Konu: Su ve kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü bünyesinde çalışan müfettişlere zam ve tazminatların fazla ödenmesi.

194 sayılı İlamın 2’nci maddesinde,

... Genel Müdürlüğü bünyesinde çalışan müfettişlere;

A) ödenen Özel Hizmet Tazminatının %150 oranı yerine %225 oranı üzerinden hesaplandığı ve bu suretle detayı ilişik tabloda belirtildiği üzere toplam … TL kamu zararına sebep olunduğu,

B) 2006/10344 sayılı Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara ilişkin Bakanlar Kurulu Kararına ekli İş Güçlüğü, İş Riski, Temininde Güçlük ve Mali sorumluluk Zammı ile ilgili, kadrosu 1 ila 4 üncü dereceler arasında olan müfettişlere 2025 puan üzerinden yan ödeme zammı hesap edilerek ödenmesi gerekirken, yan ödeme zammının 2700 puan üzerinden hesaplandığı ve bu suretle detayı ilişik tabloda belirtildiği üzere toplam … TL kamu zararına sebep olunduğu,

C) 1000 gösterge rakamı üzerinden makam tazminatı hesap edilerek ödenmesi gerekirken, makam tazminatının 2000 gösterge rakamı üzerinden hesaplandığı ve bu suretle detayı ilişik tabloda belirtildiği üzere toplam …. TL kamu zararına sebep olunduğu gerekçeleriyle toplamda …. TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan … dilekçesinde,

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 26 ncı maddesinde: "Bu Kanuna …ekli IV sayılı cetvelin 8 inci sırasının (a) bendinde;

En az dört yıl süreli yükseköğrenim veren fakülte veya yüksekokulları bitirmiş, birinci dereceli kadroya atanmış ve Türkiye düzeyinde teftiş, denetim veya inceleme yetkisine sahip merkez denetim elemanlarından;….Genel Müdürlük Müfettişleri, 2000 gösterge rakamı üzerinden, Makam tazminatı ödeneceğinin öngörüldüğünü,

12/05/2008 tarihli ve 2008/13694 sayılı, "Görev Tazminatı Ödenmesi" hakkında Bakanlar Kurulu Kararının 1 inci maddesinde; Devlet memurlarına ödenecek zam ve tazminatların belirlendiği 17/04/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Karına ekli İş Güçlüğü, İş Riski, Temininde Güçlük ve Mali Sorumluluk Zammı ile ilgili I sayılı cetvel (A) Genel İdare Hizmetleri bölümünün devamında yer alan not kısmında; Bağımsız Genel Müdürlük Müfettiş ve Müfettiş Yardımcıları; Temininde Güçlük Zammı puanının %50'si oranında İş Güçlüğü Zammı ayrıca ödenir." 17/04/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'na ekli cetvelin "Denetim Hizmetleri" başlıklı (B) fıkrasının 3 üncü sırasında yer alan:

"3 a) …………bağımsız genel müdürlük (mahalli idarelere bağlı genel müdürlükler hariç)………… Müfettişleri………….. 1-2 derecelerden aylık alanlar: 195" hükümleri çerçevesinde ödemelerin yapıldığını,

A- 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyonları idaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunu'nun "Kuruluş" başlıklı 1 'inci, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 3'ncü, Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin "Kapsam" başlıklı 2 ile 4'ncü ve Anayasanın 160'ncı maddelerine göre; Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüklerinin mahalli idarelere bağlı (büyükşehir belediyelerine) ve mahalli idare olduğu, ancak belirtilen bu bağlılığın Sayıştay Genel Kurulunun 15/12/2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan E.2011/1, K.5333/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında;

“1) Mevzuatta belediyeler için "bağlı kuruluş" tanımı yapılmamışsa da, Bakanlıkların kuruluş ve görev esaslarını düzenleyen 3046 sayılı Kanundaki "bağlı kuruluş" tanımına bakılacak olursa, bu bağlılığın hizmet ve görev alanı yönünden bir bağlılık olduğu, kuruluşun karar ve faaliyetleri bakımından bağımsız olup olmadığı hususuyla bir bağlantı kurulmadığı görülmektedir.

Dolayısıyla, KOSKİ Genel Müdürlüğünün Büyükşehir Belediyesine bağlı olması da, onun müstakil genel müdürlük 1).niteliğini ortadan kaldırmamaktadır. Eğer öyle olsaydı, pek çok Genel Müdürlüğü müstakil genel müdürlük olarak kabul etmemek gerekirdi. Bir örnek göstermek gerekirse, Devlet Su İşlerinin Teşkilat ve Vazifeleri Hakkındaki 6200 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde, "Yerüstü ve yeraltı sularının zararlarını önlemek ve bunlardan çeşitli yönden faydalanmak maksadıyla Bayındırlık Vekaletine bağlı hükmi şahsiyeti haiz mülhak bütçeli "Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü" kurulmuştur." denilmek suretiyle, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Bayındırlık Bakanlığına bağlı olduğu açıkça belirtilmiş olmasına rağmen, bu Genel Müdürlük, mevzuatta ve uygulamada daima ve tereddütsüz olarak müstakil bir Genel Müdürlük olarak kabul ve telakki edilmiştir.",

2)"2560 sayılı Kanunun Vinci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan "İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi, İstanbul Büyük Şehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluştur. İSKİ personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir." hükmü ile su ve kanalizasyon idarelerinin müstakil bütçeye ve kamu tüzel kişiliğe sahip olduğu belirtilmiştir. Kanundaki bu hüküm ile 657 sayılı Kanunun ekindeki cetvellerde yer alan bağımsız genel müdürlük (mahalli idarelere bağlı genel müdürlükler hariç) ifadesi ile birlikte değerlendirilmelidir. Bir genel müdürlüğün bütçesi müstakilse ve bu genel müdürlük kamu tüzel kişiliğine de sahipse, bu genel müdürlüğün, başka bir otoritenin izin, onay veya denetimine tabi olmadan karar alma ve uygulama yetkisine sahip bulunduğu açıktır. Nitekim, söz konusu cetvellerde müstakil genel müdürlük olarak belirtilen genel müdürlüklerin kuruluş kanunlarında, kamu tüzel kişiliklerinin bulunduğu ifade edilmiştir. Karayolları Genel Müdürlüğü, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, Devlet Demir Yolları Genel Müdürlüğü gibi bu idarelere örnek olarak gösterilebilecek genel müdürlüklerde, kamu tüzel kişiliğine sahip olma ibaresi ile bağlı olma ibaresi, aynı şekilde 2560 sayılı Kanuna tabi su ve kanalizasyon idareleri için de geçerlidir.",

3) Danıştay 5. D. nin İSKİ Müfettişleri hakkında verdiği 25.12.2001 tarih ve 1970 Esas numaralı kararında; 2560 sayılı Yasanın 1. maddesinde yazılı belediyeye bağlılık deyiminin Genel Müdürlüğün tüzel kişiliğini ortadan kaldırıcı nitelikte değil, idarenin iç bünyesini ve kuruluşunu ilgilendiren bir bağlılık olarak nitelendirilmesi gerektiği, ..."

4) Yine, mezkûr İçtihadı Birleştirme Kararında irdelenen KOSKİ Genel Müdürlüğüne ilişkin 31.5.2011 tarih ve 34814 sayılı 2.Daire Kararında "Bir Kamu İdaresine bağlı olan, ancak müstakil bütçesi ve ayrı bir kamu tüzel kişiliği bulunan bir kuruluşun, hukuki statü bakımından müstakil olup olmadığını belirleyebilmek, "bağlı" sıfatının yorumuyla değil, ancak bu konudaki mevzuata müracaatla mümkündür" denilmek suretiyle "Karayolları Genel Müdürlüğü, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, Devlet Demir Yolları Genel Müdürlüğü gibi bu idarelere örnek olarak gösterilebilecek genel müdürlüklerdeki kamu tüzel kişiliğine sahip olma ibaresi ile bağlı olma ibaresinin, aynı şekilde 2560 sayılı Kanuna tabi su ve kanalizasyon idareleri için de geçerli olduğu, bu bağlılığın Genel Müdürlüğün tüzel kişiliğini ortadan kaldırıcı nitelikte değil, idarenin iç bünyesini ve kuruluşunu ilgilendiren bir bağlılık olduğu, dolayısıyla daire kararında dayanak alınan 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyonları idaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunu'nun "Kuruluş" başlıklı 1 'inci, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 3'ncü, Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin "Kapsam" başlıklı 2 ile 4'ncü ve Anayasanın 160'ncı maddelerinin bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğinin açıkça vurgulandığını ve hükme bağlandığını,

B- 657 Sayılı Kanun eki cetvellerde yer alan "Bağımsız Genel Müdürlük (Mahalli İdarelere bağlı Genel Müdürlükler hariç)" ibaresinin 2560 Sayılı Kanuna tabi Su ve Kanalizasyon İdareleri Genel Müdürlüklerini kapsayıp kapsamadığı hususunun İçtihadı Birleştirme Kararı ile açıklığa kavuşturulduğunu,

Sayıştay Genel Kurulunun 15/12/2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan E.2011/1, K.5333/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; "2560 sayılı Kanunun 1 'inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan "İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi, İstanbul Büyük Şehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluştur. İSKİ personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir." hükmü ile su ve kanalizasyon idarelerinin müstakil bütçeye ve kamu tüzel kişiliğe sahip olduğu belirtilmiştir. Kanundaki bu hüküm ile 657 sayılı Kanunun ekindeki cetvellerde yer alan bağımsız genel müdürlük (mahalli idarelere bağlı genel müdürlükler hariç) ifadesi ile birlikte değerlendirilmelidir. Bir genel müdürlüğün bütçesi müstakilse ve bu genel müdürlük kamu tüzel kişiliğine de sahipse, bu genel müdürlüğün, başka bir otoritenin izin, onay veya denetimine tabi olmadan karar alma ve uygulama yetkisine sahip bulunduğu açıktır. Nitekim söz konusu cetvellerde müstakil genel müdürlük olarak belirtilen genel müdürlüklerin kuruluş kanunlarında, kamu tüzel kişiliklerinin bulunduğu ifade edilmiştir. Karayolları Genel Müdürlüğü, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, Devlet Demir Yolları Genel Müdürlüğü gibi bu idarelere örnek olarak gösterilebilecek genel müdürlüklerde, kamu tüzel kişiliğine sahip olma ibaresi ile bağlı olma ibaresi, aynı şekilde 2560 sayılı Kanuna tabi su ve kanalizasyon idareleri için de geçerlidir." denilmek suretiyle, ilama göre ihtilafa temel teşkil eden; "bağımsız genel müdürlük (mahalli idarelere bağlı genel müdürlükler hariç)" ifadesinde su ve kanalizasyon idarelerinin, "bağımsız genel müdürlük" tanıma mı, yoksa parantez içi tanımına mı dâhil olduğu hususunun açıklığa kavuşturulduğunu,

C- Merkezi yönetimdeki bağlı idare, müstakil genel müdürlük, müstakil bütçe, kamu tüzel kişiliği gibi idarenin kuruluşunu düzenleyen hukuki ibarelerin yerel yönetimler için de geçerli olduğunu,

D- İçtihadı Birleştirme Kurulunun Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünde görevli Daire Başkanları ve 1. Hukuk Müşavirlerine makam ve buna bağlı olarak ödenen görev tazminatının ödenmesi gerektiğine dair mezkûr kararında açıklanan gerekçeler bu idarelerinin müfettişleri için de geçerli olduğunu,

Su ve Kanalizasyon İdarelerinde görevli Daire Başkanları ile 1. Hukuk Müşavirlerine makam ve görev tazminatı ödenmesi konusunda İçtihadı Birleştirme Kararında; Su ve kanalizasyon idarelerinin müstakil olup olmadığı tartışılarak karara bağladığını,

... müfettişlerinin, Yan ödeme tazminatı ödemelerine ilişkin cetvellerde yer alan "Bağımsız Genel Müdürlük Müfettişi"" ve bağımsız genel müdürlük (mahalli idarelere bağlı genel müdürlükler hariç) Müfettişleri " olup olmadıklarının, ...'ın bağımsız Genel Müdürlük olup olmaması ile belirlenebileceğini, bu hususun da İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararıyla tüm detaylarıyla irdelenip A, B, C ve D şıklarında açıkça belirtildiği gibi hiç bir tereddüde meydan verilmeyecek şekilde hükme bağlandığı sabit bulunduğundan ... Müfettişlerinin "Bağımsız Genel Müdürlük Müfettişi" olarak değerlendirilmesinin hukuki zorunluluk olduğunu,

Ancak, 7. Daire Kararında İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararıyla daha önce tartışılarak tahlil edilip farklı yorumlara meydan bırakılmayacak şekilde açıklığa kavuşturulan mevzuat hükümleri karardan farklı bir şekilde yeniden yorumlanarak,

bağımsız idarenin bağımlı genel müdürlük müfettişleri şeklinde kamu hukukunda yeri olmayan statü yaratılmaya çalışıldığını,

Aksi halde, bir kurumun statüsü bakımından hem bağlı hem de bağımsız olarak nitelendirilmesi mümkün olmadığı gibi, aynı kurumun, kurumda görev yapan bazı unvanlar (Daire Başkanları ve 1. Hukuk Müşavirleri) için bağımsız genel müdürlük, bazı unvanlar (Müfettişler) için ise bağlı genel müdürlük olarak değerlendirilmesinin de hukuken mümkün olmadığını,

E- Yargıtay H.G. nin 20.02.1963 gün ve 4/71-21 sayılı kararında "bir konunun içtihadı birleştirme kararıyla aydınlanması, ameli sonuç bakımından, o konuda yeni bir yasa çıkarılması anlamına geldiğini,

F- Sayıştay Genel Kurulunun 02.10.1972 gün ve 3606/1 sayılı kararında "Kanun yoluna gidilmesi sonucunda verilen kararlar sadece tarafları bağladığı halde içtihadı birleştirme kararları bir hukuk kuralı niteliğinde olduğu için yasalar gibi etki yaratır”, denildiğini,

G- Konuya İlişkin Kurum Görüşlerinde;

1) Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün, Adana Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğüne (Adana ASKİ) gönderdiği 19.08.1997 tarihli ve B.07.0.BK.0.15.115 509-1965 sayılı,

2) Devlet Personel Başkanlığının İçişleri Bakanlığına gönderdiği 22.09.1997 tarih ve B.02.1.DPB.0.12.01/09081 sayılı,

3) Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü, Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğüne (Ankara ASKİ) gönderdiği 13.02.2008 tarihli ve B.07.0.BMK.0.21.115521-245 sayılı,

4) Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü, Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğüne (Ankara ASKİ) gönderdiği 13.02.2008 tarihli ve B.07.0.BMK.0.21.115521-245 sayılı, görüş yazılarında da;...müstakil bir Genel Müdürlük niteliğinde olan kurumunuzda.. .denilmek suretiyle Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüklerinin müstakil birer genel müdürlük oldukları ve bu kurumlarda 1. derecelik Daire Başkanı, Hukuk Müşaviri ve İç Denetçileri kadrolarında görev yapan personele "Müstakil Genel Müdürlük" faslından tazminat ödenmesi gerektiği belirtildiğini ve açıklanan bu kurum görüşlerine gerek İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararında, gerekse bu kararda irdelenen KOSKİ Genel Müdürlüğüne ait Sayıştay 2.Dairesinin 31.5.2011 tarihli ve 34814 tutanak numaralı Kararının dayanak alındığını,

Açıklanan nedenlerle; Danıştay 5. Dairesinin İSKİ Müfettişleri hakkında verdiği 25.12.2001 tarih ve 1970 Esas numaralı kararında ve Sayıştay Genel Kurulunun 15.12.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan E.2011/1, K 5333/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararlarında; Su ve Kanalizasyon İdarelerinin bağımsız (müstakil) ancak, Büyükşehir Belediyelerine (mahalli idarelere) bağlı olduğu, bu bağlılığın Genel Müdürlüğün tüzel kişiliğini ortadan kaldırıcı nitelikte değil, idarenin iç bünyesini ve kuruluşunu ilgilendiren bir bağlılık olduğu, örnek olarak Karayolları Genel Müdürlüğü, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, Devlet Demir Yolları Genel Müdürlüğü verilmek suretiyle, belirtilen Genel Müdürlüklerle aynı statüde bulunduğu açık bir şekilde belirtilmişken; hükmün Anayasanın temel ilkelerine ve İçtihadı Birleştirme kararının bağlayıcılık hükmüne açıkça aykırı olduğundan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Dilekçede, ... Su ve Atık Su İdaresi Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığında çalışan müfettişlere özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve makam tazminatının fazla ödenmesi suretiyle oluşan kamu zararı için verilen tazmin hükmüne itiraz edilmektedir.

Sorumlu tarafından, sorgu aşamasında ileri sürülen gerekçeler tekrar edilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

İtiraz konusu hususların, Daire Kararında etraflıca değerlendirilerek karşılandığı görülmüştür.

Söz konusu kamu zararının, tahsil edildiği yönünde her hangi bir bilgi ve belge gönderilmediği anlaşılmıştır. Bu nedenlerle, İlamın 2. maddesi için ileri sürülen itiraz gerekçelerinin, ilam hükmünün bozulmasını ya da hükmün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığı görüldüğünden, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.

A) 05.05.2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Devlet memurlarına ödenecek olan zam ve tazminatlara ilişkin 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli;“ Özel Hizmet Tazminatı başlıklı II sayılı Cetvelin “B” Denetim Hizmetleri başlıklı bölümünün 4’üncü sırasında;

“a) Büyükşehir Belediyeleri ile bunlara bağlı genel müdürlük Müfettişleri,

(…)

-1-2 derecelerden aylık alanlar …………………………….. : % 130,

(…)”,

Diğer Tazminatlar başlıklı III sayılı cetvelin “E” Denetim Tazminatı bölümünde ise,

“II Sayılı Cetvelin (B) Denetim Hizmetleri Bölümünün;

(…)

b) 4,5,6,7 nci sırasında sayılanlara …………………………….. : % 20 ” oranının en yüksek Devlet Memuru aylığına (ek gösterge dahil) uygulanması suretiyle Özel Hizmet Tazminatı hesaplanarak ödeneceği belirtilmiştir.

Yukarıda zikredilen mevzuat hükmü doğrultusunda; müfettişlere Özel Hizmet Tazminatının % 150 (%130 + %20) oranı üzerinden hesap edilerek ödenmesi gerekmektedir.