Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı
2013
Daire
6
Dosya No
40723
Tutanak No
45120
Tutanak Tarihi
03.10.2018
Konu
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
KARAR
Konu: Avukatlık vekalet ücretinin ödenmesinde üst sınırın uygulanmaması.
267 sayılı ilamın 3 üncü maddesinde, Avukatlık vekalet ücretinin ödenmesinde üst sınırın uygulanmadığı gerekçesiyle …. TL.ye tazmin hükmolunmuş, Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 18.01.2017 tarih ve 42609 tutanak sayılı Kararı ile de tazmin hükmünün TASDİKİNE karar verilmişti.
İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan …. ile Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan …. karar düzeltilmesi talebi ile vermiş oldukları aynı mahiyetteki dilekçelerinde özetle;
-Verilen temyiz kararı neticesinde idare tarafından tahsilat işlemlerine başlanması telafisi güç ve imkânsız zararlar doğurabileceğinden, karar düzeltme müracaatı hakkında bir karar verilinceye kadar ilamın infaz edilmemesi için tedbir kararı verilmesini ve kararın idareye (... Genel Müdürlüğü) ivedilikle bildirilmesini,
- 666 sayılı KHK ile yapılan mali haklara ilişkin bir çok düzenlemenin, bu konu Yetki Kanununda belirtilmediği için iptal edildiğini, 6223 sayılı Yetki Kanununa dayanılarak çıkarılan ancak bu yetki kanununun verdiği yetki kapsamında olmayarak doğrudan mali haklar konusunda düzenleme yapan 659 sayılı KHK’nın 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasının (b) bendinin bu davada uygulanacak olan “(10.000) gösterge (...) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemez” ibaresinin, denetime esas 2013 senesinde “avukat” ve “hukuk müşaviri ” yönünden iptaline karar verilmesi amacıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasını, Anayasa Mahkemesi’nin konu hakkında vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına karar verilmesini,
- ... Genel Müdürlüğü’ nde ödenecek Avukatlık vekâlet ücreti konusunda 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin uygulanmasının mümkün olmadığı iddialarının Temyiz Kurulu Kararında karşılanmadığını,
-Av. …. ve Av. ….’ın dava açmaları nedeniyle ödeme yapıldığını, İlamda da bu kişiler için ilişilecek husus yok denilmesine rağmen bu kişilere yapılan vekalet ücreti miktarlarının da …. TL tutarındaki toplam tazmin hükmüne edildiğini,
-Temyiz Kurulu İlamında; “37837 nolu ödeme belgesi ekinde mahkeme kararından söz edilmekte olup, konu edilen kararın da 2013 yılında yapılan ödeme ile ilgili olmadığı, sonuç olarak ilama konu ödemelerin mahkeme kararının verine getirilmesine ilişkin ödemeler olmadığı anlaşılmaktadır" denildiğini, ancak ekte sunulan 05/11/2013 tarihli 37837s ayılı ödeme belgesinin 01/11/2013 tarih 20628 sayılı Genel Müdürlük “OLUR” una istinaden hazırlandığını,
Ekte sunulan 20628 sayılı “OLUR” da ise ödemenin ... 2.İdare Mahkemesinin 25/05/2012 tarih 2011/594 E.2012/859 K. ve ... 5.Asilve Hukuk Mahkemesinin 2012/662 E.-2013/438 K. Sayılı ilamlarına istinaden yapılması gerektiğinin çok acık ve net olarak belirtildiğini, ayrıca bu kararların gerekçeleri de irdelendiğinde ... Genel Müdürlüğünde görev yapan avukatların 657 sayılı Yasa’nın 146. maddesin de belirtilen sınırlamaya tabi olmadıkları dolayısıyla 659 sayılı K.H.K. nın 14 maddesine de tabi olmadıklarının vurgulandığını belirterek 18.01.2017 tarihli ve 42609 numaralı kararının düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini talep etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında;
“…
Sorumlular, verilen kararın hukuka uygun olmadığını, ... Genel Müdürlüğünün 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olmadığını, fazla Ödemenin 5018 sayılı Kanunda belirtilen kamu zararı oluşturmadığını, 1136 sayılı Kanunun 164. maddesi gereği hiçbir sınırlamaya tabi tutulmaksızın tüm vekalet ücretlerinin avukatlara ödenmesi gerektiği belirtilerek daire kararının bozularak beraatlarına hükmedilmesini talep etmektedir.
2560 sayılı Kanunun 1. maddesinde “İSKİ personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir. Hükmü,
... Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Kuruluş Görev ve Yetki Yönetmeliğinin Vekalet Ücretlerinin Dağıtımı başlıklı 22 maddesinde “Avukatların takip ettikleri dava ve icra takiplerinde mahkemeler, icra daireleri, Danıştay ve Yargıtay gibi idari ve adli kaza mercilerince, idare ve avukat lehine takdir olunarak tahsil edilen vekâlet ücretleri, 65 7 Sayılı DMK’ nın 146, 2560 Sayılı İSKİ Kanunu'nun 4,5 ve ek 5, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 82, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164 ve ek 1. maddeleri gereğince, Hukuk Müşaviri, avukatlar ve büro personeli arasında, bu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen oranlara göre dağıtılır. Hükmü,
659 sayılı KHK 18. maddesinde “2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Sair ey e Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146’ncı maddesinin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta vekalet ücretinin ödenmesine ilişkin olarak 657 sayılı Kanunun 146’ncı maddesine yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır.
14. maddesinde, İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir. Hükmü,
5216 sayılı Kanunun 28. Maddesinde “Belediye Kanunu ve diğer ilgili Kanunların bu kanuna aykırı olmayan hükümleri ilgisine göre büyükşehir, büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediyeleri hakkında da uygulanır. Hükmü,
5393 sayılı Kanunun Avukatlık ücretinin dağıtımı başlıklı 82. Maddesinde, Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kamın hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” hükmü bulunmaktadır.
Madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, 5216 sayılı Kanunun 28. maddesi ile 5393 sayılı Kanunun 82 maddesine, dolayısıyla bu maddenin 1389 sayılı Kanununa yaptığı atıf büyükşehir belediyeleri içinde uygulanacağını, bu atıf dolayısıyla 659 KHK 18. maddesindeki 1389 sayılı Kanunun kaldırıldığı diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna ve 657 sayılı Kanunun 146. maddesine yapılan atıfların bu KHK'ye yapılmış sayılacağı belirtildiğinden, ayrıca, ... Yönetmeliğinin 22. Maddesindeki hüküm karşısında, 659 KHK’nin ... içinde uygulanacağını ve fazla ödemenin de olduğu değerlendirilmiştir
Bu nedenle temyiz talebinin ret edilerek Daire kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.
Duruşma talebinde bulunan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.
Sorumluların 659 sayılı KHK’nın 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasının (b) bendinin bu davada uygulanacak olan “(10.000) gösterge (...) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemez” ibaresinin, denetime esas 2013 senesinde “avukat” ve “hukuk müşaviri ” yönünden iptaline karar verilmesi amacıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması talebiyle ilgili olarak;
Anayasanın 152’nci maddesinde;
“Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.
Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.
Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.
Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.” denilerek mahkemelerce Anayasaya aykırılığın ileri sürülebilme koşulları belirlenmiştir. Hükme göre mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanacaktır.
5393 sayılı Belediye Kanunun 82.maddesinde 1389 sayılı yasaya atıf yapılmış, 659 sayılı KHK ile de; diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıfların bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla 659 sayılı KHK ile yeni bir düzenleme yapılmayıp, daha önce kamuda görev yapan avukatlar için mevcut olan sınırlamanın devam ettirilmesi gerçekleştirilmiştir.
Anayasanın yukarıya alınan 152’nci maddesinin “Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.” şeklindeki ikinci fıkra hükmü çerçevesinde, Temyiz Kurulu tarafından sorumluların bu yöndeki talebinin reddine karar verilerek konunun esasına geçildi.
Konunun Esası ile ilgili olarak;
Sorumlular tarafından temyiz aşamasında ...’ın 659 sayılı KHK’ye tabi olmadığının iddia edilmesine rağmen Temyiz Kurulu Kararında kurumun 5018’e tabi olduğunun belirtildiği, iddialarının karşılanmadığı belirtilmekte ise de;
Temyiz Kurulu Kararında ...’ın mevzuat hükümlerine göre Büyükşehir Belediyesine bağlı bir kuruluş olduğu, personelinin de 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olduğu hususunda açıklamalar yapılmıştır.
...’ın içinde geçerli olan, 5393 sayılı Kanunun 82’nci maddesi ile atıf yapılan 1389 sayılı Kanun, 659 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılmış, söz konusu KHK’nın 18’inci maddesinin birinci bendinde, 1389 sayılı Kanuna yapılan atıfların bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı belirtilmiştir. Yine aynı maddenin üçüncü bendi ile 657 sayılı Kanunun 146’ncı maddesinin üçüncü fıkrası da yürürlükten kaldırılmış, diğer mevzuatta vekalet ücretinin ödenmesine ilişkin olarak bu maddeye yapılan atıfların da bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı belirtilmiştir.
Dolayısıyla, avukatlık vekalet ücretinin dağıtımının; 5393 sayılı Kanun, ... Genel müdürlüğünün bu çerçevede çıkardığı iç yönetmelik ve 659 sayılı KHK hükümlerine göre yapılması gerekmektedir.
Sorumlular tarafından, Temyiz Kurulu İlamında; “37837 nolu ödeme belgesi ekinde mahkeme kararından söz edilmekte olup, konu edilen kararın da 2013 yılında yapılan ödeme ile ilgili olmadığı, sonuç olarak ilama konu ödemelerin mahkeme kararının verine getirilmesine ilişkin ödemeler olmadığı anlaşılmaktadır" denildiği, ancak ekte sunulan 05/11/2013 tarihli 37837 sayılı ödeme belgesinin 01/11/2013 tarih 20628 sayılı Genel Müdürlük “OLUR” una istinaden hazırlandığı belirtilmekte ise de;
Kararda da belirtildiği üzere, İlama konu ödemeler mahkeme kararının verine getirilmesine ilişkin ödemeler değildir. OLUR yazısında mahkeme kararlarına istinaden emanet hesabına alınan vekalet ücretlerinin avukatlara ödenmesi hususu belirtilmektedir. Yani daha önceki yıllara ilişkin kazanılmış davalara istinaden emanet hesabındaki vekalet ücretlerinin avukatlara ödendiği anlaşılmaktadır.
Daire kararında, Av. .. ve Av. ….. için ilişilecek husus bulunmadığına karar verildiği iddiası ise doğru değildir. Bu kişilerin avukatlık hizmetleri sınıfında olmayıp işçi statüsünde bulunmalarına rağmen, avukatlık belgeleri olmaları ve onlarla aynı işleri yapmaları nedeniyle avukatlarla aynı vekalet ücreti alabilecekleri belirtilmiş, sorgu konusu …. TL için ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir. Bu miktar sorgu konusu olan …. TL den düşülerek kalan miktar olan …. TL.ye tazmin hükmolunmuştur. İlamda kamu zararı tablosu buna göre düzenlenmiş ve Temyiz kurulu kararı ile de, …. TL.ye verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.
Sorumlular tarafından ileri sürülen diğer iddia ve itirazların söz konusu Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca Kararın düzeltilmesini icap ettiren başka bir husus da ileri sürülmediğinden; 18.01.2017 tarih ve 42609 tutanak (26697 ilam) sayılı Temyiz Kurulu İlamının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA (Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması talebiyle ilgili olarak, Üye ….’ nün farklı gerekçesi, Üyeler …. ile …..’in karşı oy gerekçesi; konunun esası ile ilgili olarak Üye ….’nün farklı gerekçesi, Üye …..’nın aşağıda belirtilen karşı oy gerekçesine karşı), Oyçokluğu ile,
Karar verildiği 03.10.2018 tarih ve 45120 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Anayasa Mahkemesine Başvurulması Talebi hakkında
Farklı gerekçe
Üye ……’nün Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması talebiyle İlgili Farklı Gerekçesi:
“... Su ve Atık Su İdaresi Genel Müdürlüğü, 2013 yılı idare hesabının Sayıştay Altıncı Dairesince yargılanması sonunda çıkarılan 267 sayılı ilam ile Avukatlık vekalet ücretinin ödenmesinde üst sınırın uygulanmadığı gerekçesiyle ... TL.ye tazmin hükmolunmuş, Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 18.01.2017 tarih ve 42609 tutanak sayılı Kararı ile de tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir. Sorumlular, karar düzeltilmesi talebinde bulunmuş, bu defa daha önce yargılama ve temyiz aşamasındaki savunmalarına ilave olarak, karara esas KHK hükmünün anayasaya aykırılığı iddiasında da bulunmuşlardır.
Anayasa'ya uygunluk denetiminin içerisine öncelikle kanun hükmünde kararnamenin yetki kanununa uygunluğunun denetimi de girer. Çünkü Anayasa'da, Bakanlar Kuruluna ancak yetki kanununda belirtilen sınırlar içerisinde kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmesi öngörülmüştür. Kanun hükmünde kararnameler konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden hem dayandıkları yetki kanununa hem de Anayasa'ya uygun olmak zorundadırlar. Buna göre bir kanun hükmünde kararnamenin Anayasa'ya uygun olduğunun kabulü öncelikle konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden dayandığı yetki kanununa uygun olmasına bağlıdır. Yetkinin dışına çıkılması, kanun hükmünde kararnameyi Anayasa'ya aykırı duruma getirir.
6223 sayılı Yetki Kanunu'nun amacını düzenleyen 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde, kapsamına ilişkin düzenlemeler yer almış, aynı maddenin (2) numaralı fıkrasının (b) bendi ile bu bendin (7) numaralı alt bendinde ve son olarak ilkeler ve yetki süresine ilişkin hükümler yer almış, 2. maddenin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde, kamu personelinin “atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esasları”ndan söz edilmiş, ancak mali haklara ilişkin bir ibareye yer verilmemiştir. Dolayısıyla, 6223 sayılı Yetki Kanunu amaç, kapsam ve ilkeleri bakımından kamu personelinin mali ve sosyal haklarına ilişkin olarak Bakanlar Kuruluna doğrudan bir düzenleme yapma yetkisini vermediğine göre, 6223 sayılı Yetki Kanunu'nda öngörülen amaç, kapsam ve ilkeleriyle bağlantılı olmaksızın sırf mali konularda bir düzenleme yapılamayacağı açıktır.
Anayasaya aykırılığı iddia edilen kural 659 sayılı KHK’nın “Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasının (b) bendindeki “Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (…) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez” ibaresidir. Kuralda öngörülen mali haklara ilişkin hüküm, doğrudan mali haklara ilişkin bir düzenleme niteliğindedir ve bu haliyle 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında bulunmadığından Anayasa'nın 91. maddesine aykırıdır. Ancak bu aykırılık, ibarenin iptali için Anayasa Mahkemesine müracaat için yeterli değildir.
Zira, Anayasasının 152’nci maddesinin birinci fıkrasında “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” Hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıdaki hüküm gereğince davaya bakmakta olan mahkemenin anayasaya aykırılık iddiasını Anayasa Mahkemesine taşımasının temel şartı Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulan kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükmünün davaya uygulanacak kural olmasıdır. Oysa her ne kadar dairece verilen tazmin hükmü 659 sayılı KHK ya dayandırılmışsa da, savunmanın da iddia ettiği gibi 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname davada uygulanacak kural niteliğinde değildir. Bu nedenle ilgili hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine gidilmesine gerek yoktur.
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında olmaması ve iptalin iddia sahibi açısından hukuki bir yarar sağlamaması hususuna gelince;
659 sayılı KHK nın “Tanımlar” başlıklı 2/ç maddesinde;
“(1) Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin uygulanmasında; ... ç) İdare: 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerini,... ifade eder” hükmü yer almaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerinde ise,
• (I) sayılı cetvelde “Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri” ve
• (II) sayılı cetvelde “Özel Bütçeli İdareler ”
ifade edilmektedir.
... Genel Müdürlüğü ise 5018 sayılı Kanun’a ekli (I) sayılı cetvelde yer alan “Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri” statüsünde olmadığı gibi, (II) sayılı cetvelde yer alan “Özel Bütçeli İdare” statüsünde de değildir. Dolayısıyla ... Genel Müdürlüğü 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin uygulama kapsamı içerisine de girmemektedir. Hal böyle olunca 659 sayılı KHK nın bir hükmünün anayasaya aykırılık gerekçesiyle iptal edilmesinde iddia sahibi açısından hukuki bir yarar bulunmadığı gibi 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname davada uygulanacak kural niteliğinde değildir. İddia sahibinin 659 sayılı KHK nın iptal edilmesi talebinin ardında, iptal sonrası, kendisinin alacağı avukatlık vekalet ücreti ili ilgili bir sınırlama kalmayacağı, vekalet ücretinin tamamını kendisinin alacağı düşüncesi yer almaktadır. Nitekim savunmalarda 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164'üncü maddesinin 5 inci fıkrası gereğince vekalet ücretinin tamamının avukata ait olduğu, kamu personeli avukatlar için de sınırlama getirilemeyeceği savunulmaktadır. Bu durumda vekalet ücretini kamu personeli avukatlar için sınırlayan 657 sayılı Kanunun 146'ncı maddesinin mülga 3'üncü fıkrası ve 659 sayılı KHK'nın 14'üncü maddesi hükümlerinin kime uygulanacağı sorusunun cevapsız kalacağı açıktır. Hal bu ki, Anayasa Mahkemesi bu sorunu çözmüş 657 sayılı Kanuna tabi olarak çalışan avukatların vekalet ücretleri için üst sınır getirilmesini anayasaya aykırı bulmamıştır. İddia sahibi de ...’ın tabi olduğu 2560 sayılı Kanunun 1. Maddesi gereği 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir.
“İtiraz konusu kural kapsamında bulunan avukatlar, 657 sayılı Kanunun 36. maddesinin (V) numaralı bendindeki avukatlık hizmetleri sınıfında yer alan, avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisine haiz olan, idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan devlet memuru statüsündedir. Avukatlık hizmetleri sınıfında yer alan ve görevleri kamu hukuku kurallarına göre yasayla belirlenen memurlar temsil yetkisini kanundan, serbest faaliyette bulunan avukatlar ise temsil yetkilerini bir akit olan vekaletnameden almaktadırlar.
Devlet adına açılan davalar, asıl olarak kamu görevlisi avukatlar tarafından izlenmektedir. Dava ile kamu avukatı arasında hukuksal ilişki, kamu hukuku kapsamında olup serbest avukatlar gibi sözleşmeye bağlı vekalet ilişkisi söz konusu değildir. Devlet adına açılan davaları vekil sıfatıyla izleme görevi, kamu avukatının yasayla verilmiş asli görevleri arasındadır.
Özel hukuk ilişkisine bağlı olarak avukatlık sözleşmesi yapan avukat ile kamu kurum ve kuruluşlarında idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan kamu avukatının konumu aynı değildir.
Yapılan kamusal görev dağılımı gereği bir takım avukatlar fiilen duruşma avukatlığı yapıp, dava takip etmekte; bazı avukatlar ise dava takip etmeyip, duruşmalara girmeden, hazırlık ve büro çalışmalarını yürütmektedirler. Kimi durumlarda, davayı takip eden avukat değişebilmektedir. Bu durumda karşı tarafa yüklenen avukatlık ücretinin tamamının, davayı takip eden avukata ait olması halinde aynı kurum içinde paylaşmalı olarak görev yerine getiren avukatlar ve Kanunda sayılan diğer personel arasında eşitsizlik yaratacağı ve haksız bir durum ortaya çıkaracağı kuşkusuzdur.
Serbest avukatlar, sadece vekalet bağlantısı kurdukları davalardan ücret alırken, diğer deyişle böyle bir bağlantı kurulmadıkça gelir elde edemez iken, kamu avukatları dava takibi olmaksızın aylık ücretlerini almaktadır. Başka bir anlatımla, Devlet, Anayasa'nın 55. maddesinde belirtilen 'Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır' kuralına uyarak, kamu avukatları için tedbirini almıştır. Statü hukukunun gereği olarak, kamu görevine başlayan avukat, statüsünden ve yasadan kaynaklanan görev ve durumunu bilerek kamu görevine başlamaktadır.
Öte yandan, vekalet ücretinin dağıtımında sınırlama sonucu artan tutarın, diğer avukatlar arasında, limiti aşmamak üzere eşit olarak dağıtılmasında da aynı hukuksal gerekçeler söz konusu olup, itiraz konusu kuralın, kapsamındaki kamu avukatlarının kendi içlerinde eşitlik ilkesini sağlamaya yönelik olduğu da anlaşılmaktadır.
Bu durumda, avukatlık sözleşmesi yapan avukat ile kamu kurum ve kuruluşlarında idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan kamu avukatının hukuksal konumları aynı olmadığından, kamu davalarında ortaya çıkan vekalet ücretinin yasayla farklı usullere tabi tutulmasında ve sınırlandırılmasında Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır.” (Anayasa Mahkemesi Kararı Esas Sayısı : 2010/97, Karar Sayısı : 2011/173, Tarih: 22.12.2011)
Bahsedilen Anayasa Mahkemesi kararı gereği, 657 sayılı Kanuna tabi maaş karşılığı çalışan memur statüsündeki avukatın 1136 sayılı kanuna göre hiçbir sınıra tabi olmadan vekalet ücreti alamayacağı anlaşıldığına göre, 659 sayılı KHK nın ilgili hükmünün iptali durumunda, mali hakları açısından sadece 657 sayılı kanuna tabi hale gelecek iddia sahibinin, maaşı dışında hiç vekalet ücreti alamaması söz konusu olacaktır. Zira 659 sayılı KHK nın 18. Maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesinin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırıldıktan sonra, 657 sayılı Kanunda avukatlara vekalet ücreti ödenebileceğine dair bir düzenleme kalmamıştır. Dolayısıyla 659 sayılı KHK kapsamında olmayan, ancak 657 sayılı Kanun kapsamında olan ... personeli avukatlar açısından ilgili hükmün iptalinde hukuki bir yarar da bulunmadığından, Anayasa Mahkemesine gidilmesine gerek yoktur.
Ayrıca, Anayasasının 152’nci maddesinin birinci fıkrasında “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” hüküm gereğince davaya bakmakta olan mahkemenin anayasaya aykırılık iddiasını Anayasa Mahkemesine taşımasının diğer şartı, mahkemenin Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varmasıdır. Mahkemenin iddianın ciddîliği konusunda nasıl bir yol izleyeceğine dair Anayasa’da ve 2949 sayılı Kanunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak iddia sahibi savunmasında ısrarla, kendisinin iptalini istediği KHK kapsamında olmadığını, dolayısıyla iptal edilecek kuralın davada uygulanacak KHK olmadığını ifade etmesine rağmen Anayasaya aykırılık iddiasında bulunması ve Anayasaya aykırılık iddiasını, ihtilafın çıktığı ilk aşamada Denetçi sorgusu üzerine yapılan savunmalarda, Dairede yapılan yargılama aşamasında ve hatta kararın temyizi aşamasında da ileri sürmeyip, en son karar düzeltme aşamasında ileri sürmesi, iddia sahibinin aynı zamanda bir hukukçu olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa’ya aykırılık iddiasının dâvayı uzatma gibi bir amaç gözetilerek yapıldığı izlenimini de uyandırmaktadır. İzlenen süreç ve yapılan savunma bu açıdan göz önünde bulundurulduğunda, sonuca etkisi olmayacak böyle bir aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına da varılamamaktadır. Bu nedenle de Anayasa Mahkemesine gidilmesine gerek yoktur.”
Karşı Oy Gerekçesi:
Üyeler … ile ….’ in karşı oy gerekçesi:
“İtiraz konusu hükmün yer aldığı 659 sayılı KHK, 6223 sayılı Kamu Hizmetlerinin Düzenli, Etkin ve Verimli Bir Şekilde Yürütülmesini Sağlamak Üzere Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilat, Görev ve Yetkileri ile Kamu Görevlilerine İlişkin Konularda Yetki Kanunu kapsamında çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerdendir.
Oysa ki 6223 sayılı Yetki Kanunu'nda kamu görevlilerinin "atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esasları"ndan söz edilmiş, ancak mali haklara ilişkin bir ibareye yer verilmemiştir.
659 sayılı KHK’nın “Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasının (b) bendinde, “Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (...) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.” denilmek suretiyle bu KHK kapsamındaki idarelerin avukatlarının mali haklarına ilişkin düzenleme yapılmıştır.
Anayasanın 91. maddesinin birinci fıkrasında “Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler...”in kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir.
Buna göre, 659 sayılı KHK ‘nın 14. maddesi 2 nci fıkrasının (b) bendinde yer alan hükmün, 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında bulunmadığından Anayasanın 91. maddesine aykırılık taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152 nci maddesinin birinci fıkrasındaki, “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” hükmü ile 6216 sayılı Kanunun “Anayasaya aykırılığın Mahkemelerce ileri sürülmesi” başlıklı 40’ıncı maddesi gereğince 2709 sayılı T.C. Anayasasının 91. maddesine aykırılık teşkil eden 659 sayılı KHK’nın “Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasının (b) bendinin ve dolayısıyla bu bendin davamızda uygulanacak olan “(10.000) gösterge (...) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemez” ibaresinin, Anayasanın 91’inci maddesine aykırı görüldüğünden, iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekir.”
Konunun Esası Hakkında
Farklı gerekçe
Üye …..’nün Konunun Esası ile İlgili Farklı Gerekçesi:
“20.11.1981 tarih ve 2560 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde "İSKİ personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir." hükmü yer almaktadır. 657 sayılı Kanunun, 659 sayılı KHK ile yapılan değişiklik öncesindeki 146. maddesi şöyledir:
'Değişik: 1897 ' 15.5.1975) Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.
Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)
(Değişik 3. fıkra: KHK/311 ' 14.1.1988) Ancak, 2.1.1961 tarihli ve 196 sayılı Kanunun 2 nci maddesi, 7.6.1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30.1.1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19.7.1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13.1.1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle: KHK/570 - 20.3.1997) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı; (Ek ibare: 5473 - 21.3.2006 /m.6/c) 'hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için' 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır.
(Değişik 4. Fıkra: KHK/547 - 23.2.1995) 'Bu kanun gereğince ödenecek aylık, taban aylığı, kıdem aylığı, zam ve tazminatlar ile (Değişik ibare: 5473 - 21.3.2006 /m.6/c) 'diğer ödemeler' toplamının brüt tutarı, bulunulan yerde İş Kanunu gereğince işçiler için tespit olunan asgari ücretin aylık tutarından az olamaz; az olması halinde, aradaki fark memurun diğer özlük hakları ile ilgilendirilmeksizin tazminat olarak ödenir.'
Ancak 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (RG:02.11.2011/28103) 18 inci maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146'ncı maddesinin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. Bu değişiklik sonrasında 146. Madde şu şekli almıştır.
“(Değişik: 30/5/1974 – KHK-12; Değiştirilerek kabul: 15/5/1975 - 1897/1 md.)
Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.
Memurlara kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)(1)
(Mülga üçüncü fıkra: 2/11/2011 – KHK-659/18 md.)”
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146. maddesinde, bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurların aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere tabi olacağı, memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği, hiçbir yarar sağlanamayacağı belirtilmiştir. 657 sayılı Kanuna tabi personel için geçerli olan asıl kural budur. Ancak bazı devlet memurlarına 659 sayılı KHK ile yapılan değişiklik öncesinde, 146. maddenin üçüncü fıkrasıyla 657 sayılı Kanun dışında kalan yasalarla sağlanan haklardan yararlanma olanağı tanınmıştır. Bunlardan biri de 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin kanun hükümleridir.
Yukarıda belirtildiği gibi 659 sayılı KHK ile 146'ncı maddesinin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırıldığından, 657 sayılı kanunda avukatlara yapılacak vekalet ücreti ile ilgili bir düzenleme kalmamıştır. Her ne kadar kaldırılan fıkra hükmünün benzerine 659 sayılı KHK nın 14 üncü maddesinde yer verilerek konu yeni bir düzenlemeye kavuşturulmuş ise de, bu KHK kapsamında olmayanlar (... avukatları gibi) için söz konusu düzenlemeye göre vekalet ücreti ödemesi mümkün görülmemektedir. Savunmalarda da ifade edildiği üzere 659 sayılı KHK nın “Tanımlar” başlıklı 2/ç maddesinde;
“(1) Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin uygulanmasında; ... ç) İdare: 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerini,... ifade eder” hükmü yer almaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerinde ise,
• (I) sayılı cetvelde “Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri” ve
• (II) sayılı cetvelde “Özel Bütçeli İdareler ”
ifade edilmektedir.
... Genel Müdürlüğü ise 5018 sayılı Kanun’a ekli (I) sayılı cetvelde yer alan “Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri” statüsünde olmadığı gibi, (II) sayılı cetvelde yer alan “Özel Bütçeli İdare” statüsünde de değildir. Dolayısıyla ... Genel Müdürlüğü 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin uygulama kapsamı içerisine de girmemektedir. Bu durumda 2560 sayılı Kanunun 1 inci maddesi gereği bakılacak mevzuat 657 sayılı Kanundur. 657 sayılı Kanunda değişiklik sonrasında avukatlar için vekalet ücreti ödenebileceğine dair bir düzenleme kalmadığından, 659 sayılı KHK kapsamında olmamakla birlikte 657 sayılı Kanuna tabi olan ... avukatlarına vekalet nedeniyle bir ödeme yapılması da mümkün bulunmamaktadır. Yukarıda usule ilişkin görüşümüzde de ifade ettiğimiz üzere, Anayasa Mahkemesinin (22.12.2011 tarih ve E:2010/97, K: 2011/173) kararı gereği 1136 sayılı Avukatlık Kanununa göre de bir ödeme yapılamaz. Bu itibarla esasen yapılan ödemenin sadece limiti aşan kısmı için değil tamamı için tazmin hükmü verilmesi gerekir. Zira Anayasa Mahkemesi söz konusu kararında “avukatlık sözleşmesi yapan avukat ile kamu kurum ve kuruluşlarında idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan kamu avukatının hukuksal konumları aynı olmadığından, kamu davalarında ortaya çıkan vekalet ücretinin yasayla farklı usullere tabi tutulmasında ve sınırlandırılmasında Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır” diyerek vekalet ücretinin sınırlandırılmasında anayasaya aykırılık görmediği gibi, yasayla farklı usullere tabi tutulmasında da anayasaya bir aykırılık görmemiştir. Bu bağlamda 1136 sayılı Avukatlık Kanunun ek 1 inci maddesindeki ‘Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların baro levhasına yazılmaları isteklerine bağlıdır. Ancak bunlar hakkında bu Kanunun avukatlık meslekine kabul ve ruhsatname verilmesine ilişkin hükümleri aynen uygulanır. Bunlar, görevlerinin gereği olan işleri yaparken baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlüdürler. Baroya kaydını yaptırmayan avukat, çalıştığı yer barosuna bilgi verir’ hükmü gerekçe gösterilerek vekalet ücretinin tamamının avukata ait olacağı da söylenemez. Çünkü Kanunun 66 ıncı maddesi gereği her avukat, bölgesi içinde sürekli olarak avukatlık edeceği yerin baro levhasına yazılmakla, yükümlüdür. Yine 43 üncü madde gereği her avukat, levhaya yazıldığı tarihten itibaren üç ay içinde baro bölgesinde bir büro kurmak zorundadır. Aksi taktirde avukatlık yapamaz. Dolayısıyla kanundaki düzenleme, esas itibariyle baro levhasına yazılma ile ilgili olup, kamuda çalışan avukatlara bu konuda bir serbesti getirmekte, baro levhasına kayıt olmasalar da bunların, görevlerinin gereği olan işleri yaparken baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip olduğu ifade edilmektedir. Kaldı ki bu maddede ifade edilen hak kavramının avukatlık ücretini de kapsadığı söylenemez. Zira avukatın hak ve ödevleri ayrı bir bölüm olarak 34 ve 65 inci maddeler arasında, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun üçüncü kısmında sayılmıştır. Oysa avukatlık ücreti, söz konusu kanunun 11 inci kısmında 164 üncü maddede düzenlenmiştir. Bu nedenle ek madde 1 deki hak kavramı içine avukatlık ücreti dahil edilemez. Esasen anayasa mahkemesi de avukatlık sözleşmesi yapan serbest avukat ile kamu kurum ve kuruluşlarında idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan kamu avukatının hukuksal konumları aynı olmadığından, kamu davalarında ortaya çıkan vekalet ücretinin yasayla farklı usullere tabi tutulmasında anayasaya aykırılık görmemiştir. Bu itibarla esasen yapılan ödemenin sadece limiti aşan kısmı için değil tamamı için tazmin hükmü verilmesi gerekir.
Ancak, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun atıf yaptığı 6100 sayılı HMK’da açık bir düzenleme bulunmamasına rağmen, bozulan hükmün ilk derece mahkemesinde yeniden hükme bağlanması esnasında, bozulan hükümde tayin edilen yaptırımdan daha ağır bir yaptırıma hükmedilememesi ilkesi hukuk literatüründe de kabul gören bir yaklaşımdır. Her ne kadar kamu düzenine aykırılığın söz konusu olduğu durumlarda bu kuralın geçerli olmayacağı genel kabul görmüş ise de bu kuralın kamu düzenine olumsuz etkisinden de bahsedilemez. Aksine, sorumluların kanun yollarına başvuru sırasında, sorumlu tutuldukları miktarın daha da artabileceği korkusu yaşamaması gerçeğin bulunmasına, dolayısıyla kamu düzenine de katkı sağlar.
Temyiz değerlendirmesinde doğaldır ki, daire kararı uygun bulunmayabilir, olması gereken kamu zararı miktarı değişebilir ya da iddianın niteliği değişebilir. Ancak, dairenin temyiz müracaatçısı hakkında verdiği tazmin miktarının temyiz sonrası, sorumlu aleyhine artmaması gerekir. Böyle bir kaygı sorumluların temyiz hakkını kullanmaması sonucunu doğurur. Temyiz başvurusunun sınırlanması devlet açısından adil yargılama, sorumlular açısından da adil yargılanma hakkını zedeleyebilir. Adalete, gerçeğe ulaşmada sıkıntı doğurabilir. Temyiz başvurusuyla adaletin sağlanmasına katkı sağlayan sorumlunun, daha yüksek bir tazmin tutarı ile karşı karşıya bırakılması hakkaniyetle bağdaşmaz. ‘Bozma’ kararında Daireden, yeniden hükme bağlanma esnasında, bozulan hükümde tayin edilen miktardan daha fazla bir miktar için hüküm vermemesi istenemeyeceğine göre, ilamdaki tazmin miktarının olduğu şekliyle tasdiki uygun olacaktır.”
Esasla İlgili Karşı Oy Gerekçesi
Üye …..’nın karşı oy gerekçesi:
“20.11.1981 tarih ve 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 1 inci maddesinin son fıkrasında; “(…)İSKİ personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir.” hükmü, 05.06.1986 tarih ve 3305 sayılı Kanunla eklenen ve numarası yeniden teselsül ettirilen ek 5’inci maddesinde; “Bu Kanun diğer Büyükşehir Belediyelerinde de uygulanır.”, geçici 10’uncu maddesinde ise; “Diğer Büyükşehir Belediyelerinde kurulacak su ve kanalizasyon idarelerinin adına, kadrolarına, mevcut personelin ve mal varlığının devrine ilişkin esaslar İçişleri Bakanlığı’nın teklifi ve Bakanlar Kurulu’nun kararı ile tespit edilir.” hükmü yer almaktadır.
Belirtilen hükümler doğrultusunda, ... Büyükşehir Belediyesinin su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek amacıyla kuruluna ... Genel Müdürlüğü personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun avukatlara verilecek vekalet ücretinin sınırını belirleyen 146’ ncı maddesi, 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri Ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 18’inci maddesinde yer alan;
“(…) (3) 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesinin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta vekalet ücretinin ödenmesine ilişkin olarak 657 sayılı Kanunun 146 ncı maddesine yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır.” hükmü doğrultusunda yürürlükten kaldırılmış ve avukatlık ücretinin dağıtımına ilişkin oran ve sınırlar, bahsi geçen 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) hükümlerinde düzenlenmiştir.
Buna karşılık, 659 sayılı KHK’nin “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’ inci maddesinde;
“Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri (..) ve özel bütçeli idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine ve bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik usul ve esasların belirlenmesidir.” denilmektedir.
Anılan hükme göre, avukatlık vekalet ücretlerinin dağıtımının sınırlarını belirleyen 659 sayılı KHK kapsamında, sorumluların da savunmalarında belirttiği üzere, İSKİ vb. kurumlar yer almamaktadır.
Bu itibarla; avukatlık vekalet ücretlerinin dağıtımına ilişkin sınırların belirlendiği 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri Ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname kapsamında İSKİ vb. kurumların yer almadığı (dolayısıyla bu tür kumlardaki avukatlara yapılacak ödemelerin 1136 sayılı Avukatlık Kanununa tabi olacağı) anlaşıldığından, Temyiz Kurulu Kararının düzeltilerek, 267 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.”
267 sayılı ilamın 3 üncü maddesinde, Avukatlık vekalet ücretinin ödenmesinde üst sınırın uygulanmadığı gerekçesiyle …. TL.ye tazmin hükmolunmuş, Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 18.01.2017 tarih ve 42609 tutanak sayılı Kararı ile de tazmin hükmünün TASDİKİNE karar verilmişti.
İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan …. ile Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan …. karar düzeltilmesi talebi ile vermiş oldukları aynı mahiyetteki dilekçelerinde özetle;
-Verilen temyiz kararı neticesinde idare tarafından tahsilat işlemlerine başlanması telafisi güç ve imkânsız zararlar doğurabileceğinden, karar düzeltme müracaatı hakkında bir karar verilinceye kadar ilamın infaz edilmemesi için tedbir kararı verilmesini ve kararın idareye (... Genel Müdürlüğü) ivedilikle bildirilmesini,
- 666 sayılı KHK ile yapılan mali haklara ilişkin bir çok düzenlemenin, bu konu Yetki Kanununda belirtilmediği için iptal edildiğini, 6223 sayılı Yetki Kanununa dayanılarak çıkarılan ancak bu yetki kanununun verdiği yetki kapsamında olmayarak doğrudan mali haklar konusunda düzenleme yapan 659 sayılı KHK’nın 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasının (b) bendinin bu davada uygulanacak olan “(10.000) gösterge (...) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemez” ibaresinin, denetime esas 2013 senesinde “avukat” ve “hukuk müşaviri ” yönünden iptaline karar verilmesi amacıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasını, Anayasa Mahkemesi’nin konu hakkında vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına karar verilmesini,
- ... Genel Müdürlüğü’ nde ödenecek Avukatlık vekâlet ücreti konusunda 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin uygulanmasının mümkün olmadığı iddialarının Temyiz Kurulu Kararında karşılanmadığını,
-Av. …. ve Av. ….’ın dava açmaları nedeniyle ödeme yapıldığını, İlamda da bu kişiler için ilişilecek husus yok denilmesine rağmen bu kişilere yapılan vekalet ücreti miktarlarının da …. TL tutarındaki toplam tazmin hükmüne edildiğini,
-Temyiz Kurulu İlamında; “37837 nolu ödeme belgesi ekinde mahkeme kararından söz edilmekte olup, konu edilen kararın da 2013 yılında yapılan ödeme ile ilgili olmadığı, sonuç olarak ilama konu ödemelerin mahkeme kararının verine getirilmesine ilişkin ödemeler olmadığı anlaşılmaktadır" denildiğini, ancak ekte sunulan 05/11/2013 tarihli 37837s ayılı ödeme belgesinin 01/11/2013 tarih 20628 sayılı Genel Müdürlük “OLUR” una istinaden hazırlandığını,
Ekte sunulan 20628 sayılı “OLUR” da ise ödemenin ... 2.İdare Mahkemesinin 25/05/2012 tarih 2011/594 E.2012/859 K. ve ... 5.Asilve Hukuk Mahkemesinin 2012/662 E.-2013/438 K. Sayılı ilamlarına istinaden yapılması gerektiğinin çok acık ve net olarak belirtildiğini, ayrıca bu kararların gerekçeleri de irdelendiğinde ... Genel Müdürlüğünde görev yapan avukatların 657 sayılı Yasa’nın 146. maddesin de belirtilen sınırlamaya tabi olmadıkları dolayısıyla 659 sayılı K.H.K. nın 14 maddesine de tabi olmadıklarının vurgulandığını belirterek 18.01.2017 tarihli ve 42609 numaralı kararının düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini talep etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında;
“…
Sorumlular, verilen kararın hukuka uygun olmadığını, ... Genel Müdürlüğünün 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olmadığını, fazla Ödemenin 5018 sayılı Kanunda belirtilen kamu zararı oluşturmadığını, 1136 sayılı Kanunun 164. maddesi gereği hiçbir sınırlamaya tabi tutulmaksızın tüm vekalet ücretlerinin avukatlara ödenmesi gerektiği belirtilerek daire kararının bozularak beraatlarına hükmedilmesini talep etmektedir.
2560 sayılı Kanunun 1. maddesinde “İSKİ personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir. Hükmü,
... Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği Kuruluş Görev ve Yetki Yönetmeliğinin Vekalet Ücretlerinin Dağıtımı başlıklı 22 maddesinde “Avukatların takip ettikleri dava ve icra takiplerinde mahkemeler, icra daireleri, Danıştay ve Yargıtay gibi idari ve adli kaza mercilerince, idare ve avukat lehine takdir olunarak tahsil edilen vekâlet ücretleri, 65 7 Sayılı DMK’ nın 146, 2560 Sayılı İSKİ Kanunu'nun 4,5 ve ek 5, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 82, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164 ve ek 1. maddeleri gereğince, Hukuk Müşaviri, avukatlar ve büro personeli arasında, bu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen oranlara göre dağıtılır. Hükmü,
659 sayılı KHK 18. maddesinde “2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Sair ey e Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146’ncı maddesinin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta vekalet ücretinin ödenmesine ilişkin olarak 657 sayılı Kanunun 146’ncı maddesine yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır.
14. maddesinde, İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir. Hükmü,
5216 sayılı Kanunun 28. Maddesinde “Belediye Kanunu ve diğer ilgili Kanunların bu kanuna aykırı olmayan hükümleri ilgisine göre büyükşehir, büyükşehir ilçe ve ilk kademe belediyeleri hakkında da uygulanır. Hükmü,
5393 sayılı Kanunun Avukatlık ücretinin dağıtımı başlıklı 82. Maddesinde, Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kamın hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” hükmü bulunmaktadır.
Madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, 5216 sayılı Kanunun 28. maddesi ile 5393 sayılı Kanunun 82 maddesine, dolayısıyla bu maddenin 1389 sayılı Kanununa yaptığı atıf büyükşehir belediyeleri içinde uygulanacağını, bu atıf dolayısıyla 659 KHK 18. maddesindeki 1389 sayılı Kanunun kaldırıldığı diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna ve 657 sayılı Kanunun 146. maddesine yapılan atıfların bu KHK'ye yapılmış sayılacağı belirtildiğinden, ayrıca, ... Yönetmeliğinin 22. Maddesindeki hüküm karşısında, 659 KHK’nin ... içinde uygulanacağını ve fazla ödemenin de olduğu değerlendirilmiştir
Bu nedenle temyiz talebinin ret edilerek Daire kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.
Duruşma talebinde bulunan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.
Sorumluların 659 sayılı KHK’nın 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasının (b) bendinin bu davada uygulanacak olan “(10.000) gösterge (...) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemez” ibaresinin, denetime esas 2013 senesinde “avukat” ve “hukuk müşaviri ” yönünden iptaline karar verilmesi amacıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması talebiyle ilgili olarak;
Anayasanın 152’nci maddesinde;
“Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.
Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.
Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.
Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.” denilerek mahkemelerce Anayasaya aykırılığın ileri sürülebilme koşulları belirlenmiştir. Hükme göre mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanacaktır.
5393 sayılı Belediye Kanunun 82.maddesinde 1389 sayılı yasaya atıf yapılmış, 659 sayılı KHK ile de; diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıfların bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla 659 sayılı KHK ile yeni bir düzenleme yapılmayıp, daha önce kamuda görev yapan avukatlar için mevcut olan sınırlamanın devam ettirilmesi gerçekleştirilmiştir.
Anayasanın yukarıya alınan 152’nci maddesinin “Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.” şeklindeki ikinci fıkra hükmü çerçevesinde, Temyiz Kurulu tarafından sorumluların bu yöndeki talebinin reddine karar verilerek konunun esasına geçildi.
Konunun Esası ile ilgili olarak;
Sorumlular tarafından temyiz aşamasında ...’ın 659 sayılı KHK’ye tabi olmadığının iddia edilmesine rağmen Temyiz Kurulu Kararında kurumun 5018’e tabi olduğunun belirtildiği, iddialarının karşılanmadığı belirtilmekte ise de;
Temyiz Kurulu Kararında ...’ın mevzuat hükümlerine göre Büyükşehir Belediyesine bağlı bir kuruluş olduğu, personelinin de 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olduğu hususunda açıklamalar yapılmıştır.
...’ın içinde geçerli olan, 5393 sayılı Kanunun 82’nci maddesi ile atıf yapılan 1389 sayılı Kanun, 659 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılmış, söz konusu KHK’nın 18’inci maddesinin birinci bendinde, 1389 sayılı Kanuna yapılan atıfların bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı belirtilmiştir. Yine aynı maddenin üçüncü bendi ile 657 sayılı Kanunun 146’ncı maddesinin üçüncü fıkrası da yürürlükten kaldırılmış, diğer mevzuatta vekalet ücretinin ödenmesine ilişkin olarak bu maddeye yapılan atıfların da bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı belirtilmiştir.
Dolayısıyla, avukatlık vekalet ücretinin dağıtımının; 5393 sayılı Kanun, ... Genel müdürlüğünün bu çerçevede çıkardığı iç yönetmelik ve 659 sayılı KHK hükümlerine göre yapılması gerekmektedir.
Sorumlular tarafından, Temyiz Kurulu İlamında; “37837 nolu ödeme belgesi ekinde mahkeme kararından söz edilmekte olup, konu edilen kararın da 2013 yılında yapılan ödeme ile ilgili olmadığı, sonuç olarak ilama konu ödemelerin mahkeme kararının verine getirilmesine ilişkin ödemeler olmadığı anlaşılmaktadır" denildiği, ancak ekte sunulan 05/11/2013 tarihli 37837 sayılı ödeme belgesinin 01/11/2013 tarih 20628 sayılı Genel Müdürlük “OLUR” una istinaden hazırlandığı belirtilmekte ise de;
Kararda da belirtildiği üzere, İlama konu ödemeler mahkeme kararının verine getirilmesine ilişkin ödemeler değildir. OLUR yazısında mahkeme kararlarına istinaden emanet hesabına alınan vekalet ücretlerinin avukatlara ödenmesi hususu belirtilmektedir. Yani daha önceki yıllara ilişkin kazanılmış davalara istinaden emanet hesabındaki vekalet ücretlerinin avukatlara ödendiği anlaşılmaktadır.
Daire kararında, Av. .. ve Av. ….. için ilişilecek husus bulunmadığına karar verildiği iddiası ise doğru değildir. Bu kişilerin avukatlık hizmetleri sınıfında olmayıp işçi statüsünde bulunmalarına rağmen, avukatlık belgeleri olmaları ve onlarla aynı işleri yapmaları nedeniyle avukatlarla aynı vekalet ücreti alabilecekleri belirtilmiş, sorgu konusu …. TL için ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir. Bu miktar sorgu konusu olan …. TL den düşülerek kalan miktar olan …. TL.ye tazmin hükmolunmuştur. İlamda kamu zararı tablosu buna göre düzenlenmiş ve Temyiz kurulu kararı ile de, …. TL.ye verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.
Sorumlular tarafından ileri sürülen diğer iddia ve itirazların söz konusu Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca Kararın düzeltilmesini icap ettiren başka bir husus da ileri sürülmediğinden; 18.01.2017 tarih ve 42609 tutanak (26697 ilam) sayılı Temyiz Kurulu İlamının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA (Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması talebiyle ilgili olarak, Üye ….’ nün farklı gerekçesi, Üyeler …. ile …..’in karşı oy gerekçesi; konunun esası ile ilgili olarak Üye ….’nün farklı gerekçesi, Üye …..’nın aşağıda belirtilen karşı oy gerekçesine karşı), Oyçokluğu ile,
Karar verildiği 03.10.2018 tarih ve 45120 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Anayasa Mahkemesine Başvurulması Talebi hakkında
Farklı gerekçe
Üye ……’nün Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması talebiyle İlgili Farklı Gerekçesi:
“... Su ve Atık Su İdaresi Genel Müdürlüğü, 2013 yılı idare hesabının Sayıştay Altıncı Dairesince yargılanması sonunda çıkarılan 267 sayılı ilam ile Avukatlık vekalet ücretinin ödenmesinde üst sınırın uygulanmadığı gerekçesiyle ... TL.ye tazmin hükmolunmuş, Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 18.01.2017 tarih ve 42609 tutanak sayılı Kararı ile de tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir. Sorumlular, karar düzeltilmesi talebinde bulunmuş, bu defa daha önce yargılama ve temyiz aşamasındaki savunmalarına ilave olarak, karara esas KHK hükmünün anayasaya aykırılığı iddiasında da bulunmuşlardır.
Anayasa'ya uygunluk denetiminin içerisine öncelikle kanun hükmünde kararnamenin yetki kanununa uygunluğunun denetimi de girer. Çünkü Anayasa'da, Bakanlar Kuruluna ancak yetki kanununda belirtilen sınırlar içerisinde kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmesi öngörülmüştür. Kanun hükmünde kararnameler konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden hem dayandıkları yetki kanununa hem de Anayasa'ya uygun olmak zorundadırlar. Buna göre bir kanun hükmünde kararnamenin Anayasa'ya uygun olduğunun kabulü öncelikle konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden dayandığı yetki kanununa uygun olmasına bağlıdır. Yetkinin dışına çıkılması, kanun hükmünde kararnameyi Anayasa'ya aykırı duruma getirir.
6223 sayılı Yetki Kanunu'nun amacını düzenleyen 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde, kapsamına ilişkin düzenlemeler yer almış, aynı maddenin (2) numaralı fıkrasının (b) bendi ile bu bendin (7) numaralı alt bendinde ve son olarak ilkeler ve yetki süresine ilişkin hükümler yer almış, 2. maddenin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde, kamu personelinin “atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esasları”ndan söz edilmiş, ancak mali haklara ilişkin bir ibareye yer verilmemiştir. Dolayısıyla, 6223 sayılı Yetki Kanunu amaç, kapsam ve ilkeleri bakımından kamu personelinin mali ve sosyal haklarına ilişkin olarak Bakanlar Kuruluna doğrudan bir düzenleme yapma yetkisini vermediğine göre, 6223 sayılı Yetki Kanunu'nda öngörülen amaç, kapsam ve ilkeleriyle bağlantılı olmaksızın sırf mali konularda bir düzenleme yapılamayacağı açıktır.
Anayasaya aykırılığı iddia edilen kural 659 sayılı KHK’nın “Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasının (b) bendindeki “Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (…) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez” ibaresidir. Kuralda öngörülen mali haklara ilişkin hüküm, doğrudan mali haklara ilişkin bir düzenleme niteliğindedir ve bu haliyle 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında bulunmadığından Anayasa'nın 91. maddesine aykırıdır. Ancak bu aykırılık, ibarenin iptali için Anayasa Mahkemesine müracaat için yeterli değildir.
Zira, Anayasasının 152’nci maddesinin birinci fıkrasında “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” Hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıdaki hüküm gereğince davaya bakmakta olan mahkemenin anayasaya aykırılık iddiasını Anayasa Mahkemesine taşımasının temel şartı Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulan kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükmünün davaya uygulanacak kural olmasıdır. Oysa her ne kadar dairece verilen tazmin hükmü 659 sayılı KHK ya dayandırılmışsa da, savunmanın da iddia ettiği gibi 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname davada uygulanacak kural niteliğinde değildir. Bu nedenle ilgili hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine gidilmesine gerek yoktur.
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında olmaması ve iptalin iddia sahibi açısından hukuki bir yarar sağlamaması hususuna gelince;
659 sayılı KHK nın “Tanımlar” başlıklı 2/ç maddesinde;
“(1) Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin uygulanmasında; ... ç) İdare: 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerini,... ifade eder” hükmü yer almaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerinde ise,
• (I) sayılı cetvelde “Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri” ve
• (II) sayılı cetvelde “Özel Bütçeli İdareler ”
ifade edilmektedir.
... Genel Müdürlüğü ise 5018 sayılı Kanun’a ekli (I) sayılı cetvelde yer alan “Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri” statüsünde olmadığı gibi, (II) sayılı cetvelde yer alan “Özel Bütçeli İdare” statüsünde de değildir. Dolayısıyla ... Genel Müdürlüğü 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin uygulama kapsamı içerisine de girmemektedir. Hal böyle olunca 659 sayılı KHK nın bir hükmünün anayasaya aykırılık gerekçesiyle iptal edilmesinde iddia sahibi açısından hukuki bir yarar bulunmadığı gibi 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname davada uygulanacak kural niteliğinde değildir. İddia sahibinin 659 sayılı KHK nın iptal edilmesi talebinin ardında, iptal sonrası, kendisinin alacağı avukatlık vekalet ücreti ili ilgili bir sınırlama kalmayacağı, vekalet ücretinin tamamını kendisinin alacağı düşüncesi yer almaktadır. Nitekim savunmalarda 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164'üncü maddesinin 5 inci fıkrası gereğince vekalet ücretinin tamamının avukata ait olduğu, kamu personeli avukatlar için de sınırlama getirilemeyeceği savunulmaktadır. Bu durumda vekalet ücretini kamu personeli avukatlar için sınırlayan 657 sayılı Kanunun 146'ncı maddesinin mülga 3'üncü fıkrası ve 659 sayılı KHK'nın 14'üncü maddesi hükümlerinin kime uygulanacağı sorusunun cevapsız kalacağı açıktır. Hal bu ki, Anayasa Mahkemesi bu sorunu çözmüş 657 sayılı Kanuna tabi olarak çalışan avukatların vekalet ücretleri için üst sınır getirilmesini anayasaya aykırı bulmamıştır. İddia sahibi de ...’ın tabi olduğu 2560 sayılı Kanunun 1. Maddesi gereği 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir.
“İtiraz konusu kural kapsamında bulunan avukatlar, 657 sayılı Kanunun 36. maddesinin (V) numaralı bendindeki avukatlık hizmetleri sınıfında yer alan, avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisine haiz olan, idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan devlet memuru statüsündedir. Avukatlık hizmetleri sınıfında yer alan ve görevleri kamu hukuku kurallarına göre yasayla belirlenen memurlar temsil yetkisini kanundan, serbest faaliyette bulunan avukatlar ise temsil yetkilerini bir akit olan vekaletnameden almaktadırlar.
Devlet adına açılan davalar, asıl olarak kamu görevlisi avukatlar tarafından izlenmektedir. Dava ile kamu avukatı arasında hukuksal ilişki, kamu hukuku kapsamında olup serbest avukatlar gibi sözleşmeye bağlı vekalet ilişkisi söz konusu değildir. Devlet adına açılan davaları vekil sıfatıyla izleme görevi, kamu avukatının yasayla verilmiş asli görevleri arasındadır.
Özel hukuk ilişkisine bağlı olarak avukatlık sözleşmesi yapan avukat ile kamu kurum ve kuruluşlarında idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan kamu avukatının konumu aynı değildir.
Yapılan kamusal görev dağılımı gereği bir takım avukatlar fiilen duruşma avukatlığı yapıp, dava takip etmekte; bazı avukatlar ise dava takip etmeyip, duruşmalara girmeden, hazırlık ve büro çalışmalarını yürütmektedirler. Kimi durumlarda, davayı takip eden avukat değişebilmektedir. Bu durumda karşı tarafa yüklenen avukatlık ücretinin tamamının, davayı takip eden avukata ait olması halinde aynı kurum içinde paylaşmalı olarak görev yerine getiren avukatlar ve Kanunda sayılan diğer personel arasında eşitsizlik yaratacağı ve haksız bir durum ortaya çıkaracağı kuşkusuzdur.
Serbest avukatlar, sadece vekalet bağlantısı kurdukları davalardan ücret alırken, diğer deyişle böyle bir bağlantı kurulmadıkça gelir elde edemez iken, kamu avukatları dava takibi olmaksızın aylık ücretlerini almaktadır. Başka bir anlatımla, Devlet, Anayasa'nın 55. maddesinde belirtilen 'Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır' kuralına uyarak, kamu avukatları için tedbirini almıştır. Statü hukukunun gereği olarak, kamu görevine başlayan avukat, statüsünden ve yasadan kaynaklanan görev ve durumunu bilerek kamu görevine başlamaktadır.
Öte yandan, vekalet ücretinin dağıtımında sınırlama sonucu artan tutarın, diğer avukatlar arasında, limiti aşmamak üzere eşit olarak dağıtılmasında da aynı hukuksal gerekçeler söz konusu olup, itiraz konusu kuralın, kapsamındaki kamu avukatlarının kendi içlerinde eşitlik ilkesini sağlamaya yönelik olduğu da anlaşılmaktadır.
Bu durumda, avukatlık sözleşmesi yapan avukat ile kamu kurum ve kuruluşlarında idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan kamu avukatının hukuksal konumları aynı olmadığından, kamu davalarında ortaya çıkan vekalet ücretinin yasayla farklı usullere tabi tutulmasında ve sınırlandırılmasında Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır.” (Anayasa Mahkemesi Kararı Esas Sayısı : 2010/97, Karar Sayısı : 2011/173, Tarih: 22.12.2011)
Bahsedilen Anayasa Mahkemesi kararı gereği, 657 sayılı Kanuna tabi maaş karşılığı çalışan memur statüsündeki avukatın 1136 sayılı kanuna göre hiçbir sınıra tabi olmadan vekalet ücreti alamayacağı anlaşıldığına göre, 659 sayılı KHK nın ilgili hükmünün iptali durumunda, mali hakları açısından sadece 657 sayılı kanuna tabi hale gelecek iddia sahibinin, maaşı dışında hiç vekalet ücreti alamaması söz konusu olacaktır. Zira 659 sayılı KHK nın 18. Maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesinin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırıldıktan sonra, 657 sayılı Kanunda avukatlara vekalet ücreti ödenebileceğine dair bir düzenleme kalmamıştır. Dolayısıyla 659 sayılı KHK kapsamında olmayan, ancak 657 sayılı Kanun kapsamında olan ... personeli avukatlar açısından ilgili hükmün iptalinde hukuki bir yarar da bulunmadığından, Anayasa Mahkemesine gidilmesine gerek yoktur.
Ayrıca, Anayasasının 152’nci maddesinin birinci fıkrasında “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” hüküm gereğince davaya bakmakta olan mahkemenin anayasaya aykırılık iddiasını Anayasa Mahkemesine taşımasının diğer şartı, mahkemenin Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varmasıdır. Mahkemenin iddianın ciddîliği konusunda nasıl bir yol izleyeceğine dair Anayasa’da ve 2949 sayılı Kanunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak iddia sahibi savunmasında ısrarla, kendisinin iptalini istediği KHK kapsamında olmadığını, dolayısıyla iptal edilecek kuralın davada uygulanacak KHK olmadığını ifade etmesine rağmen Anayasaya aykırılık iddiasında bulunması ve Anayasaya aykırılık iddiasını, ihtilafın çıktığı ilk aşamada Denetçi sorgusu üzerine yapılan savunmalarda, Dairede yapılan yargılama aşamasında ve hatta kararın temyizi aşamasında da ileri sürmeyip, en son karar düzeltme aşamasında ileri sürmesi, iddia sahibinin aynı zamanda bir hukukçu olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa’ya aykırılık iddiasının dâvayı uzatma gibi bir amaç gözetilerek yapıldığı izlenimini de uyandırmaktadır. İzlenen süreç ve yapılan savunma bu açıdan göz önünde bulundurulduğunda, sonuca etkisi olmayacak böyle bir aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına da varılamamaktadır. Bu nedenle de Anayasa Mahkemesine gidilmesine gerek yoktur.”
Karşı Oy Gerekçesi:
Üyeler … ile ….’ in karşı oy gerekçesi:
“İtiraz konusu hükmün yer aldığı 659 sayılı KHK, 6223 sayılı Kamu Hizmetlerinin Düzenli, Etkin ve Verimli Bir Şekilde Yürütülmesini Sağlamak Üzere Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilat, Görev ve Yetkileri ile Kamu Görevlilerine İlişkin Konularda Yetki Kanunu kapsamında çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerdendir.
Oysa ki 6223 sayılı Yetki Kanunu'nda kamu görevlilerinin "atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esasları"ndan söz edilmiş, ancak mali haklara ilişkin bir ibareye yer verilmemiştir.
659 sayılı KHK’nın “Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasının (b) bendinde, “Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (...) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.” denilmek suretiyle bu KHK kapsamındaki idarelerin avukatlarının mali haklarına ilişkin düzenleme yapılmıştır.
Anayasanın 91. maddesinin birinci fıkrasında “Sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevler...”in kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmiştir.
Buna göre, 659 sayılı KHK ‘nın 14. maddesi 2 nci fıkrasının (b) bendinde yer alan hükmün, 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında bulunmadığından Anayasanın 91. maddesine aykırılık taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152 nci maddesinin birinci fıkrasındaki, “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” hükmü ile 6216 sayılı Kanunun “Anayasaya aykırılığın Mahkemelerce ileri sürülmesi” başlıklı 40’ıncı maddesi gereğince 2709 sayılı T.C. Anayasasının 91. maddesine aykırılık teşkil eden 659 sayılı KHK’nın “Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasının (b) bendinin ve dolayısıyla bu bendin davamızda uygulanacak olan “(10.000) gösterge (...) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemez” ibaresinin, Anayasanın 91’inci maddesine aykırı görüldüğünden, iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekir.”
Konunun Esası Hakkında
Farklı gerekçe
Üye …..’nün Konunun Esası ile İlgili Farklı Gerekçesi:
“20.11.1981 tarih ve 2560 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde "İSKİ personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir." hükmü yer almaktadır. 657 sayılı Kanunun, 659 sayılı KHK ile yapılan değişiklik öncesindeki 146. maddesi şöyledir:
'Değişik: 1897 ' 15.5.1975) Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.
Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)
(Değişik 3. fıkra: KHK/311 ' 14.1.1988) Ancak, 2.1.1961 tarihli ve 196 sayılı Kanunun 2 nci maddesi, 7.6.1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30.1.1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19.7.1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13.1.1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle: KHK/570 - 20.3.1997) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı; (Ek ibare: 5473 - 21.3.2006 /m.6/c) 'hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için' 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır.
(Değişik 4. Fıkra: KHK/547 - 23.2.1995) 'Bu kanun gereğince ödenecek aylık, taban aylığı, kıdem aylığı, zam ve tazminatlar ile (Değişik ibare: 5473 - 21.3.2006 /m.6/c) 'diğer ödemeler' toplamının brüt tutarı, bulunulan yerde İş Kanunu gereğince işçiler için tespit olunan asgari ücretin aylık tutarından az olamaz; az olması halinde, aradaki fark memurun diğer özlük hakları ile ilgilendirilmeksizin tazminat olarak ödenir.'
Ancak 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (RG:02.11.2011/28103) 18 inci maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146'ncı maddesinin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. Bu değişiklik sonrasında 146. Madde şu şekli almıştır.
“(Değişik: 30/5/1974 – KHK-12; Değiştirilerek kabul: 15/5/1975 - 1897/1 md.)
Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.
Memurlara kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)(1)
(Mülga üçüncü fıkra: 2/11/2011 – KHK-659/18 md.)”
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146. maddesinde, bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurların aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere tabi olacağı, memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği, hiçbir yarar sağlanamayacağı belirtilmiştir. 657 sayılı Kanuna tabi personel için geçerli olan asıl kural budur. Ancak bazı devlet memurlarına 659 sayılı KHK ile yapılan değişiklik öncesinde, 146. maddenin üçüncü fıkrasıyla 657 sayılı Kanun dışında kalan yasalarla sağlanan haklardan yararlanma olanağı tanınmıştır. Bunlardan biri de 2.2.1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin kanun hükümleridir.
Yukarıda belirtildiği gibi 659 sayılı KHK ile 146'ncı maddesinin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırıldığından, 657 sayılı kanunda avukatlara yapılacak vekalet ücreti ile ilgili bir düzenleme kalmamıştır. Her ne kadar kaldırılan fıkra hükmünün benzerine 659 sayılı KHK nın 14 üncü maddesinde yer verilerek konu yeni bir düzenlemeye kavuşturulmuş ise de, bu KHK kapsamında olmayanlar (... avukatları gibi) için söz konusu düzenlemeye göre vekalet ücreti ödemesi mümkün görülmemektedir. Savunmalarda da ifade edildiği üzere 659 sayılı KHK nın “Tanımlar” başlıklı 2/ç maddesinde;
“(1) Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin uygulanmasında; ... ç) İdare: 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerini,... ifade eder” hükmü yer almaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerinde ise,
• (I) sayılı cetvelde “Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri” ve
• (II) sayılı cetvelde “Özel Bütçeli İdareler ”
ifade edilmektedir.
... Genel Müdürlüğü ise 5018 sayılı Kanun’a ekli (I) sayılı cetvelde yer alan “Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri” statüsünde olmadığı gibi, (II) sayılı cetvelde yer alan “Özel Bütçeli İdare” statüsünde de değildir. Dolayısıyla ... Genel Müdürlüğü 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin uygulama kapsamı içerisine de girmemektedir. Bu durumda 2560 sayılı Kanunun 1 inci maddesi gereği bakılacak mevzuat 657 sayılı Kanundur. 657 sayılı Kanunda değişiklik sonrasında avukatlar için vekalet ücreti ödenebileceğine dair bir düzenleme kalmadığından, 659 sayılı KHK kapsamında olmamakla birlikte 657 sayılı Kanuna tabi olan ... avukatlarına vekalet nedeniyle bir ödeme yapılması da mümkün bulunmamaktadır. Yukarıda usule ilişkin görüşümüzde de ifade ettiğimiz üzere, Anayasa Mahkemesinin (22.12.2011 tarih ve E:2010/97, K: 2011/173) kararı gereği 1136 sayılı Avukatlık Kanununa göre de bir ödeme yapılamaz. Bu itibarla esasen yapılan ödemenin sadece limiti aşan kısmı için değil tamamı için tazmin hükmü verilmesi gerekir. Zira Anayasa Mahkemesi söz konusu kararında “avukatlık sözleşmesi yapan avukat ile kamu kurum ve kuruluşlarında idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan kamu avukatının hukuksal konumları aynı olmadığından, kamu davalarında ortaya çıkan vekalet ücretinin yasayla farklı usullere tabi tutulmasında ve sınırlandırılmasında Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır” diyerek vekalet ücretinin sınırlandırılmasında anayasaya aykırılık görmediği gibi, yasayla farklı usullere tabi tutulmasında da anayasaya bir aykırılık görmemiştir. Bu bağlamda 1136 sayılı Avukatlık Kanunun ek 1 inci maddesindeki ‘Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların baro levhasına yazılmaları isteklerine bağlıdır. Ancak bunlar hakkında bu Kanunun avukatlık meslekine kabul ve ruhsatname verilmesine ilişkin hükümleri aynen uygulanır. Bunlar, görevlerinin gereği olan işleri yaparken baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlüdürler. Baroya kaydını yaptırmayan avukat, çalıştığı yer barosuna bilgi verir’ hükmü gerekçe gösterilerek vekalet ücretinin tamamının avukata ait olacağı da söylenemez. Çünkü Kanunun 66 ıncı maddesi gereği her avukat, bölgesi içinde sürekli olarak avukatlık edeceği yerin baro levhasına yazılmakla, yükümlüdür. Yine 43 üncü madde gereği her avukat, levhaya yazıldığı tarihten itibaren üç ay içinde baro bölgesinde bir büro kurmak zorundadır. Aksi taktirde avukatlık yapamaz. Dolayısıyla kanundaki düzenleme, esas itibariyle baro levhasına yazılma ile ilgili olup, kamuda çalışan avukatlara bu konuda bir serbesti getirmekte, baro levhasına kayıt olmasalar da bunların, görevlerinin gereği olan işleri yaparken baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip olduğu ifade edilmektedir. Kaldı ki bu maddede ifade edilen hak kavramının avukatlık ücretini de kapsadığı söylenemez. Zira avukatın hak ve ödevleri ayrı bir bölüm olarak 34 ve 65 inci maddeler arasında, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun üçüncü kısmında sayılmıştır. Oysa avukatlık ücreti, söz konusu kanunun 11 inci kısmında 164 üncü maddede düzenlenmiştir. Bu nedenle ek madde 1 deki hak kavramı içine avukatlık ücreti dahil edilemez. Esasen anayasa mahkemesi de avukatlık sözleşmesi yapan serbest avukat ile kamu kurum ve kuruluşlarında idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan kamu avukatının hukuksal konumları aynı olmadığından, kamu davalarında ortaya çıkan vekalet ücretinin yasayla farklı usullere tabi tutulmasında anayasaya aykırılık görmemiştir. Bu itibarla esasen yapılan ödemenin sadece limiti aşan kısmı için değil tamamı için tazmin hükmü verilmesi gerekir.
Ancak, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun atıf yaptığı 6100 sayılı HMK’da açık bir düzenleme bulunmamasına rağmen, bozulan hükmün ilk derece mahkemesinde yeniden hükme bağlanması esnasında, bozulan hükümde tayin edilen yaptırımdan daha ağır bir yaptırıma hükmedilememesi ilkesi hukuk literatüründe de kabul gören bir yaklaşımdır. Her ne kadar kamu düzenine aykırılığın söz konusu olduğu durumlarda bu kuralın geçerli olmayacağı genel kabul görmüş ise de bu kuralın kamu düzenine olumsuz etkisinden de bahsedilemez. Aksine, sorumluların kanun yollarına başvuru sırasında, sorumlu tutuldukları miktarın daha da artabileceği korkusu yaşamaması gerçeğin bulunmasına, dolayısıyla kamu düzenine de katkı sağlar.
Temyiz değerlendirmesinde doğaldır ki, daire kararı uygun bulunmayabilir, olması gereken kamu zararı miktarı değişebilir ya da iddianın niteliği değişebilir. Ancak, dairenin temyiz müracaatçısı hakkında verdiği tazmin miktarının temyiz sonrası, sorumlu aleyhine artmaması gerekir. Böyle bir kaygı sorumluların temyiz hakkını kullanmaması sonucunu doğurur. Temyiz başvurusunun sınırlanması devlet açısından adil yargılama, sorumlular açısından da adil yargılanma hakkını zedeleyebilir. Adalete, gerçeğe ulaşmada sıkıntı doğurabilir. Temyiz başvurusuyla adaletin sağlanmasına katkı sağlayan sorumlunun, daha yüksek bir tazmin tutarı ile karşı karşıya bırakılması hakkaniyetle bağdaşmaz. ‘Bozma’ kararında Daireden, yeniden hükme bağlanma esnasında, bozulan hükümde tayin edilen miktardan daha fazla bir miktar için hüküm vermemesi istenemeyeceğine göre, ilamdaki tazmin miktarının olduğu şekliyle tasdiki uygun olacaktır.”
Esasla İlgili Karşı Oy Gerekçesi
Üye …..’nın karşı oy gerekçesi:
“20.11.1981 tarih ve 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 1 inci maddesinin son fıkrasında; “(…)İSKİ personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir.” hükmü, 05.06.1986 tarih ve 3305 sayılı Kanunla eklenen ve numarası yeniden teselsül ettirilen ek 5’inci maddesinde; “Bu Kanun diğer Büyükşehir Belediyelerinde de uygulanır.”, geçici 10’uncu maddesinde ise; “Diğer Büyükşehir Belediyelerinde kurulacak su ve kanalizasyon idarelerinin adına, kadrolarına, mevcut personelin ve mal varlığının devrine ilişkin esaslar İçişleri Bakanlığı’nın teklifi ve Bakanlar Kurulu’nun kararı ile tespit edilir.” hükmü yer almaktadır.
Belirtilen hükümler doğrultusunda, ... Büyükşehir Belediyesinin su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek amacıyla kuruluna ... Genel Müdürlüğü personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun avukatlara verilecek vekalet ücretinin sınırını belirleyen 146’ ncı maddesi, 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri Ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 18’inci maddesinde yer alan;
“(…) (3) 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesinin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta vekalet ücretinin ödenmesine ilişkin olarak 657 sayılı Kanunun 146 ncı maddesine yapılan atıflar bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır.” hükmü doğrultusunda yürürlükten kaldırılmış ve avukatlık ücretinin dağıtımına ilişkin oran ve sınırlar, bahsi geçen 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) hükümlerinde düzenlenmiştir.
Buna karşılık, 659 sayılı KHK’nin “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’ inci maddesinde;
“Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri (..) ve özel bütçeli idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine ve bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik usul ve esasların belirlenmesidir.” denilmektedir.
Anılan hükme göre, avukatlık vekalet ücretlerinin dağıtımının sınırlarını belirleyen 659 sayılı KHK kapsamında, sorumluların da savunmalarında belirttiği üzere, İSKİ vb. kurumlar yer almamaktadır.
Bu itibarla; avukatlık vekalet ücretlerinin dağıtımına ilişkin sınırların belirlendiği 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri Ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname kapsamında İSKİ vb. kurumların yer almadığı (dolayısıyla bu tür kumlardaki avukatlara yapılacak ödemelerin 1136 sayılı Avukatlık Kanununa tabi olacağı) anlaşıldığından, Temyiz Kurulu Kararının düzeltilerek, 267 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.”