Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Özel İdareler
Yılı
2014
Daire
1
Dosya No
44409
Tutanak No
45892
Tutanak Tarihi
27.03.2019
Konu
Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar
KARAR
Konu: Yiyecek yardımı.
... İl Özel İdaresi 2014 yılı hesabının Sayıştay 1. Dairesinde yargılanması sonucu düzenlenen 98 no.lu ilamın 7 nci maddesi ile, ... İl Özel İdaresinde görev yapan personele yapılan yiyecek yardımının, yemek verme yerine para temsili araçlarla yapılması hususunun 4734 sayılı Kanun ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine uygun olmadığı, bu yolla bütçeden mevzuatında öngörülmeyen bir ödemenin yapıldığı gerekçesiyle ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir
Sayıştay 1. Dairesinin kararı sorumlularca temyiz edilmiş, Sayıştay Temyiz Kurulunca düzenlenen 05.04.2017 tarih ve 42926 sayılı tutanakta; yemek maliyetinin yarısının yemek yiyenlerden alınması, diğer yarısının da ... Kurumsal Hizmetler AŞ’ye fatura bedelinin yarısı esas alınarak ödenmesi gerektiği belirtilmiş ve kamu zararının personele yapılan yiyecek yardımının yarısı olacak şekilde yeniden hesaplanmasını teminen kararın bozularak daireye gönderilmesine karar verilmiştir.
Sayıştay 1. Dairesi tarafından düzenlenen 331 sayılı ek ilamın 1. maddesi ile 98 sayılı ilamın 7 nci maddesine ilişkin verilen kararda ısrar edilmiş ve ... TL kamu zararının sorumlular adına tazminine hükmedilmiştir.
Sorumlular bu kez, Sayıştay 1. Dairesi tarafından düzenlenen 331 sayılı ek ilamın 1. maddesi ile ... TL’ye ilişkin verilen tazmin hükmünü temyiz etmektedirler.
SORUMLULARIN TEMYİZ DİLEKÇELERİ
Sorumlular Harcama Yetkilisi ..., Gerçekleştirme Görevlileri ..., ..., Diğer sorumlular ..., ..., ..., ..., ... gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle;
İdarelerinin 2014 yılında memurlara öğle yemeği yardımı için; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "Kapsam" başlıklı 2. Maddesinde, bu maddede belirtilen İdarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu kanun hükümlerine göre yürütüleceği hüküm altına alınmış, aynı maddenin (a) bendinde ise genel bütçeye dâhil Daireler, Katma Bütçeli idareler, Özel İdareler ve Belediyeler kanun kapsamında kuruluşlar arasında sayıldığından ayrıca söz konusu kanunun 4. Maddesinde yer alan "Hizmet" tanımı kapsamında " Yemek Hazırlama ve Dağıtım Hizmetlerine de" yer verildiğinden ilgili kanun çerçevesinde hizmet alım ihalesi yaptığını ve ... Kurumsal Hizmetler A.Ş. firmasıyla (KDV) hariç ... TL / Öğün üzerinden sözleşme imzaladığını,
Öğün başına ... TL ödendiğini ve Maliye Bakanlığınca yayımlanan (2) sıra nolu 2014 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Uygulama Tebliğine göre " 4800'den daha yüksek ek göstergeli görevlerde bulunanlardan en az ... TL yemek bedeli alınması" gerektiği belirtildiği halde İdare olarak her memurdan öğün başına … TL yemek bedeli kestiklerini,
... uygulamasının bir nakden harcama olmadığı, ayni olarak anlaşmalı firmalardan yemek yenildiği, ihalenin usulüne göre yapıldığı ve tüm ihale bedeline kamu zararı denmesinin personelin yemek yardımından yararlanamayacağı sonucu doğuracağı ve bununda Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olacağını,
Personelin yemek ihtiyacının karşılandığı ve ortada firmanın bir maliyete katlandığının açık olduğunu, firmanın İdarece hazırlanan sözleşme ve şartnamede belirtilen şartları yerine getirerek verilmesi gereken hizmeti yerine getirdiğini, ayrıca yemeğin yenilmeyip nakden bir ödemenin yapıldığının da tevsik edilmiş olmadığını,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Yiyecek Yardımı" başlıklı 212. Maddesi uyarınca Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin " Yemek Servisi Giderleri" başlıklı 4. Maddesinde “Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere bu yönetmelik kapsamına dâhil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konacak ödeneklerle karşılanır.
Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır. Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2255 sayılı "Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkındaki Kanuna göre Tayın bedeli verilen Personel ile Sözleşmeli Olarak Çalıştırılanların bu yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemeleri halinde yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır" denilmektedir.
Öte yandan "2012 yılı Bütçe Kanununa eklenen ve Bazı Ödeneklerin Kullanımına ve Harcamalara ilişkin Esasları Düzenleyen (E) Cetveli " nin 34. Maddesinde " 657 sayılı Kanunun 212- Maddesine dayanılarak hazırlanan ve 19.11.1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 4. Maddesi uyarınca yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere kurum bütçelerinden yapılan yemek yardımı Ankara, ... ve İzmir illerinin Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde görev yapan personel için yemek maliyetlerinin azami üçte ikisi olarak uygulanabilir" denildiğini, buna göre kurum bütçesinden kadrolu memurların her gün yiyebileceği ihtimaline karşılık konulan yiyecek yardımı ödeneğinden yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere harcama yapılabileceğinden, yemek maliyetinin bütçeden karşılanamayacak olan kısmının yemek yiyenlerden karşılanacağını, yemek yiyenlerden alınacak yemek ücretleri tarifesinin ise her yılbaşında Bütçe Uygulama Talimatı ile asgari rakamlar üzerinden belirlenmekte olup, kurumlar yemek maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde bu rakamların daha üstünde fiyatlar tespit edeceğini, bu nedenle Bütçe Uygulama Talimatı ile belirlenen miktarların en az alınması gereken miktarı ifade ettiğini, eğer Bütçe Uygulama Talimatında belirtilen miktarlar üzerinden kişilerden tahsil edilen bedel, yemeğin maliyetinin kalanını karşılamaya yetmiyorsa, kişilerden tahsil edilen miktarın yemeğin maliyetinin kalan kısmının karşılayacak şekilde artırılması veya yemeğin maliyetinin düşürülmesinin gerektiğini, aksinin yemek maliyetinin yarısından fazla bir miktarın bütçeden karşılanması demek olacaktır ki bunun da yukarıda ifade edilen Bütçe Kanunu hükmüne aykırı olduğunu, kaldı ki Devlet Memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemek amacıyla hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin "Yardım Şekli" başlıklı 3. Maddesinde yiyecek yardımını yemek verme şeklinde yapılacağı ve bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulmayacağının açık bir şekilde ifade edildiğini, Zira bahsi geçen Yönetmeliğin "Yardımın Şartları" başlıklı 5. Maddesinde yer alan, Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödeneğin memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, demek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir" hükmü karşısında, özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de bunun kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği, aksi halde yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı hususları göz önüne alındığında, bu tür bir uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesinin gerektiğini, dolayısıyla yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiğinin anlaşıldığını, kamu zararı tutarının yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen bütçe uygulama talimatı rakamı arasındaki farkın olması gerektiğini,
2- Sayıştay Temyiz Kurulunun 30.06.2015 / 40728 sayılı kararı ile ... İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğünün yemek bedelinin % 50' sinin personel tarafından karşılanması kararı çıktığını, Karar metnine Sayıştay Kanununun 55. Maddesinin 7 ve 8. Fıkraları gereğince I. Daire tarafından itiraz edilerek 31.05.2016 tarih ve 420 sayılı ilamı ile yeniden % 100 olarak yemek bedelinin ödenmesi hakkında tazmin kararı verildiğini, ancak yeniden ikinci defa Sayıştay Temyiz Kurulunca görülen davada 05.04.2017 tarih ve 42930 sayılı karar ile yemek bedelinin % 50' sinin personel tarafından karşılanması kararı çıkarak Sayıştay I. Dairesinin 14.11.2017 tarih ve 10649 sayılı kararının kesinleştiğini, 30.06.2015 tarih / 40728 sayılı Temyiz Kurulu Kararı metninde " Afet ve acil durum yönetim başkanlığınca personele yemek yardımı yapılması için aktarma yapılabileceği ve bu personelin devamlı hareket halinde acil durumlara müdahaleye hazır durumda olması gerektiği sabit bir yerden yemek yeme hizmetinden faydalanmasının güçlüğü nedeniyle, personelden yemek yardımı kesintisinin maliyetinin yarısı tutarında olması gerektiği yönünde olmuştur." 05.04.2017 tarih / 42930 sayılı Temyiz Kurulu Kararı metninde "... Afet ve Acil Durum Müdürlüğünde Görev Yapan Personelin Öğle Yemeği Yardımından Faydalandığı Görülmüş olsa da il Afet ve Acil Durum Müdürlüklerinin Görev Alanlarının İl Sınırlarını Kapsadığı, dolayısıyla Mekânsal bir Dağınıklık İçinde Görev Yapıldığı Hususunda Değerlendirmeye Alınması Açıktır" denildiğini,
... İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğü memur personelinin devamlı hareket halinde acil durumlarda müdahaleye hazır durumda olması gerektiği sabit bir yerden yemek yeme hizmetinden faydalanmasının güçlüğü nedenleri ile T.C. Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kurulunca 2 defa alınan karar ile yemek maliyetinin yarısı kesilirken, ... İl Özel İdaresinin 175 adet memur personelinin 101 adetinin Teknik Eleman { Mühendis, Tekniker) 14 adetinin ilçelerde görevli eleman olmaları ile toplam 115 adetinin de içme suyu, sulama, kanalizasyon, yol, köprü, sanat yapısı, köy konağı, sosyal projeler ile kar mücadelesi çalışmalarında kontrollük, proje yapımı olarak katıldıkları, aynı şekilde devamlı hareket halinde oldukları yine aynı şekilde sabit bir yerde yemek yeme hizmetinden faydalanmasının güçlüğü nedeniyle T.C. Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kurutunun 05.04.2017 tarih ve 42931 kararı ile yemek bedelinin % 50' sinin yemek yiyen personelden alınması kararına T.C. Sayıştay Başkanlığı I. Dairesinin almış olduğu 14.11.2017 tarih ve 10651 sayılı kararı ile yemek bedelinin % 100' nün yemek yiyen personelden alınması kararının Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olarak görüldüğünü,
3- 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun " İl Özel İdaresinin görev ve sorumlulukları" başlıklı 6. Maddesinin 6. Fıkrasında İl Özel İdaresi hizmetlerinin vatandaşlara en yakın yerlerde ve en uygun yöntemlerle sunulacağının ifade edildiğini, bu çerçevede bazı mahallî hizmet birimlerinin il sınırları içinde kalmak şartıyla farklı yerlerde konumlandırılmasının kanuni bir zorunluluk olduğunu, Mahallî İdarelerin görev ve sorumluluklarına ilişkin anılan kanundan bu mekânsal dağınıklığın ise yemek servisi kurulması hususunda engel teşkil ettiğini, ancak söz konusu kısıtlılığın Yönetmeliğin 5. Maddesi hükmünde yer alan ".... Yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa" şeklindeki geniş ifade ile aşılmış olup, kanun koyucunun yemek servisi kurulmasını şarta bağlayarak ve mekânsal kısıtlılık hallerini göz önüne alarak bir düzenleme yapma yoluna gittiğini, bu çerçevede Devlet Memurlarına verilecek öğle yemeğinin fiziksel olarak kurum bünyesinde veya kurum dışında hazırlanarak sunulmasının esas olmakla birlikte anılan Yönetmeliğin 5. Maddesinde yer alan şartları sağlayamayan kurumlanın, bedeli kurum bütçesinden ödenmek üzere memurlara lokanta vb. yemek hizmeti veren mekanların bünyesinde yemek verilmesi şeklinde uygulamalara başvurduklarının görüldüğünü, ayrıca anılan Yönetmelikte temyiz konusu yemek temini yönteminin hukuka aykırı olduğu yönünde bir hükme yer verilmediğini, tam tersine 5. Madde hükmü ile yemek servisi yanı sıra diğer bazı durumlara da cevaz verildiği görüldüğünü, söz konusu durumun Anayasa Mahkemesinin 22.12.2011 tarih ve E:2010/96E, K:2011/168K sayılı kararında; "... Devlet Memurlarının yiyecek yardımından yararlanmaları ile ilgili olarak tüm memurlar yönünden tek tip bir düzenleme yapılması mümkün olmayıp bu yardımın kapsamı ve miktarı, yürütülen kamu hizmetinin niteliğine, memurların çalışma saatlerine, kamu kurulularında çalışan memur sayısına, kurum tarafından yemek verilip verilmemesine, verilen yemeğin kurumda yapılmasına veya satın alınmasına, yemek maliyetlerindeki farklılıklara, kamu kurumlarının bütçe olanaklarına göre değişkenlik arz etmektedir... " şeklinde ifade edildiğini,
4- 29.12.2015 tarih ve 41275 sayılı ... ... Belediyesine ait Temyiz Kurulu ilamında " Bu nedenle ... Belediye Başkanlığında görevli memur personele yapılan yemek yardımının maliyetlerinin üçte ikisi Belediye bütçesinden, kalan üçte birlik kısmının da yemek yardımından yararlanan memurlar tarafından karşılanması gerekirken yemek maliyetlerinin tamamının memurlardan karşılanması mevzuata uygun değildir" kararının alındığını, ... İl Özel İdaresi ile aynı yöntemi kullanarak yemek veren ... ... Belediyesinin yemek yardımından yararlanan memurlar tarafından yemek maliyetinin üçte birlik kısmının karşılanması gerektiğine karar verdiğini, ... İl Özel idaresine yemek maliyetinin % 100 ünün personelden kesilmesi kararını Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olarak görüldüğünü,
5- Denetçi görüşünde; Sayıştay Temyiz Kurulunca yemek maliyetinin yarısını yemek yiyenlerden alınması, diğer yarısının da ... Kurumsal Hizmetler A.Ş.' ye fatura bedelinin yarısı esas alınarak ödenmesi gerektiği belirtilmiş ve kamu zararının personele yapılan yiyecek yardımının yarısı olacak şekilde yeniden hesaplanmasının istendiğini,
6- Sayıştay Savcılığı karşılama yazısında; Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen 05.04.2017 tarih ve 42925 tutanak sayılı karar doğrultusunda, yemek maliyetinin yarısı üzerinden yemek yiyenlerden tahsil edilen kısım düştükten sonra geriye kalan miktar olan ... TL’nin kamu zararı olarak belirlenmesi gerekir denildiğini,
7- 1. Daire Başkanı Sayın ... 'in; "657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Yiyecek Yardımı" başlıklı 212. Maddesi uyarınca çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin "Yemek Servis Giderleri" başlıklı 4. Maddesinde : " Yiyecek Yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin Ankara, ... ve İzmir illeri için üçte ikisini diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır. Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır. Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanuna göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır." denilmektedir.
Buna göre kurum bütçesine konulan yiyecek yardımı ödeneğinden yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere harcama yapılabileceğinden, yemek maliyetinin bütçeden karşılanamayacak olan kısmı yemek yiyenlerden karşılanacaktır. Yemek yiyenlerden alınacak yemek ücretleri tarifesi ise her yılbaşında Bütçe Uygulama Talimatı ile asgari rakamlar üzerinden belirlenmekte olup kurumlar yemek maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde bu rakamların daha üstünde fiyatlar tespit edilecektedir. Bütçe Uygulama Talimatı ile belirlenen miktarlar en az alınması gereken miktarı ifade ettiğinden, bu miktarlar üzerinden kişilerden tahsil edilen bedel, yemeğin maliyetinin yarısını karşılamaya yetmiyorsa, kişilerden tahsil edilen miktarın yemeğin maliyetinin yarısını karşılayacak şekilde artırılması veya yemeğin maliyetinin düşürülmesi gerekmektedir.
Dolayısıyla kamu zararının, yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen bütçe uygulama talimatındaki rakamlar arasındaki farklar olarak tespit edilmesi gerekir" şeklinde görüş verdiğini,
8- 1.Daire Üyesi Sayın ... 'nün; "Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde yer alan hükümler göz önünde bulundurulduğunda, çoğunluk görüşünde ifade edildiği üzere yapılacak yiyecek yardımının memurlara nakit para veya para temsili araçlar sağlanarak gerçekleştirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle dairemizin tazmin kararı yerindedir. Ancak Temyiz Kurulu son dönemlerde yapılan ödemenin tamamı için tazmin hükmü verilmesi gerektiği yönündeki kararlarımızı ve bozma üzere verilen ısrar kararlarımızı aynı gerekçe ile tekrar bozmaktadır. Anayasanın 141. Maddesi gereği "Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir." Bu nedenle Temyiz Kurulunun son dönemde müstekâr hale gelen bozma gerekçesine uyarak karar vermek gerekir." şeklinde görüş verdiğini,
9- Yine 11 Aralık 1986 Tarih ve 19308 sayılı resmi gazete de yayınlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 3. Maddesinde yardım şekli ; “Yiyecek yardımı yemek verme şeklinde yapılır. Bu Yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulmaz." Şeklinde düzenlendiğini, ancak 10.02.2018 tarih ve 2017/11180 karar sayılı değişiklik ile Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 3. Maddesinde yardım şekli şu şekilde değiştirildiğini; "Yiyecek yardımı sadece yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım, nakten veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamaz." Şeklinde düzenlendiğini, yani yayınlanan ilk kanun metninde yemek yardımının kart ile yapılmayacağına dair düzenleme bulunmadığını, açıkça kanunun buna izin vermiş sayıldığını, 2018 yılında yapılan düzenleme ile açık açık bu durumun yasaklandığını, ancak 2018 yılına kadar kanunun buna cevaz verdiğini, dolayısıyla idaresine çıkarılan zimmetin yersiz ve hukuka aykırı olduğunu,
SONUÇ OLARAK: Yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda ... İl Özel İdaresi hesabı ile ilgili T.C. Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kurulunun daha önceden bu konu ile ilgili olarak almış olduğu 05.04.2017 tarih ve 42925 tutanak numaralı ve 05.04.2017 tarih ve 42926 tutanak numaralı Bozma Kararı gereği yemek maliyetinin yarısının memurlardan alınması, bu durumda 2014 yılı toplam yemek maliyeti olan ... TL.' nin yarısı olan ... TL .'den memurlarda alınan kesinti miktarı olan ... TL. düşülerek ... TL.' nin Kamu zararı olarak yeniden çıkarılması ve 19.07.2018 tarih ve 98 nolu T.C. Sayıştay Başkanlığı 1. Daire Kararının düzeltilmesini ve Harcama Yetkilisi ... ve Muhasebe Müdürü ... ile birlikte duruşmalı olarak katılımlarının sağlanmasını talep etmişlerdir.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Başsavcılık Mütalaasında;
“dilekçede özetle: “Daha önceki savunmaları tekrarlamış ve dairelerinde çalışan mamurların yemek ihtiyacı için ihaleyi alan firmaya yapılan ödemenin, Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine uygun olduğunu,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerinin, yemek hizmetinin ihale yoluyla alınmasını mümkün kıldığını,
Daha önceki yıllarda benzer uygulamaların Sayıştay’ca kabul edildiğini, bu nedenle de mevcut uygulamaya devam edilgini,
Belirterek,
... İl Özel idaresi 2014 yılı hesabının 1 inci Daire de yargılanması sonucu çıkarılan 19.06.2018 tarih ve 331 sayılı Ek İlamın 1. Maddesinde yer alan ... TL tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılmasını ve örnek kararlardaki şekliyle yemek maliyetinin yarısı ile kesilen katkı payları arasındaki fark şeklinde düzeltilmesini istemişlerdir.
... İl Özel İdaresi Personeline yiyecek yardımının yemek verme yerine para ile temsil edilen araçlar (ticket) vasıtasıyla ... Hizmetler kurumsal A.Ş.’ den yapılması sonucu kamu zararı oluştuğu iddiası ile ilgili olarak, ... İl Özel İdaresi’nin 2014 yılı hesabının Sayıştay 1 inci Dairesince yargılanması sonucu düzenlenen 98 sayılı ilamla verilmiş bulunan tazmin hükümlerine karşı, sorumluların temyiz talebinde bulunmaları üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunca çıkarılan 05.04.2017 tarih ve 42926 tutanak nolu kararda, “1 inci Daire tarafından 98 sayılı İlamın 7. maddesi verilen tazmin hükmünün BOZULARAK kararı veren daireye gönderilmesine” denilmiştir.
657 sayılı Kanun’un 212. maddesine dayanarak çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin:
4 üncü Maddesi;” (Değişik: 8/8/2016-2016/9103 K.) Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin Ankara, ... ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dâhil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.
Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.
Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır.2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır.” Hükmünü,
5 inci Maddesinin üçüncü fıkrası; “ Yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşya kurumlarca sağlanır. Bunlara karşılık memurlardan ücret alınmaz.” Hükmünü,
9 uncu maddesi ise; “ Yönetmeliğin 4’üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri, su, elektrik ve havagazı giderleri yemek maliyetine dâhil edilmez.” Hükmünü,
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun:
2 inci maddesi; “Madde 2- Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:
a) (Değişik: 1/6/2007-5680/1 md.) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler...”
Aynı kanunun 4 üncü maddesi ise; “Madde 4- Bu Kanunun uygulanmasında;
Mal: Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,
Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (...) (2) , tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, ...ifade eder.”
Hükümlerini içermektedir.
Yukarıda belirtilen yönetmelik ve kanun maddeleri hükümlerine göre, yemek hizmetlerinin 4734 sayılı kanun kapsamında hizmet alımı yoluyla temin edilmesinde mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı, bu nedenle de ihale bedelinin tamamının tazminine hükmedilmesinin ve ihale komisyonu üyelerine sorumluluk yüklenilmesinin uygun olmayacağı,
Yönetmeliğin 4 üncü maddesinde ki”(Değişik:8/8/2016-2016/9103 K.) Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin Ankara, ... ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dâhil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.
Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.
Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır...”
Hükümleri aynı yönetmeliğin 5 ve 9 uncu maddeleri ile birlikte dikkate alınarak, hesaplanacak yemek maliyetinin yarısı üzerinden, yemek yiyenlerden tahsil edilen kısım düşüldükten sonra geriye kalan kısmının diğer sorumlulardan tazmin hükmüne karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Ayrıca benzeri olaylarla ilgili verilen tazmin kararını bozan birden fazla Temyiz Kurulu Kararı bulunduğu, dikkate alındığın da;
... İl Özel İdaresi 2014 yılı hesabının 1 inci Daire de yargılanması sonucu çıkarılan 19.06.2018 tarih ve 331 sayılı Ek İlamın 1. Maddesinde yer alan tazmin hükmünün bozularak, yeniden karara bağlamak üzere dairesine gönderilmesine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.” Şeklinde görüş bildirmiştir.
Yapılan duruşmada, duruşmaya Harcama Yetkilisi ... ve İhale Komisyonu Üyesi ... ile Sayıştay savcısı karar düzeltme dilekçesinde ve savcılık mütalaasında belirtikleri hususları tekrarlamışlardır.
Duruşma talep eden Harcama Yetkilisi ... ve İhale Komisyonu Üyesi ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; Temyiz başvurusunda bulunanların iddialarından ve gösterilen Temyiz Kurulu emsal kararları çerçevesinde konu tekrar ele alınmıştır.
Personelin yemek ihtiyacının karşılandığı ve ortada firmanın bir maliyete katlandığı açıktır. Firma idarece sözleşme ve şartnamede belirtilen şartları yerine getirerek verilmesi gereken hizmeti yerine getirmiştir. Personelin bu yemek maliyetinin yarısını karşılaması gerektiği, yönetmelik hükmü gereğidir. Ayrıca yemeğin yenilmeyip nakden bir ödemenin yapıldığı da tevsik edilmiş değildir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Yiyecek Yardımı" başlıklı 212 inci maddesi uyarınca çıkanları Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nin "Yemek Servisi Giderleri" başlıklı 4 üncü maddesinde.
"Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak, üzere bu yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konacak ödeneklerle karşılanır.
Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır. Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2255 sayılı 'Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkındaki Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel İle sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemeleri halinde yemek bedelinin tamamı-kendilerinden alınır.” denilmektedir.
Öte yandan "2012 yılı Bütçe Kanununu eklenen ve Bazı Ödeneklerin Kullanımına ve Harcamalara İlişkin Esasları Düzenleyen (E) Cetveli" nin 34.maddesinde “657 sayılı Kanunun 212 nci maddesine dayanılarak hazırlanan ve 19/11/1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 4 üncü maddesi uyarınca yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere kurum bütçelerinden yapılan yemek yardımı Ankara, ... ve İzmir illerinin büyükşehir belediyesi sınırları içinde görev yapan personel için yemek maliyetlerinin azami üçte ikisi olarak uygulanabilir.” Denilmiştir.
Buna göre kurum bütçesinden kadrolu memurların her gün yiyebileceği ihtimaline karşılık konulan yiyecek yardımı ödeneğinden yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere harcama yapılabileceğinden, yemek maliyetinin bütçeden karşılanamayacak olan kısmı yemek yiyenlerden karşılanacaktır. Yemek yiyenlerden alınacak yemek ücretleri tarifesi ise her yılbaşında Bütçe Uygulama Talimatı ile asgari rakamlar üzerinden belirlenmekte olup, kurumlar yemek maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde bu rakamların daha üstünde fiyatlar tespit edebilecektir.
Bu nedenle Bütçe Uygulama Talimatı ile belirlenen miktarlar en az alınması gereken miktarı ifade etmektedir. Eğer Bütçe Uygulama Talimatında belirtilen miktarlar üzerinden kişilerden tahsil edilen bedel, yemeğin maliyetinin kalanını karşılamaya yetmiyorsa, kişilerden tahsil edilen miktarın yemeğin maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde artırılması veya yemeğin maliyetinin düşürülmesi gerekmektedir. Aksi takdirde yemek maliyetinin yarısından fazla bir miktarı bütçeden karşılanmış olacaktır ki bu da yukarıda ifade edilen Bütçe Kanunu hükmüne aykırıdır. Kaldı ki devlet memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemek amacıyla hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nin "Yardım Şekli" başlıklı 3 üncü maddesinde yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı ve bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulmayacağı açık bir şekilde ifade edilmektedir.
Zira,-bahsi geçen Yönetmeliğin "Yardımın Şartları" başlıklı 5. maddesinde yer alan: "Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödenek memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir” hükmü karşısında, özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de bunun Kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği; aksi halde, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran Kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı hususları göz önüne alındığında, bu tür bir uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesi gerekmektedir.
Dolayısıyla yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Kamu zararı tutarı yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen bütçe uygulama talimatı rakamı arasındaki farkın olması gerekmektedir.
Ayrıca bu açıklamalar çerçevesinde, yemek yardımının hangi şekilde verilmesi gerektiği konusunda herhangi bir inisiyatif kullanma yetkisi olmayan ve sadece verilen talimat üzerine yapılması gereken ihaleyi gerçekleştirmekle görevli ihale komisyonunda yer alan başkan ve üyelerin sorumlu olmamaları gerektiği, sadece ödeme emrini imzalayan gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin sorumlu olması gerektiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla; konuyla ilgili 05.04.2017 tarih ve 42926 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında belirtildiği üzere, tüm ihale tutarının kamu zararı olamayacağı maliyetin yarısının kamu zararı olması gerektiği ve sorumluluğun da yeniden ele alınması için 1.Daire tarafından 331 sayılı Ek İlamın 1. maddesi ile verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULARAK dosyanın hükmü veren Daireye GÖNDERİLMESİNE, ( Üyeler ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ile ...’IN aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,
Karar verildiği 27.03.2019 tarih ve 45892 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi
Üyeler ..., ..., ..., ..., ..., ... ile ...’IN karşı oy gerekçesi;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212 nci maddesinde: “Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.” hükmüne yer verilmiş ve bu hüküm uyarınca hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının, Devlet Memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemek olduğu; “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, bu Yönetmeliğin 657 sayılı Kanuna tabi memurlar hakkında uygulanacağı; “Yardım Şekli” başlıklı 3 üncü maddesinde, yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı, bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulamayacağı; “Yardımın Şartları” başlıklı 5 inci maddesinde; Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yemek servisi, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği hükümlerine yer verilmiştir.
Söz konusu Yönetmelikte yer alan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, 657 sayılı Kanuna tabi personele yiyecek yardımı, belli şartların gerçekleşmesi durumunda kurulacak yemek servisi aracılığıyla “yemek verme” şeklinde yapılabilecek bir yardım olup, kupon, kart, fiş, ticket gibi para temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilerek yapılması mümkün değildir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde de, “Bu Kanunun uygulanmasında Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, (...) ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. İhale dokümanında yer alan bilgilere göre, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanmasının, Kamu İhale Kanununun yukarıya alınan hizmet tanımında yer alan “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmeti olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Kaldı ki 4734 sayılı Kanun, kamu idarelerinin hangi tür harcamaları yapabileceklerini düzenleyen ve bunlara izin veren bir kanun değildir. “Mal” ve “hizmet” alımları ile “yapım” işlerinin ihalelerini kapsayan Kanunun 4 üncü maddesinde tanımlanan hizmet kavramı kapsamında “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmetinin sayılmış olması, idarelere sınırsız bir şekilde bu hizmeti diledikleri gibi (yiyecek yardımının, restoran, cafe, market vb. yerlerde para yerine geçen bir ödeme aracı olan kart ile yapılması şeklinde) ihale ile tedarik edebilecekleri anlamına gelmemektedir. Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlamalarda, idarelerce alım yapılması planlanan ihtiyaçların, hangi alım türünün (mal, hizmet veya yapım) kapsamına girdiği ortaya konulmakta olup, ihtiyaca uygun alım türüne göre ihaleye hazırlık yapılması ve ihalenin gerçekleştirilmesi gerektiğine işaret edilmektedir. Yani idarelerce örneğin “yemek hazırlama ve dağıtım” ihtiyacının, bu Kanun kapsamında ancak “hizmet” olarak ihaleye çıkarılabileceği; aksine idarelerin bu ihtiyaç için örneğin “mal” veya “yapım” ihalesi yapamayacakları vurgulanmaktadır. İlama konu olayda ihalesi yapılan “yemek” yardımının tedarik yöntemi, kapsamı ve içeriği, 657 sayılı Kanun ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde belirlenmiştir. İdareler bu iki mevzuatta belirlenen içerik ve tedarik yöntemlerine uyulmak kaydıyla, yemek hizmetini 4734 sayılı Kanun çerçevesinde ihale yaparak veya kendi kurumsal imkânlarıyla yemek hazırlayarak karşılayabilecektir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, yiyecek yardımının, restoran, cafe, market vb. yerlerde para yerine geçen bir ödeme aracı olan kart ile yapılması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi 1 inci fıkrasında kamu zararı tanımlanmış, 2 nci fıkrasında da bu zararın belirlenmesinde esas alınacak kriterler düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kanunda, “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” da kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerden birisi olarak sayılmıştır. Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanması ile ilgili idare işlemi, Yiyecek Yardımı Yönetmeliği ve Kamu İhale Kanununa aykırı olduğundan, bu işlem neticesi yapılan ödeme, mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme mahiyetindedir.
Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 331 sayılı Ek İlamın 1. maddesi ile verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, karar verilmesi gerekir.
Üye ...’in karşı oy gerekçesi:
Esastan tasdik yönündeki Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden, ihale komisyon üyeleri ihaleleri mevzuata uygun olarak yürütmek ve sonuçlandırmakla yükümlü olup sorumluluklarının da bu çerçevede belirlenmesi gerekir.
Dolayısıyla aşağıda belirttiğim gerekçelerle ihale komisyonunun, ilamdaki kamu zararından dolayı sorumlu tutulması yönündeki ilam hükmüne katılmıyorum.
Öncelikle şunu ifade etmek gerekir ki yemek yardımı, 657 sayılı Kanun ile Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin düzenlediği bir konu olup, ihale mevzuatı ile hiçbir ilgisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla yemek yardımının hangi usul ile veya nasıl yapılacağına, bahse konu mevzuat uyarınca, idarelerin üst kademe yöneticileri tarafından karar verilmektedir. Söz konusu karar ihaleden çok önce alınarak ilk süreç tamamlanmış olmaktadır.
Bilahare ikinci süreç olarak, üst yönetim tarafından alınan bu karar, ihale hazırlık birimine bildirilerek, bu konuda ihale hazırlıklarına başlanılması ve ihale işlem dosyasının alınan karar çerçevesinde hazırlanması talimatı verilir.
Üçüncü aşamada ise ihale komisyonuna iletilen dosya çerçevesinde ihale komisyonu ihaleyi sonuçlandırır.
Bu süreçte ihale komisyonunun, ihale süreci ve “ihale” mevzuatı ile hiçbir ilgisi bulunmayan “yemek yardımının hangi usul ile veya nasıl yapılacağı” konusunu araştırma yetkisi ve sorumluluğu bulunmamaktadır. Çünkü ihale komisyonu ancak; ihale işlem dosyasının, verilen tekliflerin, ihale sürecinde gerçekleşen işlemlerin, bir başka deyişle doğrudan “ihale” ile ilgili olan hususların, yine ihale mevzuatına uygunluğunu incelemek ve değerlendirmek yükümlülüğü vardır. Örneğin ihaleden önce ihale işlem dosyası kapsamında yer alan ilan metninde bir hata gördüğü taktirde ihalenin yapılmaması yönünde karar alabilir. Veya idari şartnamede düzenlenen ihale yeterlik kriterlerinin hatalı olduğunu saptadığı taktirde, yine benzer bir karar alabilecektir. Dolayısıyla ihale komisyonu üyeleri, ancak ilgili harcama birimi tarafından hazırlanmış ve kendilerine havale edilmiş ihale işlem dosyası çerçevesinde ve ihale mevzuatına uygun olarak ihaleyi gerçekleştirmekten ve sonuçlandırmaktan sorumludur.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu Kanun çerçevesinde çıkartılan ikincil mevzuatın hiçbir yerinde, ihale konusu işin (mal veya hizmet alımı, yapım) gerçekleştirilmesi konusunda bir hata bulunduğu gerekçesiyle, ihalenin yapılıp yapılamayacağı konusunda ihale komisyonuna açık bir yetki verilmemiştir. Çünkü ihale konusu işin gerçekleştirilmesine ilişkin tercih edilen yöntem, tamamen “teknik” bir konu olup idareye aittir. Bu tür konuları ihale komisyonunun inceleme sorumluluğuna bırakmak çok yanlış bir sürecin başlamasına yol açabilecektir. Böyle bir yetkinin veya sorumluluğun bulunduğunu iddia etmek; örneğin bir bina yapım işinde idarenin tercih etmiş olduğu teknik yapım usulleri (örneğin projede, temel kısmında fore kazık kullanılması ile ilgili idarenin tercihleri) konusunda ihale komisyonunun karar vermesinin beklenmesini gerektirecektir. Böyle bir durumda işin yapımı sırasında yapılan uygulama ve denetimlerde, örneğin temelde kullanılacak fore kazık imalatındaki yanlış tercih ve hatalardan dolayı, ihale komisyonu üyelerini de sorumlu tutmak gibi hatalı bir yola girilmiş olacaktır. Tekrar etmek gerekirse, ihale komisyonu, ihale dokümanı kapsamında yer alan doküman ve düzenlemelerde, ihale mevzuatı ile ilgili olmayan tercihlere dayalı düzenlemeleri inceleme yetki ve sorumluluğu yoktur. Elbette ihale dokümanında, örneğin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriter ve belgeler konusunda, idarenin yaptığı tercih ve düzenlemelerde bir hata varsa, ihale komisyonu buna ilişkin itirazını yapmak, hatta sırf bundan dolayı ihalenin iptalini idareden istemek yetkisini haizdir.
Kaldı ki 4734 sayılı Kanundaki;
“Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali
Madde 39- (…)(1) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir”.
Hükmünde ve
İhalenin karara bağlanması ve onaylanması
Madde 40- 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.”
Hükümlerinde yer alan ihalenin iptali veya ihalenin yapılmaması konusunda ihale komisyonuna verilen yetkilerin, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, sadece ihale mevzuatına uygun olmayan durumların varlığının tespiti halinde kullanılabileceğini kabul etmek zorunludur. Dolayısıyla, ihale süreci ve “ihale” mevzuatı ile hiçbir ilgisi bulunmayan “yemek yardımının hangi usul ile veya nasıl yapılacağı” konusundaki hatalı tercihler nedeniyle, ihale komisyonunun ihaleyi iptal yetkisini kullanmadığını gerekçe göstererek, ihale komisyonunu da sorumlu tutmak hatalı bir yaklaşım olacaktır.
Kısaca, yemek yardımının veriliş usulü konusunda ihale komisyonu üyelerinin takdir yetkisi veya ihaleyi yapmama yetkisi bulunmamaktadır. Somut olayda ihalenin yürütülmesi ve sonuçlandırmasıyla ilgili olarak ilamda mevzuata aykırı bir tespit yer almadığından ihalenin uygulanması bir başka deyişle sözleşmenin uygulanması aşamasında ortaya çıkan kamu zararından da ihale komisyonu üyelerinin sorumlu tutulmaması gerekir.
Bu itibarla, 331 sayılı Ek İlamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün ihale komisyonu üyelerinin sorumluluklarının kaldırılması amacıyla bozularak dosyanın kararı veren daireye gönderilmesine, karar verilmesi gerekir.
... İl Özel İdaresi 2014 yılı hesabının Sayıştay 1. Dairesinde yargılanması sonucu düzenlenen 98 no.lu ilamın 7 nci maddesi ile, ... İl Özel İdaresinde görev yapan personele yapılan yiyecek yardımının, yemek verme yerine para temsili araçlarla yapılması hususunun 4734 sayılı Kanun ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine uygun olmadığı, bu yolla bütçeden mevzuatında öngörülmeyen bir ödemenin yapıldığı gerekçesiyle ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir
Sayıştay 1. Dairesinin kararı sorumlularca temyiz edilmiş, Sayıştay Temyiz Kurulunca düzenlenen 05.04.2017 tarih ve 42926 sayılı tutanakta; yemek maliyetinin yarısının yemek yiyenlerden alınması, diğer yarısının da ... Kurumsal Hizmetler AŞ’ye fatura bedelinin yarısı esas alınarak ödenmesi gerektiği belirtilmiş ve kamu zararının personele yapılan yiyecek yardımının yarısı olacak şekilde yeniden hesaplanmasını teminen kararın bozularak daireye gönderilmesine karar verilmiştir.
Sayıştay 1. Dairesi tarafından düzenlenen 331 sayılı ek ilamın 1. maddesi ile 98 sayılı ilamın 7 nci maddesine ilişkin verilen kararda ısrar edilmiş ve ... TL kamu zararının sorumlular adına tazminine hükmedilmiştir.
Sorumlular bu kez, Sayıştay 1. Dairesi tarafından düzenlenen 331 sayılı ek ilamın 1. maddesi ile ... TL’ye ilişkin verilen tazmin hükmünü temyiz etmektedirler.
SORUMLULARIN TEMYİZ DİLEKÇELERİ
Sorumlular Harcama Yetkilisi ..., Gerçekleştirme Görevlileri ..., ..., Diğer sorumlular ..., ..., ..., ..., ... gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle;
İdarelerinin 2014 yılında memurlara öğle yemeği yardımı için; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "Kapsam" başlıklı 2. Maddesinde, bu maddede belirtilen İdarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu kanun hükümlerine göre yürütüleceği hüküm altına alınmış, aynı maddenin (a) bendinde ise genel bütçeye dâhil Daireler, Katma Bütçeli idareler, Özel İdareler ve Belediyeler kanun kapsamında kuruluşlar arasında sayıldığından ayrıca söz konusu kanunun 4. Maddesinde yer alan "Hizmet" tanımı kapsamında " Yemek Hazırlama ve Dağıtım Hizmetlerine de" yer verildiğinden ilgili kanun çerçevesinde hizmet alım ihalesi yaptığını ve ... Kurumsal Hizmetler A.Ş. firmasıyla (KDV) hariç ... TL / Öğün üzerinden sözleşme imzaladığını,
Öğün başına ... TL ödendiğini ve Maliye Bakanlığınca yayımlanan (2) sıra nolu 2014 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Uygulama Tebliğine göre " 4800'den daha yüksek ek göstergeli görevlerde bulunanlardan en az ... TL yemek bedeli alınması" gerektiği belirtildiği halde İdare olarak her memurdan öğün başına … TL yemek bedeli kestiklerini,
... uygulamasının bir nakden harcama olmadığı, ayni olarak anlaşmalı firmalardan yemek yenildiği, ihalenin usulüne göre yapıldığı ve tüm ihale bedeline kamu zararı denmesinin personelin yemek yardımından yararlanamayacağı sonucu doğuracağı ve bununda Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olacağını,
Personelin yemek ihtiyacının karşılandığı ve ortada firmanın bir maliyete katlandığının açık olduğunu, firmanın İdarece hazırlanan sözleşme ve şartnamede belirtilen şartları yerine getirerek verilmesi gereken hizmeti yerine getirdiğini, ayrıca yemeğin yenilmeyip nakden bir ödemenin yapıldığının da tevsik edilmiş olmadığını,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Yiyecek Yardımı" başlıklı 212. Maddesi uyarınca Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin " Yemek Servisi Giderleri" başlıklı 4. Maddesinde “Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere bu yönetmelik kapsamına dâhil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konacak ödeneklerle karşılanır.
Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır. Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2255 sayılı "Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkındaki Kanuna göre Tayın bedeli verilen Personel ile Sözleşmeli Olarak Çalıştırılanların bu yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemeleri halinde yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır" denilmektedir.
Öte yandan "2012 yılı Bütçe Kanununa eklenen ve Bazı Ödeneklerin Kullanımına ve Harcamalara ilişkin Esasları Düzenleyen (E) Cetveli " nin 34. Maddesinde " 657 sayılı Kanunun 212- Maddesine dayanılarak hazırlanan ve 19.11.1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 4. Maddesi uyarınca yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere kurum bütçelerinden yapılan yemek yardımı Ankara, ... ve İzmir illerinin Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde görev yapan personel için yemek maliyetlerinin azami üçte ikisi olarak uygulanabilir" denildiğini, buna göre kurum bütçesinden kadrolu memurların her gün yiyebileceği ihtimaline karşılık konulan yiyecek yardımı ödeneğinden yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere harcama yapılabileceğinden, yemek maliyetinin bütçeden karşılanamayacak olan kısmının yemek yiyenlerden karşılanacağını, yemek yiyenlerden alınacak yemek ücretleri tarifesinin ise her yılbaşında Bütçe Uygulama Talimatı ile asgari rakamlar üzerinden belirlenmekte olup, kurumlar yemek maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde bu rakamların daha üstünde fiyatlar tespit edeceğini, bu nedenle Bütçe Uygulama Talimatı ile belirlenen miktarların en az alınması gereken miktarı ifade ettiğini, eğer Bütçe Uygulama Talimatında belirtilen miktarlar üzerinden kişilerden tahsil edilen bedel, yemeğin maliyetinin kalanını karşılamaya yetmiyorsa, kişilerden tahsil edilen miktarın yemeğin maliyetinin kalan kısmının karşılayacak şekilde artırılması veya yemeğin maliyetinin düşürülmesinin gerektiğini, aksinin yemek maliyetinin yarısından fazla bir miktarın bütçeden karşılanması demek olacaktır ki bunun da yukarıda ifade edilen Bütçe Kanunu hükmüne aykırı olduğunu, kaldı ki Devlet Memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemek amacıyla hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin "Yardım Şekli" başlıklı 3. Maddesinde yiyecek yardımını yemek verme şeklinde yapılacağı ve bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulmayacağının açık bir şekilde ifade edildiğini, Zira bahsi geçen Yönetmeliğin "Yardımın Şartları" başlıklı 5. Maddesinde yer alan, Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödeneğin memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, demek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir" hükmü karşısında, özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de bunun kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği, aksi halde yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı hususları göz önüne alındığında, bu tür bir uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesinin gerektiğini, dolayısıyla yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiğinin anlaşıldığını, kamu zararı tutarının yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen bütçe uygulama talimatı rakamı arasındaki farkın olması gerektiğini,
2- Sayıştay Temyiz Kurulunun 30.06.2015 / 40728 sayılı kararı ile ... İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğünün yemek bedelinin % 50' sinin personel tarafından karşılanması kararı çıktığını, Karar metnine Sayıştay Kanununun 55. Maddesinin 7 ve 8. Fıkraları gereğince I. Daire tarafından itiraz edilerek 31.05.2016 tarih ve 420 sayılı ilamı ile yeniden % 100 olarak yemek bedelinin ödenmesi hakkında tazmin kararı verildiğini, ancak yeniden ikinci defa Sayıştay Temyiz Kurulunca görülen davada 05.04.2017 tarih ve 42930 sayılı karar ile yemek bedelinin % 50' sinin personel tarafından karşılanması kararı çıkarak Sayıştay I. Dairesinin 14.11.2017 tarih ve 10649 sayılı kararının kesinleştiğini, 30.06.2015 tarih / 40728 sayılı Temyiz Kurulu Kararı metninde " Afet ve acil durum yönetim başkanlığınca personele yemek yardımı yapılması için aktarma yapılabileceği ve bu personelin devamlı hareket halinde acil durumlara müdahaleye hazır durumda olması gerektiği sabit bir yerden yemek yeme hizmetinden faydalanmasının güçlüğü nedeniyle, personelden yemek yardımı kesintisinin maliyetinin yarısı tutarında olması gerektiği yönünde olmuştur." 05.04.2017 tarih / 42930 sayılı Temyiz Kurulu Kararı metninde "... Afet ve Acil Durum Müdürlüğünde Görev Yapan Personelin Öğle Yemeği Yardımından Faydalandığı Görülmüş olsa da il Afet ve Acil Durum Müdürlüklerinin Görev Alanlarının İl Sınırlarını Kapsadığı, dolayısıyla Mekânsal bir Dağınıklık İçinde Görev Yapıldığı Hususunda Değerlendirmeye Alınması Açıktır" denildiğini,
... İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğü memur personelinin devamlı hareket halinde acil durumlarda müdahaleye hazır durumda olması gerektiği sabit bir yerden yemek yeme hizmetinden faydalanmasının güçlüğü nedenleri ile T.C. Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kurulunca 2 defa alınan karar ile yemek maliyetinin yarısı kesilirken, ... İl Özel İdaresinin 175 adet memur personelinin 101 adetinin Teknik Eleman { Mühendis, Tekniker) 14 adetinin ilçelerde görevli eleman olmaları ile toplam 115 adetinin de içme suyu, sulama, kanalizasyon, yol, köprü, sanat yapısı, köy konağı, sosyal projeler ile kar mücadelesi çalışmalarında kontrollük, proje yapımı olarak katıldıkları, aynı şekilde devamlı hareket halinde oldukları yine aynı şekilde sabit bir yerde yemek yeme hizmetinden faydalanmasının güçlüğü nedeniyle T.C. Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kurutunun 05.04.2017 tarih ve 42931 kararı ile yemek bedelinin % 50' sinin yemek yiyen personelden alınması kararına T.C. Sayıştay Başkanlığı I. Dairesinin almış olduğu 14.11.2017 tarih ve 10651 sayılı kararı ile yemek bedelinin % 100' nün yemek yiyen personelden alınması kararının Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olarak görüldüğünü,
3- 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun " İl Özel İdaresinin görev ve sorumlulukları" başlıklı 6. Maddesinin 6. Fıkrasında İl Özel İdaresi hizmetlerinin vatandaşlara en yakın yerlerde ve en uygun yöntemlerle sunulacağının ifade edildiğini, bu çerçevede bazı mahallî hizmet birimlerinin il sınırları içinde kalmak şartıyla farklı yerlerde konumlandırılmasının kanuni bir zorunluluk olduğunu, Mahallî İdarelerin görev ve sorumluluklarına ilişkin anılan kanundan bu mekânsal dağınıklığın ise yemek servisi kurulması hususunda engel teşkil ettiğini, ancak söz konusu kısıtlılığın Yönetmeliğin 5. Maddesi hükmünde yer alan ".... Yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa" şeklindeki geniş ifade ile aşılmış olup, kanun koyucunun yemek servisi kurulmasını şarta bağlayarak ve mekânsal kısıtlılık hallerini göz önüne alarak bir düzenleme yapma yoluna gittiğini, bu çerçevede Devlet Memurlarına verilecek öğle yemeğinin fiziksel olarak kurum bünyesinde veya kurum dışında hazırlanarak sunulmasının esas olmakla birlikte anılan Yönetmeliğin 5. Maddesinde yer alan şartları sağlayamayan kurumlanın, bedeli kurum bütçesinden ödenmek üzere memurlara lokanta vb. yemek hizmeti veren mekanların bünyesinde yemek verilmesi şeklinde uygulamalara başvurduklarının görüldüğünü, ayrıca anılan Yönetmelikte temyiz konusu yemek temini yönteminin hukuka aykırı olduğu yönünde bir hükme yer verilmediğini, tam tersine 5. Madde hükmü ile yemek servisi yanı sıra diğer bazı durumlara da cevaz verildiği görüldüğünü, söz konusu durumun Anayasa Mahkemesinin 22.12.2011 tarih ve E:2010/96E, K:2011/168K sayılı kararında; "... Devlet Memurlarının yiyecek yardımından yararlanmaları ile ilgili olarak tüm memurlar yönünden tek tip bir düzenleme yapılması mümkün olmayıp bu yardımın kapsamı ve miktarı, yürütülen kamu hizmetinin niteliğine, memurların çalışma saatlerine, kamu kurulularında çalışan memur sayısına, kurum tarafından yemek verilip verilmemesine, verilen yemeğin kurumda yapılmasına veya satın alınmasına, yemek maliyetlerindeki farklılıklara, kamu kurumlarının bütçe olanaklarına göre değişkenlik arz etmektedir... " şeklinde ifade edildiğini,
4- 29.12.2015 tarih ve 41275 sayılı ... ... Belediyesine ait Temyiz Kurulu ilamında " Bu nedenle ... Belediye Başkanlığında görevli memur personele yapılan yemek yardımının maliyetlerinin üçte ikisi Belediye bütçesinden, kalan üçte birlik kısmının da yemek yardımından yararlanan memurlar tarafından karşılanması gerekirken yemek maliyetlerinin tamamının memurlardan karşılanması mevzuata uygun değildir" kararının alındığını, ... İl Özel İdaresi ile aynı yöntemi kullanarak yemek veren ... ... Belediyesinin yemek yardımından yararlanan memurlar tarafından yemek maliyetinin üçte birlik kısmının karşılanması gerektiğine karar verdiğini, ... İl Özel idaresine yemek maliyetinin % 100 ünün personelden kesilmesi kararını Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olarak görüldüğünü,
5- Denetçi görüşünde; Sayıştay Temyiz Kurulunca yemek maliyetinin yarısını yemek yiyenlerden alınması, diğer yarısının da ... Kurumsal Hizmetler A.Ş.' ye fatura bedelinin yarısı esas alınarak ödenmesi gerektiği belirtilmiş ve kamu zararının personele yapılan yiyecek yardımının yarısı olacak şekilde yeniden hesaplanmasının istendiğini,
6- Sayıştay Savcılığı karşılama yazısında; Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen 05.04.2017 tarih ve 42925 tutanak sayılı karar doğrultusunda, yemek maliyetinin yarısı üzerinden yemek yiyenlerden tahsil edilen kısım düştükten sonra geriye kalan miktar olan ... TL’nin kamu zararı olarak belirlenmesi gerekir denildiğini,
7- 1. Daire Başkanı Sayın ... 'in; "657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Yiyecek Yardımı" başlıklı 212. Maddesi uyarınca çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin "Yemek Servis Giderleri" başlıklı 4. Maddesinde : " Yiyecek Yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin Ankara, ... ve İzmir illeri için üçte ikisini diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır. Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır. Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanuna göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır." denilmektedir.
Buna göre kurum bütçesine konulan yiyecek yardımı ödeneğinden yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere harcama yapılabileceğinden, yemek maliyetinin bütçeden karşılanamayacak olan kısmı yemek yiyenlerden karşılanacaktır. Yemek yiyenlerden alınacak yemek ücretleri tarifesi ise her yılbaşında Bütçe Uygulama Talimatı ile asgari rakamlar üzerinden belirlenmekte olup kurumlar yemek maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde bu rakamların daha üstünde fiyatlar tespit edilecektedir. Bütçe Uygulama Talimatı ile belirlenen miktarlar en az alınması gereken miktarı ifade ettiğinden, bu miktarlar üzerinden kişilerden tahsil edilen bedel, yemeğin maliyetinin yarısını karşılamaya yetmiyorsa, kişilerden tahsil edilen miktarın yemeğin maliyetinin yarısını karşılayacak şekilde artırılması veya yemeğin maliyetinin düşürülmesi gerekmektedir.
Dolayısıyla kamu zararının, yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen bütçe uygulama talimatındaki rakamlar arasındaki farklar olarak tespit edilmesi gerekir" şeklinde görüş verdiğini,
8- 1.Daire Üyesi Sayın ... 'nün; "Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde yer alan hükümler göz önünde bulundurulduğunda, çoğunluk görüşünde ifade edildiği üzere yapılacak yiyecek yardımının memurlara nakit para veya para temsili araçlar sağlanarak gerçekleştirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle dairemizin tazmin kararı yerindedir. Ancak Temyiz Kurulu son dönemlerde yapılan ödemenin tamamı için tazmin hükmü verilmesi gerektiği yönündeki kararlarımızı ve bozma üzere verilen ısrar kararlarımızı aynı gerekçe ile tekrar bozmaktadır. Anayasanın 141. Maddesi gereği "Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir." Bu nedenle Temyiz Kurulunun son dönemde müstekâr hale gelen bozma gerekçesine uyarak karar vermek gerekir." şeklinde görüş verdiğini,
9- Yine 11 Aralık 1986 Tarih ve 19308 sayılı resmi gazete de yayınlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 3. Maddesinde yardım şekli ; “Yiyecek yardımı yemek verme şeklinde yapılır. Bu Yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulmaz." Şeklinde düzenlendiğini, ancak 10.02.2018 tarih ve 2017/11180 karar sayılı değişiklik ile Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 3. Maddesinde yardım şekli şu şekilde değiştirildiğini; "Yiyecek yardımı sadece yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım, nakten veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamaz." Şeklinde düzenlendiğini, yani yayınlanan ilk kanun metninde yemek yardımının kart ile yapılmayacağına dair düzenleme bulunmadığını, açıkça kanunun buna izin vermiş sayıldığını, 2018 yılında yapılan düzenleme ile açık açık bu durumun yasaklandığını, ancak 2018 yılına kadar kanunun buna cevaz verdiğini, dolayısıyla idaresine çıkarılan zimmetin yersiz ve hukuka aykırı olduğunu,
SONUÇ OLARAK: Yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda ... İl Özel İdaresi hesabı ile ilgili T.C. Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kurulunun daha önceden bu konu ile ilgili olarak almış olduğu 05.04.2017 tarih ve 42925 tutanak numaralı ve 05.04.2017 tarih ve 42926 tutanak numaralı Bozma Kararı gereği yemek maliyetinin yarısının memurlardan alınması, bu durumda 2014 yılı toplam yemek maliyeti olan ... TL.' nin yarısı olan ... TL .'den memurlarda alınan kesinti miktarı olan ... TL. düşülerek ... TL.' nin Kamu zararı olarak yeniden çıkarılması ve 19.07.2018 tarih ve 98 nolu T.C. Sayıştay Başkanlığı 1. Daire Kararının düzeltilmesini ve Harcama Yetkilisi ... ve Muhasebe Müdürü ... ile birlikte duruşmalı olarak katılımlarının sağlanmasını talep etmişlerdir.
BAŞSAVCILIK MÜTALAASI
Başsavcılık Mütalaasında;
“dilekçede özetle: “Daha önceki savunmaları tekrarlamış ve dairelerinde çalışan mamurların yemek ihtiyacı için ihaleyi alan firmaya yapılan ödemenin, Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine uygun olduğunu,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerinin, yemek hizmetinin ihale yoluyla alınmasını mümkün kıldığını,
Daha önceki yıllarda benzer uygulamaların Sayıştay’ca kabul edildiğini, bu nedenle de mevcut uygulamaya devam edilgini,
Belirterek,
... İl Özel idaresi 2014 yılı hesabının 1 inci Daire de yargılanması sonucu çıkarılan 19.06.2018 tarih ve 331 sayılı Ek İlamın 1. Maddesinde yer alan ... TL tutarındaki tazmin hükmünün kaldırılmasını ve örnek kararlardaki şekliyle yemek maliyetinin yarısı ile kesilen katkı payları arasındaki fark şeklinde düzeltilmesini istemişlerdir.
... İl Özel İdaresi Personeline yiyecek yardımının yemek verme yerine para ile temsil edilen araçlar (ticket) vasıtasıyla ... Hizmetler kurumsal A.Ş.’ den yapılması sonucu kamu zararı oluştuğu iddiası ile ilgili olarak, ... İl Özel İdaresi’nin 2014 yılı hesabının Sayıştay 1 inci Dairesince yargılanması sonucu düzenlenen 98 sayılı ilamla verilmiş bulunan tazmin hükümlerine karşı, sorumluların temyiz talebinde bulunmaları üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunca çıkarılan 05.04.2017 tarih ve 42926 tutanak nolu kararda, “1 inci Daire tarafından 98 sayılı İlamın 7. maddesi verilen tazmin hükmünün BOZULARAK kararı veren daireye gönderilmesine” denilmiştir.
657 sayılı Kanun’un 212. maddesine dayanarak çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin:
4 üncü Maddesi;” (Değişik: 8/8/2016-2016/9103 K.) Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin Ankara, ... ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dâhil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.
Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.
Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır.2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır.” Hükmünü,
5 inci Maddesinin üçüncü fıkrası; “ Yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşya kurumlarca sağlanır. Bunlara karşılık memurlardan ücret alınmaz.” Hükmünü,
9 uncu maddesi ise; “ Yönetmeliğin 4’üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri, su, elektrik ve havagazı giderleri yemek maliyetine dâhil edilmez.” Hükmünü,
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun:
2 inci maddesi; “Madde 2- Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:
a) (Değişik: 1/6/2007-5680/1 md.) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler...”
Aynı kanunun 4 üncü maddesi ise; “Madde 4- Bu Kanunun uygulanmasında;
Mal: Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,
Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (...) (2) , tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, ...ifade eder.”
Hükümlerini içermektedir.
Yukarıda belirtilen yönetmelik ve kanun maddeleri hükümlerine göre, yemek hizmetlerinin 4734 sayılı kanun kapsamında hizmet alımı yoluyla temin edilmesinde mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı, bu nedenle de ihale bedelinin tamamının tazminine hükmedilmesinin ve ihale komisyonu üyelerine sorumluluk yüklenilmesinin uygun olmayacağı,
Yönetmeliğin 4 üncü maddesinde ki”(Değişik:8/8/2016-2016/9103 K.) Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin Ankara, ... ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dâhil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.
Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.
Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır...”
Hükümleri aynı yönetmeliğin 5 ve 9 uncu maddeleri ile birlikte dikkate alınarak, hesaplanacak yemek maliyetinin yarısı üzerinden, yemek yiyenlerden tahsil edilen kısım düşüldükten sonra geriye kalan kısmının diğer sorumlulardan tazmin hükmüne karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Ayrıca benzeri olaylarla ilgili verilen tazmin kararını bozan birden fazla Temyiz Kurulu Kararı bulunduğu, dikkate alındığın da;
... İl Özel İdaresi 2014 yılı hesabının 1 inci Daire de yargılanması sonucu çıkarılan 19.06.2018 tarih ve 331 sayılı Ek İlamın 1. Maddesinde yer alan tazmin hükmünün bozularak, yeniden karara bağlamak üzere dairesine gönderilmesine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.” Şeklinde görüş bildirmiştir.
Yapılan duruşmada, duruşmaya Harcama Yetkilisi ... ve İhale Komisyonu Üyesi ... ile Sayıştay savcısı karar düzeltme dilekçesinde ve savcılık mütalaasında belirtikleri hususları tekrarlamışlardır.
Duruşma talep eden Harcama Yetkilisi ... ve İhale Komisyonu Üyesi ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; Temyiz başvurusunda bulunanların iddialarından ve gösterilen Temyiz Kurulu emsal kararları çerçevesinde konu tekrar ele alınmıştır.
Personelin yemek ihtiyacının karşılandığı ve ortada firmanın bir maliyete katlandığı açıktır. Firma idarece sözleşme ve şartnamede belirtilen şartları yerine getirerek verilmesi gereken hizmeti yerine getirmiştir. Personelin bu yemek maliyetinin yarısını karşılaması gerektiği, yönetmelik hükmü gereğidir. Ayrıca yemeğin yenilmeyip nakden bir ödemenin yapıldığı da tevsik edilmiş değildir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Yiyecek Yardımı" başlıklı 212 inci maddesi uyarınca çıkanları Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nin "Yemek Servisi Giderleri" başlıklı 4 üncü maddesinde.
"Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak, üzere bu yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konacak ödeneklerle karşılanır.
Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır. Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2255 sayılı 'Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkındaki Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel İle sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemeleri halinde yemek bedelinin tamamı-kendilerinden alınır.” denilmektedir.
Öte yandan "2012 yılı Bütçe Kanununu eklenen ve Bazı Ödeneklerin Kullanımına ve Harcamalara İlişkin Esasları Düzenleyen (E) Cetveli" nin 34.maddesinde “657 sayılı Kanunun 212 nci maddesine dayanılarak hazırlanan ve 19/11/1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 4 üncü maddesi uyarınca yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere kurum bütçelerinden yapılan yemek yardımı Ankara, ... ve İzmir illerinin büyükşehir belediyesi sınırları içinde görev yapan personel için yemek maliyetlerinin azami üçte ikisi olarak uygulanabilir.” Denilmiştir.
Buna göre kurum bütçesinden kadrolu memurların her gün yiyebileceği ihtimaline karşılık konulan yiyecek yardımı ödeneğinden yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere harcama yapılabileceğinden, yemek maliyetinin bütçeden karşılanamayacak olan kısmı yemek yiyenlerden karşılanacaktır. Yemek yiyenlerden alınacak yemek ücretleri tarifesi ise her yılbaşında Bütçe Uygulama Talimatı ile asgari rakamlar üzerinden belirlenmekte olup, kurumlar yemek maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde bu rakamların daha üstünde fiyatlar tespit edebilecektir.
Bu nedenle Bütçe Uygulama Talimatı ile belirlenen miktarlar en az alınması gereken miktarı ifade etmektedir. Eğer Bütçe Uygulama Talimatında belirtilen miktarlar üzerinden kişilerden tahsil edilen bedel, yemeğin maliyetinin kalanını karşılamaya yetmiyorsa, kişilerden tahsil edilen miktarın yemeğin maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde artırılması veya yemeğin maliyetinin düşürülmesi gerekmektedir. Aksi takdirde yemek maliyetinin yarısından fazla bir miktarı bütçeden karşılanmış olacaktır ki bu da yukarıda ifade edilen Bütçe Kanunu hükmüne aykırıdır. Kaldı ki devlet memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemek amacıyla hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nin "Yardım Şekli" başlıklı 3 üncü maddesinde yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı ve bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulmayacağı açık bir şekilde ifade edilmektedir.
Zira,-bahsi geçen Yönetmeliğin "Yardımın Şartları" başlıklı 5. maddesinde yer alan: "Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödenek memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir” hükmü karşısında, özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de bunun Kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği; aksi halde, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran Kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı hususları göz önüne alındığında, bu tür bir uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesi gerekmektedir.
Dolayısıyla yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Kamu zararı tutarı yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen bütçe uygulama talimatı rakamı arasındaki farkın olması gerekmektedir.
Ayrıca bu açıklamalar çerçevesinde, yemek yardımının hangi şekilde verilmesi gerektiği konusunda herhangi bir inisiyatif kullanma yetkisi olmayan ve sadece verilen talimat üzerine yapılması gereken ihaleyi gerçekleştirmekle görevli ihale komisyonunda yer alan başkan ve üyelerin sorumlu olmamaları gerektiği, sadece ödeme emrini imzalayan gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin sorumlu olması gerektiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla; konuyla ilgili 05.04.2017 tarih ve 42926 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında belirtildiği üzere, tüm ihale tutarının kamu zararı olamayacağı maliyetin yarısının kamu zararı olması gerektiği ve sorumluluğun da yeniden ele alınması için 1.Daire tarafından 331 sayılı Ek İlamın 1. maddesi ile verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULARAK dosyanın hükmü veren Daireye GÖNDERİLMESİNE, ( Üyeler ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ile ...’IN aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,
Karar verildiği 27.03.2019 tarih ve 45892 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi
Üyeler ..., ..., ..., ..., ..., ... ile ...’IN karşı oy gerekçesi;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212 nci maddesinde: “Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.” hükmüne yer verilmiş ve bu hüküm uyarınca hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının, Devlet Memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemek olduğu; “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, bu Yönetmeliğin 657 sayılı Kanuna tabi memurlar hakkında uygulanacağı; “Yardım Şekli” başlıklı 3 üncü maddesinde, yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı, bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulamayacağı; “Yardımın Şartları” başlıklı 5 inci maddesinde; Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yemek servisi, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği hükümlerine yer verilmiştir.
Söz konusu Yönetmelikte yer alan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, 657 sayılı Kanuna tabi personele yiyecek yardımı, belli şartların gerçekleşmesi durumunda kurulacak yemek servisi aracılığıyla “yemek verme” şeklinde yapılabilecek bir yardım olup, kupon, kart, fiş, ticket gibi para temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilerek yapılması mümkün değildir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde de, “Bu Kanunun uygulanmasında Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, (...) ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. İhale dokümanında yer alan bilgilere göre, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanmasının, Kamu İhale Kanununun yukarıya alınan hizmet tanımında yer alan “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmeti olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Kaldı ki 4734 sayılı Kanun, kamu idarelerinin hangi tür harcamaları yapabileceklerini düzenleyen ve bunlara izin veren bir kanun değildir. “Mal” ve “hizmet” alımları ile “yapım” işlerinin ihalelerini kapsayan Kanunun 4 üncü maddesinde tanımlanan hizmet kavramı kapsamında “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmetinin sayılmış olması, idarelere sınırsız bir şekilde bu hizmeti diledikleri gibi (yiyecek yardımının, restoran, cafe, market vb. yerlerde para yerine geçen bir ödeme aracı olan kart ile yapılması şeklinde) ihale ile tedarik edebilecekleri anlamına gelmemektedir. Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlamalarda, idarelerce alım yapılması planlanan ihtiyaçların, hangi alım türünün (mal, hizmet veya yapım) kapsamına girdiği ortaya konulmakta olup, ihtiyaca uygun alım türüne göre ihaleye hazırlık yapılması ve ihalenin gerçekleştirilmesi gerektiğine işaret edilmektedir. Yani idarelerce örneğin “yemek hazırlama ve dağıtım” ihtiyacının, bu Kanun kapsamında ancak “hizmet” olarak ihaleye çıkarılabileceği; aksine idarelerin bu ihtiyaç için örneğin “mal” veya “yapım” ihalesi yapamayacakları vurgulanmaktadır. İlama konu olayda ihalesi yapılan “yemek” yardımının tedarik yöntemi, kapsamı ve içeriği, 657 sayılı Kanun ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde belirlenmiştir. İdareler bu iki mevzuatta belirlenen içerik ve tedarik yöntemlerine uyulmak kaydıyla, yemek hizmetini 4734 sayılı Kanun çerçevesinde ihale yaparak veya kendi kurumsal imkânlarıyla yemek hazırlayarak karşılayabilecektir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, yiyecek yardımının, restoran, cafe, market vb. yerlerde para yerine geçen bir ödeme aracı olan kart ile yapılması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi 1 inci fıkrasında kamu zararı tanımlanmış, 2 nci fıkrasında da bu zararın belirlenmesinde esas alınacak kriterler düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kanunda, “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” da kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerden birisi olarak sayılmıştır. Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanması ile ilgili idare işlemi, Yiyecek Yardımı Yönetmeliği ve Kamu İhale Kanununa aykırı olduğundan, bu işlem neticesi yapılan ödeme, mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme mahiyetindedir.
Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 331 sayılı Ek İlamın 1. maddesi ile verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, karar verilmesi gerekir.
Üye ...’in karşı oy gerekçesi:
Esastan tasdik yönündeki Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden, ihale komisyon üyeleri ihaleleri mevzuata uygun olarak yürütmek ve sonuçlandırmakla yükümlü olup sorumluluklarının da bu çerçevede belirlenmesi gerekir.
Dolayısıyla aşağıda belirttiğim gerekçelerle ihale komisyonunun, ilamdaki kamu zararından dolayı sorumlu tutulması yönündeki ilam hükmüne katılmıyorum.
Öncelikle şunu ifade etmek gerekir ki yemek yardımı, 657 sayılı Kanun ile Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin düzenlediği bir konu olup, ihale mevzuatı ile hiçbir ilgisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla yemek yardımının hangi usul ile veya nasıl yapılacağına, bahse konu mevzuat uyarınca, idarelerin üst kademe yöneticileri tarafından karar verilmektedir. Söz konusu karar ihaleden çok önce alınarak ilk süreç tamamlanmış olmaktadır.
Bilahare ikinci süreç olarak, üst yönetim tarafından alınan bu karar, ihale hazırlık birimine bildirilerek, bu konuda ihale hazırlıklarına başlanılması ve ihale işlem dosyasının alınan karar çerçevesinde hazırlanması talimatı verilir.
Üçüncü aşamada ise ihale komisyonuna iletilen dosya çerçevesinde ihale komisyonu ihaleyi sonuçlandırır.
Bu süreçte ihale komisyonunun, ihale süreci ve “ihale” mevzuatı ile hiçbir ilgisi bulunmayan “yemek yardımının hangi usul ile veya nasıl yapılacağı” konusunu araştırma yetkisi ve sorumluluğu bulunmamaktadır. Çünkü ihale komisyonu ancak; ihale işlem dosyasının, verilen tekliflerin, ihale sürecinde gerçekleşen işlemlerin, bir başka deyişle doğrudan “ihale” ile ilgili olan hususların, yine ihale mevzuatına uygunluğunu incelemek ve değerlendirmek yükümlülüğü vardır. Örneğin ihaleden önce ihale işlem dosyası kapsamında yer alan ilan metninde bir hata gördüğü taktirde ihalenin yapılmaması yönünde karar alabilir. Veya idari şartnamede düzenlenen ihale yeterlik kriterlerinin hatalı olduğunu saptadığı taktirde, yine benzer bir karar alabilecektir. Dolayısıyla ihale komisyonu üyeleri, ancak ilgili harcama birimi tarafından hazırlanmış ve kendilerine havale edilmiş ihale işlem dosyası çerçevesinde ve ihale mevzuatına uygun olarak ihaleyi gerçekleştirmekten ve sonuçlandırmaktan sorumludur.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu Kanun çerçevesinde çıkartılan ikincil mevzuatın hiçbir yerinde, ihale konusu işin (mal veya hizmet alımı, yapım) gerçekleştirilmesi konusunda bir hata bulunduğu gerekçesiyle, ihalenin yapılıp yapılamayacağı konusunda ihale komisyonuna açık bir yetki verilmemiştir. Çünkü ihale konusu işin gerçekleştirilmesine ilişkin tercih edilen yöntem, tamamen “teknik” bir konu olup idareye aittir. Bu tür konuları ihale komisyonunun inceleme sorumluluğuna bırakmak çok yanlış bir sürecin başlamasına yol açabilecektir. Böyle bir yetkinin veya sorumluluğun bulunduğunu iddia etmek; örneğin bir bina yapım işinde idarenin tercih etmiş olduğu teknik yapım usulleri (örneğin projede, temel kısmında fore kazık kullanılması ile ilgili idarenin tercihleri) konusunda ihale komisyonunun karar vermesinin beklenmesini gerektirecektir. Böyle bir durumda işin yapımı sırasında yapılan uygulama ve denetimlerde, örneğin temelde kullanılacak fore kazık imalatındaki yanlış tercih ve hatalardan dolayı, ihale komisyonu üyelerini de sorumlu tutmak gibi hatalı bir yola girilmiş olacaktır. Tekrar etmek gerekirse, ihale komisyonu, ihale dokümanı kapsamında yer alan doküman ve düzenlemelerde, ihale mevzuatı ile ilgili olmayan tercihlere dayalı düzenlemeleri inceleme yetki ve sorumluluğu yoktur. Elbette ihale dokümanında, örneğin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriter ve belgeler konusunda, idarenin yaptığı tercih ve düzenlemelerde bir hata varsa, ihale komisyonu buna ilişkin itirazını yapmak, hatta sırf bundan dolayı ihalenin iptalini idareden istemek yetkisini haizdir.
Kaldı ki 4734 sayılı Kanundaki;
“Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali
Madde 39- (…)(1) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir”.
Hükmünde ve
İhalenin karara bağlanması ve onaylanması
Madde 40- 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.”
Hükümlerinde yer alan ihalenin iptali veya ihalenin yapılmaması konusunda ihale komisyonuna verilen yetkilerin, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, sadece ihale mevzuatına uygun olmayan durumların varlığının tespiti halinde kullanılabileceğini kabul etmek zorunludur. Dolayısıyla, ihale süreci ve “ihale” mevzuatı ile hiçbir ilgisi bulunmayan “yemek yardımının hangi usul ile veya nasıl yapılacağı” konusundaki hatalı tercihler nedeniyle, ihale komisyonunun ihaleyi iptal yetkisini kullanmadığını gerekçe göstererek, ihale komisyonunu da sorumlu tutmak hatalı bir yaklaşım olacaktır.
Kısaca, yemek yardımının veriliş usulü konusunda ihale komisyonu üyelerinin takdir yetkisi veya ihaleyi yapmama yetkisi bulunmamaktadır. Somut olayda ihalenin yürütülmesi ve sonuçlandırmasıyla ilgili olarak ilamda mevzuata aykırı bir tespit yer almadığından ihalenin uygulanması bir başka deyişle sözleşmenin uygulanması aşamasında ortaya çıkan kamu zararından da ihale komisyonu üyelerinin sorumlu tutulmaması gerekir.
Bu itibarla, 331 sayılı Ek İlamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün ihale komisyonu üyelerinin sorumluluklarının kaldırılması amacıyla bozularak dosyanın kararı veren daireye gönderilmesine, karar verilmesi gerekir.