Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı
2015
Daire
5
Dosya No
42780
Tutanak No
43942
Tutanak Tarihi
03.01.2018
Konu
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
KARAR
Konu: Hukuk İşleri Müdürlüğünde çalışan Hukuk Birimi Amiri, Hukuk Müşaviri, Muhakemat Müdürü ve Avukat dışındaki personele vekalet ücreti ödenmesi ve bütçeye gelir kaydedilmesi gereken tutarın gelir kaydının yapılmaması.
186 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle; ... ... Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğünde çalışan Hukuk Birimi Amiri, Hukuk Müşaviri, Muhakemat Müdürü ve Avukat dışındaki personele vekalet ücreti ödenmesi ve bütçeye gelir kaydedilmesi gereken tutarın gelir kaydının yapılmaması neticesinde ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
İlamda Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan; Mali Hizmetler Müdür Yardımcısı ... temyiz dilekçesinde özetle;
1) Teftişin; kamu idarelerinin gelir, gider ve mallarına ilişkin mali işlemlerinin mevzuata uygun olup olmadığının tespitine ilişkin olduğu halde, Belediyenin geliri veya gideri olmayan vekâlet ücreti ödemelerinin, kanuni dayanağı olmaksızın teftiş kapsamına alınarak sorgu / ilam konusu yapılması ve karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğu,
2) Vekalet ücreti hakkında kanun hükümlerinin de yanlış değerlendirildiği, değerlendirmede bu konuda olabilecek en özel (hatta tek özel) kanun olan 1136 sayılı Avukatlık Kanununun ve özellikle de 164 üncü maddesinin göz ardı edildiği, mevzuat uygulamaları ve sonucu itibariyle hukuka olduğu,
3) Vekâlet ücreti ödemelerinden dolayı İdarenin giderlerinde bir artış ve/veya gelirinde bir azalış olmamasına rağmen; fazla ödeme veya kamu zararı olduğu sonucuna nasıl varıldığının anlaşılamadığı, kamu zararından bahsedebilmek için, fiilen bir zararın var olması ve bu zararın kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda meydana gelmesinin şart olduğu halde, mevzuata uygunluğu konusunda hiçbir kuşku olmaksızın gerçekleştirilmiş olan ödemeler hakkında kamu zararı gerçekleştiği neticesine varılmasının doğru olmadığı, kamu zararının doğmuş olması için mevzuata aykırılığın tek başına yeterli olmadığı, gerçek zararın da olması gerektiği,
4) 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin “Tanımlar'’ başlıklı 2/ç maddesinde; “(1) Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin uygulanmasında ; ... ç) İdare: 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerini,... ifade eder” hükmü yer aldığı,
... Belediyesinin ise, ne 5018 sayılı Kanun’a ekli (I) sayılı cetvelde yer alan “Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri” statüsünde ne de (II) sayılı cetvelde yer alan “Özel Bütçeli İdare” statüsünde yer almadığı, bu sebeple 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ... Belediyesi açısından uygulanmasının mümkün olmadığı,
5) 659 KHK nın amacı (m.1) "genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri (Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanlığı, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay dâhil) ve Özel bütçeli idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine ve bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik usul ve esasların belirlenmesi'' olarak belirtildiği,
Hukuktaki “bir şeyi zikretmek diğerlerini dışlamaktır.” temel yorum ilkesine göre, KHK koyucunun kapsamına dâhil etmediği bir kurumu yorum yoluyla KHK kapsamına dâhil etmenin yetki gaspı olduğu, KHK koyucunun, bu KHK’ye ekli cetvellerde, KHK’nin hangi kurumlara tatbik edileceğini cetvellere atıf yaparak tek tek saydığını, hukuk alanında kıyas yahut yorum yoluyla ... Belediyesinin de bu KHK’ye tabi olduğu söylenemeyeceği, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin, hukuk hizmetlerini yürütmek açısından uygulanması gereken birtakım hükümler de getirdiği, örneğin, adli ve idari uyuşmazlıklarda sulh kurumu düzenlendiği; kurumların bünyelerinde “hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonu” kurulması gibi hususlar öngörüldüğü, ancak ... Belediyesi 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olmadığından; İdarenin bünyesinde bu hükümlere ilişkin hiçbir işlem yapılmadığı,
6) Anayasa Mahkemesinin 659 sayılı KHK ile ilgili olarak verdiği 06.06.2013 tarihli ve 2011/145 E., 2013/70 K. sayılı kararında aynen;
((KHK’nın 1., 2., S., 4., 5., 6., 7., 8., 910., İL, 12., 13., 14., 15., 16., 18., geçici 1. ve geçici 2. maddelerinde, genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinde ve özel bütçeli idarelerde hukuk hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin esaslar düzenlenmiştir.
Dava konusu kurallar ile hukuk hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin esasların düzenlendiği genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ve özel bütçeli idareleri, KHK’nin tanımlar maddesinde belirtildiği üzere 10.12.2003 günlü, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (1) ve (11) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idareleri olup hukuk hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin esasların düzenlendiği dava konusu kuralların, bu cetvellerde ver alan tüm genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ve özel bütçeli idareleri tarafından hüküm ifade edeceği sonucuna ulaşılmaktadır.
5018 sayla Kanun ’a ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idareleri arasında Cumhurbaşkanlığı, Türkiye Büyük Millet Meclisi', Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Sayıştay ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu da bulunmakta olup dava konusu kuralların bu kurumlar tarafından da uygulanması gerekecektir. Oysa, Cumhurbaşkanlığı, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Sayıştay ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 6223 sayılı Yetki Karnımı kapsamına giren bir bakanlık olmadığı gibi bir bakanlığın bağlı, ilgili ya da ilişkili kuruluşu değildir.” şeklinde karar verildiği, karardan da anlaşılacağı gibi 659 sayılı KHK’nın, sadece 5018 sayılı Kanuna ekli (I) ve (II) sayılı cetvelde sınırlı sayıda sayılmış kurumlara uygulanacağının açıklandığı,
7) Özel kanun olan 5393 sayılı Belediye Kanununun 82. Maddesinin halen yürürlükte olduğu, maddenin Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kamın hükümleri kıyas yolu He uygulanır.” Şeklinde olduğu, dikkatlice okunduğunda avukatlara ve memurlara dağıtım usulünün mülga olan 1389 sayılı kanunun doğrudan değil kıyas yolu ile uygulanacağının belirtildiği, bu nedenle Belediyelerde çalışan avukat ve memurlara vekalet ücreti ödenmesinin halen Kanun koruması altında olduğu sadece ödenecek vekalet ücretinin dağıtım usulünün değiştirilebileceği,
659 sayılı KHK kapsamında yer alan kuramlarda mülga 1389 sayılı Kanun kıyas yoluyla değil doğrudan uygulandığı, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun’un ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146/III hükmünün yürürlükten kaldırılmış olması; aynı Kanun Hükmünde Kararnamemin 14 üncü maddesi ile vekâlet ücretinin dağıtımında bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin uygulanacağının belirtilmesinin de bu sonucu değiştirmeyeceği, ... Belediyesinin 659 sayılı KHK’nin kapsamında olmadığı,
8) Tüm bunların ötesinde, kabul anlamına gelmemekle birlikte, hukuk biriminde çalışan diğer personele avukatlık vekalet ücreti ödenemeyeceği kabul edilse dahi, kamu zararı oluşmadığı, daha doğru bir ifadeyle mevcut durumda şu an itibariyle kamu zararının oluşma imkanı olmadığı, zira Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6. Maddesine göre, dağıtımı yapılmayan %5'lik kısım muhasebe birimince Hâzineye gelir kaydedileceği, ancak Yönetmeliğin 8. Maddesi gereği “Emanet hesabında toplanan ve dağıtımı yapılamayan vekalet ücretleri tahsilini takip eden üçüncü bütçe yılının sonunda gelir kaydedilir.” Yönetmeliğin 7. Maddesine göre ise, “...ödenecek tutarlar, mali yılı takip eden Ocak ayı sonuna kadar tahakkuka bağlanmak suretiyle hukuk biriminin bağlı olduğu merkez muhasebe birimince emanet hesabındaki limit dışı vekalet ücretinden ödenir”.denildiği,
Buna göre sözkonusu raporda 2015 yılı emanet hesabı konu edilmekte olduğu, iddia edilen kamu zararının oluşması için öncelikle bu tutarın bütçeye gelir kaydedilmesi, bunun üzerinden de 3 yıl geçmesi gerektiği, ortada henüz bütçeye kaydedilmeyen yani var olmayan bir gelirin şimdi var olduğu düşüncesiyle kamu zararının oluştuğunu iddia etmenin, hukuka ve hayatın olağan akışına aykırı olduğu,
9-) Avukat olmayan personele ödenen ... -TL vekalet ücreti kamu zararı olarak kabul edilse dahi harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulabileceği, Üst yöneticinin sorumlu olmaması gerektiği,
10-) Kendilerine vekalet ücreti ödenen avukat olmayan personele ödenen ... -TL tutardan %5 kesinti toplamı olan ... -TL Hazine payı olarak ayrıldıktan sonra geri kalan ... -TL tutarın neden kamu zararı olduğunun anlaşılamadığı, çünkü vekalet ücreti olarak emanet hesapta tutulan bu tutarın Hukuk İşleri Müdürlüğünde çalışan memur personele ödenmemiş olsa dahi nihayetinde Belediyelerinde çalışmakta olan avukatlara ödeneceği, bu yönüyle de söz konusu ilamın kaldırılması gerektiği,
Belirterek verilen tazmin hükmünün bozularak beraatine karar verilmesini talep etmiştir.
Belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Başsavcılık mütalaasında;
“…Sorumlu ... 'İN temyiz dilekçesinde özetle; -Teftişin; kamu idarelerinin gelir, gider ve mallarına ilişkin mali işlemlerinin mevzuata uygun olup olmadığının tespitine ilişkin olduğu halde. Belediyenin geliri veya gideri olmayan vekalet ücreti ödemelerinin kanuni dayanağı olmaksızın teftiş kapsamına alınarak sorgu/ilam konusu yapılması ve karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğu,
-1136 sayılı Avukatlık kanununun 164 üncü maddesinin göz ardı edilmesinin hukuka aykırı olduğu.
-Vekalet ücreti ödemelerinden dolayı idarenin giderlerinde bir artış ve/veya gelirinde bir azalış olmamasına rağmen, fazla ödeme veya kamu zararı olduğu sonucuna nasıl varıldığının anlaşılamadığı.
-659 sayılı KHK’nin ... Belediyesi açısından uygulanmasının mümkün olmadığı, bu nedenle idarenin bünyesinde bu hükümlere ilişkin işlem yapılmadığı,
-Anayasa Mahkemesinin 06/6/2013 tarihli konuya ilişkin kararından da anlaşılacağı üzere, 659 sayılı KHK'nın sadece 5018 sayılı Kanuna ekli (I) ve (II) sayılı cetvelde sınırlı sayıda sayılmış kurumlara uygulanacağının açıklandığı,
-Özel kanun olan 5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesinin halen yürürlükte olduğu.
-İddia edilen kamu zararının oluşması için öncelikle bu tutarın bütçeye gelir kaydedilmesi, bunun üzerinden de 3 yıl geçmesi gerektiği, ortada henüz bütçeye kaydedilmeyen yani var olmayan bir gelirin var olduğu düşüncesiyle kamu zararı oluştuğunu iddia etmenin hukuka ve hayatın akışına aykırı olduğu,
-Avukat olmayan personele ödenen vekalet ücretinin kamu zararı olarak kabul edilse dahi harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulabileceği, üst yöneticinin sorumlu olmaması gerektiği.
-Avukat olmayan personele ödenen ... TL tutardan % 5 kesinti toplamı olan ... TL Hazine payı olarak ayrıldıktan sonra geri kalan ... TL tutarın neden kamu zararı olduğunun anlaşılamadığı, çünkü vekalet ücreti olarak emanet hesapta tutulan bu tutarın Hukuk İşleri Müdürlüğünde çalışan memur personele ödenmemiş olsa dahi nihayetinde Belediyede çalışmakta olan avukatlara ödeneceği, bu yönüyle de sözkonusu ilamın kaldırılması gerektiği.
ifade edilerek, 186 nolu ilamın 3 üncü maddesiyle verilen tazmin kararının bozularak beraatine karar verilmesi talep edilmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3/g maddesinde kamu kaynaklarının; borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri ifade ettiği belirtilmiştir. İdare lehine karara bağlanan davalara ilişkin tahsil edilerek emanet hesabına alınan para kamu kaynağı niteliğinde olduğundan, bu konuya ilişkin denetim yapılmayacağına dair iddia yasal dayanaktan yoksundur.
5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesinde '"Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmektedir.
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 18 inci maddesinin birinci fıkrası ile 1389 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış olup, aynı fıkranın devamında; diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıfların bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı ifade edilmiştir. Anılan Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinde;
"(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.
(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.
a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40‘ı (...)(1) eşit olarak ödenir.
b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü avukatlar için (10.000) gösterge (...)(1) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.
c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.
(3) Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır.”
hükmüne yer verilmiştir.
666 sayılı KHK'nın 1 inci maddesiyle 659 sayılı KHK’nin 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5M” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan, “diğerleri için (6.000) gösterge” ibaresi yürürlükten kaldırılmış olup. Anayasa Mahkemesinin 10/10/2013 tarihli ve 28791 sayılı Resmi Gazetemde yayımlanan 27/12/2012 tarihli ve E: 2011/139. K: 2012/205 sayılı Kararı ile 666 sayılı KHK ile bu maddede yapılan düzenlemeler iptal edilmiştir. Anayasamızın 153 üncü maddesi;
"Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.
Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.
Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.
İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.
İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” hükmüne amirdir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukat dışında hukuk biriminde görev yapan diğer personele 31/12/2011 tarihinden sonra vekalet ücreti ödenmesine imkan sağlayan yasal düzenleme bulunmadığından. Hukuk İşleri Müdürlüğünde görev yapan diğer personele vekalet ücreti ödenmesi mümkün değildir.
Bu nedenle; talebinin reddedilerek sorumlu hakkındaki Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”
şeklinde görüş bildirmiştir.
... sayılı dosyada yer alan ve İlam’da Üst Yönetici olarak sorumlu tutulan Belediye Başkanı ... ’in
Yukarıda yer alan aynı dilekçeyi sunmuş ve sorumluluk itirazında bulunmuştur.
... Sayılı Dosyada Başsavcılık Mütalaasında
“…Sorumlu ... ’in temyiz dilekçesinde özetle;
-Teftişin; kamu idarelerinin gelir, gider ve mallarına ilişkin mali işlemlerinin mevzuata uygun olup olmadığının tespitine ilişkin olduğu halde, Belediyenin geliri veya gideri olmayan vekalet ücreti ödemelerinin kanuni dayanağı olmaksızın teftiş kapsamına alınarak sorgu/ilam konusu yapılması ve karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğu,
-Sayıştay ilamının müstenidatı olan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK)Tıin mahalli idareleri dolayısıyla da belediyeleri kapsamadığı,
-Özel kanun olan 5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesinin halen yürürlükte olduğu,
-Vekalet ücreti ödemelerinden dolayı idarenin giderlerinde bir artış ve/veya gelirinde bir azalış olmamasına rağmen, fazla ödeme veya kamu zararı olduğu sonucuna nasıl varıldığının anlaşılamadığı,
-Anayasa Mahkemesinin 06/6/2013 tarihli konuya ilişkin kararından da anlaşılacağı üzere, 659 saydı KHK’nın sadece 5018 sayılı Kanuna ekli (I) ve (II) sayılı cetvelde sınırlı sayıda sayılmış kurumlara uygulanacağının açıklandığı,
-İddia edilen kamu zararının oluşması için Öncelikle bu tutarın bütçeye gelir kaydedilmesi, bunun üzerinden de 3 yıl geçmesi gerektiği, ortada henüz bütçeye kaydedilmeyen yani var olmayan bir gelirin var olduğu düşüncesiyle kamu zararı oluştuğunu iddia etmenin hukuka ve hayatın akışına ayları olduğu,
-Avukat olmayan personele ödenen vekalet ücretinin kamu zararı olarak kabul edilse dahi harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulabileceği, üst yöneticinin sorumlu olmaması gerektiği,
-Avukat olmayan personele ödenen ... TL tutardan % 5 kesinti toplamı olan ... TL Hazine payı olarak ayrıldıktan sonra geri kalan ... TL tutarın neden kamu zararı olduğunun ani aşılamadığı, çünkü vekalet ücreti olarak emanet hesapta tutulan bu tutarın Hukuk İşleri Müdürlüğünde çalışan memur personele ödenmemiş olsa dahi nihayetinde Belediyede çalışmakta olan avukatlara ödeneceği, bu yönüyle de sözkonusu ilamın kaldırılması gerektiği, ifade edilerek, 186 nolu ilanım 3 üncü maddesiyle verilen tazmin kararının bozularak beraatine karar verilmesi talep edilmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3/g maddesinde kamu kaynaklarının; borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri ifade ettiği belirtilmiştir. İdare lehine karara bağlanan davalara ilişkin tahsil edilerek emanet hesabına alınan para kamu kaynağı niteliğinde olduğundan, bu konuya ilişkin denetim yapılmayacağına dair iddia yasal dayanaktan yoksundur.
5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesinde “Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmektedir.
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 18 inci maddesinin birinci fıkrası ile 1389 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış olup, aynı fıkranın devamında; diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıfların bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı ifade edilmiştir. Anılan Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinde;
“(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.
(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.
a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı (...)(1) eşit olarak ödenir.
b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (...)(!) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.
c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin
bütçesine gelir kaydedilir.
(3) Hizmet satın alman avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır.”
hükmüne yer verilmiştir.
666 sayılı KHK’nın 1 inci maddesiyle 659 sayılı KHK’nin 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan, “diğerleri için (6.000) gösterge” ibaresi yürürlükten kaldırılmış olup, Anayasa Mahkemesinin 10/10/2013 tarihli ve 28791 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 27/12/2012 tarihli ve E: 2011/139, K: 2012/205 sayılı Kararı ile 666 sayılı KHK ile bu maddede yapılan düzenlemeler iptal edilmiştir.
Anayasamızın 153 üncü maddesi;
“Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.
Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.
Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.
İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.
İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” hükmüne amirdir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukat dışında hukuk biriminde görev yapan diğer personele vekalet ücreti ödenmesine imkan sağlayan yasal düzenleme bulunmadığından, Hukuk İşleri Müdürlüğünde görev yapan diğer personele vekalet ücreti ödenmesi mümkün değildir.
Ancak; Daire kararında, sorumlular arasında Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ... ’e de yer verilmiştir. 5018 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin ikinci fıkrasında “Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.” hükmüne yer verilmiş olup, anılan maddenin üçüncü fıkrasında üst yöneticilerin, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirecekleri ifade edilmiştir. Kamu zararına konu avukatlık vekalet ücretinin dağıtımında herhangi bir yazılı talimat veya onay vermesi sözkonusu olmayan üst yöneticinin Sayıştay’a karşı mali sorumluluğundan bahsedilemez.
Bu nedenle; temyiz dilekçesindeki Üst Yönetici (Belediye Başkam) ... ’in kendisine sorumluluk tevcih edilemeyeceğine dair talebi yukarıda değinilen gerekçeye istinaden yerinde görüldüğünden, sorumlular arasından çıkarılmasının teminen dosyanın dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olur.”
şeklinde görüş bildirmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
186 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle; ... ... Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğünde çalışan Hukuk Birimi Amiri, Hukuk Müşaviri, Muhakemat Müdürü ve Avukat dışındaki personele vekalet ücreti ödenmesi ve bütçeye gelir kaydedilmesi gereken tutarın gelir kaydının yapılmaması neticesinde ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
İlam maddesi ile ilgili olarak Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan (Muhasebe Yetkilisi) Mali Hizmetler Müdür Yardımcısı ... ile ... sayılı dosyada Üst Yönetici olarak sorumlu tutulan Belediye Başkanı ... sorumluluk itirazında bulunduğu için öncelikle bu hususun incelenmesi gerekmektedir.
Sorumluluk İtirazına ilişkin olarak:
Diğer Sorumlu Sıfatıyla Sorumlu Tutulan (Muhasebe Yetkilisi) Mali Hizmetler Müdür Yardımcısı ... Yönünden İnceleme
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” denilmektedir.
Kanun’un “Gelirlerin toplanması sorumluluğu” başlıklı 38 inci maddesinde “Kamu gelirlerinin tarh, tahakkuk, tahsiliyle yetkili ve görevli olanlar, ilgili kanunlarda öngörülen tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin zamanında ve eksiksiz olarak yapılmasından sorumludur.” denilmekte olup aynı “Malî hizmetler birimi” başlıklı 60 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasının (e) bendinde ise kamu idarelerinde, malî hizmetler birimi tarafından yürütülecek görevler arasında “İlgili mevzuatı çerçevesinde idare gelirlerini tahakkuk ettirmek, gelir ve alacaklarının takip ve tahsil işlemlerini yürütmek.” hükmü de sayılmıştır.
Kanun’un “Muhasebe hizmeti ve muhasebe yetkilisinin yetki ve sorumlulukları” başlıklı 61 inci maddesinde ise:
“Muhasebe hizmeti; gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm malî işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması işlemleridir. Bu işlemleri yürütenler muhasebe yetkilisidir. Memuriyet kadro ve unvanlarının muhasebe yetkilisi niteliğine etkisi yoktur.
Muhasebe yetkilisi, bu hizmetlerin yapılmasından ve muhasebe kayıtlarının usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutulmasından sorumludur. 9.12.1994 tarihli ve 4059 sayılı Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinin muhasebe hizmetleri Maliye Bakanlığınca yürütülür. Muhasebe yetkilileri gerekli bilgi ve raporları düzenli olarak kamu idarelerine verirler.
Muhasebe yetkilileri ödeme aşamasında, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde;
a) Yetkililerin imzasını,
b) Ödemeye ilişkin ilgili mevzuatında sayılan belgelerin tamam olmasını,
c) Maddi hata bulunup bulunmadığını,
d) Hak sahibinin kimliğine ilişkin bilgileri,
Kontrol etmekle yükümlüdür.
Muhasebe yetkilileri, ilgili mevzuatında düzenlenmiş belgeler dışında belge arayamaz. Yukarıda sayılan konulara ilişkin hata veya eksiklik bulunması halinde ödeme yapamaz. Belgesi eksik veya hatalı olan ödeme emri belgeleri, düzeltilmek veya tamamlanmak üzere en geç bir iş günü içinde gerekçeleriyle birlikte harcama yetkilisine yazılı olarak gönderilir. Hataların düzeltilmesi veya eksikliklerin giderilmesi halinde ödeme işlemi gerçekleştirilir.
Muhasebe yetkilileri işlemlerine ilişkin defter, kayıt ve belgeleri muhafaza eder ve denetime hazır bulundurur.
Muhasebe yetkilileri, 34 üncü maddenin ikinci fıkrasındaki ödemeye ilişkin hükümler ile bu maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen ödemeye ilişkin kontrol yükümlülüklerinden dolayı sorumludur. Muhasebe yetkililerinin bu Kanuna göre yapacakları kontrollere ilişkin sorumlulukları, görevleri gereği incelemeleri gereken belgelerle sınırlıdır…”
denilmektedir.
Öte yandan sorumluluğa ilişkin 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının “5- Muhasebe Yetkilisinin Görev ve Sorumlulukları” başlıklı bölümünün “d) Muhasebe Yetkilisinin Gelir ve Alacakları Tahsil Görevi” kısmında:
“5018 sayılı Kanunun 61’inci maddesinin birinci fıkrasında, muhasebe hizmeti; “gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm malî işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması işlemleridir.” şeklinde tanımlanmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında muhasebe yetkilisinin, bu hizmetlerin yapılmasından ve muhasebe kayıtlarının usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutulmasından sorumlu olduğu belirtilmiş, aynı Kanunun 60’ıncı maddesinde de, ilgili mevzuatı çerçevesinde idare gelirlerini tahakkuk ettirmek, gelir ve alacaklarının takip ve tahsil işlemlerini yürütmek muhasebe biriminin görevleri arasında sayılmıştır. Muhasebe Yetkililerinin Eğitimi, Sertifika Verilmesi ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 23’üncü maddesinde, gelirleri ve alacakları ilgili mevzuatına göre tahsil etmek, yersiz ve fazla tahsil edilenleri ilgililerine iade etmek ve bu işlemlere ilişkin kayıtları usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutmak, mali rapor ve tabloları her türlü müdahaleden bağımsız olarak düzenlemek muhasebe yetkilisinin görevlerinden kabul edilmiş, aynı Yönetmeliğin 32’nci maddesinde de idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacaklarının yükümlüleri ve sorumluları adına ilgili hesaplara kaydedilerek tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin sorumlu olduğu açıkça ifade edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacaklarının takip ve tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin tek başına sorumlu olduğuna çoğunlukla,”
hükmü yer almaktadır.
5393 saylı Belediye Kanunu’nun “Avukatlık ücretinin dağıtımı” başlıklı 82 nci maddesinde, “Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmekle birlikte, Belediye Kanunu’nun atıf yaptığı 1389 sayılı Kanun, 02.11.2011 tarih ve 28103 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 18. maddesinin (1) inci fıkrasında yer alan “2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır.” hükmü ile yürürlükten kaldırılmıştır.
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “Yönetmelik” başlıklı 16 ncı maddesinde; “(1) Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonunun çalışma usul ve esasları, avukatlık hizmeti satın alınmasıyla ilgili usul ve esaslar ile bunların takip ve denetimine ilişkin hususlar ve vekalet ücretlerinin dağıtımına dair usuller Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir.” denilmiştir.
Maddede ifade olunan Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Amaç ve kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde; “(1) Bu Yönetmeliğin amacı; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, özel bütçeli idareler ve özel kanunlar uyarınca 26/9/2011 tarihli ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesine göre ödenecek vekalet ücretlerinin dağıtımına ilişkin usul ve esasları belirlemektir.” denildikten sonra, “Ödenecek Vekalet Ücretinin Limiti ve Dağıtım Şekli” başlıklı 6 ncı maddesinde:
“(1) Emanet hesabında toplanan vekalet ücretleri, vekalet ücretinden yararlanacak kişilere yıllık tutarı; (10.000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki katını geçmemek üzere, aşağıdaki şekilde dağıtılır:
a) Dava veya icra dosyasını takip eden hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, vekalet ücreti dağıtımının yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı eşit olarak ödenir.
b) Davanın takibi ve sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte hizmeti geçenlere (a) bendine göre ayrılan hisseler bu kişilerin hizmet ve karara tesir derecesine göre hukuk birim amiri tarafından paylaştırılır.
c) Dağıtımı yapılmayan %5’lik kısım muhasebe birimince Hazineye gelir kaydedilir.”
hükümlerine yer verilmiştir.
Buna göre emanet hesabında toplanan vekalet ücretlerinden yapılacak dağıtımlar sonucu kalan tutarın muhasebe birimi tarafından bütçeye gelir olarak kaydedilmesi gerekmektedir.
Rapor dosyasının incelenmesinden; söz konusu yönetmelik hükümleri doğrultusunda 2015 yılı içerisinde dağıtılmayarak emanet hesaplarına alınmış ... TL avukatlık vekalet ücreti tutarı olduğu ve söz konusu tutarın %5’lik kısmına tekabül eden ... TL’nin ise bütçeye gelir kaydedilmediği anlaşılmaktadır.
Buna göre emanet hesabında toplanan vekalet ücretlerinden yapılacak dağıtımlar sonucu kalan tutarın muhasebe birimi tarafından bütçeye gelir kaydedilmesi gerektiği, dolayısıyla bu tutarın idarenin bir geliri olduğu, 5018 sayılı Kanun’un 61 inci maddesine göre; muhasebe hizmetinin gelirlerin tahsilini de içerisine aldığı, muhasebe yetkilisinin, bu hizmetin yapılmasından ve muhasebe kayıtlarının usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutulmasından sorumlu olup bu durum Sayıştay Genel Kurulu’nun 5189/1 sayılı Kararı ile de teyit edilmiştir.
Buna göre idarenin gelirlerini tahsil etmekle görevli olan muhasebe yetkilisinin sorumluluğunun olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamakta olup; Mali Hizmetler Müdür Yardımcısı ... ’in SORUMLULUK İTİRAZININ REDDİNE, oybirliğiyle,
Üst Yönetici Olarak Sorumlu Tutulan Belediye Başkanı ... Yönünden İnceleme
5018 sayılı Kanun’un 11 inci maddesinde; “Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Ancak, Millî Savunma Bakanlığında üst yönetici Bakandır.
Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.
Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” denilmek suretiyle üst yöneticilerin sorumlulukları düzenlenmiştir.
Nitekim Kanun’un “Gelirlerin toplanması sorumluluğu” başlıklı 38 inci maddesinde “Kamu gelirlerinin tarh, tahakkuk, tahsiliyle yetkili ve görevli olanlar, ilgili kanunlarda öngörülen tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin zamanında ve eksiksiz olarak yapılmasından sorumludur.” denilmekte olup aynı “Malî hizmetler birimi” başlıklı 60 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasının (e) bendinde ise kamu idarelerinde, malî hizmetler birimi tarafından yürütülecek görevler arasında “İlgili mevzuatı çerçevesinde idare gelirlerini tahakkuk ettirmek, gelir ve alacaklarının takip ve tahsil işlemlerini yürütmek.” hükmü de sayılmıştır.
Belediye Başkanının sorumluluğu ile ilgili olarak; 5018 sayılı Kanun’un 1 inci maddesinde ifade edildiği üzere, Kanun; esas olarak kalkınma planları ve programlarında yer alan politika ve hedefler doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını, hesap verebilirliği ve mali saydamlığı sağlamak üzere, kamu mali yönetiminin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm mali işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve mali kontrolü düzenlemeyi amaçlamaktadır.
Bu kapsamda 5018 sayılı Kanun’un “Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesine göre üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından; sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden; mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden belediyelerde, meclislerine karşı idari ve siyasi yönden sorumlu tutulmuşlardır.
Kanunda sayılan bu görevler de bizzat belediye başkanı tarafından değil; oluşturulan birimler ve birim amirleri tarafından yerine getirilmektedir. Nitekim 5018 sayılı Kanun’un 11 inci maddesinde üst yöneticilerin sorumlulukları belirtilmiş ve “Üst yöneticiler bu sorumluluklarının gereklerini harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” denilmek suretiyle fiilin icra, yani yerine getirme sorumluluğu alt kademedeki kamu görevlilerine bırakılmıştır.
Öte yandan 5393 sayılı Kanun’un 38 inci maddesinin (f) işaretli bendi ile belediye başkanlarına verilen görevlerden biri de; belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmektir. Bu bağlamda, belediye başkanları belediye idaresinin başı ve üst yöneticisi olarak belediyenin hem gelirlerini hem de giderlerini mevzuat hükümlerine göre tarh, tahakkuk, tahsil edilmesinden ve hak sahiplerine zamanında ödenmesinden mali yönden değil, idari yönden sorumlu tutulmuşlardır.
Bu bağlamda, verdiği karar ve talimatlar, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan Belediye Başkanının sorumluluğu idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğunun bulunmamaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere üst yöneticilerin sorumluluğu, mali sorumluluktan ziyade idari sorumluluktur. Somut olayda üst yöneticinin mali sorumluluğunu gerektirecek herhangi bir kararı ya da ilgili belgelerde imzası bulunmamaktadır. Dolayısıyla Üst Yönetici Belediye Başkanı ... ’in tazmin hükmünden sorumlu tutulmaması gerekir.
Açıklanan nedenlerle Üst Yönetici olarak sorumlu tutulan Belediye Başkanı ... ’in SORUMLULUK İTİRAZININ KABULÜNE ve ilam hükmünün BOZULARAK sorumluluk yönünden yeniden bir karar verilmek üzere DAİRESİNE TEVDİİNE, (Üyeler …, …, … ve …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla 03.01.2018 tarihinde karar verildi.
Karşı oy gerekçesi
(Üyeler … ve …’ın karşı oy gerekçesi;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesinde de; “…belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir…
Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.
Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” hükmü yer almaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Gelirlerin toplanması sorumluluğu” başlıklı 38’inci maddesinde yer alan “Kamu gelirlerinin tarh, tahakkuk, tahsiliyle yetkili ve görevli olanlar, ilgili kanunlarda öngörülen tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin zamanında ve eksiksiz olarak yapılmasından sorumludurlar” hükmü genel bir kuraldır. 5393 sayılı Belediye Kanununun “Belediye Başkanının Görev ve Yetkileri” başlıklı 38’inci maddesinin (f) bendinde ise, belediye başkanı “belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek”le özellikle görevli ve yetkili kılınmıştır.
Ayrıca, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 102’nci maddesinin 2’nci fıkrasında; “Vergi Usul Kanununda mahallin en büyük mal memuruna verilmiş görev ve yetkiler, Belediye Gelirleri Kanunu uygulaması yönünden Belediye Başkanı tarafından kullanılır” denilmektedir. Bu hüküm uyarınca belediye gelirleri açısından Vergi Usul Kanununda belirtilen vergi inceleme yetkisi hariç mahallin en büyük mal memuruna verilmiş görev ve yetkiler belediye başkanı tarafından kullanılacaktır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca belediye başkanları, belediye idaresinin üst yöneticisi olarak belediyenin gelirlerinin mevzuat hükümlerine göre takip ve tahsil edilmesinden sorumlu tutulmuşlardır. Bu nedenle Belediye Başkanının da sorumlu tutulmasına ve ilam hükmünün olduğu şekilde tasdikine karar verilmesi gerekir.
Üyeler … ve ….’in karşı oy gerekçesi;
5018 sayılı Kanun’un “Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesine göre üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından; sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden; mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden belediyelerde, meclislerine karşı idari ve siyasi yönden sorumlu tutulmuşlardır.
Kanunda sayılan bu görevler de bizzat belediye başkanı tarafından değil; oluşturulan birimler ve birim amirleri tarafından yerine getirilmektedir. Nitekim 5018 sayılı Kanun’un 11 inci maddesinde üst yöneticilerin sorumlulukları belirtilmiş ve “Üst yöneticiler bu sorumluluklarının gereklerini harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” denilmek suretiyle fiilin icra, yani yerine getirme sorumluluğu alt kademedeki kamu görevlilerine bırakılmıştır.
Öte yandan 5393 sayılı Kanun’un 38 inci maddesinin (f) işaretli bendi ile belediye başkanlarına verilen görevlerden biri de; belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmektir. Bu bağlamda, belediye başkanları belediye idaresinin başı ve üst yöneticisi olarak belediyenin hem gelirlerini hem de giderlerini mevzuat hükümlerine göre tarh, tahakkuk, tahsil edilmesinden ve hak sahiplerine zamanında ödenmesinden mali yönden değil, idari yönden sorumlu tutulmuşlardır.
Bu bağlamda, verdiği karar ve talimatlar, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan Belediye Başkanının sorumluluğu idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğunun bulunmamaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere üst yöneticilerin sorumluluğu, mali sorumluluktan ziyade idari sorumluluktur. Somut olayda üst yöneticinin mali sorumluluğunu gerektirecek herhangi bir kararı ya da ilgili belgelerde imzası bulunmamaktadır. Dolayısıyla Üst Yönetici Belediye Başkanı ... ’in tazmin hükmünden sorumlu tutulmaması gerekir.
Bu nedenle adına tazmin hükmolunan tutarın Üst Yönetici Belediye Başkanı ... ’in uhdesinden kaldırılarak tazmin hükmünün diğer sorumluların uhdesinde bırakılması ve verilen tazmin hükmünün bu şekilde düzeltilmek suretiyle tasdik edilmesi gerekir.)
Karar verildiği 03.01.2018 tarih ve 43942 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
186 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle; ... ... Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğünde çalışan Hukuk Birimi Amiri, Hukuk Müşaviri, Muhakemat Müdürü ve Avukat dışındaki personele vekalet ücreti ödenmesi ve bütçeye gelir kaydedilmesi gereken tutarın gelir kaydının yapılmaması neticesinde ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
İlamda Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan; Mali Hizmetler Müdür Yardımcısı ... temyiz dilekçesinde özetle;
1) Teftişin; kamu idarelerinin gelir, gider ve mallarına ilişkin mali işlemlerinin mevzuata uygun olup olmadığının tespitine ilişkin olduğu halde, Belediyenin geliri veya gideri olmayan vekâlet ücreti ödemelerinin, kanuni dayanağı olmaksızın teftiş kapsamına alınarak sorgu / ilam konusu yapılması ve karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğu,
2) Vekalet ücreti hakkında kanun hükümlerinin de yanlış değerlendirildiği, değerlendirmede bu konuda olabilecek en özel (hatta tek özel) kanun olan 1136 sayılı Avukatlık Kanununun ve özellikle de 164 üncü maddesinin göz ardı edildiği, mevzuat uygulamaları ve sonucu itibariyle hukuka olduğu,
3) Vekâlet ücreti ödemelerinden dolayı İdarenin giderlerinde bir artış ve/veya gelirinde bir azalış olmamasına rağmen; fazla ödeme veya kamu zararı olduğu sonucuna nasıl varıldığının anlaşılamadığı, kamu zararından bahsedebilmek için, fiilen bir zararın var olması ve bu zararın kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda meydana gelmesinin şart olduğu halde, mevzuata uygunluğu konusunda hiçbir kuşku olmaksızın gerçekleştirilmiş olan ödemeler hakkında kamu zararı gerçekleştiği neticesine varılmasının doğru olmadığı, kamu zararının doğmuş olması için mevzuata aykırılığın tek başına yeterli olmadığı, gerçek zararın da olması gerektiği,
4) 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin “Tanımlar'’ başlıklı 2/ç maddesinde; “(1) Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin uygulanmasında ; ... ç) İdare: 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerini,... ifade eder” hükmü yer aldığı,
... Belediyesinin ise, ne 5018 sayılı Kanun’a ekli (I) sayılı cetvelde yer alan “Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri” statüsünde ne de (II) sayılı cetvelde yer alan “Özel Bütçeli İdare” statüsünde yer almadığı, bu sebeple 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ... Belediyesi açısından uygulanmasının mümkün olmadığı,
5) 659 KHK nın amacı (m.1) "genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri (Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanlığı, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay dâhil) ve Özel bütçeli idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine ve bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik usul ve esasların belirlenmesi'' olarak belirtildiği,
Hukuktaki “bir şeyi zikretmek diğerlerini dışlamaktır.” temel yorum ilkesine göre, KHK koyucunun kapsamına dâhil etmediği bir kurumu yorum yoluyla KHK kapsamına dâhil etmenin yetki gaspı olduğu, KHK koyucunun, bu KHK’ye ekli cetvellerde, KHK’nin hangi kurumlara tatbik edileceğini cetvellere atıf yaparak tek tek saydığını, hukuk alanında kıyas yahut yorum yoluyla ... Belediyesinin de bu KHK’ye tabi olduğu söylenemeyeceği, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin, hukuk hizmetlerini yürütmek açısından uygulanması gereken birtakım hükümler de getirdiği, örneğin, adli ve idari uyuşmazlıklarda sulh kurumu düzenlendiği; kurumların bünyelerinde “hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonu” kurulması gibi hususlar öngörüldüğü, ancak ... Belediyesi 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olmadığından; İdarenin bünyesinde bu hükümlere ilişkin hiçbir işlem yapılmadığı,
6) Anayasa Mahkemesinin 659 sayılı KHK ile ilgili olarak verdiği 06.06.2013 tarihli ve 2011/145 E., 2013/70 K. sayılı kararında aynen;
((KHK’nın 1., 2., S., 4., 5., 6., 7., 8., 910., İL, 12., 13., 14., 15., 16., 18., geçici 1. ve geçici 2. maddelerinde, genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinde ve özel bütçeli idarelerde hukuk hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin esaslar düzenlenmiştir.
Dava konusu kurallar ile hukuk hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin esasların düzenlendiği genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ve özel bütçeli idareleri, KHK’nin tanımlar maddesinde belirtildiği üzere 10.12.2003 günlü, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (1) ve (11) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idareleri olup hukuk hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin esasların düzenlendiği dava konusu kuralların, bu cetvellerde ver alan tüm genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ve özel bütçeli idareleri tarafından hüküm ifade edeceği sonucuna ulaşılmaktadır.
5018 sayla Kanun ’a ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idareleri arasında Cumhurbaşkanlığı, Türkiye Büyük Millet Meclisi', Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Sayıştay ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu da bulunmakta olup dava konusu kuralların bu kurumlar tarafından da uygulanması gerekecektir. Oysa, Cumhurbaşkanlığı, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Sayıştay ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 6223 sayılı Yetki Karnımı kapsamına giren bir bakanlık olmadığı gibi bir bakanlığın bağlı, ilgili ya da ilişkili kuruluşu değildir.” şeklinde karar verildiği, karardan da anlaşılacağı gibi 659 sayılı KHK’nın, sadece 5018 sayılı Kanuna ekli (I) ve (II) sayılı cetvelde sınırlı sayıda sayılmış kurumlara uygulanacağının açıklandığı,
7) Özel kanun olan 5393 sayılı Belediye Kanununun 82. Maddesinin halen yürürlükte olduğu, maddenin Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kamın hükümleri kıyas yolu He uygulanır.” Şeklinde olduğu, dikkatlice okunduğunda avukatlara ve memurlara dağıtım usulünün mülga olan 1389 sayılı kanunun doğrudan değil kıyas yolu ile uygulanacağının belirtildiği, bu nedenle Belediyelerde çalışan avukat ve memurlara vekalet ücreti ödenmesinin halen Kanun koruması altında olduğu sadece ödenecek vekalet ücretinin dağıtım usulünün değiştirilebileceği,
659 sayılı KHK kapsamında yer alan kuramlarda mülga 1389 sayılı Kanun kıyas yoluyla değil doğrudan uygulandığı, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun’un ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146/III hükmünün yürürlükten kaldırılmış olması; aynı Kanun Hükmünde Kararnamemin 14 üncü maddesi ile vekâlet ücretinin dağıtımında bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin uygulanacağının belirtilmesinin de bu sonucu değiştirmeyeceği, ... Belediyesinin 659 sayılı KHK’nin kapsamında olmadığı,
8) Tüm bunların ötesinde, kabul anlamına gelmemekle birlikte, hukuk biriminde çalışan diğer personele avukatlık vekalet ücreti ödenemeyeceği kabul edilse dahi, kamu zararı oluşmadığı, daha doğru bir ifadeyle mevcut durumda şu an itibariyle kamu zararının oluşma imkanı olmadığı, zira Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6. Maddesine göre, dağıtımı yapılmayan %5'lik kısım muhasebe birimince Hâzineye gelir kaydedileceği, ancak Yönetmeliğin 8. Maddesi gereği “Emanet hesabında toplanan ve dağıtımı yapılamayan vekalet ücretleri tahsilini takip eden üçüncü bütçe yılının sonunda gelir kaydedilir.” Yönetmeliğin 7. Maddesine göre ise, “...ödenecek tutarlar, mali yılı takip eden Ocak ayı sonuna kadar tahakkuka bağlanmak suretiyle hukuk biriminin bağlı olduğu merkez muhasebe birimince emanet hesabındaki limit dışı vekalet ücretinden ödenir”.denildiği,
Buna göre sözkonusu raporda 2015 yılı emanet hesabı konu edilmekte olduğu, iddia edilen kamu zararının oluşması için öncelikle bu tutarın bütçeye gelir kaydedilmesi, bunun üzerinden de 3 yıl geçmesi gerektiği, ortada henüz bütçeye kaydedilmeyen yani var olmayan bir gelirin şimdi var olduğu düşüncesiyle kamu zararının oluştuğunu iddia etmenin, hukuka ve hayatın olağan akışına aykırı olduğu,
9-) Avukat olmayan personele ödenen ... -TL vekalet ücreti kamu zararı olarak kabul edilse dahi harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulabileceği, Üst yöneticinin sorumlu olmaması gerektiği,
10-) Kendilerine vekalet ücreti ödenen avukat olmayan personele ödenen ... -TL tutardan %5 kesinti toplamı olan ... -TL Hazine payı olarak ayrıldıktan sonra geri kalan ... -TL tutarın neden kamu zararı olduğunun anlaşılamadığı, çünkü vekalet ücreti olarak emanet hesapta tutulan bu tutarın Hukuk İşleri Müdürlüğünde çalışan memur personele ödenmemiş olsa dahi nihayetinde Belediyelerinde çalışmakta olan avukatlara ödeneceği, bu yönüyle de söz konusu ilamın kaldırılması gerektiği,
Belirterek verilen tazmin hükmünün bozularak beraatine karar verilmesini talep etmiştir.
Belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Başsavcılık mütalaasında;
“…Sorumlu ... 'İN temyiz dilekçesinde özetle; -Teftişin; kamu idarelerinin gelir, gider ve mallarına ilişkin mali işlemlerinin mevzuata uygun olup olmadığının tespitine ilişkin olduğu halde. Belediyenin geliri veya gideri olmayan vekalet ücreti ödemelerinin kanuni dayanağı olmaksızın teftiş kapsamına alınarak sorgu/ilam konusu yapılması ve karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğu,
-1136 sayılı Avukatlık kanununun 164 üncü maddesinin göz ardı edilmesinin hukuka aykırı olduğu.
-Vekalet ücreti ödemelerinden dolayı idarenin giderlerinde bir artış ve/veya gelirinde bir azalış olmamasına rağmen, fazla ödeme veya kamu zararı olduğu sonucuna nasıl varıldığının anlaşılamadığı.
-659 sayılı KHK’nin ... Belediyesi açısından uygulanmasının mümkün olmadığı, bu nedenle idarenin bünyesinde bu hükümlere ilişkin işlem yapılmadığı,
-Anayasa Mahkemesinin 06/6/2013 tarihli konuya ilişkin kararından da anlaşılacağı üzere, 659 sayılı KHK'nın sadece 5018 sayılı Kanuna ekli (I) ve (II) sayılı cetvelde sınırlı sayıda sayılmış kurumlara uygulanacağının açıklandığı,
-Özel kanun olan 5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesinin halen yürürlükte olduğu.
-İddia edilen kamu zararının oluşması için öncelikle bu tutarın bütçeye gelir kaydedilmesi, bunun üzerinden de 3 yıl geçmesi gerektiği, ortada henüz bütçeye kaydedilmeyen yani var olmayan bir gelirin var olduğu düşüncesiyle kamu zararı oluştuğunu iddia etmenin hukuka ve hayatın akışına aykırı olduğu,
-Avukat olmayan personele ödenen vekalet ücretinin kamu zararı olarak kabul edilse dahi harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulabileceği, üst yöneticinin sorumlu olmaması gerektiği.
-Avukat olmayan personele ödenen ... TL tutardan % 5 kesinti toplamı olan ... TL Hazine payı olarak ayrıldıktan sonra geri kalan ... TL tutarın neden kamu zararı olduğunun anlaşılamadığı, çünkü vekalet ücreti olarak emanet hesapta tutulan bu tutarın Hukuk İşleri Müdürlüğünde çalışan memur personele ödenmemiş olsa dahi nihayetinde Belediyede çalışmakta olan avukatlara ödeneceği, bu yönüyle de sözkonusu ilamın kaldırılması gerektiği.
ifade edilerek, 186 nolu ilamın 3 üncü maddesiyle verilen tazmin kararının bozularak beraatine karar verilmesi talep edilmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3/g maddesinde kamu kaynaklarının; borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri ifade ettiği belirtilmiştir. İdare lehine karara bağlanan davalara ilişkin tahsil edilerek emanet hesabına alınan para kamu kaynağı niteliğinde olduğundan, bu konuya ilişkin denetim yapılmayacağına dair iddia yasal dayanaktan yoksundur.
5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesinde '"Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmektedir.
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 18 inci maddesinin birinci fıkrası ile 1389 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış olup, aynı fıkranın devamında; diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıfların bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı ifade edilmiştir. Anılan Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinde;
"(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.
(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.
a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40‘ı (...)(1) eşit olarak ödenir.
b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü avukatlar için (10.000) gösterge (...)(1) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.
c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.
(3) Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır.”
hükmüne yer verilmiştir.
666 sayılı KHK'nın 1 inci maddesiyle 659 sayılı KHK’nin 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5M” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan, “diğerleri için (6.000) gösterge” ibaresi yürürlükten kaldırılmış olup. Anayasa Mahkemesinin 10/10/2013 tarihli ve 28791 sayılı Resmi Gazetemde yayımlanan 27/12/2012 tarihli ve E: 2011/139. K: 2012/205 sayılı Kararı ile 666 sayılı KHK ile bu maddede yapılan düzenlemeler iptal edilmiştir. Anayasamızın 153 üncü maddesi;
"Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.
Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.
Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.
İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.
İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” hükmüne amirdir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukat dışında hukuk biriminde görev yapan diğer personele 31/12/2011 tarihinden sonra vekalet ücreti ödenmesine imkan sağlayan yasal düzenleme bulunmadığından. Hukuk İşleri Müdürlüğünde görev yapan diğer personele vekalet ücreti ödenmesi mümkün değildir.
Bu nedenle; talebinin reddedilerek sorumlu hakkındaki Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”
şeklinde görüş bildirmiştir.
... sayılı dosyada yer alan ve İlam’da Üst Yönetici olarak sorumlu tutulan Belediye Başkanı ... ’in
Yukarıda yer alan aynı dilekçeyi sunmuş ve sorumluluk itirazında bulunmuştur.
... Sayılı Dosyada Başsavcılık Mütalaasında
“…Sorumlu ... ’in temyiz dilekçesinde özetle;
-Teftişin; kamu idarelerinin gelir, gider ve mallarına ilişkin mali işlemlerinin mevzuata uygun olup olmadığının tespitine ilişkin olduğu halde, Belediyenin geliri veya gideri olmayan vekalet ücreti ödemelerinin kanuni dayanağı olmaksızın teftiş kapsamına alınarak sorgu/ilam konusu yapılması ve karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğu,
-Sayıştay ilamının müstenidatı olan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK)Tıin mahalli idareleri dolayısıyla da belediyeleri kapsamadığı,
-Özel kanun olan 5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesinin halen yürürlükte olduğu,
-Vekalet ücreti ödemelerinden dolayı idarenin giderlerinde bir artış ve/veya gelirinde bir azalış olmamasına rağmen, fazla ödeme veya kamu zararı olduğu sonucuna nasıl varıldığının anlaşılamadığı,
-Anayasa Mahkemesinin 06/6/2013 tarihli konuya ilişkin kararından da anlaşılacağı üzere, 659 saydı KHK’nın sadece 5018 sayılı Kanuna ekli (I) ve (II) sayılı cetvelde sınırlı sayıda sayılmış kurumlara uygulanacağının açıklandığı,
-İddia edilen kamu zararının oluşması için Öncelikle bu tutarın bütçeye gelir kaydedilmesi, bunun üzerinden de 3 yıl geçmesi gerektiği, ortada henüz bütçeye kaydedilmeyen yani var olmayan bir gelirin var olduğu düşüncesiyle kamu zararı oluştuğunu iddia etmenin hukuka ve hayatın akışına ayları olduğu,
-Avukat olmayan personele ödenen vekalet ücretinin kamu zararı olarak kabul edilse dahi harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulabileceği, üst yöneticinin sorumlu olmaması gerektiği,
-Avukat olmayan personele ödenen ... TL tutardan % 5 kesinti toplamı olan ... TL Hazine payı olarak ayrıldıktan sonra geri kalan ... TL tutarın neden kamu zararı olduğunun ani aşılamadığı, çünkü vekalet ücreti olarak emanet hesapta tutulan bu tutarın Hukuk İşleri Müdürlüğünde çalışan memur personele ödenmemiş olsa dahi nihayetinde Belediyede çalışmakta olan avukatlara ödeneceği, bu yönüyle de sözkonusu ilamın kaldırılması gerektiği, ifade edilerek, 186 nolu ilanım 3 üncü maddesiyle verilen tazmin kararının bozularak beraatine karar verilmesi talep edilmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3/g maddesinde kamu kaynaklarının; borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri ifade ettiği belirtilmiştir. İdare lehine karara bağlanan davalara ilişkin tahsil edilerek emanet hesabına alınan para kamu kaynağı niteliğinde olduğundan, bu konuya ilişkin denetim yapılmayacağına dair iddia yasal dayanaktan yoksundur.
5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesinde “Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmektedir.
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 18 inci maddesinin birinci fıkrası ile 1389 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış olup, aynı fıkranın devamında; diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıfların bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı ifade edilmiştir. Anılan Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinde;
“(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.
(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.
a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı (...)(1) eşit olarak ödenir.
b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (...)(!) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.
c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin
bütçesine gelir kaydedilir.
(3) Hizmet satın alman avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır.”
hükmüne yer verilmiştir.
666 sayılı KHK’nın 1 inci maddesiyle 659 sayılı KHK’nin 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan, “diğerleri için (6.000) gösterge” ibaresi yürürlükten kaldırılmış olup, Anayasa Mahkemesinin 10/10/2013 tarihli ve 28791 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 27/12/2012 tarihli ve E: 2011/139, K: 2012/205 sayılı Kararı ile 666 sayılı KHK ile bu maddede yapılan düzenlemeler iptal edilmiştir.
Anayasamızın 153 üncü maddesi;
“Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.
Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.
Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.
İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.
İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” hükmüne amirdir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukat dışında hukuk biriminde görev yapan diğer personele vekalet ücreti ödenmesine imkan sağlayan yasal düzenleme bulunmadığından, Hukuk İşleri Müdürlüğünde görev yapan diğer personele vekalet ücreti ödenmesi mümkün değildir.
Ancak; Daire kararında, sorumlular arasında Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ... ’e de yer verilmiştir. 5018 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin ikinci fıkrasında “Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.” hükmüne yer verilmiş olup, anılan maddenin üçüncü fıkrasında üst yöneticilerin, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirecekleri ifade edilmiştir. Kamu zararına konu avukatlık vekalet ücretinin dağıtımında herhangi bir yazılı talimat veya onay vermesi sözkonusu olmayan üst yöneticinin Sayıştay’a karşı mali sorumluluğundan bahsedilemez.
Bu nedenle; temyiz dilekçesindeki Üst Yönetici (Belediye Başkam) ... ’in kendisine sorumluluk tevcih edilemeyeceğine dair talebi yukarıda değinilen gerekçeye istinaden yerinde görüldüğünden, sorumlular arasından çıkarılmasının teminen dosyanın dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olur.”
şeklinde görüş bildirmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
186 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle; ... ... Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğünde çalışan Hukuk Birimi Amiri, Hukuk Müşaviri, Muhakemat Müdürü ve Avukat dışındaki personele vekalet ücreti ödenmesi ve bütçeye gelir kaydedilmesi gereken tutarın gelir kaydının yapılmaması neticesinde ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
İlam maddesi ile ilgili olarak Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan (Muhasebe Yetkilisi) Mali Hizmetler Müdür Yardımcısı ... ile ... sayılı dosyada Üst Yönetici olarak sorumlu tutulan Belediye Başkanı ... sorumluluk itirazında bulunduğu için öncelikle bu hususun incelenmesi gerekmektedir.
Sorumluluk İtirazına ilişkin olarak:
Diğer Sorumlu Sıfatıyla Sorumlu Tutulan (Muhasebe Yetkilisi) Mali Hizmetler Müdür Yardımcısı ... Yönünden İnceleme
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” denilmektedir.
Kanun’un “Gelirlerin toplanması sorumluluğu” başlıklı 38 inci maddesinde “Kamu gelirlerinin tarh, tahakkuk, tahsiliyle yetkili ve görevli olanlar, ilgili kanunlarda öngörülen tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin zamanında ve eksiksiz olarak yapılmasından sorumludur.” denilmekte olup aynı “Malî hizmetler birimi” başlıklı 60 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasının (e) bendinde ise kamu idarelerinde, malî hizmetler birimi tarafından yürütülecek görevler arasında “İlgili mevzuatı çerçevesinde idare gelirlerini tahakkuk ettirmek, gelir ve alacaklarının takip ve tahsil işlemlerini yürütmek.” hükmü de sayılmıştır.
Kanun’un “Muhasebe hizmeti ve muhasebe yetkilisinin yetki ve sorumlulukları” başlıklı 61 inci maddesinde ise:
“Muhasebe hizmeti; gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm malî işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması işlemleridir. Bu işlemleri yürütenler muhasebe yetkilisidir. Memuriyet kadro ve unvanlarının muhasebe yetkilisi niteliğine etkisi yoktur.
Muhasebe yetkilisi, bu hizmetlerin yapılmasından ve muhasebe kayıtlarının usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutulmasından sorumludur. 9.12.1994 tarihli ve 4059 sayılı Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinin muhasebe hizmetleri Maliye Bakanlığınca yürütülür. Muhasebe yetkilileri gerekli bilgi ve raporları düzenli olarak kamu idarelerine verirler.
Muhasebe yetkilileri ödeme aşamasında, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde;
a) Yetkililerin imzasını,
b) Ödemeye ilişkin ilgili mevzuatında sayılan belgelerin tamam olmasını,
c) Maddi hata bulunup bulunmadığını,
d) Hak sahibinin kimliğine ilişkin bilgileri,
Kontrol etmekle yükümlüdür.
Muhasebe yetkilileri, ilgili mevzuatında düzenlenmiş belgeler dışında belge arayamaz. Yukarıda sayılan konulara ilişkin hata veya eksiklik bulunması halinde ödeme yapamaz. Belgesi eksik veya hatalı olan ödeme emri belgeleri, düzeltilmek veya tamamlanmak üzere en geç bir iş günü içinde gerekçeleriyle birlikte harcama yetkilisine yazılı olarak gönderilir. Hataların düzeltilmesi veya eksikliklerin giderilmesi halinde ödeme işlemi gerçekleştirilir.
Muhasebe yetkilileri işlemlerine ilişkin defter, kayıt ve belgeleri muhafaza eder ve denetime hazır bulundurur.
Muhasebe yetkilileri, 34 üncü maddenin ikinci fıkrasındaki ödemeye ilişkin hükümler ile bu maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen ödemeye ilişkin kontrol yükümlülüklerinden dolayı sorumludur. Muhasebe yetkililerinin bu Kanuna göre yapacakları kontrollere ilişkin sorumlulukları, görevleri gereği incelemeleri gereken belgelerle sınırlıdır…”
denilmektedir.
Öte yandan sorumluluğa ilişkin 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının “5- Muhasebe Yetkilisinin Görev ve Sorumlulukları” başlıklı bölümünün “d) Muhasebe Yetkilisinin Gelir ve Alacakları Tahsil Görevi” kısmında:
“5018 sayılı Kanunun 61’inci maddesinin birinci fıkrasında, muhasebe hizmeti; “gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm malî işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması işlemleridir.” şeklinde tanımlanmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında muhasebe yetkilisinin, bu hizmetlerin yapılmasından ve muhasebe kayıtlarının usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutulmasından sorumlu olduğu belirtilmiş, aynı Kanunun 60’ıncı maddesinde de, ilgili mevzuatı çerçevesinde idare gelirlerini tahakkuk ettirmek, gelir ve alacaklarının takip ve tahsil işlemlerini yürütmek muhasebe biriminin görevleri arasında sayılmıştır. Muhasebe Yetkililerinin Eğitimi, Sertifika Verilmesi ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 23’üncü maddesinde, gelirleri ve alacakları ilgili mevzuatına göre tahsil etmek, yersiz ve fazla tahsil edilenleri ilgililerine iade etmek ve bu işlemlere ilişkin kayıtları usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutmak, mali rapor ve tabloları her türlü müdahaleden bağımsız olarak düzenlemek muhasebe yetkilisinin görevlerinden kabul edilmiş, aynı Yönetmeliğin 32’nci maddesinde de idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacaklarının yükümlüleri ve sorumluları adına ilgili hesaplara kaydedilerek tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin sorumlu olduğu açıkça ifade edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacaklarının takip ve tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin tek başına sorumlu olduğuna çoğunlukla,”
hükmü yer almaktadır.
5393 saylı Belediye Kanunu’nun “Avukatlık ücretinin dağıtımı” başlıklı 82 nci maddesinde, “Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmekle birlikte, Belediye Kanunu’nun atıf yaptığı 1389 sayılı Kanun, 02.11.2011 tarih ve 28103 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 18. maddesinin (1) inci fıkrasında yer alan “2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır.” hükmü ile yürürlükten kaldırılmıştır.
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “Yönetmelik” başlıklı 16 ncı maddesinde; “(1) Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonunun çalışma usul ve esasları, avukatlık hizmeti satın alınmasıyla ilgili usul ve esaslar ile bunların takip ve denetimine ilişkin hususlar ve vekalet ücretlerinin dağıtımına dair usuller Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir.” denilmiştir.
Maddede ifade olunan Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Amaç ve kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde; “(1) Bu Yönetmeliğin amacı; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, özel bütçeli idareler ve özel kanunlar uyarınca 26/9/2011 tarihli ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesine göre ödenecek vekalet ücretlerinin dağıtımına ilişkin usul ve esasları belirlemektir.” denildikten sonra, “Ödenecek Vekalet Ücretinin Limiti ve Dağıtım Şekli” başlıklı 6 ncı maddesinde:
“(1) Emanet hesabında toplanan vekalet ücretleri, vekalet ücretinden yararlanacak kişilere yıllık tutarı; (10.000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki katını geçmemek üzere, aşağıdaki şekilde dağıtılır:
a) Dava veya icra dosyasını takip eden hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, vekalet ücreti dağıtımının yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı eşit olarak ödenir.
b) Davanın takibi ve sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte hizmeti geçenlere (a) bendine göre ayrılan hisseler bu kişilerin hizmet ve karara tesir derecesine göre hukuk birim amiri tarafından paylaştırılır.
c) Dağıtımı yapılmayan %5’lik kısım muhasebe birimince Hazineye gelir kaydedilir.”
hükümlerine yer verilmiştir.
Buna göre emanet hesabında toplanan vekalet ücretlerinden yapılacak dağıtımlar sonucu kalan tutarın muhasebe birimi tarafından bütçeye gelir olarak kaydedilmesi gerekmektedir.
Rapor dosyasının incelenmesinden; söz konusu yönetmelik hükümleri doğrultusunda 2015 yılı içerisinde dağıtılmayarak emanet hesaplarına alınmış ... TL avukatlık vekalet ücreti tutarı olduğu ve söz konusu tutarın %5’lik kısmına tekabül eden ... TL’nin ise bütçeye gelir kaydedilmediği anlaşılmaktadır.
Buna göre emanet hesabında toplanan vekalet ücretlerinden yapılacak dağıtımlar sonucu kalan tutarın muhasebe birimi tarafından bütçeye gelir kaydedilmesi gerektiği, dolayısıyla bu tutarın idarenin bir geliri olduğu, 5018 sayılı Kanun’un 61 inci maddesine göre; muhasebe hizmetinin gelirlerin tahsilini de içerisine aldığı, muhasebe yetkilisinin, bu hizmetin yapılmasından ve muhasebe kayıtlarının usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutulmasından sorumlu olup bu durum Sayıştay Genel Kurulu’nun 5189/1 sayılı Kararı ile de teyit edilmiştir.
Buna göre idarenin gelirlerini tahsil etmekle görevli olan muhasebe yetkilisinin sorumluluğunun olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamakta olup; Mali Hizmetler Müdür Yardımcısı ... ’in SORUMLULUK İTİRAZININ REDDİNE, oybirliğiyle,
Üst Yönetici Olarak Sorumlu Tutulan Belediye Başkanı ... Yönünden İnceleme
5018 sayılı Kanun’un 11 inci maddesinde; “Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Ancak, Millî Savunma Bakanlığında üst yönetici Bakandır.
Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.
Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” denilmek suretiyle üst yöneticilerin sorumlulukları düzenlenmiştir.
Nitekim Kanun’un “Gelirlerin toplanması sorumluluğu” başlıklı 38 inci maddesinde “Kamu gelirlerinin tarh, tahakkuk, tahsiliyle yetkili ve görevli olanlar, ilgili kanunlarda öngörülen tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin zamanında ve eksiksiz olarak yapılmasından sorumludur.” denilmekte olup aynı “Malî hizmetler birimi” başlıklı 60 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasının (e) bendinde ise kamu idarelerinde, malî hizmetler birimi tarafından yürütülecek görevler arasında “İlgili mevzuatı çerçevesinde idare gelirlerini tahakkuk ettirmek, gelir ve alacaklarının takip ve tahsil işlemlerini yürütmek.” hükmü de sayılmıştır.
Belediye Başkanının sorumluluğu ile ilgili olarak; 5018 sayılı Kanun’un 1 inci maddesinde ifade edildiği üzere, Kanun; esas olarak kalkınma planları ve programlarında yer alan politika ve hedefler doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını, hesap verebilirliği ve mali saydamlığı sağlamak üzere, kamu mali yönetiminin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm mali işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve mali kontrolü düzenlemeyi amaçlamaktadır.
Bu kapsamda 5018 sayılı Kanun’un “Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesine göre üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından; sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden; mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden belediyelerde, meclislerine karşı idari ve siyasi yönden sorumlu tutulmuşlardır.
Kanunda sayılan bu görevler de bizzat belediye başkanı tarafından değil; oluşturulan birimler ve birim amirleri tarafından yerine getirilmektedir. Nitekim 5018 sayılı Kanun’un 11 inci maddesinde üst yöneticilerin sorumlulukları belirtilmiş ve “Üst yöneticiler bu sorumluluklarının gereklerini harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” denilmek suretiyle fiilin icra, yani yerine getirme sorumluluğu alt kademedeki kamu görevlilerine bırakılmıştır.
Öte yandan 5393 sayılı Kanun’un 38 inci maddesinin (f) işaretli bendi ile belediye başkanlarına verilen görevlerden biri de; belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmektir. Bu bağlamda, belediye başkanları belediye idaresinin başı ve üst yöneticisi olarak belediyenin hem gelirlerini hem de giderlerini mevzuat hükümlerine göre tarh, tahakkuk, tahsil edilmesinden ve hak sahiplerine zamanında ödenmesinden mali yönden değil, idari yönden sorumlu tutulmuşlardır.
Bu bağlamda, verdiği karar ve talimatlar, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan Belediye Başkanının sorumluluğu idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğunun bulunmamaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere üst yöneticilerin sorumluluğu, mali sorumluluktan ziyade idari sorumluluktur. Somut olayda üst yöneticinin mali sorumluluğunu gerektirecek herhangi bir kararı ya da ilgili belgelerde imzası bulunmamaktadır. Dolayısıyla Üst Yönetici Belediye Başkanı ... ’in tazmin hükmünden sorumlu tutulmaması gerekir.
Açıklanan nedenlerle Üst Yönetici olarak sorumlu tutulan Belediye Başkanı ... ’in SORUMLULUK İTİRAZININ KABULÜNE ve ilam hükmünün BOZULARAK sorumluluk yönünden yeniden bir karar verilmek üzere DAİRESİNE TEVDİİNE, (Üyeler …, …, … ve …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla 03.01.2018 tarihinde karar verildi.
Karşı oy gerekçesi
(Üyeler … ve …’ın karşı oy gerekçesi;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesinde de; “…belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir…
Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.
Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” hükmü yer almaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Gelirlerin toplanması sorumluluğu” başlıklı 38’inci maddesinde yer alan “Kamu gelirlerinin tarh, tahakkuk, tahsiliyle yetkili ve görevli olanlar, ilgili kanunlarda öngörülen tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin zamanında ve eksiksiz olarak yapılmasından sorumludurlar” hükmü genel bir kuraldır. 5393 sayılı Belediye Kanununun “Belediye Başkanının Görev ve Yetkileri” başlıklı 38’inci maddesinin (f) bendinde ise, belediye başkanı “belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek”le özellikle görevli ve yetkili kılınmıştır.
Ayrıca, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 102’nci maddesinin 2’nci fıkrasında; “Vergi Usul Kanununda mahallin en büyük mal memuruna verilmiş görev ve yetkiler, Belediye Gelirleri Kanunu uygulaması yönünden Belediye Başkanı tarafından kullanılır” denilmektedir. Bu hüküm uyarınca belediye gelirleri açısından Vergi Usul Kanununda belirtilen vergi inceleme yetkisi hariç mahallin en büyük mal memuruna verilmiş görev ve yetkiler belediye başkanı tarafından kullanılacaktır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca belediye başkanları, belediye idaresinin üst yöneticisi olarak belediyenin gelirlerinin mevzuat hükümlerine göre takip ve tahsil edilmesinden sorumlu tutulmuşlardır. Bu nedenle Belediye Başkanının da sorumlu tutulmasına ve ilam hükmünün olduğu şekilde tasdikine karar verilmesi gerekir.
Üyeler … ve ….’in karşı oy gerekçesi;
5018 sayılı Kanun’un “Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesine göre üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından; sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden; mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden belediyelerde, meclislerine karşı idari ve siyasi yönden sorumlu tutulmuşlardır.
Kanunda sayılan bu görevler de bizzat belediye başkanı tarafından değil; oluşturulan birimler ve birim amirleri tarafından yerine getirilmektedir. Nitekim 5018 sayılı Kanun’un 11 inci maddesinde üst yöneticilerin sorumlulukları belirtilmiş ve “Üst yöneticiler bu sorumluluklarının gereklerini harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” denilmek suretiyle fiilin icra, yani yerine getirme sorumluluğu alt kademedeki kamu görevlilerine bırakılmıştır.
Öte yandan 5393 sayılı Kanun’un 38 inci maddesinin (f) işaretli bendi ile belediye başkanlarına verilen görevlerden biri de; belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmektir. Bu bağlamda, belediye başkanları belediye idaresinin başı ve üst yöneticisi olarak belediyenin hem gelirlerini hem de giderlerini mevzuat hükümlerine göre tarh, tahakkuk, tahsil edilmesinden ve hak sahiplerine zamanında ödenmesinden mali yönden değil, idari yönden sorumlu tutulmuşlardır.
Bu bağlamda, verdiği karar ve talimatlar, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan Belediye Başkanının sorumluluğu idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğunun bulunmamaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere üst yöneticilerin sorumluluğu, mali sorumluluktan ziyade idari sorumluluktur. Somut olayda üst yöneticinin mali sorumluluğunu gerektirecek herhangi bir kararı ya da ilgili belgelerde imzası bulunmamaktadır. Dolayısıyla Üst Yönetici Belediye Başkanı ... ’in tazmin hükmünden sorumlu tutulmaması gerekir.
Bu nedenle adına tazmin hükmolunan tutarın Üst Yönetici Belediye Başkanı ... ’in uhdesinden kaldırılarak tazmin hükmünün diğer sorumluların uhdesinde bırakılması ve verilen tazmin hükmünün bu şekilde düzeltilmek suretiyle tasdik edilmesi gerekir.)
Karar verildiği 03.01.2018 tarih ve 43942 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.