Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı
2012
Daire
6
Dosya No
43471
Tutanak No
45117
Tutanak Tarihi
03.10.2018
Konu
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
KARAR
Konu: Müdürlük kadrolarına vekalet eden bazı personele Müdür kadrosuna atanabilmeleri için aranan şartları taşımamalarına rağmen mevzuat hükümlerine göre ödenmemesi gereken zam ve tazminat farklarının ödenmesi.
365 sayılı Asıl ilamın 110’uncu maddesi ile verilen ve 08.03.2017 tarih ve 487 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle devamına karar verilen hüküm dışı bırakılan konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince görüşülmesinin devamına karar verildikten sonra;
523 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle ... Belediyesinde Müdürlük kadrolarına vekalet eden bazı personele Müdür kadrosuna atanabilmeleri için aranan şartları taşımamalarına rağmen mevzuat hükümlerine göre ödenmemesi gereken zam ve tazminat farklarının ödendiği gerekçesiyle ….-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Sorumlu Harcama Yetkilileri …, …, …, Gerçekleştirme Görevlileri; …,… ve … aynı mahiyetteki dilekçelerinde;
Göreve atama işleminin tamamen idarenin tasarrufunda olan bir idari işlem olduğunu, görevin gerektirdiği şartlara haiz olup olmama hususundaki değerlendirmenin atama aşamasında atamayı teklif eden ilgili birim (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü) ve atamaya yetkili makam tarafından yapılabileceğini, dolayısıyla atamaya yetkili amir tarafından imzalanan görevlendirme yazısı nedeniyle atfedilen kamu zararından sorumlu tutulmamaları gerektiğini,
Bununla birlikte gerek 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86’ncı maddesinde yer alan;
“…Bu Kanuna tabi kurumlarda mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara işe başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı verilmek suretiyle memurlar arasından atama yapılabilir.” hükmü,
Gerekse de 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 31’inci maddesinde yer alan; “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” hükümlerine dayanarak Belediye Müdürlüklerinin mali sorumluluklarının bulunduğunu, dolayısıyla vekalet etme görevinde en temel koşulun “asilin taşıdığı şartlara haiz olma” şartı yerine görevin mali sorumluluğunun bulunması olduğunu,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86’ncı maddesinde göreve vekalet edecek olan memurun taşıması gereken herhangi bir özelliğin belirtilmediğini, vekalet ücreti ve yan ödeme katsayıları ile ilgili mevzuat bilgilerinin bulunmadığı gibi ilgili belgelerin hazırlanması veya belgelerde değişiklik yapılması anlamında müdahale yetkilerinin olmadığını; idarenin hatalı işlemi sebebiyle yersiz ve fazla yapılan ödemelerden sorumlu olunamayacağını,
Ayrıca; daha önce yapılan denetim ve teftişlerde sorguya konu vekalet ücreti ile ilgili olarak herhangi bir olumsuz hususun varlığının belirtilmediğini,
... Belediyesinin 2009 yerel seçimlerinden sonra tüzel kişiliğini kazandığını, ... Belediyesinden ayrılma sürecinde hizmetin gerektirdiği nitelik ve tecrübeye sahip personelden yoksun bırakılmasının müdürlük pozisyonlarına yapılan geçici görevlendirmelerde belirleyici olduğunu ve bunun “Tedviren Görevlendirme” olarak değerlendirilmesinin uygun olacağını,
İdare Hukuku açısından gerek vekaleten gerekse tedviren görevlendirmede kavram kargaşası yaşandığını, asilde aranan şartları taşımayan bir kişinin vekil olarak atanamayacağı ve kendisine vekalet aylığı ödenemeyeceği açık olmakla birlikte Anayasa’nın angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca fiilen yürütülen vekalet görevinden dolayı vekalet aylığına eşdeğer bir meblağın tazminat olarak ödenmesi yönünde Danıştay 11. Dairesi’nin 10/04/2003 tarih ve 2000/9798 sayılı ilamı olduğunu,
“görevde yükselme sınavına girme” şartına uyulmama hususunda kurum tarafından herhangi bir görevde yükselme sınavı açılmadığını,
Boş kadroya vekalet eden kamu görevlileri sorumluluk bakımından asıl memurla eşdeğer tutulurken; bu kadroya ait haklardan yararlanmayacaklarını düşünmenin Anayasa’nın 10, 18 ve 55’inci maddelerine yani “kanun önünde eşitlik”, “angarya yasağı”, ve “ücrette adalet” ilkelerine tamamen aykırılık teşkil ettiği, nitekim boş kadroya vekalet edilmesindeki amacın asil memur olmadığı zamanlarda asil memurun tüm sorumluluklarını taşıyan bir kamu görevlisinin, kamu hizmetinde devamlılığı sağlamasının olduğunu, bu doğrultuda Ankara 12. İdare Mahkemesinin 2003/146 Esas, 2005/656 Karar sayılı Kararı, Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 tarih ve E:2012/11 ve K:2012/14 sayılı Kararı ve Danıştay 11.Dairesinin 2001/481 Esas, 2003/5610 Karar sayılı kararı bulunduğunu,
Harcama Yetkilisi …. dilekçesinde özetle;
…. Belediyesi Encümen Müdürlüğünde 13/12/1991 tarihinde daktilograf kadrosuyla göreve başladığını, 30/10/1997 tarihinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36’ncı maddesinin A bendinin 12-d fıkrası uyarınca öğrenim değişikliği ile ilgili intibakının yapıldığını, 17/08/2002 tarihinde aynı Yasanın 36’ncı maddesinin A bendinin 12-d fıkrası uyarınca öğrenim değişikliği ile ilgili intibakının yapıldığını, Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesi (İşletme Bölümü 4 yıl) Lisans mezunu olduğunu,
16/06/2006 tarihinde kadrosu daktilograf kalmak şartıyla Başkanlık Oluru ile Kararlar ve Tutanaklar Müdürlüğünde Müdür Yardımcılığı ile görevlendirildiğini, 2006/9809 karar sayılı “Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına İlişkin Esaslar’ın Yürürlüğe Konulması” ile ilgili Bakanlar Kurulu Kararı ile Müdür Yardımcılığı ünvanının kaldırıldığını, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 45 ve 76’ncı maddeleri gereği 15/11/2006 tarihinde veri hazırlama ve kontrol işletmeni kadrosuna atandığını, Müdür Yardımcılığı görevini bu kadro ile fiili olarak yürütmeye devam ettiğini, daha sonra 5747 sayılı Yasa’nın 1’inci maddesinin 26’ncı fıkrası hükümlerine göre kurulan ... Belediyesine naklen geçiş yaptığını ve 09/04/2009 tarihinde Yazı İşleri Müdürlüğüne vekaleten atandığını,
04/09/2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesi hükümlerindeki şartlar ile 657 sayılı Yasanın 68’inci maddesindeki genel şartları taşıdığını,
16/06/1999–09/04/2009 tarihleri arasında Veri Hazırlama İşletmen Kadrosu ile fiilen görev yaptığı Müdür Yardımcılığı kadrosunun “Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına İlişkin Esaslar’ın” yürürlüğe konulması ile iptal edilmesi sonucu fiilen görev yaptığı kadronun bir alt kadrosunda bulunan unvan sınavına katılıp bu görev kadrosunda üç yıl bulunmasının, fiilen görev yaptığı kadro açısından bakıldığında karmaşık bir durum oluşturduğunu,
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 63’üncü maddesine göre mali, maddi ve ayni sorumlulukları olan Yazı İşleri Müdürlüğünün harcama yetkilisi olduğunu,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86, 174 ve 175’inci maddeleri, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 3, 8, 31 ve 32’nci, Anayasanın 10,18 ve 55’inci maddelerinin konuyla ilgili olarak dikkate alınması gerektiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.
Sorumlulardan Harcama Yetkilisi …. savunmasına ilave olarak,
15.01.1992 yılından bu yana 657 sayılı Kanun’a tabi memur olarak çalışmakta olduğunu, 12 yılı …. Belediyesinde Genel İdare Hizmetleri sınıfında memur olarak, 2004 yılından 2008 yılına kadar …. Belediyesinde Genel İdare Hizmetleri sınıfında memur, 2008-2009 yılları arasında ise veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak görev yaptığını,
İçişleri Bakanlığınca 22/02/2007 tarih ve 26442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına İlişkin Esasların Yürürlüğe Konulması Hakkındaki Karar” doğrultusunda düzenlenen 1 Sayılı Kadro İhdası (Memur) Cetveli, V Sayılı Sürekli İşçi Kadro İhdası Cetvellerinin, 07/04/2009 tarihinde yapılan meclis toplantısında kabulünden sonra; boş bulunan Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü kadrosuna 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86’ncı maddesine göre vekaleten atamasının yapıldığını, 15.04.2009 tarihinden bugüne kadar bu görevi sorumlulukları ile beraber yürüttüğünü, Ayrıca Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesi İşletme bölümündeki lisans öğrenimini 07.06.2004 tarihinde tamamladığını,
5393 sayılı Kanun’unun 63’üncü maddesinde; “Belediye bütçesiyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” denildiğinden Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğünün harcama yetkilisi olduğunu,
5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu’nun 3, 8, 31, 32 ve 70’inci maddelerinde harcama yetkililerinin görev ve sorumlulukların belirtildiğini,
Açıklanan sebeplerle yapılan iş ve işlemlerde kanunlara, mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığından hakkında tazmin hükmü verilmemesine karar verilmesi gerektiğini,
Harcama Yetkilisi ….. savunmasına ilave olarak;
Çukurova Üniversitesi İskenderun Meslek Yüksekokulu Harita Kadastro Bölümünden 1989 tarihinde mezun olduğunu, 13/07/1990 tarihinde . …Belediyesi Harita Müdürlüğünde Harita Teknikeri olarak göreve başladığını, ayrıca 1999-2000 öğrenim yılında da A.Ü. İktisat Fakültesi Kamu Yönetiminden (4 yıllık) mezun olduğunu, 05/11/1999 tarihinde Başkanlık Oluru ile Numarataj Şefliği yaptığını, 20/04/2005 tarihine kadar bu görevi Başkan adına imza atarak yürüttüğünü, 20/04/2005 tarihinde Bilgi İşlem Müdürlüğünde göreve başladığını, 08/06/2005 tarihinden itibaren de yine Başkanlık Oluru ile Bilgi İşlem Müdür Yardımcılığı ile görevlendirildiğini, ... Belediyesinde 11/04/2009 tarihinde 657 sayılı Yasa’nın 86’ncı maddesine göre Bilgi İşlem Müdürü olarak vekaleten göreve atandığını, İçişleri Bakanlığı Memurlarının Nitelikleri, Atanmaları Ve Görevde Yükselme Usul Ve Esaslarına Dair Yönetmeliğin (Mülga) 6’ncı maddesinde; Yönetmeliğin 5’inci maddesinin (E), (I), (İ/a), (J), (L), (M), (N) bentlerinde sayılan unvanlar için bu bentlerde aranan diğer niteliklere sahip oldukları takdirde dört yıllık yükseköğrenim şartı aranmaksızın görevde yükselme eğitimi ve sınavına müracaat edilebileceğinin hüküm altına alındığını, bu Yönetmeliğin yerine gelen Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin Geçici 1’inci maddesinde de; “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 18/4/1999 tarihinde görevde bulunan ve aynı tarih itibarıyla iki yıllık yükseköğrenim mezunu olanlar, diğer koşullara sahip oldukları takdirde 7’nci maddenin uygulanması bakımından dört yıllık yükseköğrenim mezunu kabul edilir.” hükmü bulunduğunu, dolayısıyla bu hükümden yola çıkarak 4 yıllık yükseköğrenim mezunu olarak kabul edileceğinin tartışmasız olduğunu,
23 yıllık devlet memuru, 2 yıllık teknik ve 4 yıllık üniversite mezunu olduğunu, kadrosunun tekniker olup birin dördüne göre maaş aldığını, halen yürürlükte olan Yönetmeliğe göre de 2 yıllık teknik meslek yüksek okulunun 4 yıl olarak kabul edildiğini, buna göre boş kadro olan Bilgi İşlem Müdürlüğüne vekalet ettiğini, müdürlüklere atanmada aranan şartlardan olan görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden mezun olmak şartını ve diğer tüm özel ve genel şartları taşıdığını, bu nedenlerle 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve bu Kararname hükümlerine İlişkin 161 seri no.lu Devlet Memurları Genel Tebliğine göre vekalet ettiği boş kadroya ilişkin ek ödeme ve tazminatları alabilme hakkının olduğunu,
Sorumlulardan Harcama Yetkilisi …. savunmasına ilave olarak;
….. Belediyesi Gelir Müdürlüğünde 13/12/1991 tarihinde Devlet Memuru (13/2) olarak göreve başladığını, Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesi (4 yıllık) Lisans mezunu olduğunu, 13/12/1991 tarihinden 01/08/1999 tarihine kadar ... Belediye Başkanlığında Başkan Asistanı olarak görev yaptığını, sonra Evlendirme Dairesinde Evlendirme Memuru olarak 14/01/2002 tarihinde Yeşilyurt Evlendirme Memuru kadrosuyla bu işe devam ettiğini, 5747 sayılı Yasaya göre kurulan ... Belediyesine naklen geçiş yaptığını, Belediye Meclisinin 07/04/2009 tarihli kararıyla Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğüne vekaleten atandığını,
657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesine göre vekalet atamasının yapıldığı 09/04/2009 tarihinden; 21/05/2013 tarihine kadar yani yaklaşık 4 yıl 1 aya yakın bir sure bu görevi sorumlulukları ile birlikte yürüttüğünü, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu 86, 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 63, 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu’nun 3’üncü maddesinin k bendi, 8, 31, 32 ve 70’inci maddeleri, 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve bu kararname hükümlerine ilişkin Devlet Memurları Genel Tebliği (161 seri no), Anayasa’nın 10, 18 ve 55’inci maddelerinin İlama konu zam ve tazminatları alma hakkını tanıdığını
Sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlileri; …., …., ….. savunmalarına ilave olarak;
5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinde yer alan; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükmüne uygun olarak İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından hazırlanan memur maaşları bordrolarıyla beraber ödeme ile müdürlüğe intikalinden sonra gerçekleştirme görevlisi olarak ödeme emirlerini imzalamakta olduklarını, bu nedenle bordroların içeriğinden dolayı gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu tutulamayacağını,
5018 sayılı Kanun ile harcama yetkililerine mali, nakdi ve ayni sorumluluk yüklenmesi nedeniyle her biri bir harcama yetkilisi olan Müdürlük kadrolarına vekalet eden personele de aynı saymanlık kadrosuna vekalet eden personele yapıldığı gibi vekalete başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığının ödenmesi gerektiği, dolayısı ile herhangi bir kamu zararı oluşmadığını, ifade etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında;
“…
Dairesince, Basın ve Halkla İlişkiler, Ulaşım Hizmetleri, Yazı işleri ile Bilgi İşlem Müdürlüğüne vekalet eden, Mahalli idareler Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Dair Yönetmeliğinin 7’nci maddesinde belirtilen ve asaleten atanmada aranan şartları taşımayan personele, müdür kadrosu için öngörülen zam ve tazminatların ödenmesi sonucu oluşan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmolunmuştur.
Sorumlular savunmasında, Devlet Memurları Kanunu, Mahalli idareler Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinde ki hükümlere göre, müdürlük kadrosuna atanma şartlarının taşıdığını, fiilen bu görevi yaptığının belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68, 86, 152 ve 175. maddesinde,
17/04/2006 tarih ve 2006/10344 sayılı "Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara ilişkin Kararına ekli kararın 9. maddesinde,
666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 1. maddesinde,
Mahalli idareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik maddelerinde,
Belirtilen mevzuat hükümlerine göre; müdürlük kadrosuna asaleten atanma şartlarından olan kadro veya görevlerden biri olan “son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak” şartını ve Bilgi işlem Müdürlüğüne vekalet eden personel kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan yükseköğretim kurumundan mezun olma şartını taşımayan personele, Müdür kadrosu için öngörülen zam ve tazminatların ödenmesi sonucu kamu zararının oluştuğu değerlendirilmektedir.
Buna göre, adı geçenin temyiz talebinin ret edilerek Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.
Duruşma talebinde bulunan …, ….. ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
... Belediyesinde Müdürlük kadrolarına vekalet eden bazı personele Müdür kadrosuna atanabilmeleri için aranan şartları taşımamalarına rağmen mevzuat hükümlerine göre ödenmemesi gereken zam ve tazminat farklarının ödendiği görülmüştür.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Vekalet Görevi ve Aylık Verilmesinin Şartları” başlıklı 86’ncı maddesinde,
“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir. Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır. Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, vaizlik, Kur'an Kursu öğreticiliği, imam- hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahalli idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil atanabilir. Aynı kurumdan birinci fıkrada sayılan ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlara kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlarla göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir. Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler. Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir...”,
Aynı Kanun’un “Vekalet, İkinci Görev Aylık ve Ücretleri ile Diğer Ödemeler” başlıklı 175’inci maddesinde;
“.......Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.
...”hükümleri yer almaktadır.
657 sayılı Kanun’un “Zam ve Tazminatlar” başlıklı 152’nci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan ve 05.05.2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli Kararın 9’uncu maddesinde aynen;
“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;
a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirenlere;
b) aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,
c) ...
cc)Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,
kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 nci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.
aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,
.....vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.” denilmektedir.
Öte yandan, 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete' de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin; “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde;
“Bu yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, mahalli idarelerde görev yapan Devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”
“Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinde;
“(1) Görevde yükselmeye tabi kadrolar aşağıda belirtilmiştir:
a) Yönetim hizmetleri grubu;
1) Müdür, şube müdürü,
2) Koruma ve güvenlik görevlisi amiri,
3) Şef, koruma ve güvenlik şefi, bando şefi.
b) Hukuk hizmetleri grubu;
1) Hukuk müşaviri.
c) Bilgi işlem hizmetleri grubu;
1) Çözümleyici.
ç) Araştırma, planlama ve savunma hizmetleri grubu;
1) Uzman, sivil savunma uzmanı.
d) İdari hizmetler grubu;
1) Ayniyat saymanı, muhasebeci, kontrol memuru, eğitmen,
2) Bilgisayar işletmeni, veri hazırlama ve kontrol işletmeni, veznedar, anbar memuru, ayniyat memuru, belediye trafik memuru, bilet satış memuru, evlendirme memuru, gemi adamı, koruma ve güvenlik görevlisi, gişe memuru, memur, mutemet, sayaç memuru, tahsildar, şoför.…”
“Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde;
“5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,
4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,… gerekir.”,
Geçici 1’inci maddesinde de, “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 18/4/1999 tarihinde görevde bulunan ve aynı tarih itibarıyla iki yıllık yükseköğrenim mezunu olanlar, diğer koşullara sahip oldukları takdirde 7 nci maddenin uygulanması bakımından dört yıllık yükseköğrenim mezunu kabul edilir.”, hükümleri bulunmaktadır.
Ayrıca 2 Kasım 2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin 1’nci maddesinde;
“Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir.” denilmektedir.
Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşılacağı üzere; kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları şarttır. Ayrıca teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen ve muhasebeci kadrosunda çalışmış olunması şartı aranmaktadır.
... Belediyesinde ise sorgu konusu Müdürlük kadrolarına vekalet eden personelin Lisans mezuniyet diplomalarının bulunduğu ancak;
Bilgi işlem Müdürlüğü görevini yürüten personelin Üniversitenin (2 yıllık) Harita Kadastro bölümünden mezuniyet diploması olduğu, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan yükseköğretim kurumundan mezun olmadığı,
Basın ve Halkla İlişkiler, Ulaşım Hizmetleri ile Yazı İşleri Müdürlüklerine vekalet eden personelin ise fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezuniyeti şartını sağladıkları ancak görevde yükselme sınavına son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda bulunmadıkları görülmüştür.
Sorumlu ….. tarafından, halen yürürlükte olan Yönetmeliğe göre 2 yıllık teknik meslek yüksek okulunun 4 yıl olarak kabul edildiği, buna göre görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden mezun olmak şartını taşıdığı belirtmekte ise de; İlamda dört yıllık bölümden mezun olmadığı gerekçesiyle değil, mezun olduğu Harita kadastro Bölümünün, Bilgi İşlem Müdürlüğü kadrosunun görev alanı ile ilgili olmadığı gerekçesiyle adı geçen şahıs hakkında tazmin hükmü verilmiştir.
Anılan vekalet görevlerinin zam ve tazminat farkı ödenmeksizin gerçekleştirilmesinin zorla çalıştırma kapsamına gireceğine dair savunmada sunulan mevzuat hükümleri, mahkeme kararları ve açıklamalara karşın savunmalarda emsal olarak gösterilen ve alıntılar yapılan Anayasa Mahkemesi'nin 14.01.2014 tarih ve 2013/5062 sayılı kararında; anılan görevin kendisine mesleki anlamda katkı ve deneyim sağlayacağının kuşkusuz olduğu belirtilerek vekaleten çalışmayla makul olmayan orantısız bir külfetin yüklendiğinin söylenemeyeceğine, daha fazla yetki sorumluluğu bulunan yeni görevin yürütülmesi nedeniyle ayrıca ücret ödenmemesinin Anayasa bağlamında zorla çalıştırma ve dolayısıyla angarya olarak nitelendirilemeyeceğine karar verilmiştir.
Ayrıca savunmalarda bahsedilen Danıştay 11’inci Dairesi Başkanlığının 22/12/2003 tarih ve E:2001/481, K:2000/506 sayılı kararında “…lise mezunu olan ve 1. derece kadrolu mal müdürlüğü görevini valilik oluru ile vekaleten yürüten davacıya üstlendiği sorumluluk dikkate alınarak yürütülen vekalet görevinden ötürü vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi, zam ve tazminatlara ilişkin talebinin ise reddi yolunda karar verilmesi gerekirken, aksi yönde verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.” denilerek asilde aranan şartları taşımayan vekile zam ve tazminat ödenemeyeceğine karar verilmiştir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 28/12/2008 tarih ve E:2003/736 ve K: 2006/3361 sayılı kararında da özetle; asilde arana şartlara sahip olmadığı için görevini tedviren yürüten davacıya yan ödeme ve özel hizmet tazminatı ödenmesine imkan bulunmadığının, yine, Danıştay 2. Dairesinin 27/01/2009 tarih ve E:2008/4125 ve K: 2009/294 sayılı kararında özetle; asilde aranan şartlara sahip olmayan davacının Mal Müdürlüğü görevini tedviren yürütmesi nedeniyle kendisine tazminat şeklinde de olsa vekalet aylığı ödenemeyeceğinin belirtildiği görülmektedir.
Bu bakımdan mevzuata aykırı ödemeye harcama yetkilisi sıfatıyla ödeme emri belgesine imza atarak yol açan harcama yetkilisi 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun; “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan; “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” hükmü, ve “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde yer alan;
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükümleri nedeniyle sorumludur.
Gerçekleştirme görevlileri ise; mezkur Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde yer alan;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
(Ek üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Maliye Bakanlığınca belirlenir.
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükmü gereği mevzuata aykırı ödemeden sorumludurlar.
Bütün bu nedenlerle, sorumluların iddialarının reddi ile 365-523 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle …..-TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE (Üyeler …..’nın aşağıda belirtilen azınlık görüşüne karşı), Oyçokluğu ile,
Karar verildiği 03.10.2018 tarih ve 45117 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi
Üye …..’nın karşı oy gerekçesi:
“Zorunlu hallerde fiilen çalışma karşılığı yürütülen görevler nedeni ile bazı maddi hak kayıpları konusundaki mağduriyetlerin önlenmesi açısından konu ile ilgili olarak bazı yargı (Danıştay) kararlarının incelenmesi sonucunda; benzer konumlarda çalışan personellerin atamaya yetkili amirleri tarafından 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 86. maddesi kapsamında, kadroların bütün sorumlulukları da yüklenerek yapılan tedviren görevlendirmelerde; vekil olarak görevlendirilen personelin, görevini vekaleten yürütmek zorunda olduğu kadronun sorumluluklarını da üstlenerek görevini fiilen ifa etmesi halinde vekalet aylıklarına eş değer bir tazminat hakkının doğduğuna karar verildiği görülmüş olup, konunun hukuki boyutları hakkında da kararlar alındığı tespit edilmiştir.
Vekaleten yürütülen görevler fiilen yerine getirildiğinden yapılan ödemelerde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu itibarla, tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.”
365 sayılı Asıl ilamın 110’uncu maddesi ile verilen ve 08.03.2017 tarih ve 487 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle devamına karar verilen hüküm dışı bırakılan konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince görüşülmesinin devamına karar verildikten sonra;
523 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle ... Belediyesinde Müdürlük kadrolarına vekalet eden bazı personele Müdür kadrosuna atanabilmeleri için aranan şartları taşımamalarına rağmen mevzuat hükümlerine göre ödenmemesi gereken zam ve tazminat farklarının ödendiği gerekçesiyle ….-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Sorumlu Harcama Yetkilileri …, …, …, Gerçekleştirme Görevlileri; …,… ve … aynı mahiyetteki dilekçelerinde;
Göreve atama işleminin tamamen idarenin tasarrufunda olan bir idari işlem olduğunu, görevin gerektirdiği şartlara haiz olup olmama hususundaki değerlendirmenin atama aşamasında atamayı teklif eden ilgili birim (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü) ve atamaya yetkili makam tarafından yapılabileceğini, dolayısıyla atamaya yetkili amir tarafından imzalanan görevlendirme yazısı nedeniyle atfedilen kamu zararından sorumlu tutulmamaları gerektiğini,
Bununla birlikte gerek 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86’ncı maddesinde yer alan;
“…Bu Kanuna tabi kurumlarda mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara işe başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı verilmek suretiyle memurlar arasından atama yapılabilir.” hükmü,
Gerekse de 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 31’inci maddesinde yer alan; “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” hükümlerine dayanarak Belediye Müdürlüklerinin mali sorumluluklarının bulunduğunu, dolayısıyla vekalet etme görevinde en temel koşulun “asilin taşıdığı şartlara haiz olma” şartı yerine görevin mali sorumluluğunun bulunması olduğunu,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86’ncı maddesinde göreve vekalet edecek olan memurun taşıması gereken herhangi bir özelliğin belirtilmediğini, vekalet ücreti ve yan ödeme katsayıları ile ilgili mevzuat bilgilerinin bulunmadığı gibi ilgili belgelerin hazırlanması veya belgelerde değişiklik yapılması anlamında müdahale yetkilerinin olmadığını; idarenin hatalı işlemi sebebiyle yersiz ve fazla yapılan ödemelerden sorumlu olunamayacağını,
Ayrıca; daha önce yapılan denetim ve teftişlerde sorguya konu vekalet ücreti ile ilgili olarak herhangi bir olumsuz hususun varlığının belirtilmediğini,
... Belediyesinin 2009 yerel seçimlerinden sonra tüzel kişiliğini kazandığını, ... Belediyesinden ayrılma sürecinde hizmetin gerektirdiği nitelik ve tecrübeye sahip personelden yoksun bırakılmasının müdürlük pozisyonlarına yapılan geçici görevlendirmelerde belirleyici olduğunu ve bunun “Tedviren Görevlendirme” olarak değerlendirilmesinin uygun olacağını,
İdare Hukuku açısından gerek vekaleten gerekse tedviren görevlendirmede kavram kargaşası yaşandığını, asilde aranan şartları taşımayan bir kişinin vekil olarak atanamayacağı ve kendisine vekalet aylığı ödenemeyeceği açık olmakla birlikte Anayasa’nın angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca fiilen yürütülen vekalet görevinden dolayı vekalet aylığına eşdeğer bir meblağın tazminat olarak ödenmesi yönünde Danıştay 11. Dairesi’nin 10/04/2003 tarih ve 2000/9798 sayılı ilamı olduğunu,
“görevde yükselme sınavına girme” şartına uyulmama hususunda kurum tarafından herhangi bir görevde yükselme sınavı açılmadığını,
Boş kadroya vekalet eden kamu görevlileri sorumluluk bakımından asıl memurla eşdeğer tutulurken; bu kadroya ait haklardan yararlanmayacaklarını düşünmenin Anayasa’nın 10, 18 ve 55’inci maddelerine yani “kanun önünde eşitlik”, “angarya yasağı”, ve “ücrette adalet” ilkelerine tamamen aykırılık teşkil ettiği, nitekim boş kadroya vekalet edilmesindeki amacın asil memur olmadığı zamanlarda asil memurun tüm sorumluluklarını taşıyan bir kamu görevlisinin, kamu hizmetinde devamlılığı sağlamasının olduğunu, bu doğrultuda Ankara 12. İdare Mahkemesinin 2003/146 Esas, 2005/656 Karar sayılı Kararı, Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 tarih ve E:2012/11 ve K:2012/14 sayılı Kararı ve Danıştay 11.Dairesinin 2001/481 Esas, 2003/5610 Karar sayılı kararı bulunduğunu,
Harcama Yetkilisi …. dilekçesinde özetle;
…. Belediyesi Encümen Müdürlüğünde 13/12/1991 tarihinde daktilograf kadrosuyla göreve başladığını, 30/10/1997 tarihinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36’ncı maddesinin A bendinin 12-d fıkrası uyarınca öğrenim değişikliği ile ilgili intibakının yapıldığını, 17/08/2002 tarihinde aynı Yasanın 36’ncı maddesinin A bendinin 12-d fıkrası uyarınca öğrenim değişikliği ile ilgili intibakının yapıldığını, Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesi (İşletme Bölümü 4 yıl) Lisans mezunu olduğunu,
16/06/2006 tarihinde kadrosu daktilograf kalmak şartıyla Başkanlık Oluru ile Kararlar ve Tutanaklar Müdürlüğünde Müdür Yardımcılığı ile görevlendirildiğini, 2006/9809 karar sayılı “Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına İlişkin Esaslar’ın Yürürlüğe Konulması” ile ilgili Bakanlar Kurulu Kararı ile Müdür Yardımcılığı ünvanının kaldırıldığını, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 45 ve 76’ncı maddeleri gereği 15/11/2006 tarihinde veri hazırlama ve kontrol işletmeni kadrosuna atandığını, Müdür Yardımcılığı görevini bu kadro ile fiili olarak yürütmeye devam ettiğini, daha sonra 5747 sayılı Yasa’nın 1’inci maddesinin 26’ncı fıkrası hükümlerine göre kurulan ... Belediyesine naklen geçiş yaptığını ve 09/04/2009 tarihinde Yazı İşleri Müdürlüğüne vekaleten atandığını,
04/09/2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesi hükümlerindeki şartlar ile 657 sayılı Yasanın 68’inci maddesindeki genel şartları taşıdığını,
16/06/1999–09/04/2009 tarihleri arasında Veri Hazırlama İşletmen Kadrosu ile fiilen görev yaptığı Müdür Yardımcılığı kadrosunun “Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına İlişkin Esaslar’ın” yürürlüğe konulması ile iptal edilmesi sonucu fiilen görev yaptığı kadronun bir alt kadrosunda bulunan unvan sınavına katılıp bu görev kadrosunda üç yıl bulunmasının, fiilen görev yaptığı kadro açısından bakıldığında karmaşık bir durum oluşturduğunu,
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 63’üncü maddesine göre mali, maddi ve ayni sorumlulukları olan Yazı İşleri Müdürlüğünün harcama yetkilisi olduğunu,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86, 174 ve 175’inci maddeleri, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 3, 8, 31 ve 32’nci, Anayasanın 10,18 ve 55’inci maddelerinin konuyla ilgili olarak dikkate alınması gerektiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.
Sorumlulardan Harcama Yetkilisi …. savunmasına ilave olarak,
15.01.1992 yılından bu yana 657 sayılı Kanun’a tabi memur olarak çalışmakta olduğunu, 12 yılı …. Belediyesinde Genel İdare Hizmetleri sınıfında memur olarak, 2004 yılından 2008 yılına kadar …. Belediyesinde Genel İdare Hizmetleri sınıfında memur, 2008-2009 yılları arasında ise veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak görev yaptığını,
İçişleri Bakanlığınca 22/02/2007 tarih ve 26442 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına İlişkin Esasların Yürürlüğe Konulması Hakkındaki Karar” doğrultusunda düzenlenen 1 Sayılı Kadro İhdası (Memur) Cetveli, V Sayılı Sürekli İşçi Kadro İhdası Cetvellerinin, 07/04/2009 tarihinde yapılan meclis toplantısında kabulünden sonra; boş bulunan Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü kadrosuna 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86’ncı maddesine göre vekaleten atamasının yapıldığını, 15.04.2009 tarihinden bugüne kadar bu görevi sorumlulukları ile beraber yürüttüğünü, Ayrıca Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesi İşletme bölümündeki lisans öğrenimini 07.06.2004 tarihinde tamamladığını,
5393 sayılı Kanun’unun 63’üncü maddesinde; “Belediye bütçesiyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” denildiğinden Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğünün harcama yetkilisi olduğunu,
5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu’nun 3, 8, 31, 32 ve 70’inci maddelerinde harcama yetkililerinin görev ve sorumlulukların belirtildiğini,
Açıklanan sebeplerle yapılan iş ve işlemlerde kanunlara, mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığından hakkında tazmin hükmü verilmemesine karar verilmesi gerektiğini,
Harcama Yetkilisi ….. savunmasına ilave olarak;
Çukurova Üniversitesi İskenderun Meslek Yüksekokulu Harita Kadastro Bölümünden 1989 tarihinde mezun olduğunu, 13/07/1990 tarihinde . …Belediyesi Harita Müdürlüğünde Harita Teknikeri olarak göreve başladığını, ayrıca 1999-2000 öğrenim yılında da A.Ü. İktisat Fakültesi Kamu Yönetiminden (4 yıllık) mezun olduğunu, 05/11/1999 tarihinde Başkanlık Oluru ile Numarataj Şefliği yaptığını, 20/04/2005 tarihine kadar bu görevi Başkan adına imza atarak yürüttüğünü, 20/04/2005 tarihinde Bilgi İşlem Müdürlüğünde göreve başladığını, 08/06/2005 tarihinden itibaren de yine Başkanlık Oluru ile Bilgi İşlem Müdür Yardımcılığı ile görevlendirildiğini, ... Belediyesinde 11/04/2009 tarihinde 657 sayılı Yasa’nın 86’ncı maddesine göre Bilgi İşlem Müdürü olarak vekaleten göreve atandığını, İçişleri Bakanlığı Memurlarının Nitelikleri, Atanmaları Ve Görevde Yükselme Usul Ve Esaslarına Dair Yönetmeliğin (Mülga) 6’ncı maddesinde; Yönetmeliğin 5’inci maddesinin (E), (I), (İ/a), (J), (L), (M), (N) bentlerinde sayılan unvanlar için bu bentlerde aranan diğer niteliklere sahip oldukları takdirde dört yıllık yükseköğrenim şartı aranmaksızın görevde yükselme eğitimi ve sınavına müracaat edilebileceğinin hüküm altına alındığını, bu Yönetmeliğin yerine gelen Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin Geçici 1’inci maddesinde de; “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 18/4/1999 tarihinde görevde bulunan ve aynı tarih itibarıyla iki yıllık yükseköğrenim mezunu olanlar, diğer koşullara sahip oldukları takdirde 7’nci maddenin uygulanması bakımından dört yıllık yükseköğrenim mezunu kabul edilir.” hükmü bulunduğunu, dolayısıyla bu hükümden yola çıkarak 4 yıllık yükseköğrenim mezunu olarak kabul edileceğinin tartışmasız olduğunu,
23 yıllık devlet memuru, 2 yıllık teknik ve 4 yıllık üniversite mezunu olduğunu, kadrosunun tekniker olup birin dördüne göre maaş aldığını, halen yürürlükte olan Yönetmeliğe göre de 2 yıllık teknik meslek yüksek okulunun 4 yıl olarak kabul edildiğini, buna göre boş kadro olan Bilgi İşlem Müdürlüğüne vekalet ettiğini, müdürlüklere atanmada aranan şartlardan olan görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden mezun olmak şartını ve diğer tüm özel ve genel şartları taşıdığını, bu nedenlerle 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve bu Kararname hükümlerine İlişkin 161 seri no.lu Devlet Memurları Genel Tebliğine göre vekalet ettiği boş kadroya ilişkin ek ödeme ve tazminatları alabilme hakkının olduğunu,
Sorumlulardan Harcama Yetkilisi …. savunmasına ilave olarak;
….. Belediyesi Gelir Müdürlüğünde 13/12/1991 tarihinde Devlet Memuru (13/2) olarak göreve başladığını, Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesi (4 yıllık) Lisans mezunu olduğunu, 13/12/1991 tarihinden 01/08/1999 tarihine kadar ... Belediye Başkanlığında Başkan Asistanı olarak görev yaptığını, sonra Evlendirme Dairesinde Evlendirme Memuru olarak 14/01/2002 tarihinde Yeşilyurt Evlendirme Memuru kadrosuyla bu işe devam ettiğini, 5747 sayılı Yasaya göre kurulan ... Belediyesine naklen geçiş yaptığını, Belediye Meclisinin 07/04/2009 tarihli kararıyla Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğüne vekaleten atandığını,
657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesine göre vekalet atamasının yapıldığı 09/04/2009 tarihinden; 21/05/2013 tarihine kadar yani yaklaşık 4 yıl 1 aya yakın bir sure bu görevi sorumlulukları ile birlikte yürüttüğünü, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu 86, 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 63, 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu’nun 3’üncü maddesinin k bendi, 8, 31, 32 ve 70’inci maddeleri, 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve bu kararname hükümlerine ilişkin Devlet Memurları Genel Tebliği (161 seri no), Anayasa’nın 10, 18 ve 55’inci maddelerinin İlama konu zam ve tazminatları alma hakkını tanıdığını
Sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlileri; …., …., ….. savunmalarına ilave olarak;
5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinde yer alan; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükmüne uygun olarak İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından hazırlanan memur maaşları bordrolarıyla beraber ödeme ile müdürlüğe intikalinden sonra gerçekleştirme görevlisi olarak ödeme emirlerini imzalamakta olduklarını, bu nedenle bordroların içeriğinden dolayı gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu tutulamayacağını,
5018 sayılı Kanun ile harcama yetkililerine mali, nakdi ve ayni sorumluluk yüklenmesi nedeniyle her biri bir harcama yetkilisi olan Müdürlük kadrolarına vekalet eden personele de aynı saymanlık kadrosuna vekalet eden personele yapıldığı gibi vekalete başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığının ödenmesi gerektiği, dolayısı ile herhangi bir kamu zararı oluşmadığını, ifade etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında;
“…
Dairesince, Basın ve Halkla İlişkiler, Ulaşım Hizmetleri, Yazı işleri ile Bilgi İşlem Müdürlüğüne vekalet eden, Mahalli idareler Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Dair Yönetmeliğinin 7’nci maddesinde belirtilen ve asaleten atanmada aranan şartları taşımayan personele, müdür kadrosu için öngörülen zam ve tazminatların ödenmesi sonucu oluşan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmolunmuştur.
Sorumlular savunmasında, Devlet Memurları Kanunu, Mahalli idareler Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinde ki hükümlere göre, müdürlük kadrosuna atanma şartlarının taşıdığını, fiilen bu görevi yaptığının belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68, 86, 152 ve 175. maddesinde,
17/04/2006 tarih ve 2006/10344 sayılı "Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara ilişkin Kararına ekli kararın 9. maddesinde,
666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 1. maddesinde,
Mahalli idareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik maddelerinde,
Belirtilen mevzuat hükümlerine göre; müdürlük kadrosuna asaleten atanma şartlarından olan kadro veya görevlerden biri olan “son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak” şartını ve Bilgi işlem Müdürlüğüne vekalet eden personel kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan yükseköğretim kurumundan mezun olma şartını taşımayan personele, Müdür kadrosu için öngörülen zam ve tazminatların ödenmesi sonucu kamu zararının oluştuğu değerlendirilmektedir.
Buna göre, adı geçenin temyiz talebinin ret edilerek Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.
Duruşma talebinde bulunan …, ….. ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
... Belediyesinde Müdürlük kadrolarına vekalet eden bazı personele Müdür kadrosuna atanabilmeleri için aranan şartları taşımamalarına rağmen mevzuat hükümlerine göre ödenmemesi gereken zam ve tazminat farklarının ödendiği görülmüştür.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Vekalet Görevi ve Aylık Verilmesinin Şartları” başlıklı 86’ncı maddesinde,
“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir. Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır. Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, vaizlik, Kur'an Kursu öğreticiliği, imam- hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahalli idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil atanabilir. Aynı kurumdan birinci fıkrada sayılan ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlara kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlarla göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir. Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler. Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir...”,
Aynı Kanun’un “Vekalet, İkinci Görev Aylık ve Ücretleri ile Diğer Ödemeler” başlıklı 175’inci maddesinde;
“.......Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.
...”hükümleri yer almaktadır.
657 sayılı Kanun’un “Zam ve Tazminatlar” başlıklı 152’nci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan ve 05.05.2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli Kararın 9’uncu maddesinde aynen;
“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;
a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirenlere;
b) aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,
c) ...
cc)Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,
kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 nci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.
aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,
.....vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.” denilmektedir.
Öte yandan, 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete' de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin; “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde;
“Bu yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, mahalli idarelerde görev yapan Devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”
“Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinde;
“(1) Görevde yükselmeye tabi kadrolar aşağıda belirtilmiştir:
a) Yönetim hizmetleri grubu;
1) Müdür, şube müdürü,
2) Koruma ve güvenlik görevlisi amiri,
3) Şef, koruma ve güvenlik şefi, bando şefi.
b) Hukuk hizmetleri grubu;
1) Hukuk müşaviri.
c) Bilgi işlem hizmetleri grubu;
1) Çözümleyici.
ç) Araştırma, planlama ve savunma hizmetleri grubu;
1) Uzman, sivil savunma uzmanı.
d) İdari hizmetler grubu;
1) Ayniyat saymanı, muhasebeci, kontrol memuru, eğitmen,
2) Bilgisayar işletmeni, veri hazırlama ve kontrol işletmeni, veznedar, anbar memuru, ayniyat memuru, belediye trafik memuru, bilet satış memuru, evlendirme memuru, gemi adamı, koruma ve güvenlik görevlisi, gişe memuru, memur, mutemet, sayaç memuru, tahsildar, şoför.…”
“Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde;
“5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,
4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,… gerekir.”,
Geçici 1’inci maddesinde de, “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 18/4/1999 tarihinde görevde bulunan ve aynı tarih itibarıyla iki yıllık yükseköğrenim mezunu olanlar, diğer koşullara sahip oldukları takdirde 7 nci maddenin uygulanması bakımından dört yıllık yükseköğrenim mezunu kabul edilir.”, hükümleri bulunmaktadır.
Ayrıca 2 Kasım 2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin 1’nci maddesinde;
“Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir.” denilmektedir.
Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşılacağı üzere; kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları şarttır. Ayrıca teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen ve muhasebeci kadrosunda çalışmış olunması şartı aranmaktadır.
... Belediyesinde ise sorgu konusu Müdürlük kadrolarına vekalet eden personelin Lisans mezuniyet diplomalarının bulunduğu ancak;
Bilgi işlem Müdürlüğü görevini yürüten personelin Üniversitenin (2 yıllık) Harita Kadastro bölümünden mezuniyet diploması olduğu, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan yükseköğretim kurumundan mezun olmadığı,
Basın ve Halkla İlişkiler, Ulaşım Hizmetleri ile Yazı İşleri Müdürlüklerine vekalet eden personelin ise fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezuniyeti şartını sağladıkları ancak görevde yükselme sınavına son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda bulunmadıkları görülmüştür.
Sorumlu ….. tarafından, halen yürürlükte olan Yönetmeliğe göre 2 yıllık teknik meslek yüksek okulunun 4 yıl olarak kabul edildiği, buna göre görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden mezun olmak şartını taşıdığı belirtmekte ise de; İlamda dört yıllık bölümden mezun olmadığı gerekçesiyle değil, mezun olduğu Harita kadastro Bölümünün, Bilgi İşlem Müdürlüğü kadrosunun görev alanı ile ilgili olmadığı gerekçesiyle adı geçen şahıs hakkında tazmin hükmü verilmiştir.
Anılan vekalet görevlerinin zam ve tazminat farkı ödenmeksizin gerçekleştirilmesinin zorla çalıştırma kapsamına gireceğine dair savunmada sunulan mevzuat hükümleri, mahkeme kararları ve açıklamalara karşın savunmalarda emsal olarak gösterilen ve alıntılar yapılan Anayasa Mahkemesi'nin 14.01.2014 tarih ve 2013/5062 sayılı kararında; anılan görevin kendisine mesleki anlamda katkı ve deneyim sağlayacağının kuşkusuz olduğu belirtilerek vekaleten çalışmayla makul olmayan orantısız bir külfetin yüklendiğinin söylenemeyeceğine, daha fazla yetki sorumluluğu bulunan yeni görevin yürütülmesi nedeniyle ayrıca ücret ödenmemesinin Anayasa bağlamında zorla çalıştırma ve dolayısıyla angarya olarak nitelendirilemeyeceğine karar verilmiştir.
Ayrıca savunmalarda bahsedilen Danıştay 11’inci Dairesi Başkanlığının 22/12/2003 tarih ve E:2001/481, K:2000/506 sayılı kararında “…lise mezunu olan ve 1. derece kadrolu mal müdürlüğü görevini valilik oluru ile vekaleten yürüten davacıya üstlendiği sorumluluk dikkate alınarak yürütülen vekalet görevinden ötürü vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi, zam ve tazminatlara ilişkin talebinin ise reddi yolunda karar verilmesi gerekirken, aksi yönde verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.” denilerek asilde aranan şartları taşımayan vekile zam ve tazminat ödenemeyeceğine karar verilmiştir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 28/12/2008 tarih ve E:2003/736 ve K: 2006/3361 sayılı kararında da özetle; asilde arana şartlara sahip olmadığı için görevini tedviren yürüten davacıya yan ödeme ve özel hizmet tazminatı ödenmesine imkan bulunmadığının, yine, Danıştay 2. Dairesinin 27/01/2009 tarih ve E:2008/4125 ve K: 2009/294 sayılı kararında özetle; asilde aranan şartlara sahip olmayan davacının Mal Müdürlüğü görevini tedviren yürütmesi nedeniyle kendisine tazminat şeklinde de olsa vekalet aylığı ödenemeyeceğinin belirtildiği görülmektedir.
Bu bakımdan mevzuata aykırı ödemeye harcama yetkilisi sıfatıyla ödeme emri belgesine imza atarak yol açan harcama yetkilisi 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun; “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan; “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” hükmü, ve “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde yer alan;
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükümleri nedeniyle sorumludur.
Gerçekleştirme görevlileri ise; mezkur Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde yer alan;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
(Ek üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Maliye Bakanlığınca belirlenir.
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükmü gereği mevzuata aykırı ödemeden sorumludurlar.
Bütün bu nedenlerle, sorumluların iddialarının reddi ile 365-523 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle …..-TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE (Üyeler …..’nın aşağıda belirtilen azınlık görüşüne karşı), Oyçokluğu ile,
Karar verildiği 03.10.2018 tarih ve 45117 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi
Üye …..’nın karşı oy gerekçesi:
“Zorunlu hallerde fiilen çalışma karşılığı yürütülen görevler nedeni ile bazı maddi hak kayıpları konusundaki mağduriyetlerin önlenmesi açısından konu ile ilgili olarak bazı yargı (Danıştay) kararlarının incelenmesi sonucunda; benzer konumlarda çalışan personellerin atamaya yetkili amirleri tarafından 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 86. maddesi kapsamında, kadroların bütün sorumlulukları da yüklenerek yapılan tedviren görevlendirmelerde; vekil olarak görevlendirilen personelin, görevini vekaleten yürütmek zorunda olduğu kadronun sorumluluklarını da üstlenerek görevini fiilen ifa etmesi halinde vekalet aylıklarına eş değer bir tazminat hakkının doğduğuna karar verildiği görülmüş olup, konunun hukuki boyutları hakkında da kararlar alındığı tespit edilmiştir.
Vekaleten yürütülen görevler fiilen yerine getirildiğinden yapılan ödemelerde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu itibarla, tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.”