Konu: Eksik işçi çalıştırılmasında ceza kesintisi.

84 sayılı ilamın 1(c) maddesi ile; 24.12.2013 tarihinde pazarlık usulü ile ... Şti’ye ihale edilen … TL. sözleşme bedelli “…” işinde;

c) İşe ait teknik şartnamede belirtilenden daha düşük sayıda işçi çalıştırılması sonucu işin sözleşmesinde belirtilen cezaların ocak ayında hiç kesilmemesi, şubat ayında da eksik kesilmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu … (harcama yet.) temyiz dilekçesinde özetle;

İlamda, … Şti.’nin 01.01.2014- 15.02.2014 tarihleri arasındaki 45 günlük ihale kapsamında; Bilgi Teknolojileri personellerinin Ocak/Şubat aylarında 3 kişi, Temizlik Hizmetleri personellerinin Ocak/Şubat aylarında 4 kişi, Veri Giriş personellerinin Ocak ayında 1 kişi ve Şubat ayında 3 kişi eksik çalıştığından dolayı cezai işlem uygulanmadığı ve bu işlemin kamu zararına yol açtığı belirtilerek tazminine karar verildiğini,

Sorumlu kendisinin 04.08.2000 tarihinde Üniversite Bütçe Dairesi Başkanlığında göreve başladığını, 17.09.2008 tarihinde vekâleten ve 13.08.2011 tarihinden itibaren de asaleten Strateji Geliştirme Daire Başkanı görevini yürüttüğünü,

Bu süreler zarfında Genel Sekreterlik de dahil olmak üzere bir çok ilave görevde bulunduğunu, bulunduğu Dairede de ilk memuriyetinden itibaren her birimde çalıştığını, ayrıca muhasebe yetkililiği görevini de yürüttüğünü, görevler sırasında özellikle kendi birimi ile ilgili ihmal, kasıt, kusur ve benzeri nedenlerle her hangi kamu zararına sebebiyet vermediğini,

İlamda belirtilen konunun İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığına vekâleti sırasında olduğunu (EK:1),

03-04.02.2014 tarihleri arasında İdari ve Mali İşler Daire Başkanı … yıllık izin kullandığından söz konusu Başkanlığa vekalet görevinin tarafına verildiğini, dolayısıyla 2 günlük vekâleti sırasında (ki ödeme emrinin tarafına 04.02.2014 tarihinde imza için getirildiğini) işlemler geliştiği için sürecin öncesi ile ilgili olarak yeterli bilgisi olmadığını,

Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin Taahhüt Dosyası Başlıklı 6 ncı maddesinde;

“İhale veya doğrudan temin usulüyle yapılacak her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin ödemelerde; onay belgesi, ihale komisyonu kararı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesine göre doğrudan temin usulüyle ihale komisyonu kurulmadan yapılan alımlarda piyasa fiyat araştırması tutanağı (Örnek:2) veya söz konusu maddenin a, b ve c bentleri kapsamında tek kaynaktan yapılan alımlara ilişkin olarak ihale mevzuatında belirlenen standart form, sözleşme yapılması halinde sözleşme ve Bakanlıkça gerekli görülen diğer belgeleri kapsayan taahhüt dosyası, ödemeden önce veya ilk hakedişle birlikte biri asıl diğeri onaylı suret olmak üzere iki nüsha (taahhüt olunan işin bedeli bir defada tahakkuk ettirildiği takdirde bir nüsha) olarak muhasebe yetkilisine verilir.

Taahhüt dosyasının asıl nüshası, ödeme belgesinin Sayıştay’a gönderilecek nüshasına bağlanır. Ancak, mal ve hizmet alımları ile yapım işi bedellerinin bir def adan fazla tahakkuk ettirilmesi halinde, diğer Ödemelerde Yönetmeliğin ilgili maddesinde sayılan belgelerden taahhüt dosyası dışımla ki belgeler bağlanır. Taahhüt dosyasının onaylı sureti ise, bir defadan fazla tahakkuk ettirilen hakediş ödemelerinin kontrolü için muhasebe biriminde saklanır.” ibaresinin bulunduğunu,

Buna göre söz konusu ödeme emri ekinde taahhüt dosyasının yer almadığını dolayısıyla firma ile imzalanan sözleşme ödeme emri ekinde yer almadığı için kaç kişinin çalışması gerektiğinin 2 günlük vekâleti sırasında tarafınca bilinmesinin mümkün olmadığını, söz konusu sayıların ne olduğunun, eksik ya da fazlalığının tespitinin İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı personeli ile kontrol teşkilatında yer alan personelce takip edilmesi gerektiğini,

Bu bağlamda Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin Kontrol Teşkilatı ve Yetkileri Başlıklı 26 ncı maddesinde;

“Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir.

(...)

Sözleşme konusu iş süreklilik gösteren bir mahiyette ise, işin yapılmasına ilişkin kayıtlar sözleşmesinde belirtilen sıklıkta tutulur ve bu tutanaklar yüklenici tarafından da imzalanır. İşlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması durumunda sözleşmede belirtilen cezalar uygulanır” hükmünün bulunduğunu,

“Hizmetin Kabulü” başlıklı 44 üncü maddesinde ise;

“(...) Bu inceleme sonucunda kontrol teşkilatı işlerin durumunu inceleyerek mevcut haliyle sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlara uygun olarak tamamlandığını veya tamamlanmamış olsa bile teslim alınması istenen işte, işin fonksiyonelliğine önemli ölçüde zarar verecek bir durumun olmadığını ve idarenin ihtiyacını karşılama açısından bu haliyle kabul edilebilir olduğunu tespit ederse, işin tamamlanmış veya listelenen eksiklikleri ile tamamlanmış sayılabileceğini idareye bildirir. Bu durumda idare en az üç kişiden oluşan bir kabul komisyonu kurar ve kabul aşamasına geçilir.

(…)

Kabul komisyonu tarafından, yüklenici veya vekili ile birlikte, yapılacak muayene ve incelemeden sonra işin durumu uygun görüldüğü takdirde bir kabul tutanağı düzenlenir ve bunu yüklenici veya vekili de imzalar (...)” hükmünün yer aldığını,

Ayrıca Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin, Muayene ve kabul komisyonlarının kuruluşu başlıklı 5 inci maddesinde;

“Muayene ve kabul komisyonları, yetkili makam tarafından, biri başkan olmak üzere en az üç (3) kişiden oluşturulur. İşin önemi ve özelliği dikkate alınarak komisyonun üye sayısı, toplam sayı tek olmak üzere yeteri kadar arttırılabilir.

Bu komisyonlarda görevlendirilecek olanların tamamının işin uzmanı olması zorunludur. Ancak, ilgili idarede yeterli sayıda veya işin özelliğine uygun nitelikte uzman personel bulunmaması durumunda, 4734 sayılı Kanuna tabi idarelerden uzman personel görevlendirilebilir.

İşin denetiminde bulunan kontrol teşkilatı üyeleri, muayene ve kabul komisyonlarında üye olarak görev alamaz. Ancak, kontrol teşkilatı üyelerinin muayene ve kabul komisyonu ile birlikte işyerinde, işyeri öngörülmeyen işlerde ise sözleşmesinde işin kabulü için belirlenen yerde hazır bulunması zorunludur.” ,

Muayene ve kabul komisyonlarının görevleri başlıklı 6 ncı maddesinde;

“Muayene ve kabul komisyonu, 8 inci maddede belirtilen hükümlere göre kurulduğu tarihten itibaren, on (10) günü geçmemek üzere idarece belirlenen süre içinde işyerine, işyeri öngörülmeyen işlerde ise sözleşmesinde işin kabulü için belirlenen yere giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44 - 49 uncu maddelerine göre inceler, muayene eder ve işin niteliğinin ihtiyaç göstermesi halinde gerekli gördüğü kısımların incelemesini ve gerekli görürse işletme ve çalışma deneylerini yapar. Kabule engel bir durum bulunmadığı takdirde, işin kabulünü yapar” hükümlerinin yer aldığını,

Söz konusu hükümler gereği düzenlenen 02.01.2014 tarih 16244282-934-186 sayılı Onay belgesi ile kontrol teşkilatı oluşturulduğunu (EK:2),

Onay ekinde de görülebileceği gibi isminin hiçbir şekilde geçmediğini ayrıca ödeme emri ekinde yer alan ve Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinde düzenlenmiş Hakediş Raporu (Örnek No:4/10)’nda “Onaylayan” olarak imzalamış olduğunu dolayısıyla Kontrol Teşkilatının düzenlediği ve imzaladığı belgenin yalnızca onayının tarafınca yapıldığını, bizzat kontrol teşkilatının içinde olmadığını, söz konusu kişiler tarafından yapılan kontrol işlerinin tekrar kontrol edilmesinin zaten mümkün olmadığını, evrak üzerinde inceleme yapılmış ve tüm imzaların eksiksiz olduğu görüldüğünden ve her hangi bir şerh bulunmadığından imzalandığını,

Öte yandan yüklenicinin yerine getirmekte olduğu hizmetlerin; “Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi bünyesinde bulunan tüm birim binalarının, kampüsler, bahçe ve bahçe alanları içinde bulunan kapalı ve açık alanlar, arşivler, ortak kullanım alanlarının iç ve çevre genel temizliği hamaliye ve bahçıvanlık işleri; tüm birimlerinde veri hazırlama, kayıt, kontrol ve işleme işlemleri ve katalog veri girişleri; hizmet araçlarında şoförlük hizmeti; birimlerde ihtiyaç duyulan atölye, marangozhane, mobilya, matbaa, makine, mekanik tesisat, kalorifer kazanı, elektrik, yapı ve bilgisayar teknolojileri, gıda denetim, havuz işletim vb. teknik işlerdeki bakım-onarım ve teknik destek hizmeti” olduğunu,

İhale konusu hizmetlerin yerine getirilmesi süresinin ise 01.01.2014 - 15.02.2014 tarihleri (45 günlük) arası olduğunu,

Hizmetlerin İhale Dokümanında yer alan hükümler doğrultusunda ve sözleşmede yer alan işçi sayıları ile yerine getirileceğinin belirtildiğini; ancak hizmetlerin sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirilip getirilmediğinin, sözleşmenin 18.1 maddesi uyarınca idare tarafından görevlendirilen Kontrol Teşkilatı aracılığıyla denetlenmek suretiyle yapıldığını,

Kontrol Teşkilatı Genel Şartnamenin 4 üncü Bölümünde belirtilen yetkileri kullanarak görevleri yerine getirmiş ve genel şartname hükümleri ve teknik şartnamede yer alan idarenin denetim yetkisi ve kamu işyeri güvenliği nedeniyle idarenin personel değiştirme konusundaki hükmü uyarınca aykırılık görülmediğini,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa göre esas olanın, idarece kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasını sağlamak, ihale konusu hizmetlerin, hizmetleri yerine getiren yüklenici ve personelince aksaklık olmadan; sözleşme ve şartname hükümlerine uygun yerine getirilmesi olduğunu,

Dolayısıyla İdarenin, yüklenicinin personel eksikliğini 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde ihalenin 45 günlük pazarlık ihalesi olması diğer bir tabirle açık ihale neticeleninceye kadar ivedi olarak hizmetlerin yerine getirilmesi mecburiyetinden dolayı iş eksilişi olarak değerlendirerek kabul işlemlerini tamamladığını, ihale süresinin 45 gün gibi kısa bir süre olmasından dolayı iş eksilişi olarak değerlendirilen kısmın işin sözleşme bedelinin %80 inden daha düşük bir bedelle tamamlanmasına sebep olmayacağı açık olduğundan iş eksilişi yönünden de idari işlem yapılmadığını,

Yüklenicinin sözleşme konusu hizmetleri yerine getirmesi esnasında hizmetlerde herhangi bir kusur, gecikme ve taahhüdün yerine getirilmesine engel bir durum ortaya çıkmadığını,

Kaldı ki cezalar ile ilgili sözleşme maddesinde Yüklenicinin belirtilen esaslara riayet etmemesi, eksik veya kusurlu iş yapması ve bu gibi durumlarda idare tarafından sözleşme ve eki belgelere aykırı olarak yapılan işlerin tutanakla tespit edilmesinin hüküm altına alındığını, idare tarafından eksik veya kusurlu işten kaynaklı tutanak altına alma işleminin belirtilen sebeplerden ötürü gerekli görülmediğini,

Sözleşmenin 29 uncu maddesi uyarınca iş eksilişi olarak değerlendirilen tespitin cezai işlem uygulanmasını gerektirmediğinin de açık olduğunu, söz konusu tespitin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin de mümkün olmadığını, idare tarafından ihale konusu hizmetlerin uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlayacak şekilde işlem yapıldığını,

İdarenin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında eksilmeye neden olunmadığını, yükleniciye sözleşmede yer alan işçi sayılarına göre ödeme yapılmadığını, iş eksilişi olarak değerlendirildiği şekilde çalışan personel sayısına göre ödeme yapıldığını,

Dolayısıyla yükleniciye yapılan fazla ödeme veya yüklenicinin hakedişinden kesinti yapılmasını gerektirecek, kamu zararı oluşturan durum bulunmadığını,

Sözleşmeye cezai şart konulmasındaki temel gayenin akdin ifasının yerine getirilmesi için zorlama olduğundan dolayı akdin ifasının gerçekleşip gerçekleşmediği öne çıktığını, idare tarafından akdin ifasının mevcut yeterlilikle gerçekleşmiş olmasının ihale mevzuatı açısından yeterli görüldüğünü,

Cezai şartta tarafların akde aykırı davranıldığının tespit edilmesi halinde cezai şartın uygulanabilirliğinin talep edebileceğini, burada akde aykırılığın, hizmetin kusursuz ve aksamadan yerine getirilmesi dolayısıyla oluşmadığını,

Borçlar Kanununun 158 inci maddesinin birinci fıkrasına göre, bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumunda; ödenmek üzere ceza kararlaştırılmışsa, tersi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklının ancak sözleşmenin yerine getirilmesini ya da cezanın ödenmesini isteyebileceğini, bu konuda alacaklıya bir seçimlik hak tanındığını, maddede öngörülen bu iki halden birini seçeceğini, burada alacaklıya seçimlik hakkı veren alternatif bir alacağın değil, alternatif bir yetkinin söz konusu olduğunu, idarenin hizmetin yerine getirildiğini yukarıda bahsedildiği gibi gördüğünden dolayı iş eksilişi olarak değerlendirilen durumdan dolayı cezai işlem yoluna gitmediğini,

Ayrıca söz konusu dönemde yarıyıl tatili olduğundan fazladan bir personel ihtiyacının da doğmadığını,

2013 — 2014 Eğitim Öğretim Yılı Akademik Takvimine göre güz yarıyılında 03.01.2014 tarihinde derslerin bittiğini, bahar yarıyılı derslerinin ise 10.02.2014 tarihinde başladığını,

Öğrencilerin belirtilen tarihlerin yalnızca bir bölümünde sadece sınavlar için geldiğini ve tüm gün okulda kalmadığını (EK:3), bu nedenle de tüm personelin çalıştırılmasına ihtiyaç duyulmadığını,

Yine ayrıca teknik şartname, idari şartname ve sözleşmenin hiçbir maddesinde. her gün 388 kişi çalıştırılacağına dair bir hüküm bulunmadığını, bu tür ihalelerde önemli olanın işin eksiksiz olarak yapılması oluğunu, daha az sayıda işçi çalıştırılması ve sadece çalışan kişilere ödeme yapılması değil; aslında ihtiyaçtan fazla işçi çalıştırılmasının ya da çalışandan fazla kişiye ödeme yapılmasının kamu zararı olarak görülmesi gerektiğini,

Nitekim Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin kamu zararının belirlenmesine ilişkin 6 ncı maddesinde;

“a) Yapılan iş, alman mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) İlgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

ç) İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması,

d) Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

e) Görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması,

f) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

g) Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,

ğ) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

esas alınır.” hükmünün bulunduğunu,

Söz konusu ilamda yer alan eksik işçi çalıştırılması nedeniyle ceza kesilmemesinin yukarıda yer alan yönetmelik maddelerinin hiçbirine girmediğini, aksine 7 kişi az sayıda çalıştırılarak mevcut işin tamamının eksiksiz bir şekilde yerine getirildiğini,

Öte yandan 18.12.2012 tarih ve 35938 tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararı ile 06.11.2012 tarih ve 35603 tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararında eksik işçi çalıştırılması nedeniyle verilen tazmin hükümlerinin kaldırılmasına da karar verildiğini,

Bu nedenle tüm bu açıklamalara göre öncelikle şahsının ve ayrıca Üniversitenin bir kusurunun olmadığı ve kamu zararına yol açılmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“… Üniversitesi 2014 yılı hesabının 2. Daire tarafından yargılanması sonucu çıkarılan 29.02.2016 tarihli ve 84 sayılı İlamın 1 inci maddesinde yer alan tazmin hükmüne karşı Harcama Yetkilisi …’ın ilgideki yazı ile Başsavcılığa intikal ettirilen dilekçesi ve ekleri incelendi.

Adı geçenin dilekçesinde İlamın 1 inci maddesine ilişkin olarak; 45 günlük süre için gerçekleştirilen hizmet alımında eksik personel istihdamının iş akışında bir aksamaya sebep olmadığı, bağlı olarak ceza uygulaması yapılmadığı, eksik personel istihdamı konusunda 18.12.2012 tarihli ve 35603 tutanak sayılı kararında verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına hükmedildiği belirtilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmektedir. Ortaya konulanlar karşısında adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Sorumlu …, hakediş raporunun arka sayfasındaki “onaylayan” bölümünü yine bu sıfatla imzalamış olduğundan ödemeye esas belgeleri onaylaması nedeniyle “harcama yetkilisi/hakedişi onaylayan” olarak sorumlu tutulması 5018 sayılı Kanun gereğidir.

… Üniversitesi tarafından 4734 sayılı Kanunun 21(b) maddesi uyarınca ihale edilen hizmet alımı işi idare ile … Şti. arasında “…” ait birim fiyat sözleşme olarak 30.12.3013 tarihinde … TL üzerinden imzalanmış olup, 01.01.2014-15.02.2014 tarihleri arasını kapsamaktadır.

İşe ait teknik şartnamede belirtilenden daha düşük sayıda işçi çalıştırılması sonucu işin sözleşmesinde belirtilen cezaların Ocak ayında hiç kesilmediği, Şubat ayında da eksik kesildiği görülmektedir.

Söz konusu işe ait Teknik Şartnamede çalıştırılacak işçi sayısı;

-Temizlik Müdürü 1 kişi,

-Temizlik Şefi 1 kişi,

-Temizlik Hizmetleri için 175 kişi,

-Veri Hazırlama İşletme, Kayıt ve Kontrol Hizmetleri için 120 kişi,

-Katalog Veri Giriş Hizmetleri için 10 kişi,

-Şoförlük Hizmetleri için 15 kişi,

-Teknik Destek ve Bakım Onarım Hizmetleri için 21 kişi,

-Atölye-Isı Merkezi İşletme Hizmetleri için 30 kişi,

-Bilgisayar Teknolojileri Hizmetleri için 14 kişi,

-Yapı İşleri ve Denetim Kontrollük Hizmetleri için 1 kişi,

olmak üzere toplam 388 kişi olarak belirlenmiştir.

İşe ait sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde, yüklenicinin ihale konusu işlerde eksik çalıştırdığı her işçi için …. sözleşme bedelinin 10.000’de biri (on binde biri) kadar günlük ceza uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Ödeme emirleri ve eki puantaj cetvellerine bakıldığında;

-Ocak ve Şubat aylarında Bilgisayar Teknolojileri Hizmetlerinde 3 kişinin eksik çalıştırıldığı,

-Ocak ve Şubat aylarında Temizlik Hizmetlerinde 4 kişinin eksik çalıştırıldığı,

-Ocak ayında Veri Hazırlama İşletme, Kayıt ve Kontrol Hizmetlerinde 1 kişinin eksik çalıştırıldığı ve 2 kişinin de ay sonundan önce işten ayrıldığı,

Şubat ayında da 3 kişi eksik çalıştırılmış olduğu halde Ocak ayı için sözleşmede yazılı olan cezai müeyyidenin hiç uygulanmadığı, Şubat ayı için ise cezai müeyyidenin eksik uygulandığı anlaşılmaktadır.

Temyiz dilekçesinde; “İdarenin, yüklenicinin personel eksikliğini 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çerçevesinde ihalenin 45 günlük pazarlık ihalesi olması ve açık ihale neticeleninceye kadar ivedi olarak hizmetlerin yerine getirilmesi mecburiyetinden dolayı iş eksilişi olarak değerlendirerek kabul işlemlerini tamamladığı, ihale süresinin 45 gün gibi kısa bir süre olmasından dolayı iş eksilişi olarak değerlendirilen kısmın işin sözleşme bedelinin %80 inden daha düşük bir bedelle tamamlanmasına sebep olmayacağı açık olduğundan iş eksilişi yönünden de idari işlem yapılmadığı, İdarenin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında eksilmeye neden olunmadığı, yükleniciye sözleşmede yer alan işçi sayılarına göre ödeme yapılmadığı, iş eksilişi olarak değerlendirildiği şekilde çalışan personel sayısına göre ödeme yapıldığı” ileri sürülmekte ise de;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinde “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” düzenlenmiş olup maddenin son fıkrasında;

“ …

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” denilmiştir.

Maddenin son fıkra hükmü ile sözleşme bedelinin % 80'inden fazla bir iş eksilişi durumunda yüklenicinin sözleşme bedelini dikkate alarak yaptığı genel giderleri ve uğradığı kâr kaybını telafi edici bir düzenleme getirilmektedir.

Sözleşme bedelinin altında tamamlanan işlerde iş eksilişi ortaya çıkmaktadır. Eğer gerçekleştirilen işin toplam sözleşme bedeline oranı % 80’in altında ise bu tür ihalelerde yüklenici hakkında 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre işlem yapılacaktır. Hükme dikkat edilecek olursa iş eksilişi şartlarının; işin tamamlanması ve işin sözleşme bedelinin % 80’inin altında tamamlanması olduğu görülecektir.

Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanan işler ifadesinden hareketle, 388 kişilik bir hizmet işinde, işin Ocak ve Şubat aylarında Bilgisayar Teknolojileri Hizmetlerinde 3 kişinin, Temizlik Hizmetlerinde 4 kişinin, Ocak ayında Veri Hazırlama İşletme, Kayıt ve Kontrol Hizmetlerinde 1 kişinin eksik çalıştırıldığı ve 2 kişinin de ay sonundan önce işten ayrıldığı, Şubat ayında da 3 kişinin eksik çalıştırıldığı bir durumda iş eksilişinden bahsedilemeyeceği aşikardır. Başka bir deyişle Kanunun 24 üncü maddesi son fıkrası anlamında bir iş eksilişi gerçekleşmediği, idare tarafından iş eksilişi olduğuna dair bir tespit ve buna ilişkin idari bir işlem “yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak … bedelin % 5’i” anlamında bir ödeme yapılmadığı görülmektedir. Aksine eksik işçi çalıştırıldığı için şubat ayında uygulanmış bir ceza kesintisi bulunmaktadır.

Sözleşme tarafların karşılıklı olarak serbest iradeleriyle düzenlenmiş olup, yüklenici belirtilen şartlarla işe başlamayı kabul etmiştir. Bu durumda, Ocak ve Şubat ayı hakedişleri ödenirken eksik çalıştırılan işçiler için sözleşmede yazılı cezai müeyyidenin uygulanması gerekirdi.

Bu nedenle 84 sayılı ilamın 1 (c) maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üyeler … ile …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,



Karar verildiği 06.12.2017 tarihi ve 43825 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.





KARŞI OY GEREKÇESİ:

(Üye …’nın;

Sözleşmeye cezai şart konulmasındaki amaç, akdin ifasını sağlamaya yönelik olduğundan burada bakılması gereken noktanın sözleşme konusu işin gerçekleşip gerçekleşmediği olmaktadır. Yüklenicinin sözleşme konusu hizmetleri yerine getirmesi sırasında idare tarafından hizmetlerde herhangi bir kusur, gecikme ve taahhüdün yerine getirilmesine engel bir durumun tespit edilmediği dolayısıyla söz konusu hizmetlerin, aksaklık olmadan sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği anlaşıldığından 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararının oluşmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Üye …’ın;

Konunun esası ile ilgili olarak tazmin hükmünün tasdiki gerektiği görüşüne katılmakla birlikte, ilamda harcama yetkililiği sebebiyle sorumlu tutulan … bu ödeme dolayısıyla sorumlu tutulamayacaktır.

Şöyle ki; söz konusu personelin asıl görevi, Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı olup ödeme işlemi ise İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığına iki günlük (3-4/2/2014 ) vekâleti sırasında ve bu vekâletin de son gününde gerçekleşmiştir. Bu kadar kısa bir süre içerisinde, söz konusu ihale evrakı ile ilgili bilgi sahibi olması ve kontrol işlemini gerçekleştirmesi, hem asıl işleri ve hem de vekâleten yapması gereken işler göz önünde bulundurulduğunda, hayatın olağan akışına aykırı olup kendisine kusur atfedilemez. Bu sebeple, tazmin hükmünün bozulması ve anılan personelin sorumluluğunun kaldırılması için dosyanın kararı veren daireye gönderilmesi gerekir.)