanarak aylık vade farkı alınması gerekirken uygulamada vade farkının hiç alınmaması veya eksik tahsil edilmesi mevzuata aykırıdır.

Diğer taraftan;

06.12.2007 tarih 1075/4913 sayılı Encümen Kararında "mevcut sorunlar çözülünceye kadar taksit ödemelerinin herhangi bir gecikme faizi uygulanmadan ertelenmesine”,

18.02.2010 tarih 342/900 sayılı Encümen Kararı ile ise, söz konusu vadeli satış işine ait taksit ödemelerinin yeniden başlatılmasına, sözleşme tarihinden itibaren sözleşmenin 3 üncü maddesi gereği TÜFE vade farkının uygulanarak işlem yapılmasına, vadesi gelen taksitlerin ödenmemesi halinde %10 gecikme faizi uygulanmasına karar verildiği,

25.03.2010 tarih ve 653/1538 sayılı Encümen Kararı ile de 18.02.2010 tarih 342/900 sayılı Encümen Kararının iptal edildiği görülmektedir.

İşle ilgili şartname ve sözleşmede yapılacak taksit ödemeleriyle ilgili olarak, belediye alacağının enflasyon karşısında erimesini önlemek amaçlı TÜFE oranında vade farkı ve alacağın aksatılmadan ödenmesini teminen aylık %10 gecikme cezası olmak üzere iki ayrı düzenlemeye yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen Encümen kararlarına bakıldığında ise kararların, taksit ödemelerinden "gecikme faizi" alınmamasına ilişkin olduğu, "TÜFE oranında aylık vade farkının uygulanmamasına" yönelik olmadığı,

22.02.2010 tarihi ile beraber taksit ödemeleri yeniden başladığı halde, tahsilatı yapılan taksitlerden TÜFE oranlarına göre hesaplanacak vade farkının hiç alınmadığı veya eksik alındığı, ilam hükmünün de, yapılan taksit ödemelerinde peşinatın ödenme tarihinden itibaren geçen süre için TÜFE oranında aylık vade farkı alınması gerekirken, hiç alınmaması veya eksik alınması nedeniyle verildiği görülmektedir.

Dolayısıyla alınan Encümen kararları, taksit ödemelerine ilişkin vade farklarının alınmamasını değil taksit ödemelerinin aksatılmadan ödenmesini sağlamak amacıyla şartname ve sözleşmeye konulan gecikme cezasının uygulanmamasını içeren kararlar olduğundan ve ilam maddesinde de gecikme cezasının alınmamasından dolayı bir tazmin hükmüne yer verilmediğinden Encümen üyelerinin sorumluluğuna gidilemeyeceği anlaşılmaktadır.

İlamda ayrıca 5393 sayılı Belediye Kanununun 35, 38/a ve f bentleri ile 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununun 18/f bendi gereğince üst yönetici olarak Büyükşehir Belediye Başkanına sorumluluk atfedilmiştir.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun “Büyükşehir belediye başkanı” başlıklı 17 nci maddesinde; büyükşehir belediye başkanı, büyükşehir belediye idaresinin başı ve tüzel kişiliğinin temsilcisi olarak tanımlanmış, 18 inci maddesinde de başkanın görev ve yetkileri;

“a) Belediye teşkilatının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, beldenin ve belediyenin hak ve menfaatlerini korumak.

b) Belediyeyi stratejik plâna uygun olarak yönetmek, belediye idaresinin kurumsal stratejilerini oluşturmak, bu stratejilere uygun olarak bütçeyi hazırlamak ve uygulamak, belediye faaliyetlerinin ve personelinin performans ölçütlerini belirlemek, izlemek ve değerlendirmek, bunlarla ilgili raporları meclise sunmak.

c) Büyükşehir belediye meclisi ve encümenine başkanlık etmek, bu organların kararlarını uygulamak.

d) Bu Kanunla büyükşehir belediyesine verilen görev ve hizmetlerin etkin ve verimli bir şekilde uygulanabilmesi için gerekli önlemleri almak.

e) Büyükşehir belediyesinin ve bağlı kuruluşları ile işletmelerinin etkin ve verimli yönetilmesini sağlamak, büyükşehir belediyesi ve bağlı kuruluşları ile işletmelerinin bütçe tasarılarını, bütçe üzerindeki değişiklik önerilerini ve bütçe kesin hesap cetvellerini hazırlamak.

f) Büyükşehir belediyesinin hak ve menfaatlerini izlemek, alacak ve gelirlerinin tahsilini sağlamak.

g) Yetkili organların kararını almak şartıyla, büyükşehir belediyesi adına sözleşme yapmak, karşılıksız bağışları kabul etmek ve gerekli tasarruflarda bulunmak.

h) Mahkemelerde davacı veya davalı sıfatıyla ve resmî mercilerde büyükşehir belediyesini temsil etmek, belediye ve bağlı kuruluş avukatlarına veya özel avukatlara temsil ettirmek.

i) Belediye personelini atamak, belediye ve bağlı kuruluşlarını denetlemek.

j) Gerektiğinde bizzat nikâh kıymak.

k) Diğer kanunların belediye başkanlarına verdiği görev ve yetkilerden büyükşehir belediyesi görevlerine ilişkin olan hizmetleri yerine getirmek ve yetkileri kullanmak.

l) (İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 25/1/2007 tarihli ve E.: 2004/79, K.: 2007/6 sayılı Kararı ile.)

m) Bütçede yoksul ve muhtaçlar için ayrılan ödeneği kullanmak, engellilerle ilgili faaliyetlere destek olmak üzere engelli merkezleri oluşturmak.” olarak sıralanmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Üst Yöneticiler”in düzenlendiği 11 inci maddesinde de;

“Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Ancak, Millî Savunma Bakanlığında üst yönetici Bakandır. Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi, (...) ve iç denetçiler (...)aracılığıyla yerine getirirler." denilmiştir.

5018 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde ise belediye başkanı üst yöneticidir. Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahalli idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar. Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirmektedir.

Belirtilen madde hükmüne göre üst yöneticiler, harcama sürecinin dışına çıkarılmışlar gözetim görev ve sorumluluğu üstlenmişlerdir.

Üst yöneticilerin sorumlulukları hakkında Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararında ise;

”Üst Yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştay’a karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.” denilmiştir.

Belirtilen mevzuat hükümleri ve Sayıştay Genel Kurul Kararının üst yöneticilerle ilgili bölümü birlikte değerlendirildiğinde; üst yöneticilerin harcama yetkisi kullanmaları (harcama talimatı vermeleri) halinde sorumlu olacakları başka bir ifadeyle 5018 sayılı Kanun ile harcama süreci dışına çıkarılan üst yöneticilerin Sayıştay yargılamasında mali olarak sorumlu tutulmalarının özel kanunlardan doğan ya da münferit bir olayda söz konusu olabileceği bunun dışında hukuka uygun olmayan mali işlemlerden dolayı bulundukları kamu idarelerinin en üst yöneticisi olmalarından kaynaklı idari açıdan gözetim ve izleme yükümlülükleri anlamında sorumlu tutulabilecekleri değerlendirilmektedir. Bu nedenle ilama konu olayda üst yöneticiye mali bir sorumluluk yüklenemeyecektir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; 181 sayılı ek ilamın 1(A) maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden Bozulmasına ve yeniden hüküm tesisi için dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine,

Karar verildiği 07.06.2017 tarih ve 43164 sayılı tutanakla yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.