Konu: 2005 yılından sonra işe başlayan işçilerin ücretlerinin hatalı hesaplanması

190 sayılı ilamın 3. maddesi ile, tazmin hükmü verilen ...liranın sorumlularca temyiz edilmesi sonucunda Sayıştay Temyiz Kurulunca düzenlenen 10.05.2016 tarih ve 41838 sayılı tutanakla;

“İl Genel Meclis kararı ile aynı işi yapan ve aralarında sadece işe giriş tarihi farkı olan işçiler arasındaki ücret dengesizliğinin giderildiği, 4858 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen kanun hükmünün ifade ettiği eşit davranma ilkesinin gereklerinin yerine getirildiği, elde edilecek gelirlerin nereye harcanacağını belirleme konusunda yetkisi bulunan İl Genel Meclisinin, toplu sözleşmede öngörülen ödeme dışında çalışan personele ilave ödeme yapılmasına karar verme yetkisinin bulunduğu ve bu gerekçelerle idare tarafından yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğu vurgulanmış olup bu görüş doğrultusunda işlem yapılmasını teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine TEVDİİNE” karar verilmesi üzerine Dairesince 321 sayılı Ek ilamın 2. maddesi ile;

“11.05.2015 tarih ve 190 sayılı ilamın 3. Maddesiyle, 2005 yılından sonra işe başlayan işçilerin ücretlerinin, hatalı hesaplanması sonucu oluşan ...TL için tazmin hükmünün devamına karar verilmiştir.

İlamda harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulan ..., gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulan … ile diğer sorumlular …(meclis üyeleri) aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

“... İl Özel İdaresi bünyesinde çalışan işçiler adına sözleşme imzalamaya yetkili İşçi sendikası olan Yol-İş Sendikası ile Kurumun yetkisini devrettiği İşveren Sendikası olan “TUHİS” arasında imzalanan ve 01.03.2011-28.02.2013 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesi ile 01.03.2013-28.02.2015 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesine göre; 2005 yılı öncesi işe giren işçilerle 2005 yılı sonrası işe giren işçilerin ayrı ayrı ücret skalalarına tabi olduğunu, ancak iki grup arasında oluşan ücret farkının çalışma verimini olumsuz etkileyeceği, aynı işi yapan işçiler arasında farklı ücret oluşumuna neden olduğu, eşit işe eşit ücret düşüncesiyle İl Genel Meclisinin 02.11.2012 tarih ve 309 sayılı kararı ile 2005 yılı sonrası işe alınan işçilere de EK-1 /A skalasından ücret ödenmesi kararının alındığını,

Birimlerinin söz konusu İl Genel Meclisi kararını uyguladığını, alınan meclis kararı, Valilik Makamının da onayından geçtiğinden, bu kararı uygulamama yetkilerinin bulunmadığını,

İl Genel Meclisince “eşit işe eşit ücret” teziyle bu karar alınırken, birimlerinden teklif ve görüş alınmadığından harcama/gerçekleştirme yetkilisi olarak sadece alınan kararı uygulamak zorunda olduklarını,

İl Genel Meclisi, 02.11.2012 tarihli ve 309 sayılı kararıyla, 01.03.2005 sonrası işe başlayan ve 23.06.2011 tarihli protokol hükümlerinden yararlanamayan üç işçinin, Toplu İş Sözleşmesi gereği 1/B skalasından ödenmesi gereken ücretlerinin, 1/A skalasından ödenmesine karar verildiğini,

İl Genel Meclisince alınan bu kararla, aynı işi yapan ve aralarında sadece işe giriş tarihi farkı olan işçiler arasındaki ücret dengesizliğinin giderildiğini ve yukarıda belirtilen kanun hükmünün ifade ettiği eşit davranma ilkesinin gereklerinin yerine getirildiğini,

Bu konunun 2012 yılı Sayıştay denetiminde de sorguya alındığını; ancak özel bütçeli ve yerel yönetim niteliğinde bulunan İl Özel İdaresinde, bütçe hakkı İl Genel Meclisine ait olduğundan, elde edilecek gelirlerin nerelere harcanacağını belirleme yetkisinin de İl Genel Meclisine ait olduğunun vurgulandığını, “İl Genel Meclisinin, toplu iş sözleşmesinde öngörülen ödeme dışında çalışan personele ilave ödeme yapılmasına karar verme yetkisi de bulunmaktadır.” denilerek tazmin hükmünün oy çokluğu ile kaldırıldığını,

4857 sayılı kanunun “Eşit Davranma İlkesi” başlıklı 5 inci maddesinde; “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep vb. sebeplere dayalı ayrım yapılamaz. İşveren esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında, kısmi süreli çalışan işçiye; belirsiz süreli çalışan işçi karşısında da, belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapılamaz. ” denildiğini,

Bu itibarla, İl Genel Meclisi de 02/11/2012 tarihli ve 309 sayılı kararı ile 01/03/2005 sonrası işe başlayan ve 23/06/2011 tarihli protokol hükümlerinden yararlanamayan 3 işçinin Toplu İş Sözleşmesi gereği 1/B skalasından ödenmesi gereken ücretlerin 1/A skalasından ödenmesine karar verdiğini, 

İl Özel İdaresinde, bütçe hakkı İl Genel Meclisine ait olduğundan, elde edilecek gelirlerin nerelere harcanacağını belirleme yetkisi bulunan İl Genel Meclisinin, toplu iş sözleşmesinde öngörülen ödeme dışında çalışan personele, ilave ödeme yapılmasına karar verme yetkisinin de bulunduğunu bu sebeple verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.



Diğer sorumlulardan ...(meclis üyesi) yukarıda belirtilen hususlara ek olarak temyiz dilekçesinde özetle,

... İl Özel İdaresinin yetkisini devrettiği işveren sendikası olan TÜHİS ile Yol-İş Sendikaları arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin 17. maddesine istinaden düzenlenen ücret skalasında 2005 yılından sonra işe giren ve 1/B skalasından ücretlerini alan 3 işçiye, 1 nolu ücret skalasının uygulanmasına esas olmak üzere 02.11.2012 tarihli ve 309 sayılı İl Genel Meclisi kararı ile bu işçilere de toplu İş sözleşmesi 1 nolu ücret skalasından faydalandırıldığını,

Sayıştay 1. Dairesinin, farklı işleri yapan, farklı zamanlarda işe alınan veya farklı kıdeme sahip işçilere farklı ücret ödenmesinin eşitlik ilkesine aykırı olmadığı hatta bu işçilere aynı ücretin ödenmesinin adaletsizlik olduğu ve idarenin işveren sendikası üyesi olarak artık işçi sendikası ile toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi kalmadığından bahisle, meydana gelen kamu zararını sorumlularından tahsili hususunu ilama bağladığını, ancak kıdem açısından aralarında ay hatta gün farkı bulunan ve aynı işi yapan personel arasında skala ücret uygulaması nedeniyle ciddi ücret farkının bulunduğunu,

2005 yılından sonra işe alınan bir işçi daha önce işe alınan, aynı işi yapan kendisinden bir yıl daha kıdemli arkadaşının aldığı ücreti 10 yıl geçse dahi alamadığını, bu durumun çalışma barışı açısından sorun yarattığını, çalışanların adil ücret hakkının, Avrupa Sosyal Şartının 4. maddesinde ayrıntılı biçimde düzenlendiğini,

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında işçi ücretinden indirime gidilemeyeceği sonucuna varılırken Avrupa Sosyal Şartından söz edildiğini, Anayasanın 10.ve 55. maddelerinde de ifade edilen 10. maddede "Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir" kuralına yer verildiğini, 55. maddenin kenar başlığının ise "Ücrette Adalet Sağlanması" şeklinde olduğunu, bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşması, Uluslar Arası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alındığını,

İş Kanunu’nun 9. maddesinde, iş sözleşmesinin taraflarının kanun hükümleriyle getirilen sınırlamalar saklı olmak üzere ihtiyaçlarına göre sözleşme düzenleyebileceklerini, Yargıtay’a göre iş ilişkisinin tarafları, yasalardaki emredici kurallara uymak şartıyla iş ilişkisinde dikkate alınacak kuralları serbestçe seçebileceklerini,

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 10.04.1970 tarih 101 Esas 348 Karar sayılı içtihadı ile “İş Kanununa ait hükümlerin, kural olarak nispi nitelikte emredici hükümleri olduğu şüphe dışıdır. Şu anlamda ki İş Kanununda öngörülen haklar işçi için asgari olup bir taban teşkil eder bu tabanın üstüne çakılabilir lâkin altına inilemez.”

Bir başka söyleyişle, kamu düzeninin sınırlayıcı etkisinin, kural olarak sadece işveren için söz konusu olabileceğini, tarafların toplu iş sözleşmelerine, işçi yararına kanundakinden ve uygulamadan farklı hükümler koyabileceklerini, bu hükümlerin geçerli olduğunu,

İş Sözleşmesinin tarafları sözleşme serbestisi ilkesince iradeleri ile sözleşme hükümlerini değiştirebileceklerini, İdarelerinin de işçilerle yapılan Toplu İş Sözleşmesinin tarafı olduğundan, İş Hukukunun temel ilkelerinden olan “İşçi Lehine Yorum” ilkesi gereği ve yukarıda belirtilen tüm bu müktesebat ve Anayasanın eşitlik ilkesine göre aynı işi yapan işçiler arasındaki ücret adaletsizliği dikkate alındığında, işçilerin verimli çalışmasını sağlamak, işçilerin hak ve menfaatlerini dengelemek, karşılıklı iyi niyet ve güvenle iş barışı ve iş huzuru kavramlarını olumsuz yönde etkileyeceğini, bu durumun oluşmasına mahal vermemek, işveren ve işçi arasındaki karşılıklı iyi niyetin daha sağlıklı temeller üzerine tesisi amacıyla, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın 01.08.2012 tarih B.13.0ÇGM.0.12.01.00/103/9784 sayılı yazılarında işçilerin ve işverenlerin Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 5. maddesine aykırı olmamak koşulu ile serbest iradeleri ile hüküm koyabileceklerinin belirtildiğini,

Ayrıca İdarelerinin 2012 yılı denetiminde aynı konuda düzenlenen sorguya ilişkin 1.Dairenin 13.03.2014 tarih ve 10319 nolu kararıyla ödemenin mevzuata uygun olduğuna karar verildiğini, temyize konu işbu ilam ile aynı konuda aynı Dairenin birbirine çelişik iki ayrı kararının adalete olan güven duygusunu zedelediğini,

Sayıştay Uzman Denetçisi … ’in özel idarelerdeki 2005 Sonrası İşçiler başlıklı yazısı ‘Türkiye Yol İş Sendikası ile İl Özel İdareleri adına TÜHİS arasında, 01.03.2011 - 28.02.2013 tarihlerini kapsayan Toplu İş Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmenin, “İşe Yeni Giren İşçinin İntibakı” başlıklı 17’nci maddesinde, 01.03.2005 tarihinden sonra işe ilk defa alınacak işçilere, Ek: 1/B’de belirlenen ve 2005 öncesi işe girenlere göre daha düşük olan ücret skalasının uygulanacağının ifade edildiğini, aynı kurumda, aynı işi yapan iki işçinin farklı ücret almasının hukukun eşitlik ilkesine uygun olmadığını,

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda, toplu iş sözleşmesi imzalandıktan sonra değişiklik yapılmasıyla ilgili açık bir hüküm bulunmadığını, söz konusu Kanunun “Toplu iş sözleşmesinin şekli ve süresi” başlıklı 35’inci maddesinin ikinci fıkrasında, toplu iş sözleşmesinin süresinin, sözleşmenin imzalanmasından sonra taraflarca uzatılamayacağını, kısaltılamayacağını ve sözleşme süresinden önce sona erdirilemeyeceğinin düzenlendiğini ancak sonradan değişiklik yapılmasına ilişkin herhangi bir yasak getirilmediğini,

Kanun koyucunun sonradan değişikliğe ilişkin olarak süre dışında bir kısıtlamaya yer vermediğini, bu nedenle tarafların anlaşarak toplu iş sözleşmesinde değişiklik yapabileceklerinin kabul edildiğini, aksi halde toplu iş sözleşmesinin süresine ilişkin değişiklik yapılamayacağına dair yasağın bir anlamının kalmayacağını,

Öğretide de buradan hareketle, tarafların sonradan anlaşarak toplu iş sözleşmesinin süre dışında kalan hükümlerinde değişiklik yapabileceklerinin kabul edildiğini (Özdemir, Erdem; Toplu İş Sözleşmesi Taraflarının Sözleşmede Sonradan Değişiklik Yapma Yetkilerinin Kapsamı, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2004/3, s. 960, dn. 3). Toplu iş sözleşmesinde sonradan değişiklik yapılabilmesinin; her iki tarafın bu konudaki rızasına bağlı olduğunu,

Ayrıca, Kanunun 33 üncü maddesinin beşinci fıkrasında, toplu iş sözleşmeleri ve çerçeve sözleşmelerin, Anayasaya ve kanunların emredici hükümlerine aykırı düzenlemeler içeremeyeceğinin ifade edildiğini,

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “X. Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinde:

“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, Özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (...) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5 inci maddesinde:

“(Ek: 6/2/2014-6518/57 md.) İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.” denildiğini,

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 18.03.2008 tarih ve 2007/26230 esas ve 2008/5312 karar sayılı kararında: “işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak, eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi, işçiye ceza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre işveren talimat verirken, eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür” denildiğini,

Sonuç olarak, Yargıtay’ın, işverenin aynı işyeri ve işletmede çalışan işçilere, (sübjektif ve haksız sebeplere dayanarak) farklı işlemde bulunamayacağını ve bunun işverenin eşit davranma borcunun bir gereği olarak kabul ettiğini,

Öğretide ise, İş Kanunu’nun 5 inci maddesine aykırı olarak yapılan TİS hükümlerinin geçersiz sayılacağının kabul edildiğini,

İşverenin eşit davranma zorunluluğunun olduğunu, bunun hukuki dayanağının Anayasanın 10 uncu maddesiyle, 4857 sayılı İş Kanunumun 5 inci maddesinden kaynaklandığını,

Tokat 1. İş Mahkemesinin 2009/134 Esas-Karar numaralı ilamında, 2005 sonrası işe girenlere, TİS Ek: 1/A ücret skalasının uygulanması gerektiğine karar verildiğini, ayrıca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 17.01.2014 tarih ve 922 sayılı görüşünde, taraflar arasında yapılacak ek bir protokolle, 01.03.2005 tarihinden sonra işe girenlere, 2005’ten önce işe girenlerle aynı ücret skalasının uygulanarak mağduriyetlerinin giderilebileceğinin ifade edildiğini, bu durumun mevzuata uygunluğunun ayrıntılı biçimde açıklandığını,

İdarelerinde 2005 yılından sonra kadrolu işe alınan toplam 6 adet işçiden 2 kişinin memur olarak farklı kurumlara atandığını, geriye kalan 4 işçiden 3 işçinin de Türkiye Yol İş Sendikası ve Vali Oluru ile bir protokol imzalanarak ek 1/a ücret skalasına geçirildiğini, geriye mağdur kalan sadece 1 işçinin de İl Genel Meclisi Kararı ile ek 1/a ücret skalasına geçirildiğini,

Açıklanan nedenlerle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.



Başsavcılık mütalaasında;

“Kurumda 2005 yılından önce işe başlayan işçilerle 2005 yılından sonra işe giren işçilere ayrı ayrı ücret skalası uygulanmasının eşit işe eşit ücret prensibine uymadığını dolayısıyla bu haksızlığın giderilmesi için İl Genel Meclis Kararı ve Valilik makamının onayı ile 2005 yılından sonra işe alman işçilere EK-l/A Skalasından ücret ödenmesinin yasal olduğunu ileri sürerek, tazmin hükmünün kaldırılmasını” istemektedir. 190 sayılı ilamın 3. Maddesi ile ilgili Temyiz Kurulunun 41838 sayılı ilamının 2. Maddesi ile 4857 sayılı Kanunun 5. Maddesini gerekçe göstererek vermiş olduğu bozma kararı esas alınarak toplu Sözleşme gereği 1/A skalasına göre 2005 tarihinden sonra işe başlayan işçilere uygulanan EK-l/A skalasında ücret ödenmesi yasal olduğuna ilişkin kararı göz önünde bulundurularak tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa edilmektedir.

Arz ederim.” Denilmiştir.

Duruşmaya katılan Sayıştay Savcısı önceki mütalaasının aksine, 321 sayılı ek ilamın 2. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE karar verilmesinin uygun olacağını ifade etmiştir.

Duruşma talebinde bulunan …, (diğer sorumlu) feri müdahil … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,



Gereği Görüşüldü

Esas Yönünden İnceleme;

İl Özel İdaresinde çalışan işçiler adına sözleşme imzalamaya yetkili olan Türkiye Yol-İş Sendikası (Yol-İş) ile İl Özel İdaresinin üyesi bulunduğu ve toplu iş sözleşmesi yetkisini devrettiği Türkiye Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası (TÜHİS) arasında imzalanan ve 01.03.2011-28.02.2013 ve 01.03.2013-28.02.2015 dönemlerini kapsayan Toplu İş Sözleşmeleriyle, 01.03.2005 tarihinden önce işe giren işçiler için l/A ve bu tarihten sonra işe giren işçiler için l/B olmak üzere iki farklı ücret skalası belirlenmiştir.

Daha sonra "eşit işe eşit ücret" saikiyle ... İl Genel Meclisi, 02.11.2012 tarih ve 309 sayılı kararıyla, 01.03.2005 sonrası işe başlayan işçilerin ücretlerinin de l/A skalasından ödenmesine karar vermiştir. Ödemeler de buna göre yapılmıştır.

07.11.2012 tarihine kadar yürürlükte olan 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanununun "Toplu iş sözleşmesinin tanımı ve muhtevası" başlıklı 2’nci maddesinin birinci fıkrasında;

"Toplu iş sözleşmesi, hizmet akdinin yapılması, muhtevası ve sona ermesi ile ilgili hususları düzenlemek üzere işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında yapılan sözleşmedir."

Aynı Kanunun "Yetki" başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında;

"Bir işveren sendikası, üyesi işverenlere ait işyerleri, sendika üyesi olmayan bir işveren ise kendi işyeri veya işyerleri için toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkilidir." denilmektedir.

Bu hükümler, 07.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 2 ve 41 inci maddeleriyle de aynen muhafaza edilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca; işçi ile işveren arasındaki iş sözleşmesinin içeriğinin (Ücret, izin, çalışma süresi, yolluk vb.) toplu iş sözleşmesiyle belirlenmesi ve toplu iş sözleşmesinin işveren adına üye olduğu işveren sendikası (Üye değilse kendisi) tarafından yapılması gerekmektedir.

Dolayısıyla, sözleşme yapma yetkisini, üyesi olarak TÜHİS'e devreden İl Özel İdaresinin herhangi bir organı, Vali ya da İl Genel Meclisi, kendi başına, Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinde değişiklik yapma hakkı ve yetkisine sahip değildir. Toplu İş Sözleşmesinde, herhangi bir değişikliğe ihtiyaç olması durumunda bunu yapacak olanlar, Toplu İş Sözleşmesi tarafları, Yol-İş ve TÜHİS' tir.

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 10’ uncu maddesiyle, İl Genel Meclisinin görev ve yetkileri tayin edilmiş ve bu görev ve yetkiler arasında İl Özel İdaresi işçi ücretleri ile ilgili herhangi bir görev veya yetkiye yer verilmemiştir. Aynı Kanunun 36’ncı maddesi ve bu maddenin atıf yaptığı 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49’uncu maddesiyle ise; İl Genel Meclisine, sadece sözleşmeli personelin alacağı ücreti tayin etme yetkisi verilmiş, bu hususta işçilerle ilgili herhangi bir sorumluluğa yer verilmemiştir.

Bu itibarla; 2005 yılından sonra işe giren işçilere, İl Genel Meclisinin 1/A skalasından ücret ödenmesine cevaz veren 02.11.2012 tarih ve 309 sayılı kararının, yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Toplu iş görüşmesi ve sözleşme süreci, işçi hizmet akdi ile ilgili tüm hususların görüşüldüğü, gerektiğinde konuyla ilgili uzman personelden istifade edildiği, görüşmenin tek bir sendika tarafından yapılması nedeniyle ilgili hizmet kolu işçileri açısından sürecin, toplu iş görüşmesinden ziyade konuyla ilgili ülke genelindeki politikanın belirlenmesi olduğu, ücret skalasının böyle bir politika ürünü olduğu ve İl Genel Meclisi kararının, münferiden alınmış bir karar olduğu göz önünde bulundurulduğunda; söz konusu kararla, birden çok faktörce belirlenmiş ve kendi içinde adaletin sağlandığı sürecin işleyişi, yetkisiz bir şekilde bozulmuş ve bu sürece zarar verilmiş olmaktadır.

Toplu iş sözleşmesi sürecinde detaylı irdelenmesi kaçınılmaz olan ücretler hususunda; kıdeme (işe giriş tarihine) göre bir belirleme yapılmıştır. İl Genel Meclisinin "eşit işe eşit ücret" teziyle aldığı karar, belki aynı iş için aynı ücretin ödenmesini sağlasa da; işin kıdem ve tecrübe nedeniyle daha iyi ve çabuk yapılması, kıdemin önemsenmesi ve bunun ücretle teşvik edilmesi gibi hususları bertaraf etmiştir. İşverenin işçiye eşit davranma yükümlülüğünden; her işçinin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamı çıkmaz. İşçiler arasındaki kıdem farkı, ücretlerde de farklı uygulamayı gerektirebilir. Aynı kıdeme sahip işçilere farklı kurallar uygulanmadığına göre, kanun karşısında eşitliğin ihlal edildiği de söylenemez.

Ayrıca, 01.03.2011- 28.02.2013 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesindeki ücret skalası, 01.03.2013-28.02.2015 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinde de devam etmiş olup; bu durum, söz konusu işlemin, bilinçli bir şekilde yapıldığını ve sehven yapılan bir hatanın olmadığını ortaya koymaktadır. Dolayısıyla tarafların irade beyanlarında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Haliyle İl Genel Meclisi kararı da, Sözleşme taraflarının irade beyanlarını yok saymış olmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 190/321 sayılı Ek İlam ile ...TL tutarındaki tazmin hükmünün esas yönünden mevzuata uygun olduğuna,

Sorumluluk itirazına ilişkin olarak;

Sorumlular, söz konusu İl Genel Meclisi Kararını uyguladıklarını, alınan meclis kararını uygulamama yetkilerinin bulunmadığını, İl Genel Meclisince "eşit işe eşit ücret" teziyle bu karar alınırken, kendi birimlerinden (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü) teklif ve görüş alınmadığından harcama/gerçekleştirme yetkilisi olarak sadece alınan kararı uygulama zorunluluğu bulunduğunu belirtmişlerdir.

Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; tazmin hükmünden; ödeme emrini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin, İl Özel İdaresi Genel Sekreteri …’in ve ödemeye esas meclis kararını alan İl Genel Meclisi üyelerinin sorumlu tutulduğu görülmüştür.

5018 sayılı Kanun’un 71. maddesinde Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmıştır.

Tazmin hükmüne konu ödemelerin dayanağı İl Genel Meclisi Kararıdır. Ödeme emrini harcama yetkilisi veya gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla imzalayan kamu görevlilerinin meclis kararını uygulamama gibi bir yetkisi bulunmamakta olup, bu kişilerin kasıt, kusur veya ihmalleri bulunmadığından tazmin hükmünden sorumlu tutulması mümkün değildir. Ayrıca ödeme emirlerinde veya meclis kararında imzası bulunmayan İl Özel İdaresi Genel Sekreteri …’in de tazmin hükmünden sorumlu tutulması mümkün değildir.

Diğer bir ifade ile somut olayda kamu zararına neden olan ödemelerin dayanağı İl Genel Meclisi kararı olduğundan, tazmin hükmünden sadece mezkûr karara imza atan İl Genel Meclisi üyelerinin sorumlu tutulması gerekmektedir.

Bu itibarla, sorumluluk yönünden yapılan itirazların kabulü ile sorumlulukların yeniden belirlenmesi için 321 sayılı EK ilamın 2. maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK dairesine gönderilmesine (Üyeler …’in aşağıda yazılı karşı oy gerekçesine karşı), oyçokluğuyla,

Karar verildiği 27.12.2017 tarih ve 43892 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üyeler …’in karşı oy gerekçesi;

Esasa ilişkin Kurul kararına katılmakla birlikte, sorumluluk yönünden;

5018 sayılı Kanunun "Hesap Verme Sorumluluğu" başlıklı 8’ inci maddesinde;

"Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadırlar."

Anılan Kanunun 32’nci maddesinde;

"Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesi ile mümkündür...

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ...ve bu kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur."

Harcama süreci ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları 5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinde;

"Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller Maliye Bakanlığınca belirlenir.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar." şeklinde açıklanmıştır.

Kamu zararı kavramı, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde;

"kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." şeklinde tanımlanmıştır. Aynı madde uyarınca,

"Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,………. Esas alınır."

6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun "Sorumluluk ve Sorumluluk Halleri” ni düzenleyen 7’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında;

"Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür." hükümleri yer almıştır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre, söz konusu ödemelere ilişkin olarak ödeme emri belgesi üzerinde, Gerçekleştirme Görevlisi/Harcama Yetkilisi olarak imzası bulunan görevlilerin sorumluluğunun olduğuna karar verilmesi gerekir.

Temyiz Kurulu Başkanı …, 3. Daire Başkanı … ile üyeler …’ın karşı oy gerekçesi;

Sorumluluğa ilişkin Kurul kararına katılmakla birlikte, esas yönünden;

4857 sayılı Kanun’un “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5 inci maddesinde; “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

(…)” denilmektedir.

İl Genel Meclisi, 02.11.2012 tarih ve 309 sayılı kararıyla, 01.03.2005 sonrası işe başlayan ve 23.06.2011 tarihli protokol hükümlerinden yararlanamayan üç işçinin, Toplu İş Sözleşmesi gereği 1/B skalasından ödenmesi gereken ücretlerinin, 1/A skalasından ödenmesine karar vermiştir.

Alınan bu kararla, aynı işi yapan ve aralarında sadece işe giriş tarihi farkı olan işçiler arasındaki ücret dengesizliği giderilmiş ve yukarıda belirtilen Kanun hükmünün ifade ettiği eşit davranma ilkesinin gerekleri yerine getirilmiştir.

Diğer taraftan özel bütçeli ve yerel yönetim niteliğinde bulunan İl Özel İdaresinde bütçe hakkı İl Genel Meclisine aittir. Elde edilecek gelirlerin nerelere harcanacağını belirleme konusunda yetkisi bulunan İl Genel Meclisinin, toplu sözleşmede öngörülen ödeme dışında çalışan personele ilave ödeme yapılmasına karar verme yetkisi de bulunmaktadır. İdare tarafından yapılan uygulama mevzuata uygundur.

Bu itibarla, 321 sayılı Ek ilamın 2. maddesi ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.



Üye …’ nun karşı oy gerekçesi

Sorumluluğa ilişkin Kurul kararına katılmakla birlikte, esas yönünden;

İşçilerin ücretlerinin hatalı hesaplanması sonucunda …-TL kamu zararına neden olduğu belirtilmişse de;

Hem Denetçi sorgusunda, hem Daire ilamında, hem de Temyizin bozma kararında konu 2 temel üzerine bina edilmiştir.

İlki; İl Genel Meclisi ve Valinin Toplu İş sözleşmelerinde herhangi bir değişikliğe ihtiyaç olması durumunda değişiklik yapma hakkına ve yetkisine sahip olmadıkları, yetkinin yol iş ve TÜHİS’e ait olduğu belirtilmiştir.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda, toplu iş sözleşmesi imzalandıktan sonra değişiklik yapılmasıyla ilgili açık bir hüküm bulunmamaktadır. Söz konusu Kanunun ‘Toplu iş sözleşmesinin şekli ve süresi’ başlıklı 35’inci maddesinin ikinci fıkrasında, toplu iş sözleşmesinin süresinin, sözleşmenin imzalanmasından sonra taraflarca uzatılamayacağı, kısaltılamayacağı ve sözleşme süresinden önce sona erdirilemeyeceği düzenlenmiş, ancak sonradan değişiklik yapılmasına ilişkin herhangi bir yasak getirilmemiştir. Kanun koyucu sonradan değişikliğe ilişkin olarak süre dışında bir kısıtlamaya yer vermemiştir. Bu nedenle, tarafların anlaşarak toplu iş sözleşmesinde değişiklik yapabileceklerinin, her iki tarafın bu konudaki rızasına bağlı olduğu kabul edilir.

Esasen 6356 sayılı Toplu İş Sözleşmeler Kanununda sözleşmenin iki tarafı olduğu işçi tarafını mutlaka sendika ile temsil edileceği işveren tarafının ise; sendika veya işverenin bizzat kendisi temsil edebileceği belirtilmektedir. Dolayısıyla da işverenin sözleşmeye müdahil olmasının önünde herhangi bir engel de bulunmamaktadır.

Ayrıca İş Kanunun 62.maddesinde ise;

“Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz” denilmektedir.

Yukarıda belirtilen kanun hükmünden işçi ücretlerinde her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılmayacağı anlaşılmaktadır. Ancak kanunun hiçbir maddesinde işçi ücretlerinde sonradan artış yapılmayacağına dair hüküm bulunmamaktadır.

Bu hükümler karşısında, 5620 sayılı kanunla daimi kadrolara geçmiş İl Özel İdaresi işçileri için (intibaklarının Yol-İş Sendikasına üye oldukları tarih itibariyle yapıldığı düşünüldüğünde), her ne sebeple olursa olsun kazanılmış bir hakkın işçiden geri alınması ve işçi ücretlerinde bu şekilde bir azaltmaya gidilmesinin 4857 sayılı İş Kanununun 62’nci maddesi hükmüne aykırı olduğu düşünülmektedir. İş Mahkemelerinde İdare aleyhine açılan alacak davalarında; İş Kanununun 62.maddesine aykırı işlem yapılamayacağı, arttırılmış ücret uygulamasından sonra ücretin azaltılması yoluna gidilemeyeceği belirtilerek, davaların kabulüne karar verilmektedir.

Bütün bu nedenlerle il Genel Meclis Kararı ile uluslararası normlardan Türk hukukuna giren işverenin eşit davranma ilkesinin gerekleri yerine getirmiştir.

Daire kararında ve Temyiz bozma kararındaki diğer gerekçede, işin kıdem ve tecrübe nedeniyle daha iyi ve çabuk yapılması, kıdemin önemsenmesi ve bunun ücretle teşvik edilmesi gerektiği, diğer bir anlatımla işçiler arasındaki kıdem farkının, ücretlerde de farklı uygulamayı gerektirdiği belirtilmiştir.

Anayasanın 10’uncu maddesinde ‘Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir’ kuralına yer verilmiştir. ‘Ücrette Adalet Sağlanması’ başlıklı 55. maddesi ise ‘Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. ...’ şeklindedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun ‘Eşit davranma ilkesi’ başlıklı 5’inci maddesinde;

“İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz, işveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.” denilmektedir.

Anayasa ve İş Kanunun 5’inci maddesi; esasen uluslararası normlardan kaynaklanmakta olup, uluslararası normlarda eşit işe eşit ücret ödemesinin esas olduğu, dolayısıyla işçilerde kıdemden ziyade emeğin esas olduğu, eşit emeğe de eşit ücretin ödenmesi ve işverenin işçilerine eşit davranması gerektiği, kıdemin sadece kıdem tazminatı ödemesinde esas alınacağı belirtilmektedir. Toplu iş sözleşmesi, Anayasa ve kanuna aykırı hüküm taşıyamaz. Toplu iş sözleşmelerinde iş sözleşmesine aykırı hüküm varsa işçi lehine uygulanması gerekmektedir. Yine kanunlarda veya sözleşmelerde işçi aleyhine düzenlenen hükümler yok hükmündedir. Uluslararası normlarda işçi lehine şart ilkesi geçerlidir.

Dolayısıyla eşit emeğe eşit ücretin ödenmemesi, uluslararası normlara, Anayasaya ve İş Kanununa da aykırıdır.

Bunların yanı sıra, Çalışma ve SosYal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğünün, 2005 yılından sonra işe giren işçilere Ek-1 ücret skalasının uygulanmasında yasal olarak herhangi bir engel bulunmadığı şeklinde görüş yazılarının bulunduğu anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak; İl Genel Meclisinin kararı ile aynı işi yapan ve aralarında sadece işe giriş tarih farkı olan işçiler arasındaki ücret dengesizliği giderilmiş ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin ifade ettiği eşit davranma ilkesinin gerekleri yerine getirilmiştir. Bu nedenle, tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.