Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı
2015
Daire
7
Dosya No
42354
Tutanak No
44597
Tutanak Tarihi
30.05.2018
Konu
Harcırah Mevzuatı ile İlgili Kararlar
KARAR
Konu: Teknik şartnameye göre mimar ya da mühendis olması gerekirken Eğitim Fakültesi Bilgisayar Öğretmenliği bölümü mezunu personele yapılan ödeme.
99 sayılı ilamın 2 nci maddesiyle; ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nde personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalesine ilişkin hakediş ödemelerinde, teknik şartnameye göre mimar ya da mühendis olması gerekirken Eğitim Fakültesi Bilgisayar Öğretmenliği bölümü mezunu personele yapılan ödemelerin; söz konusu ihaleye ilişkin işin sorunsuz olarak yerine getirilmesi ve Bilgisayar Öğretmenliği Bölümü mezunu ... ’in bilfiil çalışmış olması nedeniyle, ilgili kişiye yapılan ödemenin yasal mevzuata uygun olduğu, ilgili kişiden hizmet alındığı anlaşıldığından, kendisine yapılan ödemeler konusunda ilişilecek husus bulunmadığına ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sayıştay Başsavcılığı temyiz talebinde bulunmuştur.
Başsavcılık temyiz dilekçesinde aynen:
“- TEMYİZİN KONUSU: Personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalesinde teknik şartnamesinde mimar ya da mühendis olması öngörülen personelin şartının tutmadığı ve bu durumun kamu zararını oluşturduğu konusu sorgu edilmiştir.
- TEMYİZ NEDENLERİ : ... Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü 2015 yılı hesap ve işlemlerinin 7 nci Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 17.02.2017 tarih ve 99 sayılı ilamın 2 nci maddesi hükmünün, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 33 maddesi uyarınca Başsavcılık tarafından temyiz edilmesi yönündeki Uzman Denetçi ... ’nın talebi.
Sorguda, Şartları tutmayan kişinin, şartnameye aykırı olarak çalıştırılması ve brüt asgari ücretin %200 fazlası ödeme yapılması suretiyle kamu zararına neden olunması.
Daire kararında,
“Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesinde teknik şartname hükümleri çerçevesinde mühendis unvanının gerektirdiği öğrenim şartlarını taşımayan personele ödeme yapılması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak yapılan incelemede;
... Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 16.12.2014 tarihinde ihalesi. 31.12.2014 tarihinde sözleşmesi yapılan 81 Kişilik Personel Hizmet Alımı İhalesine ilişkin teknik şartnamede, hizmeti yürütecek personelin görev tanımları çerçevesinde “Avukat-mimar-mühendis” grubu için İnşaat, Makine, Elektrik Elektronik Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Genel Mimar, Kimyager, Biyolog vb. unvanlar belirtilerek söz konusu alanda istihdam edileceklere brüt asgari ücretin %200 fazlası ücret ödeneceği belirtilmiştir.
Ancak "Avukat-Mimar-Mühendis'1 grubunda değerlendirilerek brüt asgari ücretin %200 fazlası ücret ödenen ... 'in Uludağ Üniversitesi Eğitim Fakültesi "Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri Öğretmenliği mezunu olduğu görülmüştür.
Teknik Şartnamenin "Hizmeti Yürütecek Personelin Görev Tanımları" başlıklı 5/b maddesi;
"Mimar-Mühendis (İnşaat. Makine, Elektrik, Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, .Jeoloji, .Jeofizik, Kimyager, Biyolog vb): Projelerin yürütülmesi veya bakım onanının gerektirdiği Mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olurlar." şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan düzenleme gereğince bazı bilinen meslek gruplarının isimlerine yer verilmiş ve geri kalan meslek grupları için “v.b.” ibaresi kullanılmıştır. Kamu İhale Mevzuatında çalıştırılacak personelin meslek gruplarının tamamının teknik niteliklerinin şartnamede belirtileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca idareler teknik şartnamede yazılı olmayan personeli dc iş artışı kapsamında istihdam edebilecekleri gibi. Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 37’nci maddesine göre fiyatı belli olmayan işlerde yeni birim fiyat tespiti de yapabilirler.
Bu itibarla; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar doğrultusunda; söz konusu ihaleye ilişkin işin sorunsuz olarak yerine getirilmesi ve Bilgisayar Öğretmenliği bölümü mezunu ... ’in bilfiil çalışmış olması nedeniyle, ilgili kişiye yapılan ödemenin yasal mevzuata uygun olduğu, ilgili kişiden hizmet alındığı anlaşıldığından, kendisine yapılan ödemeler konusunda ilişilecek husus bulunmadığına üyeler ... ve Üye ... ’in karşıoyu ve oyçokluğuyla” denilmiştir.
Uyuşmazlık Uludağ Üniversitesi Eğitim Fakültesi Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri Öğretmenliğinden mezun ... 'in "Avukat-Mimar-Mühendis" grubunda değerlendirilerek brüt asgari ücretin %200 fazlası ücret ödenmesinin şartnameye uygun olup olmadığı noktasındadır.
Teknik Şartnamenin "Hizmeti Yürütecek Personelin Görev Tanımları" başlıklı 5/b maddesi "Mimar-Mühendis (İnşaat, Makine, Elektrik. Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Kimyager, Biyolog vb.): Projelerin yürütülmesi veya bakım onarımın gerektirdiği Mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olurlar." şeklinde düzenlenmiştir. Açıkça görüleceği üzere burada yazılan "vb." ifadesi tek tek sayılan spesifik unvanlara yönelik olup bunların üst çatısını oluşturan mimarlık ya da mühendisliğe ilişkin "vb" ifadesi değildir.
Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı 13/05/2014 tarihli kararında "Eğitim Fakültesi Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri Öğretimi" mezunlarını "teknik eğitim yapan program" olarak kararlaştırmıştır. Ancak mühendis unvanı için ilgili teknik eğitim fakültelerince düzenlenecek en fazla iki yarıyıl süreli tamamlama programlarım başarıyla bitirme şartı öngörülmüştür. İlgili personel olan ... 'in böyle bir tamamlama programını bitirme durumu olmadığından bu dönemde mühendis unvanı alması söz konusu değildir.
Savunmada bu hizmet alım ihalesinde işçilerin işe alımında idarenin kendi takdirini kullandığını ve söz konusu personelden gerekli verim alındığı belirtilmiş ise de. Aslolanın ihale öncesi şartnamede belirtilen şartları taşıyan kişilerin çalıştırılmasıdır. İhale öncesi belirlenen şartları taşımayan kişilerin çalıştırılması idarenin yükleniciye avantaj sağlayarak haksız kazanç sağlamasına neden olmaktadır.
İhale öncesi şartnamede istenen şartların sözleşme imzalanıp iş yapılırken istenmesi gerekir. İstenen şartlar ihaleye katılan yüklenicilerin teklif fiyatlarını etkileyen esaslı unsurlardandır.
Sorgu ve raporun sonuç kısmında ayrıntılı olarak şartları tutmayan kişinin çalıştırılarak brüt asgari ücretin %200 fazlası ödeme yapılmasının şartnameye aykırı olduğu ifade edilmiştir.
SONUÇ ve TALEP:
Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda 7 nci Dairenin 17.02.2017 gün ve 99 numaralı ilamının 2 nci maddesinde verilen ilişilecek husus bulunmadığına ilişkin kararın bozulmasının ve söz konusu kamu zararının sorumlular adına tazmin hükmolunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”
denilmektedir.
Sorumluların Temyiz Karşılamalarında;
Sorumlular; harcama yetkilileri ... , ... , ... ile gerçekleştirme görevlileri ... , ... ve ... göndermiş oldukları aynı mahiyetteki dilekçelerinde özetle;
Sayıştay Denetçileri tarafından ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü İnsan Kaynakları ve Daire Başkanlığı’nın 01.01.2015 - 31.12.2015 hesap dönemine ait yapılan denetim sonuncunda özetle "... Brüt asgari ücretin %200 fazlası ücret ödenen "... ” in mezuniyetinin Uludağ Üniversitesi Eğitim Fakültesi "Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri öğretmenliği” olduğu, ilgili personelin teknik eleman olmadığı, idare tarafından düzenlenen teknik şartnameye uygun personel çalıştırılmadığı, idare tarafından düzenlenen sözleşmenin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı 16. Maddesinin (f) bendi aynen: “f) Teslim edilen Personelin şartnamede öngörülen şartları taşımaması halinde ilgili personelin ücreti ödenmez, ayrıca ücreti kadar tutar ceza olarak ilk hak edişinden kesilir. " mevzuat ve de akdedilen sözleşme hükümleri çerçevesinde mühendis unvanının gerektirdiği öğrenim şartlarını taşımayan personele 2015 yılında yapılan toplam ... -TL’lik ödemenin izahı, ” şeklinde yazılan gerekçe ile idare tarafından çalıştırılan personele yapılan ödemeden dolayı kamu zararı oluşturulduğuna dair sorguya açıklama getirilmesi istenildiği, idarelerince 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19 uncu maddesine (Açık İhale Usulü) göre 16.12.2014 tarih ve 2014/149939 İKN numarasına kayıtlı “(81 KİŞİ) PERSONEL HİZMET ALIMI” ihalesi 36 ay süreli iş olduğu, ihaleye istekli olarak katılan ... LİMİTED ŞİRKETİ firmasının uhdesinde bırakıldığı ve 30.12.2014 tarihinde ilgili firma ile sözleşmeye imzalanarak 01/01/2015 tarihinde işe başlanıldığı, İdare tarafından yapılan hizmet alım ihalesine işçilerin işe alımında idare kendi takdirini kullandığı ve yüklenici firmaya işçilerin işe alımında veya çıkarılmasında herhangi bir yetki hakkı tanımadan işe alınan personellerin idare tarafından kurulan komisyon ile sözlü mülakat ile işe alınıp çalıştırıldığı, yapılan bu uygulamanın idare lehine ve istenilen personelin eğitim ve öğretim durumları göz önüne alınarak çalıştırılmaları uygun görüldüğü, İdare tarafından yapılan bu uygulamanın hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu, idare tarafından çalıştırılan personellerden gerekli verim alındığı, herhangi bir kamu zararına yol açmadığı, aksine idarenin bu yapmış olduğu uygulamanın daha doğru bir uygulama olduğu, İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ilkelerine riayet edildiği,
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde; “… Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında, çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b)Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesinde “4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır, İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.
Kontrol teşkilatı, uygun olmayan ekipman ve araçların işyerinden uzaklaştırılmasını talep hakkına sahiptir. Yüklenici, söz konusu ekipman ve araçları idare veya kontrol teşkilatınca kabul edilebilir olanlarla değiştirecektir.” düzenlemesinin yer aldığı,
İdarenin denetiminde işlem yapılacağı şeklindeki düzenlemelerinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik bir düzenleme olduğu ve söz konusu düzenlemenin idarece istenilen işe uygun personelin uygun olmayan personelin değiştirilmesine yönelik bir düzenleme olduğu, bahis konusu düzenlemelerin İş Kanunu’na aykırı nitelikte olmadığı. İş Kanunu’nda yer aldığı şekliyle işe alınacak ya da çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı ve idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak denetim kapsamında idarenin yükleniciden eleman değiştirilmesini talep etme hakkının bulunduğu
İdare tarafından hazırlanan Sözleşmenin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesinin “29 uncu maddesi “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;
a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20!sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir. ...” şeklinde düzenlendiği,
Teknik Şartnamenin “Hizmeti Yürütecek Personelin Görev Tanımları ” başlıklı 5/b maddesinin “Mimar-Mühendis (İnşaat, Makine, Elektrik, Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Kimyager, Biyoloğ vb): Projelerin yürütülmesi veya bakım onarımın gerektirdiği Mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olurlar. ” Şeklinde düzenlendiği,
Anılan düzenleme gereğince bazı bilinen meslek gruplarının isimlerine yer verildiği ve geri kalan meslek gruplan için v.b. olarak yazıldığı, İdarece düzenlenen teknik şartnameye ülkemizde tüm mesleklerin yazılmasının bir mantığı olmadığı, idarece belirlenen nitelikteki personelin çalıştırılmasının asıl önem arz ettiğinin bilinmesi gerektiği,
... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün 6360 Sayılı Yasa ile 31.03.2014 seçimlerinden sonra kurulmuş yeni bir kurum olduğu, 6360 Sayılı yasa ile kurulan kurumların kurulmasında hiçbir geçiş suresi tanınmadığı ve Büyükşehir Belediyesi Yasası gereğince Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüklerinin Tüm Türkiye’ de seçimin ertesi günü kurulduğu,
Yeni Kurulan Genel Müdürlüklerinin (ŞUSKİ) aynı yasa ile mülga olan Belde Belediyeleri ve Kamu Kumrularından memnun olmayan performansı düşük personellerin belediyelerden atamaları yapılarak göreve Kurumlarına atandığı, personellerin özellikle tahakkuk ve tahsilat işlemleri, Abone ve ambar ve ayniyet işlerinin tamamı elektronik ortamda gerçekleştiği için bilgisayar öğretmeni çalıştırılması zorunlu olduğu, idarelerince yapılan hizmetin hayati önem taşıyan insan sağlığına direk etki eden içme suyu ve kanalizasyon işlerinin yapıldığı ve bu işlerin aksaması durumunda hayatın durmasına neden olacağı, Personel alımına ait teknik şartnamedeki düzenlenmelerin idare tarafından yazılan “disipliner” bir uygulama olduğu, idareler tarafından meslek gruplarına göre ve eğitim durumlarına göre ödenen asgari ücret fazlalığının adil olarak verilip verilmediğine bakılması gerektiği, Bilgisayar Öğretmenliğini bitirmiş bir personele Asgari ücretin % 200 Fazla verilmesinin Kamu İhale Mevzuatına, Hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı, aynı ücret grubunda çalıştırılan personellerden de farkı olmadığının açık olduğu,
Sayıştay denetçisi denetim raporunda ... ' in mühendis unvanının gerektirdiği öğrenim şartlarını taşımayan personele ödeme yapılan ödemeden dolayı kişi borcu çıkarıldığı ve sorgunun izahı istenildiği, sözü edilen kişi teknik eleman olmasa dahi idare tarafından yapılan ödemenin hukuka uygun olduğu, 4734 Sayılı Kamu İhale Mevzuatına göre çalıştırılacak personelin meslek gruplarının tamamının teknik nitelikleri şartnamede belirtileceğine dair bir hüküm bulunmadığı, idarelerin teknik şartnamede yazılı olmayan personelleri de sözleşmesine göre (Teklif birim fiyatlı işler/ Anahtar teslimi götürü bedel işlerde) iş artışı ya da iş eksilişi yapabileceği, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 37 inci maddesine göre “Fiyatı belli olmayan islerde yeni birim fiyat tespiti” yapılarak ödemenin yapılabileceği, idare tarafından çalıştırılan personel teknik eleman olmazsa dahi bu maddeye göre ödemenin yapılabileceği açıkça hüküm alındığı,
Daha önce Sayıştay denetçilerine bu savunmalarının Sayıştay 7.Dairesi tarafından düzenlenen kurulda oy çokluğu tarafından sorgunun kaldırılmasına karar verildiği, sözü edilen kurul kararında özetle “Mimar -Mühendis (İnşaat, Makine, Elektrik, Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Kimyager, Biyolog vb) Projelerin yürütülmesi veya bakım onarımın gerektirdiği Mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olurlar.” şeklinde açıklandığı,
Söz edilen açıklama da bazı bilinen meslek gruplarının isimlerine yer verilmiş ve geri kalan meslek grupları için v.b ibaresi kullanıldığı, Kamu İhale Mevzuatında Çalıştırılacak personelin meslek gruplarının tamamının teknik niteliklerinin şartnamede belirtileceğine dair bir hüküm bulunmadığı, (Teknik Şartnamelerin İdare Tarafından Hazırlandığı) İdarenin çalıştırılacağı personellere ne kadar ücret verileceğine dair hüküm olmadığı, idarelerin takdirinde olduğu, önemli olan idarenin çalıştıracağı personelden optimum yarar sağlanması olduğu, kaldı ki Teknik, İdari veya hizmet gurubu meslek gruplarına asgari ücretin ne kadar ücret fazlalığı ödeneceğine dair yasal mevzuatın bulunmadığı- ayrıca idareler teknik Şartnamede yazılı olmayan personeli de iş artışı kapsamında istihdam edebilecekleri gibi, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 37. Maddesine göre fiyatı belli, olmayan işlerde yeni birim fiyat tespiti de yapabilir denildiği,
Savcılık Temyiz Talebinde özetle "... İhale öncesi belirlenen şartları taşımayan kişilerin çalıştırılması idarenin yükleniciye avantaj sağlayarak haksız kazanç sağlanmasına neden olmaktadır. ... ” şeklinde iddia ettiği, İdare tarafından çalıştırılan personellerin ücretleri idare tarafından belirlendiği, idare tarafından çalıştırılacak personelleri her ne kadar yüklenicinin inisiyatifinde ise de söz konusu personelleri işe almada idarenin belirlediği personelleri çalıştırmak zorunda kaldığı gerekçesiyle yükleniciye avantaj veya dezavantaj sağlamadığı yüklenici firmaya haksız kazanç sağlamadığının açık olduğu, Savcılık tarafından iddia edilen bu iddianın hukuka uygun olmadığı kanaatinde oldukları,
Yukarda sözü edilen karara katılmak ile birlikte; ilaveten İdarenin Teknik Şartnamede hizmet gruplarını sayarken sadece Mimar ve Mühendis için v.b kısaltmasını alt grupları belirtmek için olarak kullanmadığı, Kimyager ve Biyologları saydıktan sonra v.b kısaltmasını kullandığı, böylece idareye meslekler konusunda ileride sorunsuz bir hizmet vermesi açısında elini güçlendirmek için kamu yararı sağladığı,
Yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, İdare tarafından çalıştırılan personelin anılan işe uygun olduğu, ilgili kişiye yapılan ödemenin yasal mevzuata aykırı olmadığı, ilgili kişiden hizmet alındığı, alınan hizmetin bir mühendisten fazla yararlı olduğu, idarelerindeki tüm personellere bilgisayar kullanımı ile ilgili eğitim verildiği dikkate alındığında yapılan ödemeden dolayı Başsavcılık itirazının kaldırılması gerektiği,
Belirtilmiştir.
Başsavcılığın İkinci Dilekçesinde
“… sorumlular tarafından ileri sürülen hususların 25.04.2017 tarih ve 33086/27 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu dilekçemize göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”
Denilmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
99 sayılı ilamın 2 nci maddesiyle; ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nde personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalesine ilişkin hakediş ödemelerinde, teknik şartnameye göre mimar ya da mühendis olması gerekirken Eğitim Fakültesi Bilgisayar Öğretmenliği bölümü mezunu personele yapılan ödemelerin; söz konusu ihaleye ilişkin işin sorunsuz olarak yerine getirilmesi ve Bilgisayar Öğretmenliği Bölümü mezunu ... ’in bilfiil çalışmış olması nedeniyle, ilgili kişiye yapılan ödemenin yasal mevzuata uygun olduğu, ilgili kişiden hizmet alındığı anlaşıldığından, kendisine yapılan ödemeler konusunda ilişilecek husus bulunmadığına ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 16.12.2014 tarihinde ihalesi, 31.12.2014 tarihinde sözleşmesi yapılan 81 Kişilik Personel Hizmet Alımı İhalesine ilişkin teknik şartnamede hizmeti yürütecek personelin görev tanımlarına ilişkin detayları aşağıdaki tabloda da gösterilen belirleme yapılmıştır. Bu belirlemeler çerçevesinde “Avukat-mimar-mühendis” grubu için İnşaat, Makine, Elektrik, Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Genel Mimar, Kimyager, Biyolog vb. unvanlar belirtilerek söz konusu alanda istihdam edileceklere brüt asgari ücretin % 200 fazlası ücret ödeneceği öngörülmüştür.
Teknik şartnamede yer alan Tabloya aşağıda yer verilmiştir.
SIRA
NO MESLEK GRUBU N. KİŞİ (Adet) E. KİŞİ (Adet) ÇALIŞANLARDA
ARANACAK ÖZEL NİTELİKLER
1 l)Avukat, Mimar - Mühendis: İnşaat, Makine, Elektrik, Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Genel Mimar, Kimyager, Biyolog vb.) (Brüt Asgari Ücretin % 200 Fazlası) (Yemek ve Yol Dâhil 20 1 Üniversite mezunu (Alanında)
2 2)Tekniker ve Usta Tekniker ve Usta: (Makine, Elektrik, İnşaat, Harita, Bilgisayar Teknikeri, vb.) Ağır şase, Motor, Oto Elektrik, Kaynak, Radyatör, Hafif Şase, Torna ve Seyyar Tamir, Mekanik, Kaporta, Mobilya, Demir Doğrama, Konkasör, Sıhhi Tesisat, Kanal ve Su Şebeke Onarım, Konkasör, Makine Operatörü, İş Makinesi Operatörü, Yapı, İnşaat, Bakım Onarım, Elektrik, Koordinatör vb.) (Brüt Asgari Ücretin % 100 fazlası) (Yemek ve Yol Dahil) 9 - Tekniker Üniversite mezunu veya Meslek Yüksek –Ön Lisans Mezunu Ustalar: Okur Yazar olmak Koordinatör: Lisans, Önlisans veya Lise ve Dengi Okul Mezunu olmak.
3 3)Büro ve Diğer Personeller: (Veri Giriş Personeli, Bilgisayar İşletmeni, Numarataj, Şoför, Makam Şoförü, Vidanjör Operatörü vb.) (Brüt Asgari Ücretin % 50 Fazlası) (Yemek ve Yol Dahil 12 - Büro Personeli için: En az Lise ve dengi okul mezunu ile Bilgisayar kullanımı yeterli derecede olmak Diğer Personel için: En az İlkokul mezunu olmak
4 4)Temizlik İşçi ve Hizmetli ( Brüt Asgari Ücret) (Yemek ve Yol Dahil) 37 2 Okur yazar olmak
Yukarıdaki tablonun 1 sıra numaralı “Avukat- Mimar-Mühendis” grubunda değerlendirilerek kendisine brüt asgari ücretin %200 fazlası ücret ödenen ... ’in mezuniyetinin Uludağ Üniversitesi Eğitim Fakültesi “Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri Öğretmenliği” bölümüdür.
3795 Sayılı Bazı Lise, Okul ve Fakülte Mezunlarına Unvan Verilmesi Hakkında Kanun’un “Unvanlar” başlıklı 3 üncü maddesinde:
“Gördükleri mesleki teknik öğretim alanlarına göre;
…
d) Lise üstü dört yıl süreli yüksek teknik öğretim gören erkek teknik öğretmen okulu, erkek teknik yüksek öğretmen okulu, yüksek teknik öğretmen okulu ve teknik eğitim fakültesi mezunları ile kız teknik öğretmen okulu, kız teknik yüksek öğretmen okulunun ve mesleki eğitim fakültesinin teknik eğitim veren bölümlerinden mezun olanlara "teknik öğretmen",
e) Teknik öğretmen unvanını kazananlar için ilgili teknik eğitim fakültelerince düzenlenecek en fazla iki yarı yıl süreli tamamlama programlarını başarıyla bitirenlere dallarında "mühendis",
Unvanı verilir.
Bu unvanlar, eğitim görülen dalın ismi ile birlikte kullanılır.”
denilmektedir.
Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı 13.05.2014 tarihli kararı ile Eğitim Fakültesi Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri Öğretimi mezunlarını “teknik eğitim yapan program” olarak kararlaştırmıştır. Ancak mühendis unvanı için 3795 sayılı Kanun’un yukarıda yer alan (3/e) bendinde de belirtildiği üzere ilgili teknik eğitim fakültelerince düzenlenecek en fazla iki yarı yıl süreli tamamlama programlarını başarıyla bitirme şartı öngörülmüştür.
Nitekim Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı da 19.10.2015 tarih, 56945 sayılı yazısında 3795 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin (d) bendi uyarınca sadece “Lise üstü dört yıl süreli yüksek teknik öğretim gören” erkek Teknik Öğretmen Okulu, Erkek Teknik Yüksek Öğretmen Okulu, Yüksek Teknik Öğretmen Okulu ve Teknik Eğitim Fakültesi mezunları ile Kız Teknik Öğretmen Okulu, Kız Teknik Yüksek Öğretmen Okulu'nun ve Mesleki Eğitim Fakültesi'nin teknik eğitim veren bölümlerinden mezun olanlara “Teknik Öğretmen” unvanı verildiği, Kanun maddesi uyarınca “Teknik Öğretmen” unvanı alabilmek için “Teknik Eğitim veren bir yüksekokuldan mezun olma şartı olduğu anlaşıldığından, bu çerçevede eğitim fakülteleri sosyal bilim tabanlı eğitim veren birimler olduğu için mezunlarının “Teknik Öğretmen” unvanı almasının uygun olmadığı, Teknik Eğitim Fakültesi’ne denk olmadığına, 13/05/2014 tarih ve 2014.17.2821 sayılı Yükseköğretim Yürütme Kurulu kararının iptal edilmesinin uygun olduğuna karar verildiği bildirilmiştir.
Sorumlu dilekçesinde; idare tarafından çalıştırılan personelin anılan işe uygun olduğu, ilgili kişiye yapılan ödemenin yasal mevzuata uygun olduğu, ilgili kişiden hizmet alındığı, alınan hizmetin bir mühendisten fazla yararlı olduğu, idaredeki tüm personellere bilgisayar kullanımı ile ilgili eğitim verildiği dikkate alındığında böyle bir ödemeden dolayı konunun sorgu konusu edilmemesi gerektiğini ifade etmiştir.
Verim konusu sübjektif olup kişiden kişiye değişebilir. Ancak başlangıçta belirlenen eğitim durumu ya da kişinin mezuniyeti objektiftir ve tekliflerde baz alınacak asli unsuru oluşturmaktadır. Dolayısıyla kişiden alınan verimden hareket edip başlangıçta belirtilen öğrenim durumu kriterlerinin göz önünde bulundurulmaması 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5 inci maddesinin ilk fıkrasında sayılan saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkelerinin gözardı edilmesi sonucunu doğuracaktır.
Sorumluların savunmalarında konu ettikleri bir diğer husus Teknik Şartnamenin “Hizmeti Yürütecek Personelin Görev Tanımları” başlıklı 5/b maddesinde geçen “vb.” ifadesinin kapsamıyla ilgilidir. Teknik Şartnamenin “Hizmeti Yürütecek Personelin Görev Tanımları” başlıklı 5/b maddesi “Mimar-Mühendis (İnşaat, Makine, Elektrik, Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Kimyager, Biyolog vb.): Projelerin yürütülmesi veya bakım onarımın gerektirdiği Mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olurlar.” şeklindedir. Sorumlular bu hususta; “bazı bilinen meslek gruplarının isimlerine yer verilmiş ve geri kalan meslek grupları için v.b. olarak yazılmıştır. İdarece düzenlenen teknik şartnameye ülkemizde tüm mesleklerin yazılmasının bir mantığı olmadığı, idarece belirlenen nitelikteki personelin çalıştırılmasının asıl önem arz ettiğinin bilinmesi gerekmektedir.” savunmasını yapmaktadırlar. Ancak Teknik Şartnamenin “Hizmeti Yürütecek Personelin Görev Tanımları” başlıklı 5/b maddesinde geçen “vb.” ifadesi tek tek sayılan spesifik unvanlar için olup bunların üst çatısını oluşturan mimarlık ya da mühendisliğe ilişkin değildir.
81 Kişilik Personel Hizmet Alımı İhalesine ilişkin 31.12.2014 tarihinde yapılan sözleşmenin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16 ncı Maddesinin (f) bendinde aynen:
“f) Teslim edilen Personelin şartnamede öngörülen şartları taşımaması halinde ilgili personelin ücreti ödenmez, ayrıca ücreti kadar tutar ceza olarak ilk hak edişinden kesilir.”
ifadesi yer almaktadır.
Teknik Şartnamenin “Hizmeti Yürütecek Personelin Görev Tanımları” başlıklı 5/b maddesi;
“Mimar-Mühendis (İnşaat, Makine, Elektrik, Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Kimyager, Biyolog vb): Projelerin yürütülmesi veya bakım onarımın gerektirdiği Mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olurlar.” şeklinde düzenlenmiştir.
Şartnamenin bu hükmüne göre Mimar-Mühendis Grubu içerisinde yer alan personelin; projelerin yürütülmesi veya bakım onarımın gerektirdiği mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olması öngörülerek, mühendislik hizmetlerinin kontrol ve denetimine vurgu yapılmış olup ilgililerin mühendislik kariyerine haiz olması istenmiştir. Zira mühendislik kariyerine sahip olmayan bir kişinin, mühendislik hizmetlerinin kontrol ve denetimini yapmasını beklemek mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle Başsavcılık temyiz talebinin kabul edilerek yukarıda sayılan hususların yeniden değerlendirilmesi için 99 sayılı İlamın 2 nci maddesiyle verilen “ilişilecek husus bulunmadığına” ilişkin hükmünün BOZULARAK yeniden bir karar verilmek üzere DAİRESİNE TEVDİİNE, (Üyeler ... , ... , ... , ... , ... , ... ve ... ’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,
Karar verildiği 30.05.2018 tarih ve 44597 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi
(Üyeler ... , ... , ... , ... , ... , ... ve ... ’ın karşı oy gerekçesi;
... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 16.12.2014 tarihinde ihalesi, 31.12.2014 tarihinde sözleşmesi yapılan 81 Kişilik Personel Hizmet Alımı İhalesine ilişkin teknik şartnamede, hizmeti yürütecek personelin görev tanımları çerçevesinde "Avukat-mimar-mühendis" grubu için İnşaat, Makine, Elektrik, Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Genel Mimar, Kimyager, Biyolog vb. unvanlar belirtilerek söz konusu alanda istihdam edileceklere brüt asgari ücretin %200 fazlası ücret ödeneceği belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; "Avukat-Mimar-Mühendis" grubunda değerlendirilerek brüt asgari ücretin %200 fazlası ücret ödenen ... ’in Uludağ Üniversitesi Eğitim Fakültesi "Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri Öğretmenliği mezunu olduğu görülmüştür.
Teknik Şartnamenin "Hizmeti Yürütecek Personelin Görev Tanımları" başlıklı 5/b maddesi; "Mimar-Mühendis (İnşaat, Makine, Elektrik, Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Kimyager, Biyologvb): Projelerin yürütülmesi veya bakım onarımın gerektirdiği Mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olurlar." şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan düzenleme gereğince bazı bilinen meslek gruplarının isimlerine yer verilmiş ve geri kalan meslek grupları için “v.b.” ibaresi kullanılmıştır. 4734 Sayılı Kamu İhale Mevzuatında çalıştırılacak personelin meslek gruplarının tamamının teknik niteliklerinin şartnamede belirtileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca idareler teknik şartnamede yazılı olmayan personeli de iş artışı kapsamında istihdam edebilecekleri gibi, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 37’nci maddesine göre fiyatı belli olmayan işlerde yeni birim fiyat tespiti yapabilirler.
Bu itibarla; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar doğrultusunda; söz konusu ihaleye ilişkin işin sorunsuz olarak yerine getirilmesi ve Bilgisayar Öğretmenliği bölümü mezunu ... ’in bilfiil çalışmış olması nedeniyle, ilgili kişiye yapılan ödemenin yasal mevzuata uygun olduğu, ilgiliden hizmet alındığı anlaşıldığından kendisine yapılan ödemeler konusunda ilişilecek husus bulunmamakta olup Başsavcılık temyiz talebinin reddedilerek 99 sayılı İlamın 2 nci maddesiyle verilen “ilişilecek husus bulunmadığına” ilişkin hükmün tasdikine karar verilmesi gerekir.)
99 sayılı ilamın 2 nci maddesiyle; ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nde personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalesine ilişkin hakediş ödemelerinde, teknik şartnameye göre mimar ya da mühendis olması gerekirken Eğitim Fakültesi Bilgisayar Öğretmenliği bölümü mezunu personele yapılan ödemelerin; söz konusu ihaleye ilişkin işin sorunsuz olarak yerine getirilmesi ve Bilgisayar Öğretmenliği Bölümü mezunu ... ’in bilfiil çalışmış olması nedeniyle, ilgili kişiye yapılan ödemenin yasal mevzuata uygun olduğu, ilgili kişiden hizmet alındığı anlaşıldığından, kendisine yapılan ödemeler konusunda ilişilecek husus bulunmadığına ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sayıştay Başsavcılığı temyiz talebinde bulunmuştur.
Başsavcılık temyiz dilekçesinde aynen:
“- TEMYİZİN KONUSU: Personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalesinde teknik şartnamesinde mimar ya da mühendis olması öngörülen personelin şartının tutmadığı ve bu durumun kamu zararını oluşturduğu konusu sorgu edilmiştir.
- TEMYİZ NEDENLERİ : ... Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü 2015 yılı hesap ve işlemlerinin 7 nci Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 17.02.2017 tarih ve 99 sayılı ilamın 2 nci maddesi hükmünün, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 33 maddesi uyarınca Başsavcılık tarafından temyiz edilmesi yönündeki Uzman Denetçi ... ’nın talebi.
Sorguda, Şartları tutmayan kişinin, şartnameye aykırı olarak çalıştırılması ve brüt asgari ücretin %200 fazlası ödeme yapılması suretiyle kamu zararına neden olunması.
Daire kararında,
“Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesinde teknik şartname hükümleri çerçevesinde mühendis unvanının gerektirdiği öğrenim şartlarını taşımayan personele ödeme yapılması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak yapılan incelemede;
... Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 16.12.2014 tarihinde ihalesi. 31.12.2014 tarihinde sözleşmesi yapılan 81 Kişilik Personel Hizmet Alımı İhalesine ilişkin teknik şartnamede, hizmeti yürütecek personelin görev tanımları çerçevesinde “Avukat-mimar-mühendis” grubu için İnşaat, Makine, Elektrik Elektronik Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Genel Mimar, Kimyager, Biyolog vb. unvanlar belirtilerek söz konusu alanda istihdam edileceklere brüt asgari ücretin %200 fazlası ücret ödeneceği belirtilmiştir.
Ancak "Avukat-Mimar-Mühendis'1 grubunda değerlendirilerek brüt asgari ücretin %200 fazlası ücret ödenen ... 'in Uludağ Üniversitesi Eğitim Fakültesi "Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri Öğretmenliği mezunu olduğu görülmüştür.
Teknik Şartnamenin "Hizmeti Yürütecek Personelin Görev Tanımları" başlıklı 5/b maddesi;
"Mimar-Mühendis (İnşaat. Makine, Elektrik, Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, .Jeoloji, .Jeofizik, Kimyager, Biyolog vb): Projelerin yürütülmesi veya bakım onanının gerektirdiği Mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olurlar." şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan düzenleme gereğince bazı bilinen meslek gruplarının isimlerine yer verilmiş ve geri kalan meslek grupları için “v.b.” ibaresi kullanılmıştır. Kamu İhale Mevzuatında çalıştırılacak personelin meslek gruplarının tamamının teknik niteliklerinin şartnamede belirtileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca idareler teknik şartnamede yazılı olmayan personeli dc iş artışı kapsamında istihdam edebilecekleri gibi. Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 37’nci maddesine göre fiyatı belli olmayan işlerde yeni birim fiyat tespiti de yapabilirler.
Bu itibarla; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar doğrultusunda; söz konusu ihaleye ilişkin işin sorunsuz olarak yerine getirilmesi ve Bilgisayar Öğretmenliği bölümü mezunu ... ’in bilfiil çalışmış olması nedeniyle, ilgili kişiye yapılan ödemenin yasal mevzuata uygun olduğu, ilgili kişiden hizmet alındığı anlaşıldığından, kendisine yapılan ödemeler konusunda ilişilecek husus bulunmadığına üyeler ... ve Üye ... ’in karşıoyu ve oyçokluğuyla” denilmiştir.
Uyuşmazlık Uludağ Üniversitesi Eğitim Fakültesi Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri Öğretmenliğinden mezun ... 'in "Avukat-Mimar-Mühendis" grubunda değerlendirilerek brüt asgari ücretin %200 fazlası ücret ödenmesinin şartnameye uygun olup olmadığı noktasındadır.
Teknik Şartnamenin "Hizmeti Yürütecek Personelin Görev Tanımları" başlıklı 5/b maddesi "Mimar-Mühendis (İnşaat, Makine, Elektrik. Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Kimyager, Biyolog vb.): Projelerin yürütülmesi veya bakım onarımın gerektirdiği Mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olurlar." şeklinde düzenlenmiştir. Açıkça görüleceği üzere burada yazılan "vb." ifadesi tek tek sayılan spesifik unvanlara yönelik olup bunların üst çatısını oluşturan mimarlık ya da mühendisliğe ilişkin "vb" ifadesi değildir.
Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı 13/05/2014 tarihli kararında "Eğitim Fakültesi Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri Öğretimi" mezunlarını "teknik eğitim yapan program" olarak kararlaştırmıştır. Ancak mühendis unvanı için ilgili teknik eğitim fakültelerince düzenlenecek en fazla iki yarıyıl süreli tamamlama programlarım başarıyla bitirme şartı öngörülmüştür. İlgili personel olan ... 'in böyle bir tamamlama programını bitirme durumu olmadığından bu dönemde mühendis unvanı alması söz konusu değildir.
Savunmada bu hizmet alım ihalesinde işçilerin işe alımında idarenin kendi takdirini kullandığını ve söz konusu personelden gerekli verim alındığı belirtilmiş ise de. Aslolanın ihale öncesi şartnamede belirtilen şartları taşıyan kişilerin çalıştırılmasıdır. İhale öncesi belirlenen şartları taşımayan kişilerin çalıştırılması idarenin yükleniciye avantaj sağlayarak haksız kazanç sağlamasına neden olmaktadır.
İhale öncesi şartnamede istenen şartların sözleşme imzalanıp iş yapılırken istenmesi gerekir. İstenen şartlar ihaleye katılan yüklenicilerin teklif fiyatlarını etkileyen esaslı unsurlardandır.
Sorgu ve raporun sonuç kısmında ayrıntılı olarak şartları tutmayan kişinin çalıştırılarak brüt asgari ücretin %200 fazlası ödeme yapılmasının şartnameye aykırı olduğu ifade edilmiştir.
SONUÇ ve TALEP:
Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda 7 nci Dairenin 17.02.2017 gün ve 99 numaralı ilamının 2 nci maddesinde verilen ilişilecek husus bulunmadığına ilişkin kararın bozulmasının ve söz konusu kamu zararının sorumlular adına tazmin hükmolunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”
denilmektedir.
Sorumluların Temyiz Karşılamalarında;
Sorumlular; harcama yetkilileri ... , ... , ... ile gerçekleştirme görevlileri ... , ... ve ... göndermiş oldukları aynı mahiyetteki dilekçelerinde özetle;
Sayıştay Denetçileri tarafından ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü İnsan Kaynakları ve Daire Başkanlığı’nın 01.01.2015 - 31.12.2015 hesap dönemine ait yapılan denetim sonuncunda özetle "... Brüt asgari ücretin %200 fazlası ücret ödenen "... ” in mezuniyetinin Uludağ Üniversitesi Eğitim Fakültesi "Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri öğretmenliği” olduğu, ilgili personelin teknik eleman olmadığı, idare tarafından düzenlenen teknik şartnameye uygun personel çalıştırılmadığı, idare tarafından düzenlenen sözleşmenin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı 16. Maddesinin (f) bendi aynen: “f) Teslim edilen Personelin şartnamede öngörülen şartları taşımaması halinde ilgili personelin ücreti ödenmez, ayrıca ücreti kadar tutar ceza olarak ilk hak edişinden kesilir. " mevzuat ve de akdedilen sözleşme hükümleri çerçevesinde mühendis unvanının gerektirdiği öğrenim şartlarını taşımayan personele 2015 yılında yapılan toplam ... -TL’lik ödemenin izahı, ” şeklinde yazılan gerekçe ile idare tarafından çalıştırılan personele yapılan ödemeden dolayı kamu zararı oluşturulduğuna dair sorguya açıklama getirilmesi istenildiği, idarelerince 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19 uncu maddesine (Açık İhale Usulü) göre 16.12.2014 tarih ve 2014/149939 İKN numarasına kayıtlı “(81 KİŞİ) PERSONEL HİZMET ALIMI” ihalesi 36 ay süreli iş olduğu, ihaleye istekli olarak katılan ... LİMİTED ŞİRKETİ firmasının uhdesinde bırakıldığı ve 30.12.2014 tarihinde ilgili firma ile sözleşmeye imzalanarak 01/01/2015 tarihinde işe başlanıldığı, İdare tarafından yapılan hizmet alım ihalesine işçilerin işe alımında idare kendi takdirini kullandığı ve yüklenici firmaya işçilerin işe alımında veya çıkarılmasında herhangi bir yetki hakkı tanımadan işe alınan personellerin idare tarafından kurulan komisyon ile sözlü mülakat ile işe alınıp çalıştırıldığı, yapılan bu uygulamanın idare lehine ve istenilen personelin eğitim ve öğretim durumları göz önüne alınarak çalıştırılmaları uygun görüldüğü, İdare tarafından yapılan bu uygulamanın hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu, idare tarafından çalıştırılan personellerden gerekli verim alındığı, herhangi bir kamu zararına yol açmadığı, aksine idarenin bu yapmış olduğu uygulamanın daha doğru bir uygulama olduğu, İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ilkelerine riayet edildiği,
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde; “… Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında, çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b)Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesinde “4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır, İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.
Kontrol teşkilatı, uygun olmayan ekipman ve araçların işyerinden uzaklaştırılmasını talep hakkına sahiptir. Yüklenici, söz konusu ekipman ve araçları idare veya kontrol teşkilatınca kabul edilebilir olanlarla değiştirecektir.” düzenlemesinin yer aldığı,
İdarenin denetiminde işlem yapılacağı şeklindeki düzenlemelerinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik bir düzenleme olduğu ve söz konusu düzenlemenin idarece istenilen işe uygun personelin uygun olmayan personelin değiştirilmesine yönelik bir düzenleme olduğu, bahis konusu düzenlemelerin İş Kanunu’na aykırı nitelikte olmadığı. İş Kanunu’nda yer aldığı şekliyle işe alınacak ya da çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı ve idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak denetim kapsamında idarenin yükleniciden eleman değiştirilmesini talep etme hakkının bulunduğu
İdare tarafından hazırlanan Sözleşmenin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesinin “29 uncu maddesi “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;
a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20!sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir. ...” şeklinde düzenlendiği,
Teknik Şartnamenin “Hizmeti Yürütecek Personelin Görev Tanımları ” başlıklı 5/b maddesinin “Mimar-Mühendis (İnşaat, Makine, Elektrik, Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Kimyager, Biyoloğ vb): Projelerin yürütülmesi veya bakım onarımın gerektirdiği Mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olurlar. ” Şeklinde düzenlendiği,
Anılan düzenleme gereğince bazı bilinen meslek gruplarının isimlerine yer verildiği ve geri kalan meslek gruplan için v.b. olarak yazıldığı, İdarece düzenlenen teknik şartnameye ülkemizde tüm mesleklerin yazılmasının bir mantığı olmadığı, idarece belirlenen nitelikteki personelin çalıştırılmasının asıl önem arz ettiğinin bilinmesi gerektiği,
... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün 6360 Sayılı Yasa ile 31.03.2014 seçimlerinden sonra kurulmuş yeni bir kurum olduğu, 6360 Sayılı yasa ile kurulan kurumların kurulmasında hiçbir geçiş suresi tanınmadığı ve Büyükşehir Belediyesi Yasası gereğince Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüklerinin Tüm Türkiye’ de seçimin ertesi günü kurulduğu,
Yeni Kurulan Genel Müdürlüklerinin (ŞUSKİ) aynı yasa ile mülga olan Belde Belediyeleri ve Kamu Kumrularından memnun olmayan performansı düşük personellerin belediyelerden atamaları yapılarak göreve Kurumlarına atandığı, personellerin özellikle tahakkuk ve tahsilat işlemleri, Abone ve ambar ve ayniyet işlerinin tamamı elektronik ortamda gerçekleştiği için bilgisayar öğretmeni çalıştırılması zorunlu olduğu, idarelerince yapılan hizmetin hayati önem taşıyan insan sağlığına direk etki eden içme suyu ve kanalizasyon işlerinin yapıldığı ve bu işlerin aksaması durumunda hayatın durmasına neden olacağı, Personel alımına ait teknik şartnamedeki düzenlenmelerin idare tarafından yazılan “disipliner” bir uygulama olduğu, idareler tarafından meslek gruplarına göre ve eğitim durumlarına göre ödenen asgari ücret fazlalığının adil olarak verilip verilmediğine bakılması gerektiği, Bilgisayar Öğretmenliğini bitirmiş bir personele Asgari ücretin % 200 Fazla verilmesinin Kamu İhale Mevzuatına, Hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı, aynı ücret grubunda çalıştırılan personellerden de farkı olmadığının açık olduğu,
Sayıştay denetçisi denetim raporunda ... ' in mühendis unvanının gerektirdiği öğrenim şartlarını taşımayan personele ödeme yapılan ödemeden dolayı kişi borcu çıkarıldığı ve sorgunun izahı istenildiği, sözü edilen kişi teknik eleman olmasa dahi idare tarafından yapılan ödemenin hukuka uygun olduğu, 4734 Sayılı Kamu İhale Mevzuatına göre çalıştırılacak personelin meslek gruplarının tamamının teknik nitelikleri şartnamede belirtileceğine dair bir hüküm bulunmadığı, idarelerin teknik şartnamede yazılı olmayan personelleri de sözleşmesine göre (Teklif birim fiyatlı işler/ Anahtar teslimi götürü bedel işlerde) iş artışı ya da iş eksilişi yapabileceği, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 37 inci maddesine göre “Fiyatı belli olmayan islerde yeni birim fiyat tespiti” yapılarak ödemenin yapılabileceği, idare tarafından çalıştırılan personel teknik eleman olmazsa dahi bu maddeye göre ödemenin yapılabileceği açıkça hüküm alındığı,
Daha önce Sayıştay denetçilerine bu savunmalarının Sayıştay 7.Dairesi tarafından düzenlenen kurulda oy çokluğu tarafından sorgunun kaldırılmasına karar verildiği, sözü edilen kurul kararında özetle “Mimar -Mühendis (İnşaat, Makine, Elektrik, Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Kimyager, Biyolog vb) Projelerin yürütülmesi veya bakım onarımın gerektirdiği Mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olurlar.” şeklinde açıklandığı,
Söz edilen açıklama da bazı bilinen meslek gruplarının isimlerine yer verilmiş ve geri kalan meslek grupları için v.b ibaresi kullanıldığı, Kamu İhale Mevzuatında Çalıştırılacak personelin meslek gruplarının tamamının teknik niteliklerinin şartnamede belirtileceğine dair bir hüküm bulunmadığı, (Teknik Şartnamelerin İdare Tarafından Hazırlandığı) İdarenin çalıştırılacağı personellere ne kadar ücret verileceğine dair hüküm olmadığı, idarelerin takdirinde olduğu, önemli olan idarenin çalıştıracağı personelden optimum yarar sağlanması olduğu, kaldı ki Teknik, İdari veya hizmet gurubu meslek gruplarına asgari ücretin ne kadar ücret fazlalığı ödeneceğine dair yasal mevzuatın bulunmadığı- ayrıca idareler teknik Şartnamede yazılı olmayan personeli de iş artışı kapsamında istihdam edebilecekleri gibi, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 37. Maddesine göre fiyatı belli, olmayan işlerde yeni birim fiyat tespiti de yapabilir denildiği,
Savcılık Temyiz Talebinde özetle "... İhale öncesi belirlenen şartları taşımayan kişilerin çalıştırılması idarenin yükleniciye avantaj sağlayarak haksız kazanç sağlanmasına neden olmaktadır. ... ” şeklinde iddia ettiği, İdare tarafından çalıştırılan personellerin ücretleri idare tarafından belirlendiği, idare tarafından çalıştırılacak personelleri her ne kadar yüklenicinin inisiyatifinde ise de söz konusu personelleri işe almada idarenin belirlediği personelleri çalıştırmak zorunda kaldığı gerekçesiyle yükleniciye avantaj veya dezavantaj sağlamadığı yüklenici firmaya haksız kazanç sağlamadığının açık olduğu, Savcılık tarafından iddia edilen bu iddianın hukuka uygun olmadığı kanaatinde oldukları,
Yukarda sözü edilen karara katılmak ile birlikte; ilaveten İdarenin Teknik Şartnamede hizmet gruplarını sayarken sadece Mimar ve Mühendis için v.b kısaltmasını alt grupları belirtmek için olarak kullanmadığı, Kimyager ve Biyologları saydıktan sonra v.b kısaltmasını kullandığı, böylece idareye meslekler konusunda ileride sorunsuz bir hizmet vermesi açısında elini güçlendirmek için kamu yararı sağladığı,
Yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, İdare tarafından çalıştırılan personelin anılan işe uygun olduğu, ilgili kişiye yapılan ödemenin yasal mevzuata aykırı olmadığı, ilgili kişiden hizmet alındığı, alınan hizmetin bir mühendisten fazla yararlı olduğu, idarelerindeki tüm personellere bilgisayar kullanımı ile ilgili eğitim verildiği dikkate alındığında yapılan ödemeden dolayı Başsavcılık itirazının kaldırılması gerektiği,
Belirtilmiştir.
Başsavcılığın İkinci Dilekçesinde
“… sorumlular tarafından ileri sürülen hususların 25.04.2017 tarih ve 33086/27 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu dilekçemize göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”
Denilmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
99 sayılı ilamın 2 nci maddesiyle; ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nde personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalesine ilişkin hakediş ödemelerinde, teknik şartnameye göre mimar ya da mühendis olması gerekirken Eğitim Fakültesi Bilgisayar Öğretmenliği bölümü mezunu personele yapılan ödemelerin; söz konusu ihaleye ilişkin işin sorunsuz olarak yerine getirilmesi ve Bilgisayar Öğretmenliği Bölümü mezunu ... ’in bilfiil çalışmış olması nedeniyle, ilgili kişiye yapılan ödemenin yasal mevzuata uygun olduğu, ilgili kişiden hizmet alındığı anlaşıldığından, kendisine yapılan ödemeler konusunda ilişilecek husus bulunmadığına ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 16.12.2014 tarihinde ihalesi, 31.12.2014 tarihinde sözleşmesi yapılan 81 Kişilik Personel Hizmet Alımı İhalesine ilişkin teknik şartnamede hizmeti yürütecek personelin görev tanımlarına ilişkin detayları aşağıdaki tabloda da gösterilen belirleme yapılmıştır. Bu belirlemeler çerçevesinde “Avukat-mimar-mühendis” grubu için İnşaat, Makine, Elektrik, Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Genel Mimar, Kimyager, Biyolog vb. unvanlar belirtilerek söz konusu alanda istihdam edileceklere brüt asgari ücretin % 200 fazlası ücret ödeneceği öngörülmüştür.
Teknik şartnamede yer alan Tabloya aşağıda yer verilmiştir.
SIRA
NO MESLEK GRUBU N. KİŞİ (Adet) E. KİŞİ (Adet) ÇALIŞANLARDA
ARANACAK ÖZEL NİTELİKLER
1 l)Avukat, Mimar - Mühendis: İnşaat, Makine, Elektrik, Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Genel Mimar, Kimyager, Biyolog vb.) (Brüt Asgari Ücretin % 200 Fazlası) (Yemek ve Yol Dâhil 20 1 Üniversite mezunu (Alanında)
2 2)Tekniker ve Usta Tekniker ve Usta: (Makine, Elektrik, İnşaat, Harita, Bilgisayar Teknikeri, vb.) Ağır şase, Motor, Oto Elektrik, Kaynak, Radyatör, Hafif Şase, Torna ve Seyyar Tamir, Mekanik, Kaporta, Mobilya, Demir Doğrama, Konkasör, Sıhhi Tesisat, Kanal ve Su Şebeke Onarım, Konkasör, Makine Operatörü, İş Makinesi Operatörü, Yapı, İnşaat, Bakım Onarım, Elektrik, Koordinatör vb.) (Brüt Asgari Ücretin % 100 fazlası) (Yemek ve Yol Dahil) 9 - Tekniker Üniversite mezunu veya Meslek Yüksek –Ön Lisans Mezunu Ustalar: Okur Yazar olmak Koordinatör: Lisans, Önlisans veya Lise ve Dengi Okul Mezunu olmak.
3 3)Büro ve Diğer Personeller: (Veri Giriş Personeli, Bilgisayar İşletmeni, Numarataj, Şoför, Makam Şoförü, Vidanjör Operatörü vb.) (Brüt Asgari Ücretin % 50 Fazlası) (Yemek ve Yol Dahil 12 - Büro Personeli için: En az Lise ve dengi okul mezunu ile Bilgisayar kullanımı yeterli derecede olmak Diğer Personel için: En az İlkokul mezunu olmak
4 4)Temizlik İşçi ve Hizmetli ( Brüt Asgari Ücret) (Yemek ve Yol Dahil) 37 2 Okur yazar olmak
Yukarıdaki tablonun 1 sıra numaralı “Avukat- Mimar-Mühendis” grubunda değerlendirilerek kendisine brüt asgari ücretin %200 fazlası ücret ödenen ... ’in mezuniyetinin Uludağ Üniversitesi Eğitim Fakültesi “Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri Öğretmenliği” bölümüdür.
3795 Sayılı Bazı Lise, Okul ve Fakülte Mezunlarına Unvan Verilmesi Hakkında Kanun’un “Unvanlar” başlıklı 3 üncü maddesinde:
“Gördükleri mesleki teknik öğretim alanlarına göre;
…
d) Lise üstü dört yıl süreli yüksek teknik öğretim gören erkek teknik öğretmen okulu, erkek teknik yüksek öğretmen okulu, yüksek teknik öğretmen okulu ve teknik eğitim fakültesi mezunları ile kız teknik öğretmen okulu, kız teknik yüksek öğretmen okulunun ve mesleki eğitim fakültesinin teknik eğitim veren bölümlerinden mezun olanlara "teknik öğretmen",
e) Teknik öğretmen unvanını kazananlar için ilgili teknik eğitim fakültelerince düzenlenecek en fazla iki yarı yıl süreli tamamlama programlarını başarıyla bitirenlere dallarında "mühendis",
Unvanı verilir.
Bu unvanlar, eğitim görülen dalın ismi ile birlikte kullanılır.”
denilmektedir.
Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı 13.05.2014 tarihli kararı ile Eğitim Fakültesi Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri Öğretimi mezunlarını “teknik eğitim yapan program” olarak kararlaştırmıştır. Ancak mühendis unvanı için 3795 sayılı Kanun’un yukarıda yer alan (3/e) bendinde de belirtildiği üzere ilgili teknik eğitim fakültelerince düzenlenecek en fazla iki yarı yıl süreli tamamlama programlarını başarıyla bitirme şartı öngörülmüştür.
Nitekim Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı da 19.10.2015 tarih, 56945 sayılı yazısında 3795 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin (d) bendi uyarınca sadece “Lise üstü dört yıl süreli yüksek teknik öğretim gören” erkek Teknik Öğretmen Okulu, Erkek Teknik Yüksek Öğretmen Okulu, Yüksek Teknik Öğretmen Okulu ve Teknik Eğitim Fakültesi mezunları ile Kız Teknik Öğretmen Okulu, Kız Teknik Yüksek Öğretmen Okulu'nun ve Mesleki Eğitim Fakültesi'nin teknik eğitim veren bölümlerinden mezun olanlara “Teknik Öğretmen” unvanı verildiği, Kanun maddesi uyarınca “Teknik Öğretmen” unvanı alabilmek için “Teknik Eğitim veren bir yüksekokuldan mezun olma şartı olduğu anlaşıldığından, bu çerçevede eğitim fakülteleri sosyal bilim tabanlı eğitim veren birimler olduğu için mezunlarının “Teknik Öğretmen” unvanı almasının uygun olmadığı, Teknik Eğitim Fakültesi’ne denk olmadığına, 13/05/2014 tarih ve 2014.17.2821 sayılı Yükseköğretim Yürütme Kurulu kararının iptal edilmesinin uygun olduğuna karar verildiği bildirilmiştir.
Sorumlu dilekçesinde; idare tarafından çalıştırılan personelin anılan işe uygun olduğu, ilgili kişiye yapılan ödemenin yasal mevzuata uygun olduğu, ilgili kişiden hizmet alındığı, alınan hizmetin bir mühendisten fazla yararlı olduğu, idaredeki tüm personellere bilgisayar kullanımı ile ilgili eğitim verildiği dikkate alındığında böyle bir ödemeden dolayı konunun sorgu konusu edilmemesi gerektiğini ifade etmiştir.
Verim konusu sübjektif olup kişiden kişiye değişebilir. Ancak başlangıçta belirlenen eğitim durumu ya da kişinin mezuniyeti objektiftir ve tekliflerde baz alınacak asli unsuru oluşturmaktadır. Dolayısıyla kişiden alınan verimden hareket edip başlangıçta belirtilen öğrenim durumu kriterlerinin göz önünde bulundurulmaması 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5 inci maddesinin ilk fıkrasında sayılan saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkelerinin gözardı edilmesi sonucunu doğuracaktır.
Sorumluların savunmalarında konu ettikleri bir diğer husus Teknik Şartnamenin “Hizmeti Yürütecek Personelin Görev Tanımları” başlıklı 5/b maddesinde geçen “vb.” ifadesinin kapsamıyla ilgilidir. Teknik Şartnamenin “Hizmeti Yürütecek Personelin Görev Tanımları” başlıklı 5/b maddesi “Mimar-Mühendis (İnşaat, Makine, Elektrik, Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Kimyager, Biyolog vb.): Projelerin yürütülmesi veya bakım onarımın gerektirdiği Mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olurlar.” şeklindedir. Sorumlular bu hususta; “bazı bilinen meslek gruplarının isimlerine yer verilmiş ve geri kalan meslek grupları için v.b. olarak yazılmıştır. İdarece düzenlenen teknik şartnameye ülkemizde tüm mesleklerin yazılmasının bir mantığı olmadığı, idarece belirlenen nitelikteki personelin çalıştırılmasının asıl önem arz ettiğinin bilinmesi gerekmektedir.” savunmasını yapmaktadırlar. Ancak Teknik Şartnamenin “Hizmeti Yürütecek Personelin Görev Tanımları” başlıklı 5/b maddesinde geçen “vb.” ifadesi tek tek sayılan spesifik unvanlar için olup bunların üst çatısını oluşturan mimarlık ya da mühendisliğe ilişkin değildir.
81 Kişilik Personel Hizmet Alımı İhalesine ilişkin 31.12.2014 tarihinde yapılan sözleşmenin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16 ncı Maddesinin (f) bendinde aynen:
“f) Teslim edilen Personelin şartnamede öngörülen şartları taşımaması halinde ilgili personelin ücreti ödenmez, ayrıca ücreti kadar tutar ceza olarak ilk hak edişinden kesilir.”
ifadesi yer almaktadır.
Teknik Şartnamenin “Hizmeti Yürütecek Personelin Görev Tanımları” başlıklı 5/b maddesi;
“Mimar-Mühendis (İnşaat, Makine, Elektrik, Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Kimyager, Biyolog vb): Projelerin yürütülmesi veya bakım onarımın gerektirdiği Mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olurlar.” şeklinde düzenlenmiştir.
Şartnamenin bu hükmüne göre Mimar-Mühendis Grubu içerisinde yer alan personelin; projelerin yürütülmesi veya bakım onarımın gerektirdiği mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olması öngörülerek, mühendislik hizmetlerinin kontrol ve denetimine vurgu yapılmış olup ilgililerin mühendislik kariyerine haiz olması istenmiştir. Zira mühendislik kariyerine sahip olmayan bir kişinin, mühendislik hizmetlerinin kontrol ve denetimini yapmasını beklemek mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle Başsavcılık temyiz talebinin kabul edilerek yukarıda sayılan hususların yeniden değerlendirilmesi için 99 sayılı İlamın 2 nci maddesiyle verilen “ilişilecek husus bulunmadığına” ilişkin hükmünün BOZULARAK yeniden bir karar verilmek üzere DAİRESİNE TEVDİİNE, (Üyeler ... , ... , ... , ... , ... , ... ve ... ’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,
Karar verildiği 30.05.2018 tarih ve 44597 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi
(Üyeler ... , ... , ... , ... , ... , ... ve ... ’ın karşı oy gerekçesi;
... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 16.12.2014 tarihinde ihalesi, 31.12.2014 tarihinde sözleşmesi yapılan 81 Kişilik Personel Hizmet Alımı İhalesine ilişkin teknik şartnamede, hizmeti yürütecek personelin görev tanımları çerçevesinde "Avukat-mimar-mühendis" grubu için İnşaat, Makine, Elektrik, Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Genel Mimar, Kimyager, Biyolog vb. unvanlar belirtilerek söz konusu alanda istihdam edileceklere brüt asgari ücretin %200 fazlası ücret ödeneceği belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; "Avukat-Mimar-Mühendis" grubunda değerlendirilerek brüt asgari ücretin %200 fazlası ücret ödenen ... ’in Uludağ Üniversitesi Eğitim Fakültesi "Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri Öğretmenliği mezunu olduğu görülmüştür.
Teknik Şartnamenin "Hizmeti Yürütecek Personelin Görev Tanımları" başlıklı 5/b maddesi; "Mimar-Mühendis (İnşaat, Makine, Elektrik, Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Kimyager, Biyologvb): Projelerin yürütülmesi veya bakım onarımın gerektirdiği Mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olurlar." şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan düzenleme gereğince bazı bilinen meslek gruplarının isimlerine yer verilmiş ve geri kalan meslek grupları için “v.b.” ibaresi kullanılmıştır. 4734 Sayılı Kamu İhale Mevzuatında çalıştırılacak personelin meslek gruplarının tamamının teknik niteliklerinin şartnamede belirtileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca idareler teknik şartnamede yazılı olmayan personeli de iş artışı kapsamında istihdam edebilecekleri gibi, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 37’nci maddesine göre fiyatı belli olmayan işlerde yeni birim fiyat tespiti yapabilirler.
Bu itibarla; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar doğrultusunda; söz konusu ihaleye ilişkin işin sorunsuz olarak yerine getirilmesi ve Bilgisayar Öğretmenliği bölümü mezunu ... ’in bilfiil çalışmış olması nedeniyle, ilgili kişiye yapılan ödemenin yasal mevzuata uygun olduğu, ilgiliden hizmet alındığı anlaşıldığından kendisine yapılan ödemeler konusunda ilişilecek husus bulunmamakta olup Başsavcılık temyiz talebinin reddedilerek 99 sayılı İlamın 2 nci maddesiyle verilen “ilişilecek husus bulunmadığına” ilişkin hükmün tasdikine karar verilmesi gerekir.)