Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı
2015
Daire
7
Dosya No
43359
Tutanak No
46087
Tutanak Tarihi
10.04.2019
Konu
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
KARAR
Konu: Hukuki Danışmanlık hizmet Alımı
234 sayılı İlamın 1. maddesiyle; ... Belediyesi ile Avukat ... (... Hukuk Bürosu) arasında mevzuata aykırı olarak avukatlık hizmeti ile hukuki ve idari konularda tüm kamu kurumları nezdinde ... Belediyesini temsil etme, belediyenin hak ve menfaatlerinin korunması için gerekli işlemleri yapma ve bu konularda Başbakanlık ve bakanlıklarda danışmanlık hizmetine ilişkin sözleşme yapılması suretiyle mevzuata aykırı olarak 4734 sayılı Kanunun özel bir hakka sahip tek kişiden doğrudan temin yoluyla alım yapılmasına cevaz veren 22/b maddesi kapsamında temin edilen avukatlık ve danışmanlık hizmeti için Avukat ... (... Hukuk Bürosu)’a ödenen ... TL danışmanlık ücreti ile bu kişinin ... iline seyahat masrafları için sözleşme kapsamında ödenen geliş-gidiş uçak biletlerine ait ... TL olmak üzere toplam ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ile ... ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...’ın aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;
Daire Kararının hukuka aykırı olduğunu, kaldırılması gerektiğini,
5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununun Büyükşehir Belediyesinin Giderleri Başlıklı 24. maddesinin I bendi (Avukatlık, Danışmanlık ve Denetim Ödemeleri) kapsamında 6360 sayılı yasa kapsamında büyükşehir tüzel kişiliğine kavuşan belediyenin yapılandırma çalışmalarında ve 6360 sayılı Yasa kapsamında yapılacak devir tasfiye dosyalarının görüşülerek olası gerekli hukuki süreçlerin başlatılmasına yönelik danışmanlık hizmeti alındığını,
Danışmanlığın; yazılı ya da sözlü verileceğini, dava dosyalarında görüş bildirileceğini, toplantılara katılıp görüş bildirileceğini, kurumun temsil edileceğini,
Bu kapsamda avukatın, her ay düzenli olarak ...’a geldiğini, uçakla yapılan yolculuklara ilişkin bilgi ve belgelerin ekte sunulduğunu,
Sözleşmenin 1. maddesi gereği sözlü olarak verilen danışmanlık; ilgili avukatın her ay düzenli olarak geldiği tarihlerde idarede; ilgilinin idarede bulunmadığı zamanlarda ise kendisine ait ... nolu telefon ile ofisine ait ... nolu telefon görüşmeleri ile bizzat alındığını, sözleşme boyunca olaylar, durumlar ve dosyalar hakkındaki görüşlerin sözlü olarak beyan edilmesi suretiyle sözleşmenin 1. maddesi gereği danışmanlık verildiğini,
Dava dosyalarında görüş bildirmesinin ...hukuk@gmail.com mail adresi üzerinden yazışmayla yapıldığını,
Ayrıca dosyalar ile ilgili sürecin ilgili avukatın hazırladığı dava dilekçelerinin bizzat mahkemeye sunulması suretiyle de yapıldığını,
İlgili avukat tarafından hazırlanan görüşler ve sunulan dava dilekçelerinin ekte olduğunu, yani avukatın danışmanlık hizmeti kapsamında her ay (en az 2-3 gün süreyle) idareye geldiğini, ekte sunulan görüş ve dava dilekçelerinden de görüleceği üzere, alınmamış bir danışmanlık hizmetinin söz konusu olmadığını,
Ancak; yapılan sözleşmede alınan hizmetin kabulünün nasıl yapılacağına yönelik bir düzenlemenin mevcut olmadığını, Mevzuatta da bu tür yapılan danışmanlık hizmet alımlarının kabulüne yönelik belirlenmiş bir düzenlemenin bulunmadığını,
Danışmanlık hizmet alımlarının kabulüne yönelik düzenlemenin; (sadece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale usulüyle yapılan alımlar için) Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğinde mevcut olduğunu,
İdarece alınan danışmanlık hizmet alımının, ihale usulü ile alınan bir hizmet olmadığını, avukatlık hizmetine ilişkin danışmanlık sözleşmesinin bir bakıma maktu bir sözleşme olduğunu, yani yapılan sözleşme kapsamında, her yapılan iş/hizmet için birim fiyat üzerinden ödeme yapılmayacak, yapılan sözleşme gereği ne kadar iş yapılırsa yapılsın yükleniciye ilgili ayda sözleşmedeki maktu ücret ödeneceğini,
İdarenin olası hukuki işleri için danışmanlık hizmeti aldığını, bu işlerin yoğunluğunun güne/haftaya ve/veya aya göre değişiklik gösterebileceğini, belki de bazen o ay hiç hukuki sorun çıkmayacak avukatın görüşüne/danışmanlığına başvurulmayacak ama ilgili kişinin söz konusu maktu ücreti alacağını,
Zaten yukarıda bahsedilen danışmanlık hizmeti alımına konu yapılandırma çalışmalarının tamamlandığını, Belediyenin hukuk birimindeki avukat kadrosu da güçlendirilerek 4 aylık hizmet alımı sonrası sözleşme tamamlandığını ve daha sonra danışmanlık hizmeti alınmadığını,
Anılan nedenlerle hakkında tesis edilen kamu zararına sebebiyet verdiğine ilişkin tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettiğini,
Hukuki nedenlerin; T.C. Anayasası, 5393 sayılı yasa, 5216 sayılı yasa, 6360 sayılı yasa, 5018 sayılı yasa, 4688 sayılı yasa, 6085 sayılı yasa, sair mevzuat olduğunu,
Delillerin; Sayıştay . Dairesi'nin 19.07.2017 ilam tarihli, 234 ilam numaralı, 16.03.2017 karar tarihli ve 191 karar numaralı İlamı (EK-1), Avukatlık danışmanlık hizmeti alımına ilişkin belgeler (EK-2), Her türlü yasal delil olduğunu belirterek,
Yukarıda arz ve izah edilen ve Kurulca kendiliğinden gözetilecek nedenlerle yargılama yapılarak; temyiz talebinin kabulüne, hakkında kamu zararından bahisle tazmin hükmü kurulmamasına, Sayıştay . Dairesi'nin 19.07.2017 ilam tarihli, 234 ilam numaralı İlamın 1 inci maddesinde yer alan tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini saygıyla arz ve talep etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında;
“Dilekçede, mevzuata aykırı olarak 4734 sayılı Kanun’un özel bir hakka sahip tek kişiden doğrudan temin yoluyla alım yapılmasına cevaz veren 22/b maddesi kapsamında temin edilen avukatlık ve danışmanlık hizmeti için Avukat ... (... Hukuk Bürosu)’na ödenen ... TL danışmanlık ücreti ile bu kişinin ... iline seyahat masrafları için ödenen gidiş geliş uçak biletlerine ait ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesi yönündeki ilamın 1. maddesine itiraz edilmektedir.
Sorumlunun ileri sürdüğü itiraz gerekçelerinin Daire kararında, değerlendirilerek karşılandığı görülmektedir.
Bu nedenlerle, 234 sayılı ilamın 1. maddesi ile hüküm verilen kamu zararı için ileri sürülen itiraz gerekçelerinin, ilam hükmünün bozulmasını ya da hükmün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığı görüldüğünden, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş bulunan Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.”
denilmiştir.
Duruşma talebinde bulunan Sorumlu ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; ... Belediyesi ile Avukat ... (... Hukuk Bürosu) arasında avukatlık hizmeti ile hukuki ve idari konularda tüm kamu kurumları nezdinde ... Belediyesini temsil etme, belediyenin hak ve menfaatlerinin korunması için gerekli işlemleri yapma ve bu konularda Başbakanlık ve bakanlıklarda danışmanlık hizmetine ilişkin sözleşme yapıldığı görülmüştür.
... Belediyesi adına Belediye Başkanı ... ile Avukat ... arasında avukatlık ve idarenin kamu kurumları nezdinde temsili ve hak ve menfaatlerinin korunması konusunda 4734 sayılı Kanun’un 22/b maddesi uyarınca doğrudan temin yöntemiyle 15.11.2014 tarihinde “Hukuki Danışmanlık Sözleşmesi” adı altında yapılan hizmet alımına ilişkin sözleşmenin;
“Konu” başlıklı bölümünde;
“Bu sözleşme Av. ... tarafından iş sahibi ... Belediyesi’ne verilecek hukuki ve idari konularda tüm kamu kurumlarında temsil, işverenin hak ve menfaatlerinin korunması için gerekli işlemlerin yapılması ile bu konularda gerek başbakanlık ve bakanlıklarda danışmanlık ve mahkemelerde avukatlık hizmetine ilişkin olup, karşılıklı hak ve yükümlülükleri kapsar.”,
“Hizmetin İçeriği” başlıklı bölümünde;
“1. Avukat, iş sahibi ile işyerinde yetkili olan kişilerin, işyerinin faaliyetlerine ilişkin olarak, kendisine yazılı ya da sözlü yönelttikleri hukuki sorunlarla ilgili görüş ve çözüm önerilerini, mümkün olan en kısa sürede yazılı ya da sözlü olarak bildirmek suretiyle iş sahibine hukuki danışmanlık hizmeti verecektir.
2. İş sahibinin (istemi halinde), işi nedeniyle üçüncü kişilerle bağıtlayacağı sözleşmelerin imzalanmasından önce Avukatın sözleşmeye ilişkin hukuki görüş ve önerileri alınarak ileride olası hukuki uyuşmazlıkların en az düzeye çekilmesine özen gösterilecektir.
3. Avukat, iş sahibinin acil gereksinimi halinde, iş sahibinin hukuki sorunlarının irdelenmesi amacıyla yetkililerle yapılacak toplantılara katılarak görüşlerini bildirecektir.
4. Avukat, iş sahibini hukuksal ve idari konularda tüm kamu kurum ve kuruluşları ile başbakanlık ve bakanlıklar ile mahkemelerde temsil edecektir.
5. Avukat, iş sahibinin hak ve menfaatlerini hukuksal ve idari anlamda korunması için gerekli işlemleri yapacaktır.
6. Yukarıda anılan iş ve işlemlere ilişkin bizzat Avukat ... tarafından takip edilecek olup sözleşmenin geçerliliği tüm bu işlemlerin sonuçlanmasına kadar devam edecektir.”, denilmektedir.
Belirtilen sözleşme hükümleri incelendiğinde, Ankara’da yerleşik hukuk bürosu bulunan Avukat ...’dan hukuki ve idari konularda danışmanlık hizmeti adıyla avukatlık hizmeti alındığı görülmektedir.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 18. maddesinin (h) bendinde; mahkemelerde davacı veya davalı sıfatıyla ve resmî mercilerde büyükşehir belediyesini temsil etmek, belediye ve bağlı kuruluş avukatlarına veya özel avukatlara temsil ettirmek Büyükşehir belediye başkanının görev ve yetkileri arasında sayılmış olup aynı Kanunun 24. maddesinde ise; avukatlık, danışmanlık ve denetim ödemelerinin büyükşehir belediyesi giderlerinden olduğu belirlenmiştir.
Buna göre, savunma ve temyiz dilekçesi eklerinde yer alan görüş ve dava dilekçelerinden anlaşıldığı üzere; 6360 sayılı Kanun kapsamında büyükşehir tüzel kişiliğine kavuşan ... Belediyesinin yapılandırma çalışmalarında ve 6360 sayılı Kanun kapsamında yapılacak devir tasfiye dosyalarının görüşülerek olası gerekli hukuki süreçlerin başlatılmasına yönelik danışmanlık hizmeti alındığını, danışmanlığın yazılı ya da sözlü verildiği, dava dosyalarında veya iştirak edilen toplantılarda katılıp görüş bildirildiği, kurumun temsil edildiği, bu kapsamda uçakla yapılan yolculuklara ilişkin bilgi ve belgelerden de; avukatın her ay düzenli olarak ...’a geldiği anlaşılmış olup işin layıkıyla yapılmadığı veya işin eksik görüldüğüne dair gerek İdare gerekse yapılan denetim sonucunda bu doğrultuda herhangi bir tespitte bulunulmadığı görülmüştür.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71. maddesinde “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır…” şeklinde belirtilmiş olup anılan Kanunun 71. maddesinde tanımı yapılan kamu zararına neden olunmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 234 sayılı İlamın 1. maddesiyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın İLGİLİ DAİRESİNE TEVDİİNE, (Üyeler ..., ... ve ...’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğuyla
Karar verildiği 10.04.2019 tarih ve 46087 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi
Üye ...’ın karşı oy gerekçesi:
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; ... Belediyesi ile Avukat ... (... Hukuk Bürosu) arasında mevzuata aykırı olarak avukatlık hizmeti ile hukuki ve idari konularda tüm kamu kurumları nezdinde ... Belediyesini temsil etme, belediyenin hak ve menfaatlerinin korunması için gerekli işlemleri yapma ve bu konularda Başbakanlık ve bakanlıklarda danışmanlık hizmetine ilişkin sözleşme yapıldığı görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Doğrudan temin” başlıklı 22. maddesinde;
“Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:
…b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.…
Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.”,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Doğrudan temine ilişkin açıklamalar” başlıklı 22. maddesinde;
“22.1. Genel olarak
…22.1.1. İdarelerin yapacakları bu alımlar için Kanunun uygulanmasına yönelik olmak üzere aşağıdaki hususların açıklanması gerekli görülmüştür.
…22.1.1.4. (Değişik: 28/11/2013- 28835 R.G./ 1. md.) Diğer taraftan 22 nci maddeye göre ihtiyaçların karşılanmasında onay belgesi düzenlenmesi, onayı takiben ihale yetkilisince görevlendirilen kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılması ve buna ilişkin belgelerin dayanakları ile birlikte onay belgesine eklenmesi zorunludur. İdarelerce gerekli görülmesi halinde, fiyat araştırmaları, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yaklaşık maliyetin belirlenmesine ilişkin esas ve usuller çerçevesinde yapılabilir. Ancak doğrudan temin kapsamında yapılan alımlarda fiyat farkı hesaplanmasının öngörülmesi halinde, piyasa araştırması yapılması aşamasında bu hususun belirtilerek fiyat tekliflerinin alınması gerekmektedir.
22.1.1.5. Ayrıca, 4/3/2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İhale Uygulama Yönetmeliklerinde 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a), (b), (c) bentleri kapsamında idarece yapılacak alımlarda kullanılmak üzere, “4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Form” yer almaktadır (KİK022.0/M ve KİK021.0/H). Anılan form hazırlanırken formdaki dipnot belirlemelerine özellikle dikkat edilmesi gerekmektedir. Buna göre alımın gerçek veya tüzel tek kişiden yapılma sebepleri ayrıntılı, net ve objektif bir biçimde ortaya konacak, Kanunun 22 nci maddesinin anılan bentlerinde belirtilen hükümlerin uygulanabilir olmasını sağlayan sebepler detaylı olarak yazılacak, bunlara ilişkin belgeler de anılan forma eklenecektir. Diğer yandan mal alımlarıyla ilgili olarak; ihtiyacın niteliği, ihtiyaç konusu malın ayrıntılı teknik özellikleri ve ne amaçla kullanılacağı, anılan amacı en az aynı verimlilik, etkinlik ve fonksiyonellikle karşılayabilecek diğer ürünlerin-modellerin-markaların vb. bulunup bulunmadığının tespitinin yapılıp yapılmadığı ve bulunmuyorsa nedenleri, ihtiyaç konusu malı satan başka firmaların olup olmadığı gibi hususlara yer verilecektir.
…22.3. İhtiyacın özel bir hakka sahip gerçek veya tüzel tek kişiden temini
4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (b) bendi sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili bilimsel, teknik, fikri veya sanatsal v.b. nedenlerle özel bir hakka sahip olmasını ifade etmektedir. Bu nedenle, ihale konusu mal veya hizmet, bilimsel, teknik, fikri veya sanatsal v.b. nedenlerle ve münhasır hakların korunması nedeniyle sadece belirli bir mal tedarikçisi veya hizmet sunucusu tarafından sağlanabiliyorsa, ilan yapılmaksızın anılan madde hükmüne göre doğrudan temin yoluyla ihtiyaçların karşılanması mümkün bulunmaktadır. Örneğin idarelerin diğer usullerle temini mümkün olmayan bilimsel yayın, fikir ve sanat eseri, belirli bir akademik kişiden eğitim v.b. mal veya hizmetler bu bent kapsamında temin edilebilecektir. İdareler, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (b) bendinin uygulamasında, (Tek Kaynaktan Temin Edilen İhtiyaçlara İlişkin Standart Formu-KİK022.0/M ve KİK021.0/H) kullanarak ihtiyacın neden sadece özel bir hakka sahip gerçek veya tüzel tek kişiden karşılanabileceğini detaylı olarak yazacak, fiyat araştırması yapacak, ihtiyaç konusu mal veya hizmetin niteliklerini tarif edecek ve bu hususlara ilişkin bütün belgeleri standart forma ekleyeceklerdir.” hükümleri yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki “22 nci Maddenin (A)/(B)/(C) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form”un Fiyat Araştırması başlıklı bölümünde ise;
“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Doğrudan Temin Başlıklı 22 nci maddesinin 2 nci fıkrasına göre bu maddeye göre yapılacak alımlarda ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaç temin edilecektir.
Yaklaşık Bedel aşağıda yer alan metotlar kullanılarak gerçekçi bir şekilde tespit edilmiştir (ilgili belgeler eklenecektir):
- Aynı hizmetin ilgili tek kaynaktan alan diğer kamu/özel tüzel kişiliklerine veya gerçek kişilere sunuluş fiyatı
- Aynı hizmet daha önce ilgili tek kaynaktan alındıysa, daha önceki alım bedelinin ÜFE kullanılarak, döviz cinsinden ise tespit tarihinde geçerli TCMB döviz alış kuru üzerinden güncellenmesi
- İlgili tek kaynaktan istenen proforma fatura
- Ticaret Odası, Sanayi Odası veya Meslek Odasından alınan fiyatlar
Diğer (açıklanacaktır)” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre; 4734 sayılı Kanunun 22. maddesinin (b) fıkrası kapsamında özel bir hakka sahip olması dolayısıyla ihtiyacın ihale usullerine başvurulmadan tek kişiden temin edilmesi halinde ihtiyacın neden sadece özel bir hakka sahip gerçek veya tüzel tek kişiden karşılanabileceğinin ayrıntılı, net ve objektif bir biçimde detaylı ve belgeleri ile birlikte yazılı olarak açıklanması zorunludur. Ayrıca “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form”da belirtilen yöntemlerden biri kullanılmak suretiyle piyasada fiyat araştırması yapılarak yaklaşık bedelin gerçekçi bir şekilde tespit edilmesi ve buna ilişkin belgelerin de (örneğin ilgili tek kaynaktan proforma fatura alınması yöntemi kullanılmışsa faturanın) onay belgesine eklenmesi gerekmektedir.
... Belediyesi adına Belediye Başkanı ... ile Avukat ... arasında avukatlık ve idarenin kamu kurumları nezdinde temsili ve hak ve menfaatlerinin korunması konusunda 4734 sayılı Kanun’un 22/b maddesi uyarınca doğrudan temin yöntemiyle 15.11.2014 tarihinde “Hukuki Danışmanlık Sözleşmesi” adı altında hizmet alımına ilişkin sözleşme yapılmıştır.
Sözleşmenin Konu başlıklı bölümünde;
“Bu sözleşme Av. ... tarafından iş sahibi ... Belediyesi’ne verilecek hukuki ve idari konularda tüm kamu kurumlarında temsil, işverenin hak ve menfaatlerinin korunması için gerekli işlemlerin yapılması ile bu konularda gerek başbakanlık ve bakanlıklarda danışmanlık ve mahkemelerde avukatlık hizmetine ilişkin olup, karşılıklı hak ve yükümlülükleri kapsar.”,
Hizmetin İçeriği başlıklı bölümünde;
“1. Avukat, iş sahibi ile işyerinde yetkili olan kişilerin, işyerinin faaliyetlerine ilişkin olarak, kendisine yazılı ya da sözlü yönelttikleri hukuki sorunlarla ilgili görüş ve çözüm önerilerini, mümkün olan en kısa sürede yazılı ya da sözlü olarak bildirmek suretiyle iş sahibine hukuki danışmanlık hizmeti verecektir.
2. İş sahibinin (istemi halinde), işi nedeniyle üçüncü kişilerle bağıtlayacağı sözleşmelerin imzalanmasından önce Avukatın sözleşmeye ilişkin hukuki görüş ve önerileri alınarak ileride olası hukuki uyuşmazlıkların en az düzeye çekilmesine özen gösterilecektir.
3. Avukat, iş sahibinin acil gereksinimi halinde, iş sahibinin hukuki sorunlarının irdelenmesi amacıyla yetkililerle yapılacak toplantılara katılarak görüşlerini bildirecektir.
4. Avukat, iş sahibini hukuksal ve idari konularda tüm kamu kurum ve kuruluşları ile başbakanlık ve bakanlıklar ile mahkemelerde temsil edecektir.
5. Avukat, iş sahibinin hak ve menfaatlerini hukuksal ve idari anlamda korunması için gerekli işlemleri yapacaktır.
6. Yukarıda anılan iş ve işlemlere ilişkin bizzat Avukat ... tarafından takip edilecek olup sözleşmenin geçerliliği tüm bu işlemlerin sonuçlanmasına kadar devam edecektir.”,
Ücret başlıklı bölümünde;
“İş sahibi tarafından Avukat’a, yukarıda sözü edilen hukuki ve idari danışmanlık hizmeti için aylık net ... TL+KDV ücret ödenecektir. Yapılacak masraflar iş bu bedel kapsamında değildir.”,
Çeşitli Hükümler başlıklı bölümünde ise;
“…2. Avukat, bu sözleşme nedeniyle üstlendiği işi, yasalar ve meslek kuralları uyarınca sonuna kadar takip etmekle yükümlüdür.
…4. Avukatın üstlendiği görev ve iş nedeniyle yapılacak tüm giderler, iş sahibi tarafından karşılanır. Görev ve iş nedeniyle, şehir dışına gidildiği takdirde yol, konaklama, yemek ve diğer giderleri iş sahibi tarafından karşılanır.
…7. İş bu sözleşme 15.11.2014 tarihinde imza altına alınmıştır. Bu sözleşmede yer almayan konularda 1136 sayılı Avukatlık Yasası hükümleri uygulanır… ” denilmektedir.
Belirtilen sözleşme hükümleri incelendiğinde, Ankara’da yerleşik hukuk bürosu bulunan Avukat ...’dan hukuki ve idari konularda danışmanlık hizmeti adıyla avukatlık hizmeti alındığı görülmektedir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlığın Mahiyeti” başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında;
“Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.”,
“Avukatlığın Amacı” başlıklı 2. maddesinde ise;
“(Değişik: 2/5/2001-4667/2 m.) Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.
Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.” hükümleri mevcuttur.
Buna göre avukat, hukuk kurallarının uygulanmasında bilgi ve tecrübelerini sunan bir serbest meslek erbabıdır. Bu doğrultuda ... ilinde de baroya kayıtlı olarak meslek icra eden ve avukatlık ve danışmanlık hizmeti sunabilecek çok sayıda avukat bulunmaktadır. 4734 sayılı Kanun’un 22/b maddesine dayanılarak doğrudan temin yöntemiyle belli bir kişiden danışmanlık hizmeti adı altında avukatlık hizmeti alınması için mevzuatın aradığı şartlar oluşmamıştır. Zira yukarıda mevzuata uygun olarak nasıl hazırlanması gerektiği açıklanan Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form’un “Bu Alımın Gerçek veya Tüzel Tek Kişiden Yapılma Sebebi” başlıklı bölümünde sebep olarak sadece “...” adlı kişiden hizmet alınmasında yetkili hukuk bürosu olduğu yazılmış, avukatlık hizmetini sunan avukatın nasıl bir özel hakka sahip olduğuna dair ayrıntılı, net ve objektif detaylı ve belgeli bir açıklama yapılamamıştır.
Ayrıca bahsedilen Form’un Fiyat Araştırması başlıklı bölümünde yaklaşık bedel tespiti için uygulanacak yöntem, “proforma fatura istemek” olarak seçilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere yaklaşık bedel tespitine ilişkin belgelerin onay belgesine eklenmesi gerekmektedir. Ancak ödeme emri ve doğrudan temin onay belgesi eki belgeler arasında böyle bir proforma fatura bulunmamaktadır. Bu doğrultuda ihalesiz ve ilansız olarak tek kaynaktan doğrudan temin yoluyla gerçekleştirilen söz konusu hizmet alımında yaklaşık bedelin ve ücretin gerçekçi bir şekilde tespit edildiğini söylemek mümkün değildir.
Diğer taraftan; sözleşmede işin süresine ilişkin olarak da “tüm bu işlemlerin sonuçlanmasına kadar” kaydı haricinde herhangi bir hüküm getirilmediği görülmüştür. İş sahibinin bir büyükşehir belediyesi olduğu hesaba katılırsa, mahkemeler ve diğer kamu kurumları nezdinde bir avukat tarafından temsil edilmesi gereken iş ve işlemlerin sona ermesinin beklenmesi hayatın olağan akışına uygun değildir. Bu doğrultuda sözleşmenin süresi belirsizdir ve avukatın her daim bu sözleşmeye dayanarak hak iddiasında bulunması mümkündür. Savunmalarda, söz konusu sözleşme kapsamında sadece 4 ay hizmet alındığı, daha sonra sözleşmenin uygulanmadığı belirtilmiştir. Ancak sözleşmenin feshine ilişkin herhangi bir belge sunulmamıştır.
Savunmalarda ayrıca, 6360 sayılı Kanun ile Büyükşehir statüsü kazanan belediyede yeniden yapılandırma döneminde böyle bir hizmete ihtiyaç duyulduğu ifade edilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49. maddesinde;
“…Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. …
Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir.…” denilmektedir.
Buna göre, ihtiyaç halinde tam veya kısmi zamanlı olarak sözleşmeli avukat çalıştırılması mümkün olup, bunların istihdamına ilişkin şartlar da madde metninde yer almaktadır. Dolayısıyla yeniden yapılanma döneminde ihtiyaç duyulan avukatlık ve danışmanlık hizmetinin mevzuat dâhilinde sözleşmeli avukat istihdamı ile karşılanması mümkündür.
Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 234 sayılı İlamın 1. maddesiyle Avukat ... (... Hukuk Bürosu)’a ödenen ... TL danışmanlık ücreti ile bu kişinin ... iline seyahat masrafları için sözleşme kapsamında ödenen geliş-gidiş uçak biletlerine ait ... TL olmak üzere toplam ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün Tasdikine karar verilmesi gerekir.
Üyeler ... ve ...’ın karşı oy gerekçesi:
... Belediyesi ile Avukat ... (... Hukuk Bürosu) arasında mevzuata aykırı olarak avukatlık hizmeti ile hukuki ve idari konularda tüm kamu kurumları nezdinde ... Belediyesini temsil etme, belediyenin hak ve menfaatlerinin korunması için gerekli işlemleri yapma ve bu konularda Başbakanlık ve bakanlıklarda danışmanlık hizmetine ilişkin sözleşme yapılmasıyla ilgili olarak;
Konunun esasına ilişkin olarak tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekmekle birlikte,
Sorumluluk konusunda;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Üst Yöneticiler” başlıklı 11. maddesinde;
“Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir.
Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.
Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”
Hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükmüne göre, Belediye Başkanının genel sorumluluğu idari bir sorumluluk olmakla birlikte, bahse konu olayda Belediye Başkanının harcama sürecine dâhil olup olmadığına bakmak gerekir, zira 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında üst yöneticinin sorumluluğu hakkında, “Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte Üst yöneticilerin özel Kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur. Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır.” denilmektedir.
Söz konusu olayda, ... Belediyesi ile Avukat ... arasında avukatlık ve idarenin kamu kurumları nezdinde temsili ve hak ve menfaatlerinin korunması konusunda 4734 sayılı Kanun’un 22/b maddesi uyarınca doğrudan temin yöntemiyle 15.11.2014 tarihinde akdedilen “Hukuki Danışmanlık Sözleşmesi”ni imzalayan Üst Yönetici Belediye Başkanı ... kamu zararına sebep olan harcama sürecine dahil olduğundan sorumluluğa dahil edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, tazmin hükmünün sorumluluk yönünden Bozulmasına ve yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda; Üst Yönetici Belediye Başkanı ...’nun sorumluluğa dâhil edilmesini teminen yeniden hüküm tesisi için dosyanın ilgili Dairesine Tevdiine karar verilmesi gerekir.)
234 sayılı İlamın 1. maddesiyle; ... Belediyesi ile Avukat ... (... Hukuk Bürosu) arasında mevzuata aykırı olarak avukatlık hizmeti ile hukuki ve idari konularda tüm kamu kurumları nezdinde ... Belediyesini temsil etme, belediyenin hak ve menfaatlerinin korunması için gerekli işlemleri yapma ve bu konularda Başbakanlık ve bakanlıklarda danışmanlık hizmetine ilişkin sözleşme yapılması suretiyle mevzuata aykırı olarak 4734 sayılı Kanunun özel bir hakka sahip tek kişiden doğrudan temin yoluyla alım yapılmasına cevaz veren 22/b maddesi kapsamında temin edilen avukatlık ve danışmanlık hizmeti için Avukat ... (... Hukuk Bürosu)’a ödenen ... TL danışmanlık ücreti ile bu kişinin ... iline seyahat masrafları için sözleşme kapsamında ödenen geliş-gidiş uçak biletlerine ait ... TL olmak üzere toplam ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ile ... ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...’ın aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;
Daire Kararının hukuka aykırı olduğunu, kaldırılması gerektiğini,
5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununun Büyükşehir Belediyesinin Giderleri Başlıklı 24. maddesinin I bendi (Avukatlık, Danışmanlık ve Denetim Ödemeleri) kapsamında 6360 sayılı yasa kapsamında büyükşehir tüzel kişiliğine kavuşan belediyenin yapılandırma çalışmalarında ve 6360 sayılı Yasa kapsamında yapılacak devir tasfiye dosyalarının görüşülerek olası gerekli hukuki süreçlerin başlatılmasına yönelik danışmanlık hizmeti alındığını,
Danışmanlığın; yazılı ya da sözlü verileceğini, dava dosyalarında görüş bildirileceğini, toplantılara katılıp görüş bildirileceğini, kurumun temsil edileceğini,
Bu kapsamda avukatın, her ay düzenli olarak ...’a geldiğini, uçakla yapılan yolculuklara ilişkin bilgi ve belgelerin ekte sunulduğunu,
Sözleşmenin 1. maddesi gereği sözlü olarak verilen danışmanlık; ilgili avukatın her ay düzenli olarak geldiği tarihlerde idarede; ilgilinin idarede bulunmadığı zamanlarda ise kendisine ait ... nolu telefon ile ofisine ait ... nolu telefon görüşmeleri ile bizzat alındığını, sözleşme boyunca olaylar, durumlar ve dosyalar hakkındaki görüşlerin sözlü olarak beyan edilmesi suretiyle sözleşmenin 1. maddesi gereği danışmanlık verildiğini,
Dava dosyalarında görüş bildirmesinin ...hukuk@gmail.com mail adresi üzerinden yazışmayla yapıldığını,
Ayrıca dosyalar ile ilgili sürecin ilgili avukatın hazırladığı dava dilekçelerinin bizzat mahkemeye sunulması suretiyle de yapıldığını,
İlgili avukat tarafından hazırlanan görüşler ve sunulan dava dilekçelerinin ekte olduğunu, yani avukatın danışmanlık hizmeti kapsamında her ay (en az 2-3 gün süreyle) idareye geldiğini, ekte sunulan görüş ve dava dilekçelerinden de görüleceği üzere, alınmamış bir danışmanlık hizmetinin söz konusu olmadığını,
Ancak; yapılan sözleşmede alınan hizmetin kabulünün nasıl yapılacağına yönelik bir düzenlemenin mevcut olmadığını, Mevzuatta da bu tür yapılan danışmanlık hizmet alımlarının kabulüne yönelik belirlenmiş bir düzenlemenin bulunmadığını,
Danışmanlık hizmet alımlarının kabulüne yönelik düzenlemenin; (sadece 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale usulüyle yapılan alımlar için) Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğinde mevcut olduğunu,
İdarece alınan danışmanlık hizmet alımının, ihale usulü ile alınan bir hizmet olmadığını, avukatlık hizmetine ilişkin danışmanlık sözleşmesinin bir bakıma maktu bir sözleşme olduğunu, yani yapılan sözleşme kapsamında, her yapılan iş/hizmet için birim fiyat üzerinden ödeme yapılmayacak, yapılan sözleşme gereği ne kadar iş yapılırsa yapılsın yükleniciye ilgili ayda sözleşmedeki maktu ücret ödeneceğini,
İdarenin olası hukuki işleri için danışmanlık hizmeti aldığını, bu işlerin yoğunluğunun güne/haftaya ve/veya aya göre değişiklik gösterebileceğini, belki de bazen o ay hiç hukuki sorun çıkmayacak avukatın görüşüne/danışmanlığına başvurulmayacak ama ilgili kişinin söz konusu maktu ücreti alacağını,
Zaten yukarıda bahsedilen danışmanlık hizmeti alımına konu yapılandırma çalışmalarının tamamlandığını, Belediyenin hukuk birimindeki avukat kadrosu da güçlendirilerek 4 aylık hizmet alımı sonrası sözleşme tamamlandığını ve daha sonra danışmanlık hizmeti alınmadığını,
Anılan nedenlerle hakkında tesis edilen kamu zararına sebebiyet verdiğine ilişkin tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettiğini,
Hukuki nedenlerin; T.C. Anayasası, 5393 sayılı yasa, 5216 sayılı yasa, 6360 sayılı yasa, 5018 sayılı yasa, 4688 sayılı yasa, 6085 sayılı yasa, sair mevzuat olduğunu,
Delillerin; Sayıştay . Dairesi'nin 19.07.2017 ilam tarihli, 234 ilam numaralı, 16.03.2017 karar tarihli ve 191 karar numaralı İlamı (EK-1), Avukatlık danışmanlık hizmeti alımına ilişkin belgeler (EK-2), Her türlü yasal delil olduğunu belirterek,
Yukarıda arz ve izah edilen ve Kurulca kendiliğinden gözetilecek nedenlerle yargılama yapılarak; temyiz talebinin kabulüne, hakkında kamu zararından bahisle tazmin hükmü kurulmamasına, Sayıştay . Dairesi'nin 19.07.2017 ilam tarihli, 234 ilam numaralı İlamın 1 inci maddesinde yer alan tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini saygıyla arz ve talep etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında;
“Dilekçede, mevzuata aykırı olarak 4734 sayılı Kanun’un özel bir hakka sahip tek kişiden doğrudan temin yoluyla alım yapılmasına cevaz veren 22/b maddesi kapsamında temin edilen avukatlık ve danışmanlık hizmeti için Avukat ... (... Hukuk Bürosu)’na ödenen ... TL danışmanlık ücreti ile bu kişinin ... iline seyahat masrafları için ödenen gidiş geliş uçak biletlerine ait ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesi yönündeki ilamın 1. maddesine itiraz edilmektedir.
Sorumlunun ileri sürdüğü itiraz gerekçelerinin Daire kararında, değerlendirilerek karşılandığı görülmektedir.
Bu nedenlerle, 234 sayılı ilamın 1. maddesi ile hüküm verilen kamu zararı için ileri sürülen itiraz gerekçelerinin, ilam hükmünün bozulmasını ya da hükmün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığı görüldüğünden, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş bulunan Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.”
denilmiştir.
Duruşma talebinde bulunan Sorumlu ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; ... Belediyesi ile Avukat ... (... Hukuk Bürosu) arasında avukatlık hizmeti ile hukuki ve idari konularda tüm kamu kurumları nezdinde ... Belediyesini temsil etme, belediyenin hak ve menfaatlerinin korunması için gerekli işlemleri yapma ve bu konularda Başbakanlık ve bakanlıklarda danışmanlık hizmetine ilişkin sözleşme yapıldığı görülmüştür.
... Belediyesi adına Belediye Başkanı ... ile Avukat ... arasında avukatlık ve idarenin kamu kurumları nezdinde temsili ve hak ve menfaatlerinin korunması konusunda 4734 sayılı Kanun’un 22/b maddesi uyarınca doğrudan temin yöntemiyle 15.11.2014 tarihinde “Hukuki Danışmanlık Sözleşmesi” adı altında yapılan hizmet alımına ilişkin sözleşmenin;
“Konu” başlıklı bölümünde;
“Bu sözleşme Av. ... tarafından iş sahibi ... Belediyesi’ne verilecek hukuki ve idari konularda tüm kamu kurumlarında temsil, işverenin hak ve menfaatlerinin korunması için gerekli işlemlerin yapılması ile bu konularda gerek başbakanlık ve bakanlıklarda danışmanlık ve mahkemelerde avukatlık hizmetine ilişkin olup, karşılıklı hak ve yükümlülükleri kapsar.”,
“Hizmetin İçeriği” başlıklı bölümünde;
“1. Avukat, iş sahibi ile işyerinde yetkili olan kişilerin, işyerinin faaliyetlerine ilişkin olarak, kendisine yazılı ya da sözlü yönelttikleri hukuki sorunlarla ilgili görüş ve çözüm önerilerini, mümkün olan en kısa sürede yazılı ya da sözlü olarak bildirmek suretiyle iş sahibine hukuki danışmanlık hizmeti verecektir.
2. İş sahibinin (istemi halinde), işi nedeniyle üçüncü kişilerle bağıtlayacağı sözleşmelerin imzalanmasından önce Avukatın sözleşmeye ilişkin hukuki görüş ve önerileri alınarak ileride olası hukuki uyuşmazlıkların en az düzeye çekilmesine özen gösterilecektir.
3. Avukat, iş sahibinin acil gereksinimi halinde, iş sahibinin hukuki sorunlarının irdelenmesi amacıyla yetkililerle yapılacak toplantılara katılarak görüşlerini bildirecektir.
4. Avukat, iş sahibini hukuksal ve idari konularda tüm kamu kurum ve kuruluşları ile başbakanlık ve bakanlıklar ile mahkemelerde temsil edecektir.
5. Avukat, iş sahibinin hak ve menfaatlerini hukuksal ve idari anlamda korunması için gerekli işlemleri yapacaktır.
6. Yukarıda anılan iş ve işlemlere ilişkin bizzat Avukat ... tarafından takip edilecek olup sözleşmenin geçerliliği tüm bu işlemlerin sonuçlanmasına kadar devam edecektir.”, denilmektedir.
Belirtilen sözleşme hükümleri incelendiğinde, Ankara’da yerleşik hukuk bürosu bulunan Avukat ...’dan hukuki ve idari konularda danışmanlık hizmeti adıyla avukatlık hizmeti alındığı görülmektedir.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 18. maddesinin (h) bendinde; mahkemelerde davacı veya davalı sıfatıyla ve resmî mercilerde büyükşehir belediyesini temsil etmek, belediye ve bağlı kuruluş avukatlarına veya özel avukatlara temsil ettirmek Büyükşehir belediye başkanının görev ve yetkileri arasında sayılmış olup aynı Kanunun 24. maddesinde ise; avukatlık, danışmanlık ve denetim ödemelerinin büyükşehir belediyesi giderlerinden olduğu belirlenmiştir.
Buna göre, savunma ve temyiz dilekçesi eklerinde yer alan görüş ve dava dilekçelerinden anlaşıldığı üzere; 6360 sayılı Kanun kapsamında büyükşehir tüzel kişiliğine kavuşan ... Belediyesinin yapılandırma çalışmalarında ve 6360 sayılı Kanun kapsamında yapılacak devir tasfiye dosyalarının görüşülerek olası gerekli hukuki süreçlerin başlatılmasına yönelik danışmanlık hizmeti alındığını, danışmanlığın yazılı ya da sözlü verildiği, dava dosyalarında veya iştirak edilen toplantılarda katılıp görüş bildirildiği, kurumun temsil edildiği, bu kapsamda uçakla yapılan yolculuklara ilişkin bilgi ve belgelerden de; avukatın her ay düzenli olarak ...’a geldiği anlaşılmış olup işin layıkıyla yapılmadığı veya işin eksik görüldüğüne dair gerek İdare gerekse yapılan denetim sonucunda bu doğrultuda herhangi bir tespitte bulunulmadığı görülmüştür.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71. maddesinde “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır…” şeklinde belirtilmiş olup anılan Kanunun 71. maddesinde tanımı yapılan kamu zararına neden olunmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 234 sayılı İlamın 1. maddesiyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın İLGİLİ DAİRESİNE TEVDİİNE, (Üyeler ..., ... ve ...’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğuyla
Karar verildiği 10.04.2019 tarih ve 46087 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi
Üye ...’ın karşı oy gerekçesi:
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; ... Belediyesi ile Avukat ... (... Hukuk Bürosu) arasında mevzuata aykırı olarak avukatlık hizmeti ile hukuki ve idari konularda tüm kamu kurumları nezdinde ... Belediyesini temsil etme, belediyenin hak ve menfaatlerinin korunması için gerekli işlemleri yapma ve bu konularda Başbakanlık ve bakanlıklarda danışmanlık hizmetine ilişkin sözleşme yapıldığı görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Doğrudan temin” başlıklı 22. maddesinde;
“Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:
…b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.…
Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.”,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Doğrudan temine ilişkin açıklamalar” başlıklı 22. maddesinde;
“22.1. Genel olarak
…22.1.1. İdarelerin yapacakları bu alımlar için Kanunun uygulanmasına yönelik olmak üzere aşağıdaki hususların açıklanması gerekli görülmüştür.
…22.1.1.4. (Değişik: 28/11/2013- 28835 R.G./ 1. md.) Diğer taraftan 22 nci maddeye göre ihtiyaçların karşılanmasında onay belgesi düzenlenmesi, onayı takiben ihale yetkilisince görevlendirilen kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılması ve buna ilişkin belgelerin dayanakları ile birlikte onay belgesine eklenmesi zorunludur. İdarelerce gerekli görülmesi halinde, fiyat araştırmaları, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yaklaşık maliyetin belirlenmesine ilişkin esas ve usuller çerçevesinde yapılabilir. Ancak doğrudan temin kapsamında yapılan alımlarda fiyat farkı hesaplanmasının öngörülmesi halinde, piyasa araştırması yapılması aşamasında bu hususun belirtilerek fiyat tekliflerinin alınması gerekmektedir.
22.1.1.5. Ayrıca, 4/3/2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İhale Uygulama Yönetmeliklerinde 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a), (b), (c) bentleri kapsamında idarece yapılacak alımlarda kullanılmak üzere, “4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Form” yer almaktadır (KİK022.0/M ve KİK021.0/H). Anılan form hazırlanırken formdaki dipnot belirlemelerine özellikle dikkat edilmesi gerekmektedir. Buna göre alımın gerçek veya tüzel tek kişiden yapılma sebepleri ayrıntılı, net ve objektif bir biçimde ortaya konacak, Kanunun 22 nci maddesinin anılan bentlerinde belirtilen hükümlerin uygulanabilir olmasını sağlayan sebepler detaylı olarak yazılacak, bunlara ilişkin belgeler de anılan forma eklenecektir. Diğer yandan mal alımlarıyla ilgili olarak; ihtiyacın niteliği, ihtiyaç konusu malın ayrıntılı teknik özellikleri ve ne amaçla kullanılacağı, anılan amacı en az aynı verimlilik, etkinlik ve fonksiyonellikle karşılayabilecek diğer ürünlerin-modellerin-markaların vb. bulunup bulunmadığının tespitinin yapılıp yapılmadığı ve bulunmuyorsa nedenleri, ihtiyaç konusu malı satan başka firmaların olup olmadığı gibi hususlara yer verilecektir.
…22.3. İhtiyacın özel bir hakka sahip gerçek veya tüzel tek kişiden temini
4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (b) bendi sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili bilimsel, teknik, fikri veya sanatsal v.b. nedenlerle özel bir hakka sahip olmasını ifade etmektedir. Bu nedenle, ihale konusu mal veya hizmet, bilimsel, teknik, fikri veya sanatsal v.b. nedenlerle ve münhasır hakların korunması nedeniyle sadece belirli bir mal tedarikçisi veya hizmet sunucusu tarafından sağlanabiliyorsa, ilan yapılmaksızın anılan madde hükmüne göre doğrudan temin yoluyla ihtiyaçların karşılanması mümkün bulunmaktadır. Örneğin idarelerin diğer usullerle temini mümkün olmayan bilimsel yayın, fikir ve sanat eseri, belirli bir akademik kişiden eğitim v.b. mal veya hizmetler bu bent kapsamında temin edilebilecektir. İdareler, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (b) bendinin uygulamasında, (Tek Kaynaktan Temin Edilen İhtiyaçlara İlişkin Standart Formu-KİK022.0/M ve KİK021.0/H) kullanarak ihtiyacın neden sadece özel bir hakka sahip gerçek veya tüzel tek kişiden karşılanabileceğini detaylı olarak yazacak, fiyat araştırması yapacak, ihtiyaç konusu mal veya hizmetin niteliklerini tarif edecek ve bu hususlara ilişkin bütün belgeleri standart forma ekleyeceklerdir.” hükümleri yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki “22 nci Maddenin (A)/(B)/(C) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form”un Fiyat Araştırması başlıklı bölümünde ise;
“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Doğrudan Temin Başlıklı 22 nci maddesinin 2 nci fıkrasına göre bu maddeye göre yapılacak alımlarda ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaç temin edilecektir.
Yaklaşık Bedel aşağıda yer alan metotlar kullanılarak gerçekçi bir şekilde tespit edilmiştir (ilgili belgeler eklenecektir):
- Aynı hizmetin ilgili tek kaynaktan alan diğer kamu/özel tüzel kişiliklerine veya gerçek kişilere sunuluş fiyatı
- Aynı hizmet daha önce ilgili tek kaynaktan alındıysa, daha önceki alım bedelinin ÜFE kullanılarak, döviz cinsinden ise tespit tarihinde geçerli TCMB döviz alış kuru üzerinden güncellenmesi
- İlgili tek kaynaktan istenen proforma fatura
- Ticaret Odası, Sanayi Odası veya Meslek Odasından alınan fiyatlar
Diğer (açıklanacaktır)” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre; 4734 sayılı Kanunun 22. maddesinin (b) fıkrası kapsamında özel bir hakka sahip olması dolayısıyla ihtiyacın ihale usullerine başvurulmadan tek kişiden temin edilmesi halinde ihtiyacın neden sadece özel bir hakka sahip gerçek veya tüzel tek kişiden karşılanabileceğinin ayrıntılı, net ve objektif bir biçimde detaylı ve belgeleri ile birlikte yazılı olarak açıklanması zorunludur. Ayrıca “Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form”da belirtilen yöntemlerden biri kullanılmak suretiyle piyasada fiyat araştırması yapılarak yaklaşık bedelin gerçekçi bir şekilde tespit edilmesi ve buna ilişkin belgelerin de (örneğin ilgili tek kaynaktan proforma fatura alınması yöntemi kullanılmışsa faturanın) onay belgesine eklenmesi gerekmektedir.
... Belediyesi adına Belediye Başkanı ... ile Avukat ... arasında avukatlık ve idarenin kamu kurumları nezdinde temsili ve hak ve menfaatlerinin korunması konusunda 4734 sayılı Kanun’un 22/b maddesi uyarınca doğrudan temin yöntemiyle 15.11.2014 tarihinde “Hukuki Danışmanlık Sözleşmesi” adı altında hizmet alımına ilişkin sözleşme yapılmıştır.
Sözleşmenin Konu başlıklı bölümünde;
“Bu sözleşme Av. ... tarafından iş sahibi ... Belediyesi’ne verilecek hukuki ve idari konularda tüm kamu kurumlarında temsil, işverenin hak ve menfaatlerinin korunması için gerekli işlemlerin yapılması ile bu konularda gerek başbakanlık ve bakanlıklarda danışmanlık ve mahkemelerde avukatlık hizmetine ilişkin olup, karşılıklı hak ve yükümlülükleri kapsar.”,
Hizmetin İçeriği başlıklı bölümünde;
“1. Avukat, iş sahibi ile işyerinde yetkili olan kişilerin, işyerinin faaliyetlerine ilişkin olarak, kendisine yazılı ya da sözlü yönelttikleri hukuki sorunlarla ilgili görüş ve çözüm önerilerini, mümkün olan en kısa sürede yazılı ya da sözlü olarak bildirmek suretiyle iş sahibine hukuki danışmanlık hizmeti verecektir.
2. İş sahibinin (istemi halinde), işi nedeniyle üçüncü kişilerle bağıtlayacağı sözleşmelerin imzalanmasından önce Avukatın sözleşmeye ilişkin hukuki görüş ve önerileri alınarak ileride olası hukuki uyuşmazlıkların en az düzeye çekilmesine özen gösterilecektir.
3. Avukat, iş sahibinin acil gereksinimi halinde, iş sahibinin hukuki sorunlarının irdelenmesi amacıyla yetkililerle yapılacak toplantılara katılarak görüşlerini bildirecektir.
4. Avukat, iş sahibini hukuksal ve idari konularda tüm kamu kurum ve kuruluşları ile başbakanlık ve bakanlıklar ile mahkemelerde temsil edecektir.
5. Avukat, iş sahibinin hak ve menfaatlerini hukuksal ve idari anlamda korunması için gerekli işlemleri yapacaktır.
6. Yukarıda anılan iş ve işlemlere ilişkin bizzat Avukat ... tarafından takip edilecek olup sözleşmenin geçerliliği tüm bu işlemlerin sonuçlanmasına kadar devam edecektir.”,
Ücret başlıklı bölümünde;
“İş sahibi tarafından Avukat’a, yukarıda sözü edilen hukuki ve idari danışmanlık hizmeti için aylık net ... TL+KDV ücret ödenecektir. Yapılacak masraflar iş bu bedel kapsamında değildir.”,
Çeşitli Hükümler başlıklı bölümünde ise;
“…2. Avukat, bu sözleşme nedeniyle üstlendiği işi, yasalar ve meslek kuralları uyarınca sonuna kadar takip etmekle yükümlüdür.
…4. Avukatın üstlendiği görev ve iş nedeniyle yapılacak tüm giderler, iş sahibi tarafından karşılanır. Görev ve iş nedeniyle, şehir dışına gidildiği takdirde yol, konaklama, yemek ve diğer giderleri iş sahibi tarafından karşılanır.
…7. İş bu sözleşme 15.11.2014 tarihinde imza altına alınmıştır. Bu sözleşmede yer almayan konularda 1136 sayılı Avukatlık Yasası hükümleri uygulanır… ” denilmektedir.
Belirtilen sözleşme hükümleri incelendiğinde, Ankara’da yerleşik hukuk bürosu bulunan Avukat ...’dan hukuki ve idari konularda danışmanlık hizmeti adıyla avukatlık hizmeti alındığı görülmektedir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlığın Mahiyeti” başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında;
“Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.”,
“Avukatlığın Amacı” başlıklı 2. maddesinde ise;
“(Değişik: 2/5/2001-4667/2 m.) Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.
Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.” hükümleri mevcuttur.
Buna göre avukat, hukuk kurallarının uygulanmasında bilgi ve tecrübelerini sunan bir serbest meslek erbabıdır. Bu doğrultuda ... ilinde de baroya kayıtlı olarak meslek icra eden ve avukatlık ve danışmanlık hizmeti sunabilecek çok sayıda avukat bulunmaktadır. 4734 sayılı Kanun’un 22/b maddesine dayanılarak doğrudan temin yöntemiyle belli bir kişiden danışmanlık hizmeti adı altında avukatlık hizmeti alınması için mevzuatın aradığı şartlar oluşmamıştır. Zira yukarıda mevzuata uygun olarak nasıl hazırlanması gerektiği açıklanan Tek Kaynaktan Temin Edilen Hizmetlere İlişkin Form’un “Bu Alımın Gerçek veya Tüzel Tek Kişiden Yapılma Sebebi” başlıklı bölümünde sebep olarak sadece “...” adlı kişiden hizmet alınmasında yetkili hukuk bürosu olduğu yazılmış, avukatlık hizmetini sunan avukatın nasıl bir özel hakka sahip olduğuna dair ayrıntılı, net ve objektif detaylı ve belgeli bir açıklama yapılamamıştır.
Ayrıca bahsedilen Form’un Fiyat Araştırması başlıklı bölümünde yaklaşık bedel tespiti için uygulanacak yöntem, “proforma fatura istemek” olarak seçilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere yaklaşık bedel tespitine ilişkin belgelerin onay belgesine eklenmesi gerekmektedir. Ancak ödeme emri ve doğrudan temin onay belgesi eki belgeler arasında böyle bir proforma fatura bulunmamaktadır. Bu doğrultuda ihalesiz ve ilansız olarak tek kaynaktan doğrudan temin yoluyla gerçekleştirilen söz konusu hizmet alımında yaklaşık bedelin ve ücretin gerçekçi bir şekilde tespit edildiğini söylemek mümkün değildir.
Diğer taraftan; sözleşmede işin süresine ilişkin olarak da “tüm bu işlemlerin sonuçlanmasına kadar” kaydı haricinde herhangi bir hüküm getirilmediği görülmüştür. İş sahibinin bir büyükşehir belediyesi olduğu hesaba katılırsa, mahkemeler ve diğer kamu kurumları nezdinde bir avukat tarafından temsil edilmesi gereken iş ve işlemlerin sona ermesinin beklenmesi hayatın olağan akışına uygun değildir. Bu doğrultuda sözleşmenin süresi belirsizdir ve avukatın her daim bu sözleşmeye dayanarak hak iddiasında bulunması mümkündür. Savunmalarda, söz konusu sözleşme kapsamında sadece 4 ay hizmet alındığı, daha sonra sözleşmenin uygulanmadığı belirtilmiştir. Ancak sözleşmenin feshine ilişkin herhangi bir belge sunulmamıştır.
Savunmalarda ayrıca, 6360 sayılı Kanun ile Büyükşehir statüsü kazanan belediyede yeniden yapılandırma döneminde böyle bir hizmete ihtiyaç duyulduğu ifade edilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49. maddesinde;
“…Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. …
Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir.…” denilmektedir.
Buna göre, ihtiyaç halinde tam veya kısmi zamanlı olarak sözleşmeli avukat çalıştırılması mümkün olup, bunların istihdamına ilişkin şartlar da madde metninde yer almaktadır. Dolayısıyla yeniden yapılanma döneminde ihtiyaç duyulan avukatlık ve danışmanlık hizmetinin mevzuat dâhilinde sözleşmeli avukat istihdamı ile karşılanması mümkündür.
Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 234 sayılı İlamın 1. maddesiyle Avukat ... (... Hukuk Bürosu)’a ödenen ... TL danışmanlık ücreti ile bu kişinin ... iline seyahat masrafları için sözleşme kapsamında ödenen geliş-gidiş uçak biletlerine ait ... TL olmak üzere toplam ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün Tasdikine karar verilmesi gerekir.
Üyeler ... ve ...’ın karşı oy gerekçesi:
... Belediyesi ile Avukat ... (... Hukuk Bürosu) arasında mevzuata aykırı olarak avukatlık hizmeti ile hukuki ve idari konularda tüm kamu kurumları nezdinde ... Belediyesini temsil etme, belediyenin hak ve menfaatlerinin korunması için gerekli işlemleri yapma ve bu konularda Başbakanlık ve bakanlıklarda danışmanlık hizmetine ilişkin sözleşme yapılmasıyla ilgili olarak;
Konunun esasına ilişkin olarak tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekmekle birlikte,
Sorumluluk konusunda;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Üst Yöneticiler” başlıklı 11. maddesinde;
“Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir.
Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.
Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”
Hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükmüne göre, Belediye Başkanının genel sorumluluğu idari bir sorumluluk olmakla birlikte, bahse konu olayda Belediye Başkanının harcama sürecine dâhil olup olmadığına bakmak gerekir, zira 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında üst yöneticinin sorumluluğu hakkında, “Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte Üst yöneticilerin özel Kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur. Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır.” denilmektedir.
Söz konusu olayda, ... Belediyesi ile Avukat ... arasında avukatlık ve idarenin kamu kurumları nezdinde temsili ve hak ve menfaatlerinin korunması konusunda 4734 sayılı Kanun’un 22/b maddesi uyarınca doğrudan temin yöntemiyle 15.11.2014 tarihinde akdedilen “Hukuki Danışmanlık Sözleşmesi”ni imzalayan Üst Yönetici Belediye Başkanı ... kamu zararına sebep olan harcama sürecine dahil olduğundan sorumluluğa dahil edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, tazmin hükmünün sorumluluk yönünden Bozulmasına ve yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda; Üst Yönetici Belediye Başkanı ...’nun sorumluluğa dâhil edilmesini teminen yeniden hüküm tesisi için dosyanın ilgili Dairesine Tevdiine karar verilmesi gerekir.)