Konu: Mallar geç teslim edildiği halde gecikme cezası kesilmemesi

205 sayılı ilamın 13. maddesiyle; ... San. ve Tic. A.Ş. yüklenimindeki 12 Adet 30 Metre Konvansiyonel Hidrolik Merdivenli İtfaiye Aracı Alınması İşi ile ilgili olarak alım konusu mallar geç teslim edildiği halde gecikme cezasının eksik kesilmesi sonucu ...TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Genel Sekreter Yrd.) temyiz dilekçesinde özetle;

Yüklenici ... San. ve Tic. A.Ş. ile ... Büyükşehir Belediyesi Satın Alma Müdürlüğü arasında 24.06.2013 tarihli, on iki adet otuz metre konvansiyonel hidrolik merdivenli itfaiye aracının Yüklenici tarafından temini ve teslimi konulu İhale Sözleşmesi’nin imzalandığını, söz konusu sözleşmenin 10. maddesine göre araçların teslim süresinin üç yüz takvim günü olduğunu,

Sözleşmenin imza edilmesinden sonra, Yüklenici firma tarafından 14.04.2014 tarihli dilekçe ile Almanya’daki İmalatçı firmanın merdiven üretim ve malzeme depolama tesislerini etkileyen, şehrin ana şebekesinden kaynaklanan bir su baskınının meydana gelmiş olduğu belirtilerek ve söz konusu kaza hadisesini tevsik eden belge ve ilgili bölgede sorumlu itfaiye/acil durum müdahale biriminin düzenlemiş olduğu evrak sunularak, bu kapsamda itfaiye araçlarının da hasar görmesi üzerine bir kısım parçaların yeniden sipariş edilmesi gerektiğinin bildirildiğini ve en az 90 günlük süre talep edildiğini, bu talebin Belediye tarafından mücbir sebep kapsamında değerlendirildiğini ve yerinde görülerek Yükleniciye 4735 sayılı Kanunun 10. maddesi kapsamında 75 günlük süre uzatımı verildiğini,

Devam eden süreçte, mücbir sebebe istinaden verilen ek sürenin 01.07.2014 tarihinde dolmuş olduğunu; ancak araçların teslim edilmemiş olması nedeniyle, Yüklenici Firmaya 03.07.2014 tarihinde 30 gün süreli bir ihtarname gönderildiğini, bu otuz günlük sürenin sonunda araçların teslim edilmemesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20. Maddesine göre sözleşmenin feshedileceğini ve yine bu süre zarfında gecikme cezası uygulanacağının bildirildiğini, bu kapsamda Yükleniciden bildirimin tebliğ süreci de dâhil olmak üzere 34 günlük gecikme cezası tahsil edildiğini,

Ancak, Yüklenici tarafından verilen 25.07.2014 tarihli yanıtta belirtilen sürede araçlarının teslim edilmesinin mümkün olmadığının bildirildiğini ve 25.07.2014 tarihli yazı ile, hadisenin mücbir sebep kapsamında değerlendirilerek 90 günlük süreye ilaveten 60 günlük ek sürenin gerekirse cezalı olarak verilmesinin talep edildiğini, Belediyelerince, 12.08.2016 tarihli kararda "... yukarıdaki yazılı alanlar için ilgi (b) *de kayıtlı Başkanlık Oluru ile yazımızın tebliğ tarihinden itibaren 60 günlük cezalı süre uzatımı verilmesi ve gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen/bitirilmeyen kısmın bedelinin %0,2 oranında ceza kesilmesi uygun görülmüş olup ...” demek sureti ile 60 günlük cezalı ek süre uzatımı verilmesine karar verildiğini,

4735 sayılı Kanunun 20. Maddesine göre araçların süresinde teslim edilmemesi nedeniyle gecikme cezası uygulanmak suretiyle sözleşmenin feshi için; Yükleniciye en az on gün süreli ve gecikme cezası uygulanmak üzere bir süre verilmesi gerektiğini, nitekim yukarıda belirtildiği üzere Yükleniciye bu kapsamda 30 gün süre verildiğini ve bu süre için gecikme cezası uygulandığını, ardından ilgili yasal mevzuatta bu yönde bir hüküm bulunmamasına rağmen yüklenicinin kabulü esas alınarak 60 gün gecikme cezalı ek süre ücreti de tahsil edildiğini, Kanunda 20. maddede belirtilen sürenin sona ermesi halinde yükleniciye tekrar gecikme cezası uygulanarak yeni bir süre verileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığını, aksine yükleniciden sadece bir defa gecikme cezası alınacağını ve bunun da sadece bir defaya mahsus olarak yazılı bir ihtarla verilecek süre için alınabileceğinin belirtildiğini,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Madde 20;

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az “on gün” süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. ” denildiğini

Nitekim 24.06.2013 tarihli İhale Sözleşmesinde yer alan gecikme cezasına ilişkin hükmün de anılı Kanunun 20. maddesi kapsamına konulmuş ve yine bu madde kapsamında değerlendirilmesi gereken bir hüküm olduğunu, somut olayın Sayıştay tarafından değerlendirildiğini; Belediyenin, 60 günlük cezalı gecikme süresinin tebliğine kadar geçen 15 günlük süre için de Yükleniciye gecikme cezası kesmesi gerekirken bu cezanın kesilmemiş olması ile kamu zararının meydana geldiğini, bu hususta Yükleniciye kararın tebliğ tarihine kadar geçen 15 günlük sürenin cezai karşılığı olan 662.845,97-TL cezanın ilgililere ödettirilmesine karar verildiğini, ancak anılan kararın usule ve yasaya aykırı olduğundan işbu kararın temyiz edildiğini,

Belediye tarafından yüklenici firmaya kesilen gecikme cezasının 4735 sayılı kanunda belirtilen miktarın üzerinde olduğunu, bu süreyi de aşan bir ceza kesilmesinin hukuka aykırılık teşkil edeceğini ve Belediyeye yöneltilecek bir iade talebi gündeme gelebileceğini, diğer bir deyişle yüklenici firmanın kanuna aykırı bir ceza kesilmesi durumunda sebepsiz zenginleşme iddiasında bulunabileceğini ve/veya yine belediyeden maddi tazminat talep edilmesine yol açabileceğini, bu durumun da kamu zararı oluşturacağını,

Kural olarak, Yükleniciye süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin süresinin yüklenicinin lehine olacak şekilde ve herhangi bir yaptırım uygulanmadan uzatılması anlamına gelmekte olup cezanın kesilmesine engel bir durum meydana getirmediğini, bu durumda, Yükleniciye önceden verilmiş olan gecikme cezalı ek sürenin bitimi halinde tekrar ceza verilmesinin ilgili yasal mevzuat kapsamında mümkün olmadığını,

4735 sayılı Kanunda gecikme cezalı ek sürenin bitiminde sözleşmedeki borcun ifa edilmemiş olması halinde İdarenin yapabileceği işlemler belirtilmiş olup bunların;

-Sözleşmeyi 4735 sayılı Kanunun 21. Madde hükümleri uyarınca feshetmek;

- Sözleşmenin feshedilmemesinin tercih edilmesi halinde yükleniciye gecikme cezasız ek süre vermek,

- 4735 sayılı Kanunun 26.maddesi uyarınca yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil etmek şeklinde olduğunu,

Bu üç durumun somut olaya uygulanmamış olması halinde İdare tarafından ne yapılabileceğine ilişkin olarak 4734 ve 4735 sayılı kanunlarda herhangi bir hüküm bulunmadığından, hem sözleşmenin 43. Maddesi, hem de 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 36. Maddesi uyarınca Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiğini, bu durumda ise, kanunen 30 gün kesilmesi gereken gecikme cezasının 60 gün süre ile kesilmesinin, Borçlar Kanunu m.77’de tanımlanan sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre değerlendirilebileceğini, ancak işbu 60 gün için ceza kesilmesinin bizzat Yüklenicinin kendi talep ve kabulüne dayandığından bu süreye ilişkin ceza kesilmesinde bir engel görülmediğini, Yüklenicinin kabulünü aşan bir süre bakımından ceza kesilmesi yoluna gidilmesi durumunda Yüklenici tarafından Belediye’ye yöneltilebilecek bir sebepsiz zenginleşme iddiasına sebebiyet verebileceğini,

Özetle; gecikme cezasının kesilmesine ilişkin hüküm ve sonuçların 4735 sayılı Kanunda tanımlandığından, bu gecikme cezasının kanuna aykırılık teşkil ettiği kısımların 4735 sayılı Kanuna göre; bu hususta fazla ceza kesilmesinin yaptırımlarının ise anılı Kanunda bu konuya ilişkin hüküm bulunmadığından Borçlar Kanuna göre değerlendirilmesi gerektiğini,

Borçlar Kanunu’nun 77. Maddesinde; “Haklı bir sebep olmaksızın, bir başkasının malvarlığından veya emeğinden zenginleşen, bu zenginleşmeyi geri vermekle yükümlüdür. Bu yükümlülük, özellikle zenginleşmenin geçerli olmayan veya gerçekleşmemiş ya da sona ermiş bir sebebe dayanması durumunda doğmuş olur. " Hükmünün yer aldığını, dolayısıyla 4735 sayılı Kanunun 20. maddesi ve 24.06.2013 tarihli ihale sözleşmesine göre ancak 30 gün üzerinden kesilebilecek gecikme cezasının daha fazla kesilmesi durumu (Yüklenicinin kabulü halleri dışında) sebepsiz zenginleşme iddiasını doğurabileceğini,

Konuya ilişkin yargı kararlarında da ilgili yasal mevzuatta öngörülen hükümleri aşan cezaların kesilmesine cevaz verilmediğinin içtihat edildiğini, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin E. 2006/8713, K. 2006/13605, 16.10.2006 tarihli kararında özetle (Ek-1) “...4735 sayılı Kamu İhale Kanununun 20/1. maddesinde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde sözleşmenin idare tarafından feshedilebileceği belirtilmiştir. Taraflar arasında yapılan sözleşmede, normal teslim süresinin bitmesiyle davacı idarenin hemen fesih ihtarında bulunamayacağı, bunun için 20 gün bekleyeceği, buna karşılık davalı yüklenicinin de geçen her gün için iş bedelinin binde beşi oranında ceza ödeyeceği kabul edilmiştir. 4735 sayılı Kanuna tabi idareler kamu hizmeti ifa ederler. İhale işlemleri de bu hizmetin gereklerinden olup ihale ve mal teslim işlemlerinin gecikmesi, hizmetin aksamasına, gecikmesine ve dolayısıyla kamunun bundan zarar görmesine yol açar. ... Davacının, sözleşme ve şartnamede kararlaştırılan gecikme tazminatını isteme hakkı vardır. Bu nedenle, mahkemece, davacının gecikme tazminatı ile ilgili talebinin 20 günle sınırlı olmak üzere kabulüne karar verilmesi gerekir.” Denilmek suretiyle ek sürenin verilmesi nedeniyle kesilecek olan gecikme cezasının 4735 sayılı Kanunda belirtilen gecikme cezası ile sınırlı olması gerektiğinin içtihat edildiğini,

Haklı bir iktisap sebebi bulunmayışı; bir kazandırıcı işlem dolayısı ile gerçekleşmeyen, maddi fiil veya hukuki hadise sonucu meydana gelen zenginleşmenin kural olarak “sebepsiz” olduğunu, somut olayda da haklı bir iktisap sebebi bulunmaksızın 15 günlük ek süre cezası kesilmesinin, sebepsiz zenginleşmeyi meydana getirebileceğini, bu durumda kanunda belirtilen gün üzerinden kesilen gecikme cezası haricinde kesilen ücretlerin, 4735 sayılı Kanunun 20. maddesine aykırılık teşkil edeceğini,

Somut olayda; hem anılı Kanun maddesinde, hem de yukarıdaki Yargıtay kararında da belirtilen, sadece ve sadece sözleşme ve şartnamede kararlaştırılan gecikme cezasının talep edilebileceğini, bunun dışındaki taleplerin; (60 günlük ek süre kararının tebliğine kadar geçen 15 gün süreli gecikme cezası dâhil) ne 4735 sayılı Kanunda, ne Şartnamede, ne de sözleşmede bir gerekçesi/dayanağının bulunmadığını, kanunsuz bir yaptırımın uygulanmasının da Anayasaya aykırılık teşkil edeceğinden, ek süre verilmesine ilişkin olarak gecikme cezasının talep edilmesinin kanunen mümkün olmadığını,

4735 sayılı kanunun 37. maddesinde “Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında tebligat kanunu hükümleri uygulanır, ” hükmünün yer aldığını, yanı sıra Borçlar Kanununun uygulandığı noktada, taraflar arasında yapılacak yazılı bildirimler hüküm ve sonuçlarını muhatabın hâkimiyet alanına vardığı anda doğuracağını, esasen bu genel kuralın tüm özel hukuk ve idare işlemleri /sözleşmeleri bakımından geçerli olduğunu,

Çok taraflı hukuki işlemlerde, irade beyanın etkili olabilmesi için muhataba somut olarak, fiilen yöneltilmiş ve onun hukuki alanına varılmış olması gerektiğini, yani, iki taraflı bir sözleşme bakımından tarafların irade beyanlarının karşı taraf için de sonuç doğurabilmesi bu iradenin ancak sözleşmenin karşı tarafın hâkimiyet alanına varması ile mümkün olabileceğinin izahtan vareste olduğunu, varması gerekli bu irade beyanları yapıldığı ya da gönderildiği anda değil, muhataba vardığı anda hüküm ve sonuçlarının doğduğunu, bu bağlamda, Belediye tarafından yüklenici firmaya yapılan bildirim bakımından da, bildirimin yükleniciye tebliğ tarihini esas almak zaruretinin yasadan kaynaklandığını,

Somut olayda; 25.07.2014 tarihli ikinci ek süre talebi ile 12.08.2014 tarihli ikinci ek süre kararı arasında 15 gün bulunduğunu, bu süre zarfında Belediyenin ek süre kararının Yüklenici Firmaya ulaşmamış olduğundan bu süre için ceza kesilmesinin Borçlar Kanunu hükümlerine aykırılık teşkil ettiğini, zira Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca; yöneltilmesi gereken bir irade beyanının, bu bildirimin gönderildiği andan değil karşı tarafa ulaştığı andan itibaren hesaplanması gerektiğini,

Bildirim sürelerinin, bildirime muhatap olan tarafın yararını korumak amacıyla Kanuna konulduğunu, bu durumda, Yüklenicinin ve Belediyenin talep ve tebliğ tarihleri de göz önünde bulundurulduğunda, 15 günlük ek süre gecikme cezasının talep edilmesinin mümkün olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

İlamda gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulan ... (… Daire Başkanı) temyiz dilekçesinde özetle;

Malların geç teslim edilmesi nedeniyle gecikme cezasının eksik kesildiği kararına esas teşkil ettiği anlaşılan mal tesliminin zamanında gerçekleşmemesinde idarenin hiçbir kusurunun bulunmadığını, gecikmenin tamamen yükleniciden kaynaklandığı hususuna herhangi bir itirazlarının olmadığını, ancak bu değerlendirmeye konu 15 günlük gecikme sürecinin detaylı incelendiğinde gecikme cezası kesilmesinin gerekmediği düşünüldüğünden ceza kesilmeyen 15 günlük sürenin tekrar irdelenmesinin hakkaniyeti temini açısından gerekli olduğunu,

Söz konusu işin 4734 ve 4735 sayılı Kanunlara göre uygulanan bütün hakları ile birlikte teslimat süresinin sonunun 07.08.2014 tarihi olduğunu, bu tarihte işe ait sözleşmenin feshinin kesin olduğunu, ancak yüklenicinin; araçların imalat bandında bulunduğunu belirterek Belediyeden tekrar süre (60 günlük) talebinde bulunduğunu ve bu süre zarfında da gecikme cezası ödeyeceğini 25.07.2014 tarihinde verdiği dilekçe ile beyan ettiğini,

İdare, yüklenicinin bu beyanı üzerine; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunumun 5’nci maddesi uyarınca; ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması Kamu İhale Kanunumun amir hükümlerinden olduğundan yüklenicinin cezalı süre talebinin bu madde kapsamında değerlendirmeye alındığını ve sözleşme konusu malların hızlı bir şekilde tedarik edilmesinin elzem olduğunu ve tekrar ihaleye çıkılması durumunda en son teknolojiye sahip aynı özellikte araçların ihale ve teslimat süreleri göz önüne alındığında 18 aylık telafisi imkânsız süre kaybının olacağını, ayrıca dünyada bu nitelikte araç üreticisinin fazla olmadığından fiyat/teslimat konusunun nasıl olacağının belirsizliği, söz konusu araçlara olan acil ihtiyaç ve araçların yangınla mücadelede kullanılacak olması ve her şeyden önce kamu yararı gibi faktörler dikkate alınarak, hakkaniyet ve dürüstlük kuralları da gözetilerek sözleşmenin feshi yerine sözleşmedeki teslimat sürelerinden bağımsız olarak yükleniciye 60 günlük cezalı süre verilmesi kararının alındığını,

Bu şekilde sözleşmenin feshinden vazgeçilerek alımı gerçekleştirilen araçlarla (sözleşmenin feshi yerine, borcun ifasının kabul edilmesi) Belediye’nin ve dolayısıyla kamu yönünden aşağıda yer alan faydaların sağlandığını:

Söz konusu itfaiye araçlarının özel imalat olduğunu, itfaiye teşkilatlarının kullanım yeri ve amacına yönelik araç teknik şartnamelerini belirledikten sonra hazırlanan projeye uygun sipariş üzerine üretildiğini,

Belediye’nin sözleşmenin feshi halinde söz konusu araçlara en az 18 aylık bir sürede sahip olacakken, 2 ay (60 gün) içerisinde sahip olduğunu, böylece yangınlara müdahale için gerekli araçlara daha önceden sahip olunduğunu ve hemen yangın müdahalelerinde kullanılmaya başlandığını,

Araçların 2013 yılı fiyatları üzerinden akdedilen sözleşme hükümlerine göre temin edildiğini,

Yapılan analiz çalışmaları sonucunda sözleşmenin feshi Belediyenin lehine herhangi bir menfaat sağlamayacağı gibi zaman ve iş kaybına neden olacağı sonucuna varıldığından fesih işleminden vazgeçilerek araçların alınmasına karar verildiğini,

Ayrıca, yüklenicinin kendi rızası ile 60 gün gecikme cezası ödediğini, dolayısıyla da ihale bedelinin bu miktarda azaldığını,

İdarenin, yukarıda belirtilen 60 günlük cezalı süre verilmesi yönündeki kararın alıp almamasında veya kararın hangi yönde alınacağında yüklenicinin herhangi bir gücü ve yetkisi bulunmadığı gibi yüklenicinin de idarenin imalata devam etme yönünde alacağı karara uyma zorunluluğunun bulunmadığını, bu açıdan bir değerlendirme yapıldığında, kararın yükleniciye tebliği dahil geçen süre her açıdan kararsız süre yani bekleme süresi olduğundan herhangi bir ceza uygulanmasına gidilmemesi gerektiğini,

Bu doğrultuda sözleşme gereği hesaplanan 34 günlük esas gecikme süresine ait ceza yükleniciden tahsil edildiği gibi bu cezaya ilaveten yüklenicinin isteği üzerine, seçimlik olan 60 günlük yeni cezalı süre de dikkate alındığında, yükleniciden toplam 94 günlük gecikme cezası tahsil edildiğini, bunun dışında yüklenicinin gücü ve yetkisinin bulunmadığını, ihale sözleşmesinde bulunmayan ve idare kararının ne şekilde oluştuğunu ancak yüklenicinin kendisine tebliği tarihinde bilebileceği, dolayısıyla da idarenin karar sürecinde yüklenicinin imalata devam edip etmeyeceğini bilemeyeceği 15 günlük karar ve tebliğ süresinin de cezalı olmasının düşünülemeyeceğini,

Kaldı ki, yüklenici idarenin nasıl bir karar vereceğini bilemeyeceği ve yüklenici, idarenin vereceği kararı da kabul edip etmemekte serbest olduğu bir hususta, gecikme cezası (15 gün) uygulamak hayatın doğal akışına uymadığı gibi Anayasa Mahkemesinin tebliğ ile ilgili kararlarına ve hukukun temel ilkelerine de uymadığını, ancak sözleşmenin feshini gerektiren tarihten sonra idarece yükleniciye işe veya imalata devam etmesine dair yapılan tebliğden sonra teslimde bir gecikme varsa o zaman gecikme cezası uygulanabileceğini,

Bu nedenle sözleşmenin feshinden vazgeçilen tarihten 07.08.2014 bu durumun yükleniciye bildirildiği tarihe 22.08.2014’e kadar geçen 15 günlük sürenin cezalı olarak değerlendirilmemesi gerektiğini, yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesi kapsamında bir kamu zararı oluşmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“İlamın 13 üncü maddesinde, ... San. ve Tic. A.Ş. yüklenimindeki 12 Adet 30 Metre Konvansiyonel Hidrolik Merdivenli İtfaiye Aracı Alınması İşi ile ilgili olarak alım konusu mallar geç teslim edildiği halde gecikme cezasının eksik kesilmesi sonucu oluşan ...TL kamu zararının ilamda adı geçen sorumlular adına müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Temyiz dilekçesinde özetle, mal tesliminin zamanında gerçekleştirilmemesinde idarenin kusurunun bulunmadığı, gecikmenin yükleniciden kaynakladığı hususuna herhangi bir itirazlarının bulunmadığı, ancak konunun tekrar değerlendirilmesi halinde 15 günlük süre için gecikme cezasının kesilmemesi gerektiğinin düşünüldüğü, söz konusu işin bitim tarihinin 07.08.2014 tarihi olduğu ve yüklenicinin araçlarının imalat bandında bulunduğu ve 25.07.2014 tarihinde 60 günlük cezalı ek süre talebinde bulunduğu, bu talep üzerine kurumun menfaatleri dikkate alınarak sözleşmenin feshi yerine sözleşmedeki teslimat sürelerinden bağımsız olarak yükleniciye 60 günlük cezalı süre verilmesine karar verildiği, 07.08.2014 tarihi ile yükleniciye kararın bildirildiği 22.08. 2014 tarihleri arasındaki 15 günlük sürenin yüklenicinin İdarenin nasıl bir karar vereceğini ve işin devam edip etmeyeceğini bilmediği için cezalı olarak değerlendirilmemesi gerektiği belirtilerek ilamın 13 üncü maddesinde belirtilen kamu zararı hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Gecikmenin yüklenicinin 60 günlük cezalı çalışma süresi talebinin İdarece değerlendirilmesi esnasında geçen 15 günlük sürenin gecikme cezası hesabında dikkate alınmamasından kaynaklandığı anlaşılmakta olup, gecikme cezası hesabında bu sürenin dikkate alınmaması yükleniciye zımni olarak 15 günlük süre uzatımı verilmesi anlamına gelmektedir.

Yüklenici tarafından süre uzatımına ilişkin başvuru neticesinde İdarede geçen bu sürenin sözleşmenin “İdareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilecek haller” başlıklı 25.2.1 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün görülmemektedir. Zira anılan madde hükmüne göre bir süre uzatımının söz konusu olabilmesi için İdarenin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın, öngörülen süreler içinde yerine getirmemesi ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmiş olması gerekir. Hâlbuki olayda İdarenin gereği gibi yerine getirmediği herhangi bir yükümlülüğü bulunmadığı gibi yüklenicinin kusursuz olması veya yaşanan gecikmelerin sorumlusunun yüklenici olmaması şartlarının da gerçekleşmediği açıktır. Aksine böyle bir başvuruda bulunulmuş olması tamamen yüklenicinin kusurundan kaynaklanan bir durum olup, sözleşmede öngörülmüş bir başvuru niteliği de taşımamaktadır. Dolayısıyla yüklenicinin 60 günlük cezalı çalışma süresi talebinin İdarece değerlendirilmesi esnasında geçen 15 günlük sürenin gecikme cezası hesabında dikkate alınması gerekmekte olup; başvurunun değerlendirilmesi ve sonucunun yükleniciye tebliğ edilmesi sırasında geçen 15 günlük süre için gecikme cezası kesilmemesinin mevzuata aykırı olduğu düşünülmektedir.

Bu itibarla, oluşan kamu zararının kaldırılması yönündeki temyiz talebi reddedilerek Daire Kararının onanmasına karar verilmesi uygun olur.

Arz olunur.” Denilmiştir.



Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

Gereği Görüşüldü



Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; ... San. ve Tic. A.Ş. yüklenimindeki 12 Adet 30 Metre Konvansiyonel Hidrolik Merdivenli İtfaiye Aracı Alınması İşi ile ilgili olarak alım konusu mallar geç teslim edildiği halde gecikme cezasının eksik kesilmesi sonucu ...TL’ye tazmin hükmü verildiği görülmüştür.

Söz konusu mal alımına ilişkin taraflar arasında 24.06.2013 tarihinde imzalanan sözleşmenin “Malın/İşin teslim alma şekil ve şartları ile teslim programı” başlıklı 10’uncu maddesinde; işe başlama tarihi sözleşmenin imzalandığı günü takip eden gün, teslim süresi 300 (üç yüz) takvim günü, “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34’üncü maddesinde ise; sözleşme konusu malın zamanında teslim edilmemesi halinde gecikilen her takvim günü için uygulanacak ceza, teslim edilmeyen kısım bedelinin % 0,2’si olarak belirlenmiştir.

Sözleşmenin ilgili maddelerine göre, işe başlama tarihi 25.06.2013, malın tamamı için son teslim tarihi ise 20.04.2014’tür. Ancak, yüklenici firmanın 14.04.2014 tarihli dilekçesi ile idareye başvurarak sözleşme konusu malların imalatçısı durumunda olan Almanya’nın Ulm şehrinde yerleşik Magirus GmbH firmasının merdiven üretim ve malzeme depolama tesislerini etkileyecek şekilde, Ulm şehri ana su şebekesinden kaynaklanan bir su baskını meydana geldiğini bildirerek teslim için 90 günlük süre uzatımı talebinde bulunduğu, bunun sonucunda başvurunun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesi ve Sözleşme hükümleri çerçevesinde idarece yerinde görülerek yükleniciye 75 gün cezasız süre uzatımı verilerek malın tamamı için teslim tarihinin 04.07.2014 olarak yeniden belirlendiği görülmüştür. Mücbir sebep olarak değerlendirilen su baskınına ilişkin idarece verilen bu süre uzatımının ilamda herhangi bir çekişme konusu yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak daha sonra 11.06.2014 tarihinde yüklenici firmanın geçici kabul için İdareye başvurmasına karşın malların teslime hazır hale getirilememesi sebebiyle İdare tarafından yükleniciye 08.07.2014 tarihinde tebliğ edilen ihtarname ile 30 gün süre verilmiş, dolayısıyla 07.08.2014 tarihine kadar işin bitirilmesi gerektiği ihtar edilmiş; ancak 25.07. 2014 tarihinde ikinci bir dilekçe ile yüklenici, malların bu süre içerisinde de teslim edilemeyeceğini belirterek 60 günlük cezalı çalışma süresi talebinde bulunmuştur. Bunun üzerine İdarenin de; sözleşme konusu malların hızlı bir şekilde tedarik edilmesinin elzem olması ve yeni bir ihaleye çıkılmasının İdareye daha fazla zaman kaybettirip hizmetin aksamasına sebep olacağı gerekçesiyle, yükleniciye 12.08.2014 tarihinde 60 günlük cezalı çalışma süresi verdiği ve bu kararın 22.08.2014 tarihinde yükleniciye posta yoluyla tebliği edildiği ödeme dosyasında yer alan yazışma ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Netice itibariyle sözleşme konusu 12 adet 30 metre konvansiyonel hidrolik merdivenli itfaiye aracının 8 adedinin 14.10.2014, 4 adedinin ise 21.10.2014 tarihlerinde 2 parti olarak İdareye teslim edildiği muayene kabul tutanakları ile taşınır geçici alındı belgelerinden anlaşılmıştır.

Buna karşılık, yükleniciye birinci parti için 87, ikinci parti için ise 94 takvim günü üzerinden gecikme cezası kesildiği görülmüştür. Oysa 75 günlük cezasız süre uzatımı verilmesi sonrası belirlenen teslim tarihi olan 04.07.2014 tarihinden, birinci ve ikinci partilerin teslim edildiği 14.10.2014 ve 21.10.2014 tarihlerine kadar geçen süreler sırasıyla 102 ve 109 takvim günüdür. Yapılan incelemede 15 günlük bu farkın, yüklenicinin 60 günlük cezalı çalışma süresi talebinin İdarece değerlendirilmesi ve kararın tebliği ( 07.08.2014-22.08.2014) esnasında geçen 15 günlük sürenin gecikme cezası hesabında dikkate alınmamasından kaynaklandığı görülmüştür. Bir başka ifadeyle, sözleşmenin feshinden vazgeçilen 07.08.2014 tarihinden, bu durumun yükleniciye bildirildiği 22.08.2014 tarihine kadar geçen 15 günlük sürenin toplam gecikilen süreden düşüldüğü anlaşılmaktadır. Gecikme cezası hesabında bu sürenin dikkate alınmaması yükleniciye zımni olarak 15 günlük yersiz süre uzatımı verilmesi anlamına gelmektedir.

Yüklenicinin cezalı süre talebine ilişkin son başvurusu neticesinde İdarede geçen bu sürenin sözleşmenin “İdareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilecek haller” başlıklı 25.2.1 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün görülmemektedir. Zira anılan madde hükmüne göre bir süre uzatımının söz konusu olabilmesi için İdarenin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın, öngörülen süreler içinde yerine getirmemesi ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmiş olması gerekmektedir. Söz konusu olayda İdarenin gereği gibi yerine getirmediği herhangi bir yükümlülüğü bulunmadığı gibi yüklenicinin kusursuz olması veya yaşanan gecikmelerin sorumlusunun yüklenici olmaması şartlarının da gerçekleşmediği açıktır. Aksine böyle bir başvuruda bulunulmuş olması tamamen yüklenicinin kusurundan kaynaklanan bir durum olup, sözleşmede öngörülmüş bir başvuru niteliği de taşımamaktadır. Mücbir sebep olarak değerlendirilen su baskınına ilişkin süre uzatımı da zaten 4735 sayılı Kanun ve sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenerek usulüne uygun bir şekilde yükleniciye verilmiştir. Dolayısıyla yüklenicinin 60 günlük cezalı çalışma süresi talebinin İdarece değerlendirilmesi esnasında geçen 15 günlük sürenin gecikme cezası hesabında dikkate alınması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde; 4735 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yükleniciden sadece bir defaya mahsus olarak yazılı bir ihtarla verilecek süre için gecikme cezası alınabileceği; Sözleşmede yer alan gecikme cezasına ilişkin hükmün, mezkûr Kanunun 20’nci maddesi kapsamında konulmuş ve yine bu madde kapsamında değerlendirilmesi gereken bir hüküm olduğu; gecikme cezasına ilişkin bu hükmün, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nda düzenlenen ceza koşulundan farklı olduğu ve sözleşme ilişkisinde 4735 sayılı Yasa hükümlerinin öncelikle uygulanması gerektiği; ancak, bu Yasa hükmüne göre ceza uygulandığı ve ihtardaki süreden sonra ise artık uygulanamayacağı; Sözleşmede 6098 sayılı Yasa kapsamında bir ceza koşulu bulunmadığından, yükleniciden 6098 sayılı Yasa uyarınca da gecikme cezası istenmesinin mümkün olmadığı; yükleniciye ikinci kez gecikme cezası uygulanmasının başvuru dilekçesinde belirtilmesi sebebiyle mümkün olabildiği ifade edilmiştir.

4735 sayılı Kanunda mal tesliminde geciken yükleniciye ikinci kez ihtar verilmesi ve gecikme cezası kesilmesi hususlarında herhangi bir hüküm bulunmamakta, ihtar süresinin sonunda eğer mal teslim edilemez ise sözleşmenin feshedileceği amir hüküm olarak yer almaktadır. Ancak, yüklenicinin başvurusu üzerine 6098 sayılı Borçlar Kanununun 125 inci maddesi uyarınca edimin aynen ifası talep edilerek kendisine 60 günlük cezalı süre verildikten sonra ortaya çıkan fiili durumda da idarenin zararının en uygun şekilde tazmini gerekir. Zira mal tesliminin zamanında gerçekleşmemesinde İdarenin hiçbir kusuru bulunmadığı gibi yüklenicinin kusuru olmaksızın ortaya çıkan bir mücbir sebep halinin varlığı da söz konusu değildir. Bir başka ifade ile gecikme tamamen yüklenicinin kendisinden kaynaklanmıştır.

6098 sayılı Borçlar Kanununun “Seçimlik haklar” başlıklı 125 inci maddesinde;

“Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.

Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir.

Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.” denilmektedir.

Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere borçlunun temerrüde düştüğü durumda, alacaklının borcun aynen ifası yanında gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkı bulunmaktadır. Söz konusu alacaklının kamu idaresi olması durumunda, tazminat talebinin bir hak olmanın ötesinde kamunun zarara uğratılmaması adına bir yükümlülük olduğu hususu ise izahtan varestedir. Ancak söz konusu sözleşme 4735 sayılı Kanuna göre imzalanmış olduğundan 6098 sayılı Kanuna göre tespit edilen bir tazminat bulunmamaktadır. Dolayısıyla yükleniciden talep edilecek tazminatın, işe ait Sözleşmede belirtilen gecikme cezası hükmüne göre hesaplanması gerekir. Nitekim yüklenici cezalı ek süre başvurusunda bu hususu belirtmiş ve İdare de Sözleşme hükümlerine istinaden gecikme cezası kesmiştir.

Sorumlular temyiz dilekçesinde; haklı bir iktisap sebebi bulunmayan maddi fiil veya hukuki hadise sonucu meydana gelen zenginleşmenin “sebepsiz zenginleşme” olarak tanımlandığını ve haklı bir iktisap sebebi bulunmaksızın, Yüklenicinin teklif ettiği 60 günlük cezalı süreden fazla ceza alınmasının sebepsiz zenginleşme kapsamında değerlendirilerek Belediyeyi ileride tazminat ödeme yükümlülüğü altına sokabileceğini iddia etmişlerse de; 07.08.2014 tarihi ile yükleniciye kararın bildirildiği 22.08. 2014 tarihleri arasındaki 15 günlük süre için gecikme cezası kesilmesi, Yüklenicinin mal teslimini ihtar sonrası verilen 30 günlük süre içerisinde gerçekleştirememesi ve neticede 60 günlük cezalı ek süre başvurusunda bulunması, tamamen kendi kusuru neticesinde ortaya çıkmış bir durumdur, Ayrıca somut olayda haklı bir iktisap sebebi mevcuttur; şöyle ki mallar teslim edilmemiş, borçlu ifasını yerine getirmemiş bu sebeple sebepsiz zenginleşme koşulları oluşmamıştır. Dolayısıyla bu başvurunun değerlendirilmesi ve sonucunun kendisine tebliğ edilmesi sırasında geçen 15 günlük süre için gecikme cezası kesilmemesi mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Bu itibarla, 205 sayılı İlam ile verilen ...TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE, ( Temyiz Kurulu Başkanı …, 3. Daire Başkanı …, Üyeler …’ nun aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile

Karar verildiği 27.12.2017 tarih ve 43922 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu Başkanı …, 3. Daire Başkanı …, Üyeler Ali KARAKAYA ile …’ nun karşı oy gerekçesi:



İdare tarafından yükleniciye 08.07.2014 tarihinde tebliğ edilen ihtarname ile 30 gün süre verilmiş, ancak 25.07.2017 tarihinde Yüklenici malların bu süre içerisinde de teslim edilemeyeceğini belirterek 60 günlük cezalı çalışma süresi talebinde bulunmuştur. İdarece de sözleşme konusu malların hızlı bir şekilde tedarik edilmesinin elzem olması ve yeni bir ihaleye çıkılmasının İdareye daha fazla zaman kaybettirip hizmetin aksamasına sebep olacağı gerekçesiyle, yükleniciye 12.08.2014 tarihinde 60 günlük cezalı çalışma süresi verilmiş, bu karar da 22.08.2014 tarihinde yükleniciye posta yoluyla tebliği edilmiştir.

İdarenin, yukarıda belirtilen 60 günlük cezalı süre verilmesi yönündeki kararın alınıp alınmamasında veya kararın hangi yönde alınacağında yüklenicinin herhangi bir gücü ve yetkisi bulunmadığı gibi yüklenicinin de idarenin imalata devam etme yönünde alacağı karara uyma zorunluluğunun bulunmadığını, bu açıdan bir değerlendirme yapıldığında, kararın yükleniciye tebliği dahil geçen süre her açıdan kararsız süre yani bekleme süresi olduğundan herhangi bir ceza uygulamasına gidilmemesi gerekmektedir.

Bu doğrultuda sözleşme gereği hesaplanan 34 günlük esas gecikme süresine ait ceza yükleniciden tahsil edildiği gibi bu cezaya ilaveten yüklenicinin isteği üzerine, seçimlik olan 60 günlük yeni cezalı süre de dikkate alındığında, yükleniciden toplam 94 günlük gecikme cezası tahsil edildiğini, bunun dışında yüklenicinin gücü ve yetkisinin bulunmadığını, ihale sözleşmesinde bulunmayan ve idare kararının ne şekilde oluştuğunu ancak yüklenicinin kendisine tebliği tarihinde bilebileceği, dolayısıyla da idarenin karar sürecinde yüklenicinin imalata devam edip etmeyeceğini bilemeyeceği 15 günlük karar ve tebliğ süresi için gecikme cezası kesilmemesi gerekmektedir.

Bu itibarla, 205 sayılı İlamın 13. maddesiyle …TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.