Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı
2015
Daire
7
Dosya No
42146
Tutanak No
46525
Tutanak Tarihi
03.07.2019
Konu
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
KARAR
Konu: Yiyecek yardımının yemek verme yerine ihale edilerek yemek kartı verilmesi suretiyle yapılması
99 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle; ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Personeline yiyecek yardımının yemek verme yerine “...Ltd. Şti.”ne ihale edilerek yemek kartı verilmek suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 212 nci maddesine istinaden çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine aykırı olarak yiyecek yardımı yapılması sonucu ...TL’ye verilen tazmin hükmünün, 30.05.2018 tarih ve 44590 tutanak sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı ile tasdikine karar verilmiştir.
İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ..., Gerçekleştirme Görevlileri ..., …, … ile Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan … ile … adına Avukat … tarafından verilen aynı mahiyetteki karar düzeltme dilekçesinde;
... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nün, 6360 sayılı Yasa ile ... İlinin Büyükşehir Belediyesi statüsü kazanmasında dolayı 30 Mart 2014 yılında yeni kurulan bir kamu kuruluşu olarak 19.451 km2 ve 13 İlçeye hizmet götürmeye başladığını,13 ilçede yemekhane kurulması ve yemek hizmetinin buradan verilmesinin daha maliyetli olacağını, memurlara yemekhane için yerlerin kiralanması ya da yemekhane hizmet binasının yapılması gerektiğini, ildeki gayrimenkullerin kiralama ücretleri dikkate alındığında somut olayda kamu zararı olarak beyan edilen meblağdan daha yüksek bir fiyatla yerin kiralanacağını, bunlara ilave olarak memurların yemekhaneye geliş ve gidiş servis ücretleri, zaman kaybı, yemekhanede çalıştırılacak personel giderleri de ekleneceği göz önüne alındığında yapılan bu hizmet alımının daha ucuz maliyetli bir gider olduğunu,
Genel Müdürlük bütçesine ödenek konarak yemek verme şeklinde ihale yapılmasının kanun ve yönetmelikteki amaca uygun olduğunu, memurlara verilecek yiyecek yardımının % 50' sine isabet eden miktar kadar … yılı bütçesine ödenek konulduğunu ve bu ödenek miktarının aşılmadığını,
Benzer bir konuda Sayıştay Temyiz Kurulu, 23.05.2000 tarihli ve 24760 sayılı Kararında; "Ayni olarak yapılan yiyecek yardımı tutarının bütçeye konan ödeneği aşmaması nedeniyle tazmin hükmünün kaldırılması..." yönünde karar verildiğini, yine Sayıştay Temyiz Kurulunun 25/12/2012 tarihli ve 35990 sayılı kararında (özetle); "olayda Yiyecek Yardımı Yönetmeliğindeki amacın, konulan ödeneğin belediyenin yılı bütçesine, belediye bütçe muhasebe usul ve yönetmeliğine uygun olarak ihale yolu ile alım yapılmak suretiyle yerine getirilmiş olup konulmuş ödenek aşılmadığından ve Bütçe Uygulama Talimatında belirtilen tutarlar yemek yiyen memurlardan tahsil edildiğinden dilekçi iddialarının kabulü ile tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmiştir," denildiğini,
Yiyecek yardımından yararlanan personelin, yemek maliyetine hangi oranda katılması gerektiği hususunda ise; 657 sayılı Kanun'un 212. maddesine dayanarak çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 4. maddesinde: "Yiyecek Yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere, bu yönetmelik kapsamına memur kadrosu adedine göre kurum bütçesine konacak ödenekle karşılanır." Denildiğini, aynı Yönetmeliğin 9. maddesinde yemek maliyetinin hesaplanmasına dahil edilmeyecek kalemlerin dikkate alınarak yemek maliyetinin hesaplanması esastır hükmünün yer aldığını, bu hükme göre kurum bütçesinden kadrolu memurların her gün yemek yiyebileceği varsayılarak konulan yiyecek yardımı ödeneğini aşmamak üzere harcama yapılabileceğini,
Yemek maliyetinin bütçeden karşılanmayan kısmının yemek yiyenlerden alınacağını, yemek yiyenlerden alınacak yemek ücretinin tarifesinin her yılbaşında Bütçe Uygulaması Talimatı ile belirlendiğini, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlardan, Yönetmeliğin 9. maddesinde yemek maliyetinin hesaplanmasına dahil edilmeyecek kalemlerin dikkate alınarak yemek maliyetinin hesaplaması yapılarak, memurlar söz konusu kalemlere ilişkin maliyete katlanmadıkları göz önüne alındığında, yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanması suretiyle bu sosyal yardımdan yararlananlardan ne oranda yemek maliyetinden indirim yapılacağı hesabının yapılmasının oldukça güç olduğunu,
Bu hususta, memurlar arasındaki eşitlik ilkesinden hareketle, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlardan, ilgili yılı Bütçe Uygulama Talimatına uygun katkı payı tahsil edilirken, bu katkı payının emsal alınarak, yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanması suretiyle bu sosyal yardımdan yararlananlardan da yılı Bütçe Uygulama Talimatına uygun katkı payı tahsil edilmesinin hakkaniyete uygun düşeceğini, dosyada Temyiz aşamasında sunulan belgelerden personelin öğle yemeği ihtiyacının, 4734 sayılı Kanuna göre Yemek İhalesi sonucunda ihaleyi kazanan yemek firmasından karşılandığının görüleceğini, yemek yiyen memurlardan, 2015 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Uygulama Tebliği ile belirlenen tutarlar üzerinden katkı payının tahsil edildiğinin anlaşılacağını,
Benzer konuda Sayıştay Temyiz Kurulunun 25.12.2012 tarih ve 35990 nolu kararında;
"1247 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle; ... Hizmetler A.Ş. ile akdedilen yemek sözleşmesi gereğince yemek yiyen belediye personelinin ödemesi gereken yemek katkı bedelinin de belediye tarafından ödenmesi suretiyle fazla ödemede bulunulduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.
Söz konusu olayda Yiyecek Yardımı Yönetmeliğindeki amaç, konulan ödeneğin belediyenin yılı bütçesine, belediye bütçe muhasebe usul ve yönetmeliğine uygun olarak ihale yolu ile alım yapılmak suretiyle yerine getirilmiş olup konulmuş ödenek aşılmadığından ve Bütçe Uygulama Talimatında belirtilen tutarlar yemek yiyen memurlardan tahsil edildiğinden dilekçi iddialarının kabulü ile 1247 sayılı ilamın 1.maddesiyle verileli tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, " denildiğini,
Yine Sayıştay Temyiz Kurulunun 27.09.2016 tarih ve 42196 nolu kararında;
"Zira, bahsi geçen Yönetmeliğin "Yardımın Şartları" başlıklı 5. maddesinde yer alan: "Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödenek memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir " hükmü karşısında, özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de bunun Kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği; aksi halde, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran Kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı hususları göz önüne alındığında, bu tür bir uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Kamu zararı tutarı yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen bütçe uygulama talimatı rakamı arasındaki farkın olması gerekmektedir. Tüm ihale tutarının kamu zararı olamayacağı maliyetin yarısının kamu zararı olması gerektiği ve sorumluluğun da yeniden ele alınması için bozularak daireye gönderilmesine, "denildiğini,
Aynı şekilde Sayıştay Temyiz Kurulunun 25.01.2011 tarih ve 32822 nolu kararında;
"657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 212. maddesine dayanılarak çıkarılan Devlet memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nin Yemek Servisi Giderleri başlıklı 4. maddesinde; "Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konacak ödeneklerle karşılanır. Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır. Yemek bedelinin bütçeden karşılanmayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2155 sayılı Bazı Kamu personeline Tayın Bedeli verilmesi Hakkındaki Kanuna göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemeleri halinde yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır." Denilmektedir.
Bu madde hükmüne göre, kurum bütçesinden kadrolu memurların her gün yiyebileceği ihtimaline karşılık konulan yiyecek yardımı ödeneğini aşmamak üzere harcama yapılabilecektir. Yemek maliyetinin bütçeden karşılanamayacak olan kısmı yemek yiyenlerden karşılanacaktır. Yemek yiyenlerden alınacak yemek ücretleri tarifesi ise, her yılbaşında Bütçe Uygulama Talimatı ile asgari rakamlar üzerinden belirlenmekte olup, kurumlar yemek maliyetinin kalan yansım karşılayacak şekilde bu rakamların daha üstünde fiyatlar tespit edebileceklerdir.
Dosyada mevcut belgelerin incelenmesinde;….,….. Belediyesi 2007 mali yılı bütçesine memurlara yiyecek yardımı için ...-TL ödenek konduğu, yıl içinde memurların öğle yemeği ihtiyacının, yemek ihalesi sonucunda ihaleyi kazanan ... Kurumsal Hizmetler A.Ş. isimli yemek firmasından karşılandığı, Yapılan ihale sözleşmesine göre 1 öğün yemek bedelinin yarısının ...-TL olarak belirlendiği, her ay düzenlenen hak edişler ile ay içinde yemek yiyen memurların filen çalıştığı iş günü sayısı dikkate alınarak, bu rakam üzerinden adı geçen firmaya Ödeme yapıldığı, ödenen yemek bedelinin yıllık toplamının ...-TL olarak gerçekleştirildiği, yemek maliyet bedelinin yarısı üzerinden ihaleye çıkıldığından memurlara yapılan maaş ödemelerine esas bordrolardan, yemek adedine göre yemek katkı payı kesilmediği, Ancak savcılık karşılamasına karşı gönderilen ikinci dilekçede 2007 Mali Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Uygulama Talimatına göre öğle yemeği servisinden faydalanacaklardan tahsil edilmesi gereken Ek gösterge karşılıklarında belirtilen tutarların 16.06.2009 tarih ve 1743/1 Muhasebe İşlem Fişi ile ilgililerden tahsil edildiğinin bildirildiği, Yapılan tahsilatın 2007 Mali Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Uygulama Talimatında yer alan ek göstergelere göre değişen en az yemek bedelleri üzerinden yapıldığı görülmüştür
Söz konusu olayda Yiyecek Yardım Yönetmeliğindeki amaç, konulan ödeneğin belediyenin yılı bütçesine, belediye bütçe muhasebe usul ve yönetmeliğine uygun olarak ihale yolu ile alını yayılmak suretiyle yerine getirilmiş olup konulmuş ödenek aşılmadığından ve Bütçe Uygulama Talimatında belirtilen tutarlar yemek yiyen memurlardan tahsil edildiğinden dilekçi iddialarının kabulü ile 73 sayılı İlamın 2. maddesi ile ...-TL 'ye ilişkin olarak yerilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, " şeklinde hüküm verildiğini,
Sayıştay Temyiz Kurulunun 23.05.2000 gün ve 24760 sayılı kararında, Yiyecek yardımı, yemek verilerek yapılamamakla birlikte yemek servisi kurulması halinde de söz konusu yemek malzemelerinin alınacağı, ayni olarak yapılan yiyecek yardımı tutarının bütçeye konan ödeneği aşmadığı da dikkate alındığında yönetmelikte aranan maksadın gerçekleşmiş olması nedeniyle tazmin hükmünün kaldırılmasına hükmedildiğini,
Somut olayda, İhale işleminde, yaklaşık maliyetin, Yönetmeliğin 4. maddesinde belirtilen esaslara göre hesaplanarak memurlardan alınan bedelin yemek maliyetinin yarısını aşmadığını ve hiçbir şekilde kurum bütçesine konulması gereken miktarın aşılmadığını, ayrıca memurlardan alınması gereken katkı payının da tahsil edildiğini, bu nedenle kararda bahsedilen Sayıştay Temyiz Kurulu kararları doğrultusunda kamu zararının kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini,
Temyiz kararının gerekçesinde "ihale dokümanında yer alan bilgilere göre, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanmasının, kamu ihale kanununda yer alan hizmet tanımında yer alan "yemek hazırlama ve dağıtım" hizmeti olarak değerlendirilmesi mümkün değildir." denildiğini, oysa ki;
“İlgi : 16/03/2006 tarihli B.05.0.MAH.071.00.01/2805 sayılı yazı.
(……..) Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "Kapsam" başlıklı 2 nci maddesinde, bu maddede belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hüküm altına alınmış, aynı maddenin (a) bendinde ise genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, özel idareler ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler ve tüzel kişiler bu Kanun kapsamında yer alan kuruluşlar arasında sayılmıştır.
Diğer taraftan, söz konusu Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan "hizmet" tanımı kapsamında yemek hazırlama ve dağıtım hizmetlerine yer verilmiştir.
Buna göre, kurumlar çeşitli nedenlerde öğle yemeklerini mutfaklarından sağlayamamaları halinde, kurum bütçelerine bu amaçla konulan ödeneğin yukarıda belirtilen Yönetmelikte belirtilen esaslar çerçevesinde oluşturulacak yemek servisine aktarılması ve kurum bünyesinde kurulacak yemekhanede servise sunulacak yemeklerin de söz konusu yemek servisince, bu amaçla bütçeye konulan ödenek ile yemek yiyecek personelden alınacak yemek bedelleri dikkate alınmak suretiyle ihale edilerek piyasadan satın alınmasının mümkün olabileceği değerlendirilmektedir. Şeklinde Görüşü mevcuttur. Ayrıca 11.01.2018 tarihli ve 2018/UH.1-103 karar nolu kamu ihale kurulu kararı incelendiğinde "2017/494224 ihale kayıt numaralı "(Bornova) belediyemiz bünyesinde görev yapan memur ve sözleşmeli personele 2018 yılı için kart veya kupon ile yemek hizmeti alım işi" ihalesi konulu şikâyette konuyu incelemiş ve ihaleyi iptal etmeyerek şikayetin reddine karar vermiştir.(Ek-1) Görüldüğü üzere KİK tarafından personele yemek konusunun ihale ile yapılabileceğine karar verilmiştir. Oysa ki Sayıştay temyiz kurulu kararının gerekçesinde "para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanması kamu ihale kanununa aykırı olduğundan, bu işlem neticesi yapılan ödeme mevzuata öngörülmeyen bir ödeme mahiyetinde olduğu" belirtildiğini, oysa ekli kararda görüldüğü üzere KİK tarafından bu tür ihalenin yapılabileceğine karar verildiğini,
Anayasanın 153. Maddesine göre; "Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar." "Anayasa Mahkemesi bir konuda karar verirken, hiç kuşkusuz aynı konuda daha önce verdiği kararları da değerlendirmekte ve bunu yaparken içtihat istikrarı ile içtihadın değiştirilmesi ve geliştirilmesi ihtiyacı arasındaki hassas dengeyi dikkate almaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, içtihat değişikliğine gittiğinde önceki kararlardan neden ayrıldığını açıklamalı ve yeni görüşünü temellendirmelidir." (Anayasa Mahkemesinin 2016/166 E. Ve 2016/159 K ve 12.10.2016 Tarihli kararı RG:4.11.2016-29878) ilkesini ortaya koyduğunu,
... Büyükşehir Belediyesinin 2015 yılına ait yemek ihalesine ilişkin Sayıştay 7.Dairesinin 2.3.2017 tarih ve 214 nolu ilamında "Belediyede çalışan memurlara yiyecek yardımının yemek verme yerine, para ile temsil edilen araçlar (ticket) vasıtasıyla yapılması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak yapılan incelemede; Söz konusu Yönetmeliğin, memurlara yemeğin kurumlarca oluşturulacak veya oluşturulmuş yemek servisleri aracılığı ile verilmesine göre düzenlendiği Yönetmeliğin 5, 6 ve 7'nci maddelerinden anlaşılmakta; servisler aracılığı ile verilen ve yemek yiyenlerden alınacağı belirtilen yemek maliyetinin nasıl belirleneceği ise anılan Yönetmeliğin 9’ uncu maddesinde açıklanmaktadır. Yönetmeliğin 9'uncu maddesinde ise "Yönetmeliğin 4'üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri, kira, amortisman, su elektrik ve havagazı giderleri yemek maliyetine dahil edilmez." hükmü yer almakta; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4'üncü maddesine göre de yemek ihtiyacının ihale yolu ile temini mümkün bulunmaktadır.
Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, yemek yiyenlerden alınacağı belirtilen yemek bedelinden, Yönetmeliğin 9'uncu maddesi ile yemek maliyetine dahil edilmeyecek unsurların düşülmesi, kalan tutarın yarısının yemek yiyenlerden alınması gerekir. İhale yolu ile yapılan yemek alımlarında ise bu unsurlara tekabül eden payın düşülerek, memurlarca karşılanması gereken payın tam olarak hesabı mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, Yönetmeliğin 9'uncu maddesinde sayılan ve yemek maliyetlerinin büyük kısmını oluşturan kalemlerden sonra kalan maliyete karşılık, Maliye Bakanlığınca memurlardan alınacak katkı paylarına ilişkin yayımlanan tutarların, Yönetmeliğe göre alınması gereken tutarlar olduğunun kabulü gerekir.
Konu ile ilgili belgelerin incelenmesinde, yukarıda yer verilen tebliğ uyarınca kesilmesi gereken tutarların memurların bordrolarından kesinti yapmak suretiyle tahsil edildiği görülmüştür.
Sonuç olarak; Belediyede çalışan memurlara yiyecek yardımının yemek verme yerine, para ile temsil edilen araçlar (ticket) vasıtasıyla yapılması suretiyle ………. TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilmekte ise de, konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına,” karar verildiğini, (Ek-2)
... Büyükşehir Belediyesinin 2015 yılı için yaptığı savunma kabul edilerek tazmin kararı verilmezken genel müdürlüğe tazmin kararı verildiğini,
Buna göre Sayıştayın neden içtihat değişikliğine gittiğini açıklaması ve yeni görüşünü temellendirmesi gerektiğini,
Yine Sayıştay 7.Dairesinin 2015 yılına ait başka bir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü ile ilgili olarak 15.12.2016 tarih ve 72 nolu ilamı ile;
"Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü personeline verilecek yiyecek yardımının Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine göre ayni olarak yapılması gerekirken, bu ihtiyacın özel bir yemek şirketine ihale edilmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede; Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nin Amaç başlıklı 1’ nci Yapım Şekli başlıklı 3'iincü, Yemek Servisi Giderleri başlıklı 4'üncü, Yardımın Şartları başlıklı 5'inci ve Yemek Maliyetinin Hesabı başlıklı 9'uncu maddesi hükümlerinde; yemek servisi için gerekli personel, bina, tesis ve demirbaş eşyanın kurumca karşılanacağı ve bunların yemek maliyetine dahil edilmeyeceği ifade edilmektedir. Yönetmelik, kurumun kendi yemekhanesinde yemek üretilmesi halinde maliyetinin yarısının memurlardan alınmasını öngörmektedir. Kurumun kendi yemekhanesinde yemek çıkarması halinde, yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşya, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri, kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderleri yemek maliyetine dahil değildir. İhale usulü ile alındığında ise firma kar payı da dahil olmak üzere tüm bu unsurlar maliyete dahildir. Bu nedenlerle Yönetmeliğin çıkarılış amacının kurumun kendi yemekhanesinde yemek çıkarılması esasına dayandığı göz önüne alınarak, ihale usulü ile yemek hizmeti alınması halinde uygulanmasını gerektiren bir mevzuat bulunmamaktadır. Bu doğrultuda para veya para temsili (ticket vb.) araçlar verilmek suretiyle yemek verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla; ... Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü personeline yapılacak yiyecek yardımının özel bir yemek şirketine ihale edilmesi suretiyle ödenen toplam ...TL için ilişilecek husus bulunmadığına, karar verildiğini, (Ek-3)(https://www.sayistay.gov.tr/tr/kararlar/dk/?krr=23280)
Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 28.2.2018 tarih ve 44135 sayılı kararında;
"İlama konu olayda ihalesi yapılan "yemek" yardımının tedarik yöntemi, kapsamı ve içeriği, 657 sayılı Kanun ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde belirlenmiştir. İdareler bu iki mevzuatta belirlenen içerik ve tedarik yöntemlerine uyulmak kaydıyla, yemek hizmetini 4734 sayılı Kanun çerçevesinde ihale yaparak veya kendi kurumsal imkânlarıyla yemek hazırlayarak karşılayabilecektir."
Yine benzer şekilde 27.09.2016 tarih ve 42196 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında/' Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin " "Yardım Şartları" başlıklı 5. Maddesinde yer alan: "Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödenek memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir" hükmü karşısında, özel yemek firmalarından yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de bunun Kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği; aksi halde, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran Kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı hususları göz önüne alındığında, bu tür uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesi gerekmektedir." denilerek para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanması işleminin kabul edilmesi yönünde karar verilmiştir.''
Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 21.06.2017 tarih ve 43254 sayılı kararında;
" Yönetmeliğin "Yardımın Şartları" başlıklı 5. maddesinde yer alan: "Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödenek memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir" hükmü karşısında, özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de bunun Kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği; aksi halde, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran Kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı hususları göz önüne alındığında, bu tür bir uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesi gerekmektedir.
Dolayısıyla yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Kamu zararı tutarı, yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen bütçe uygulama talimatındaki rakamlar arasındaki farkın olması gerekmektedir.
Ayrıca bu açıklamalar çerçevesinde ihale komisyonunda yer alan şahıslarında sorumlu olmamaları gerektiği, ödeme emrini imzalayan gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin sorumlu olması gerektiği anlaşılmıştır." Denildiğini,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 'yiyecek yardımı' başlıklı 212. Maddesinde; “Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.” Hükmünün yer aldığını, görüldüğü gibi, söz konusu kuralla, devlet memurlarına yiyecek yardımı yapılmasının kabul edildiğini, ancak bu yardımın ne şekilde yapılacağı ve tâbi olacağı esasların, Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir Yönetmelikle belirlenmesinin öngörüldüğünü,
Maddenin gerekçesi olarak, giyecek ve yakacak yardımıyla beraber ortak bir gerekçenin kabul edildiğini ve şu şekilde belirtildiğini;” Bu maddeler Devlet memurlarının giyecek, yiyecek ve yakacak yardımlarından faydalanabileceklerine işaretle yetinmekte ve bu yardımların kapsamını ve şekillerini tespit etmeyi Maliye Bakanlığı ile Devlet Personel Dairesinin birlikte hazırlayacakları yönetmeliklere bırakmaktadır.”
Anayasa’nın 128. Maddesinde; “Devlet’in, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişiliklerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.” denildiğini; 7. maddesinde yasama yetkisinin Türk milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne ait olduğunu ve bu yetkinin devredilemeyeceğinin kurala bağlandığını,
Yasayla düzenleme ilkesinin, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların yasa metninde kurallaştırması olduğunu, kurallaştırmanın ise düzenlenen alanda temel ilkelerin konulması ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade ettiğini, ancak bu koşulla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesinin yürütme organının takdirine bırakılabileceğini,
Anayasa'da yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesinin olanaklı olmadığını, yürütmenin düzenleme yetkisinin, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetki olduğunu, bu nedenle Anayasa'da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemeyeceğini,
Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin hakları ve yükümlülüklerinin yasa ile düzenlenmiş olduğunun kabul edilebilmesi için söz konusu hak ve yükümlülüklerinin sadece ad olarak yasada belirtilmesinin yeterli olmadığını, böyle bir düzenlemede temel ilkelerin ortaya konulması, çerçevenin çizilmesi, sınırsız, belirsiz ve geniş bir alanın yürütmenin düzenlemesine bırakılmaması gerektiğini,
Anayasa'nın 55. maddesinde ücretin emeğin karşılığı olduğunu ve devletin çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alacağına dair hükümlerin yer aldığını,
657 sayılı Yasa'nın 'Sosyal Haklar ve Yardımlar' başlıklı VI. kısımda düzenlenen 'Yiyecek yardımı', Devlet memurlarının özlük hakları kapsamında yer aldığı gözetildiğinde, bu konudaki düzenlemelerin Anayasa'nın 128. maddesinde öngörülen doğrultuda yapılması gerektiğini, Anayasa'nın 128. maddesinde kamu görevlilerinin ayrım gözetilmeksizin tüm özlük işlerinin yasayla düzenleneceğinin ifade edildiğini, bu maddeye 5982 Kanunla eklenen cümle ile mali ve sosyal hakların toplu sözleşme hükümleri kapsamında belirlenmesinin olanaklı hale geldiğini, yiyecek yardımında tüm yetkiyi İdare'ye bırakan kuralın yiyecek yardımına ilişkin temel ilkeleri belirlemediğini ve çerçevesini çizmediği göz önüne alındığında, bu yardımın teknik ve ayrıntılı bir düzenlemeyi gerektirmesi nedeniyle mutlaka yasa ile yapılması zorunluluğu olmadığı iddiasını kabul etmenin mümkün olmadığını, Memurun emeği karşılığı aldığı ücrette azalma (veya artma) sonucu doğuracak tüm düzenlemelerin yasa ile yapılmasının, güvence sağladığını, memurlarla idare arasında mali ve sosyal hakları içeren bir toplu sözleşmenin henüz yapılmadığı dikkate alındığında, 128. maddedeki yasayla düzenleme ilkesinin varlığını sürdürdüğünü, sonuç olarak, Yasa Koyucu tarafından Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığınca devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacaklarının belirlenmesi ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasların hiçbir nesnel ilke, kural ve ölçüte bağlanmadan anılan İdarelere devrinin, Anayasa'nın 128. maddesine aykırı düştüğünü,
Nitekim, yiyecek yardımının benzeri olan ve sosyal yardım niteliği taşıyan 'tedavi yardımı' ile ilgili bir düzenlemenin Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenebileceği yolundaki kuralın da Anayasa Mahkemesi, 29.1.2009 günlü, E: 2005/152, K: 2009/14 sayılı kararıyla Anayasa'nın 7. ve 128. maddelerine aykırı bulunduğunu, Sayıştay tarafından yönetmelik hükümlerinin çok dar ve Anayasa hükümlerinin üzerindeymiş gibi yorumlandığını,
2015 yılı idare hesabının Sayıştay 7.Dairesince yargılanması sonucu çıkarılan 99 sayılı ilam hükmüne karşı yapılan temyiz incelemesi sonucunda hüküm tasdikine karar verildiğini, ancak yukarıda ilam tarihi ve sayısı belirtilen Sayıştay 7.Dairesinin 99 sayılı ilamının 1.maddesinde hükmün esasına etkili olan savunmaların kararın gerekçesinde karşılanmamış bulunduğundan, söz konusu kararın kaldırılmasını talep etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında;
“... Su ve Kanalizasyon İdaresinin 2015 yılı hesabının 7. Dairece yargılanması sonucu çıkarılan 99 sayılı ilamın 1. Maddesinin temyiz edilmesi sonucu Temyiz Kurulunun 44595 tutanak nolu Kararının sorumlular vekili Av. … tarafından düzeltilmesine ilişkin ilgi yazınız ekinde gönderilen dilekçesi ve ekleri incelendi.
Düzeltme dilekçesinde: Genel Müdürlüklerinin çok geniş bir alanda hizmet verdiklerini, çalışan memurlara yemek vermek için hizmet binası kiralama ve yemek hizmetlerinin yürütülmesi için diğer iş ve işlemlerin yapılmasının maliyetinin çok yüksek olması hususu ve yemek bedeli için bütçelerine konulan ödenek dikkate alınarak 4734 sayılı Kanununa uygun yapılan ihale suretiyle yüklenici vasıtasıyla çalışan personelin öğle yemek ihtiyacı temin edilmesi ile bu kapsamda yapılan yiyecek yardımının 657 sayılı Kanunun 212. maddesine istinaden çıkarılan Memurlara Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 3, 4, 5 ve 9. maddeleri ile 4734 sayılı Kanunun 19. ve ilgili diğer maddelerine uygun olduğunu ayrıca benzeri olaylarla ilgili dilekçesinde tarih ve sayısı belirtilen Sayıştay 1. ve 4. Daireleri, Temyiz Kurulunun ve Danıştay 13. Dairesinin örnek kararlarının bulunduğunu ileri sürerek 99 sayılı ilamın 1. maddesinin temyiz etmesi sonucu Temyiz Kurulunun 44595 tutanak nolu kararının düzeltilmesini talep etmektedir.
5018 sayılı Kanunun 8. maddesinde: “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludurlar” demektedir. Kanunun açık olan bu hükmü karşısında ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü, 2014 yılında yeni kurulan bir kamu kuruluşu olup 19.451 km2 bir alan ve 13 ilçeye hizmet götürmeye başlamıştır. Bu alanda çalışan personele merkezde yemek verilmesi veya 13 ilçede yemekhane kurulması ve yemek hizmetinin buralarda verilmesi veya yemekhane için yerlerin kiralanması ya da yemekhane hizmet binasının yapılması, yemekhaneye geliş ve gidiş servis ücretleri, zaman kaybı, yemekhanede çalıştırılacak personel giderleri dikkate alındığında yapılan hizmet alımının daha ucuz maliyetli olduğu ortadır.
4734 sayılı Kanun 4. maddesinde hizmet alımını: “Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (...) (1), tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” ifade etmektedir. Anlaşılacağı üzere yemek hazırlanması ve dağıtımı hizmetinin anılan kanuna göre ihale yoluyla satın alınması mümkündür. Nitekim aynı Kanunun 19. Maddesine göre hizmet alımı yapılmıştır.
Diğer taraftan 657 sayılı Kanun’un 212. maddesine dayanarak çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 4. maddesinde: “Yiyecek Yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere, bu yönetmelik kapsamına memur kadrosu adedine göre kurum bütçesine konacak ödenekle karşılanır.” demektedir. Aynı Yönetmeliğin 9.maddesinde yemek maliyetinin hesaplanmasına dahil edilmeyecek kalemlerin dikkate alınarak yemek maliyetinin hesaplanması esastır.
Bu hükme göre kurum bütçesinden kadrolu memurların her gün yiyebileceği varsayılarak konulan yiyecek yardımı ödeneğini aşmamak üzere harcama yapılabilecektir.
Yemek maliyetinin bütçeden karşılanmayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. Yemek yiyenlerden alınacak yemek ücretinin tarifesi her yılbaşında Bütçe Uygulaması Talimatı ile belirlenmektedir.
Yukarda bahse konu hükümler karşısında ... Su ve Kanalizasyon İdaresi memurlarının öğle yemeği ihtiyacını 4734 sayılı Kanuna gereği Yemek İhalesi sonucunda ihaleyi kazanan yemek firmasından karşılanmış olup yemek yiyen memurlardan 2015 yılı Bütçe Uygulama Talimatına uygun katkı payı tahsil edildiği anlaşıldığından yapılan ödeme yasaldır.
Ayrıca; benzeri olaylarla ilgili verilen tazmin kararını kaldıran birden fazla Temyiz Kurulu Kararı bulunduğundan karar düzeltme talebinin kabulünün uygun olacağı mütalaa edilmektedir.
Arz ederim.” Denilmiştir.
Duruşma talebinde bulunan Avukat … yerine duruşmaya katılan Avukat … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
Gereği Görüşüldü
99 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle; ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Personeline yiyecek yardımının yemek verme yerine “...Ltd. Şti.”ne ihale edilerek yemek kartı verilmek suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 212 nci maddesine istinaden çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine aykırı olarak yiyecek yardımı yapılması sonucu ...TL’ye verilen tazmin hükmünün, 30.05.2018 tarih ve 44590 tutanak sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı ile tasdikine karar verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 212. maddesine dayanılarak çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Yemek Servisi Giderleri” başlıklı 4. maddesinde;
“Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.
Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.
Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır.” denilmektedir.
Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; yemek yardımının yemek verme yerine ihale yoluyla ...Ltd. Şti.’den karşılandığı, personelden bütçe uygulama talimatındaki rakamların tahsil edildiği, ancak İlamda kamu zararı hesaplanırken personelden tahsil edilen tutarların kamu zararından düşülmediği görülmüştür.
2015 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu eki Bazı Ödeneklerin Kullanımına ve Harcamalara İlişkin Esasları düzenleyen (E) Cetvelinin 43. maddesine göre; 657 sayılı Kanunun 212. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 19/11/1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin 4. maddesi uyarınca yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere kurum bütçelerinden yapılan yemek yardımı, Ankara, İstanbul ve İzmir illerinin büyükşehir belediyesi sınırları içinde görev yapan personel için yemek maliyetlerinin azami üçte ikisi olarak uygulanabilmektedir.
Buna göre kurum bütçesinden kadrolu memurların her gün yiyebileceği ihtimaline karşılık konulan yiyecek yardımı ödeneğinden yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere harcama yapılabileceğinden, yemek maliyetinin bütçeden karşılanamayacak olan kısmı yemek yiyenlerden karşılanacaktır. Yemek yiyenlerden alınacak yemek ücretleri tarifesi ise her yılbaşında Bütçe Uygulama Talimatı ile asgari rakamlar üzerinden belirlenmekte olup, kurumlar yemek maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde bu rakamların daha üstünde fiyatlar tespit edebilecektir.
Bu nedenle Bütçe Uygulama Talimatı ile belirlenen miktarlar en az alınması gereken miktarı ifade etmektedir. Eğer Bütçe Uygulama Talimatında belirtilen miktarlar üzerinden kişilerden tahsil edilen bedel, yemeğin maliyetinin kalanını karşılamaya yetmiyorsa, kişilerden tahsil edilen miktarın yemeğin maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde artırılması veya yemeğin maliyetinin düşürülmesi gerekmektedir. Aksi takdirde yemek maliyetinin yarısından fazla bir miktarı bütçeden karşılanmış olacaktır ki bu da yukarıda ifade edilen Bütçe Kanunu hükmüne aykırıdır. Kaldı ki devlet memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemek amacıyla hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nin "Yardım Şekli" başlıklı 3 üncü maddesinde yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı ve bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulmayacağı açık bir şekilde ifade edilmektedir.
Zira, bahsi geçen Yönetmeliğin "Yardımın Şartları" başlıklı 5. maddesinde yer alan: "Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödenek memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir” hükmü karşısında, özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de bunun Kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği; aksi halde, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran Kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı hususları göz önüne alındığında, bu tür bir uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Kamu zararı tutarı, yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen bütçe uygulama talimatındaki rakamlar arasındaki farkın olması gerekmektedir.
Bu itibarla, karar düzeltme talebinin kabul edilerek, 30.05.2018 tarih ve 44890 sayılı Temyiz Kurulu Kararında; KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA, yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda kamu zararı tutarı ile ilgili konunun yeniden değerlendirilmesini teminen 99 sayılı ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK dairesine gönderilmesine (Üyeler …, …, …, A…, …, …, … ile …’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,
Karar verildiği 03.07.2019 tarih ve 46525 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi
Üye …’nün karşı oy gerekçesi;
... Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi personeline ait yiyecek yardımının, yemek verme yerine para ile temsil edilen araçlar vasıtasıyla temin edildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.
Esasen Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde yer alan hükümler göz önünde bulundurulduğunda, yapılacak yiyecek yardımının, memurlara nakit para ve para temsili araçlar sağlanarak gerçekleştirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle Dairenin tazmin kararı yerindedir. Ancak 5018 ve 6085 sayılı Kanunlardaki düzenlemeler karşısında, yapılan bir harcamaya kamu zararı diyebilmek için onun mevzuata aykırı olması yetmemektedir. Bir kamu zararından bahsedebilmek için, kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi sonucunda kamu kaynağında bir eksilmenin olması gerekir. Mevcut olayda kasıt kusur veya ihmalden söz edilemeyeceği gibi açık bir mevzuata aykırılık da söz konusu değildir. Zira Sayıştay Temyiz Kurulu da bu konuda her defasında farklı kararlar vermiştir. Örneğin;
30.06.2015 tarih ve 40734 sayılı, 14.3.2018 tarih ve 44216 sayılı kararlarında yiyecek yardımının, para temsili araçlar sağlanarak veya bedeli ödenerek kurum dışında yemek yeme şeklinde yapılması mümkün görülmediğinden ihale bedelinin tamamına tazmin hükmü verilmesi gerektiği gerekçesiyle daire kararını onamış,
08.05.2012 tarih ve 34915 sayılı kararında Maliye Bakanlığınca memurlardan alınacak katkı paylarına ilişkin yayımlanan tutarların, Yönetmeliğe göre alınması gereken tutarlar olduğunun kabulü ile tazmin miktarının bu tutara göre hesap edilmesi için, verilen tazmin hükmüne ilişkin kararı bozmuş,
30.06.2015 tarih ve 40728 sayılı, 27.12.2017 tarih ve 43916 sayılı kararlarında da Personelden yapılacak yemek yardımı kesintisinin maliyetin yarısı tutarında olması gerektiği gerekçesiyle Daire kararlarını bozmuştur.
Temyiz Kurulunun bu şekilde farklı kararlarını çoğaltmak mümkündür. Hatta Temyiz Kurulu 1.12.2015 tarih ve 41149 sayılı kararında “Buna karşın benzeri olaylarla ilgili tazmin hükmünü kaldıran kararların bulunduğu belirtilmişse de; bu kararların yanında tazmin hükmünü bozan ve tasdik eden kararlar da mevcut olup aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır” diyerek bu durumu doğrulamıştır.
Hukukun üstünlüğünün temel unsurlarından biri, hukuki durumlarda belirli bir istikrarı garanti altına alan ve kamuoyunun mahkemelere olan güvenine katkıda bulunan hukuki güvenlik ilkesidir. Toplumun yargısal sisteme olan güveni hukuk devletinin esaslı unsurlarından biri olmasına rağmen birbirinden farklı yargı kararlarının devamlılık arz etmesi, bu güveni azaltacak nitelikte bir hukuki belirsizlik durumu yaratabilecektir. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AİHM. Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye [BD], B. No: 13279/05, 20/10/2011, § 57).
AİHM, içtihat farklılıklarının yargı sistemlerinin doğal bir sonucu olduğunu kabul etmekle birlikte yüksek mahkemelerin görevinin bu çelişkileri düzeltmek olduğunu ve şayet çelişkili uygulama yüksek mahkemenin bünyesinde gelişiyorsa bu durumun toplumun adli sisteme olan güvenini azaltarak hukuki güvenlik ilkesini ihlal edeceğini belirtmiştir ( AİHM: Çelebi ve diğerleri/Türkiye, B. No: 582/05, 9/2/2016, § 55) Yine AİHM, mahkemelerin yorumlarında dinamik ve evrilen bir yaklaşımı sürdürülememesinin reform ya da gelişimi engelleyeceğinden kararlardaki değişimin, adaletin iyi idaresine aykırılık teşkil etmeyeceğini kabul etmektedir. (Atanasovski/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No: 36815/03, 14/1/2010, § 38).
Sayıştay yargısı açısından ilk derece mahkeme niteliğindeki dairelerce yiyecek yardımları hakkında verilen farklı kararlar yargı sisteminin doğal bir sonucudur. Zira hukuk kurallarının ne şekilde yorumlanacağı veya birden fazla yorumunun mümkün olduğu durumlarda bu yorumlardan hangisinin benimseneceği derece mahkemelerinin yetkisinde olan bir husustur. Ancak Temyiz Kurulu Sayıştay dairelerince verilen ilamların son hüküm merciidir. Bu niteliği nedeniyle Temyiz Kurulunca aynı konuda uzun süredir farklı kararlar veriliyor olması, sorumluların Sayıştay yargısına olan güvenini azaltarak hukuki güvenlik ilkesini zedeleyecek bir nitelik almıştır. Yargıya olan güveni muhafaza etme bakımından kararlarda belli bir istikrar sağlaması beklenir. Bu itibarla içtihat değişikliği tek başına adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğurmaz ise de bu değişiklik ile benimsenen yeni yaklaşımın benzer uyuşmazlıklarda tutarlı olarak uygulanması gereklidir.
Hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013).
Temyiz Kurulunca farklı kararlar verilmesine sebep olacak derecede yoruma açık söz konusu mevzuat karşısında henüz kamu idarelerini ve sorumluları bağlayıcı bir içtihadı birleştirme kararı da verilmediği göz önünde bulundurulduğunda, bu yorumlardan birini tercih ederek ödeme yapan sorumlular hakkında tazmin hükmü vermek hakkaniyet ve hukuk kuralları ile bağdaşmaz. Kaldı ki mevzuattaki bu müphemlik 20/11/2017-2017/11180 tarih ve sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile giderilmiş, ilgili yönetmeliğin 3. Maddesi “Yiyecek yardımı sadece yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım, nakten veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamaz” şeklinde değiştirilmiştir. Bu düzenleme ile ihtilaf giderildiğinden, değişiklik öncesi yoruma müsait mevzuat göz önünde bulundurularak değişiklik tarihine kadar yapılan ödemelerin kamu zararı olarak kabul edilmemesi gerekir.
Bu itibarla, karar düzeltme talebinin kabul edilerek, 30.05.2018 tarih ve 44890 sayılı Temyiz Kurulu Kararında; karar düzeltilmesine mahal olduğuna, 99 ilamın 1. maddesiyle verilen tazmin hükmünün açıklanan sebeplerle kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.
Üyeler …, … ile …’ın karşı oy gerekçesi
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Yiyecek yardımı” başlıklı 212 nci maddesinde; “Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.” denilerek, Devlet memurunun hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde yararlanacağı ve bu yardımın uygulanmasıyla ilgili esasların Maliye Bakanlığı ile Devlet Personel Başkanlığı’nın birlikte hazırlayacakları bir Yönetmelikle tespit edileceği belirtilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212 nci maddesi uyarınca düzenlenen, Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesinde, yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı, bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulamayacağı, yiyecek yardımının haftalık çalışma süresi 40 saati aşmayan yerlerde öğle yemeği olarak verileceği, günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan memurlara, görevlerinin diğer yemek saatlerinde de devam etmesi şartıyla üç öğüne kadar yemek verilebileceği; 4 üncü maddesinde, yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağı ve yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının yemek yiyenlerden alınacağı; 5 inci maddesinde, yemek servisinin yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği; 6 ncı maddesinde ise, hastane, pansiyonlu okul ve işçi ile birlikte çalışan iş yerlerindeki memurların, birim büyüklüğü ve personel sayısına bakılmaksızın hasta, öğrenci ve işçiler için mevcut yemek servislerinden faydalanacakları hükümlerine yer verilmiş olup; ücretsiz olarak yemek yardımından yararlanmayla ilgili olarak sadece ek 1 inci maddede, yataklı tedavi kurumlarında (üniversitelerin yataklı tedavi kurumları dahil) görev yapanlar için bir düzenleme yapılmıştır.
Söz konusu Yönetmelikte yer alan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, 657 sayılı Kanun’a tabi personele yiyecek yardımı, belli şartların gerçekleşmesi durumunda kurulacak yemek servisi aracılığıyla “yemek verme” şeklinde yapılabilecek bir yardım olup, kupon, kart, fiş, ticket gibi para temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilerek yapılması mümkün değildir.
Savunmalarda her ne kadar, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun, ihale yapılmak suretiyle yemek yardımının yapılmasına müsaade ettiği ileri sürülmüş ise de; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin anılan Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde de, “Bu Kanunun uygulanmasında Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, … ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.
İhale dokümanında yer alan bilgilere göre, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanmasının, Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda yer verilen hizmet tanımında yer alan “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmeti olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Kaldı ki 4734 sayılı Kanun, kamu idarelerinin hangi tür harcamaları yapabileceklerini düzenleyen ve bunlara izin veren bir Kanun değildir. “Mal” ve “hizmet” alımları ile “yapım” işlerinin ihalelerini kapsayan Kanun’un 4 üncü maddesinde tanımlanan hizmet kavramı kapsamında “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmetinin sayılmış olması, idarelere sınırsız bir şekilde bu hizmeti diledikleri gibi (yiyecek yardımının; restoran, cafe, market vb. yerlerde para yerine geçen bir ödeme aracı olan kart ile yapılması şeklinde) ihale ile tedarik edebilecekleri anlamına gelmemektedir. Kanun’un 4 üncü maddesindeki tanımlamalarda, idarelerce alım yapılması planlanan ihtiyaçların, hangi alım türünün (mal, hizmet veya yapım) kapsamına girdiği ortaya konulmakta olup, ihtiyaca uygun alım türüne göre ihaleye hazırlık yapılması ve ihalenin gerçekleştirilmesi gerektiğine işaret edilmektedir. Bir başka deyişle idarelerce, örneğin “yemek hazırlama ve dağıtım” ihtiyacının, bu Kanun kapsamında ancak “hizmet” olarak ihaleye çıkarılabileceği; aksine idarelerin bu ihtiyaç için örneğin “mal” veya “yapım” ihalesi yapamayacakları vurgulanmaktadır. İlama konu olayda ihalesi yapılan “yemek yardımının” tedarik yöntemi, kapsamı ve içeriği, 657 sayılı Kanun ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde belirlenmiştir. İdareler bu iki mevzuatta belirlenen içerik ve tedarik yöntemlerine uyulmak kaydıyla, yemek hizmetini 4734 sayılı Kanun çerçevesinde ihale yaparak veya kendi kurumsal imkânlarıyla yemek hazırlayarak karşılayabilecektir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde aynen;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.”
denildiğinden mevzuatta öngörülmediği halde kamu kaynağında eksilmeye neden olunan her türlü uygulama kamu zararına sebep olmaktadır.
Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanması ile ilgili idare işlemi, Yiyecek Yardımı Yönetmeliği ve Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğundan, bu işlem neticesi yapılan ödeme, mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme mahiyetindedir.
Yapılan incelemede; personelden bütçe uygulama talimatındaki rakamların tahsil edildiği, ancak İlamda kamu zararı hesaplanırken personelden tahsil edilen tutarların kamu zararından düşülmediği görülmüştür. Kamu zararı tutarı, yemek maliyeti ile personelden kesilen bütçe uygulama talimatındaki rakamlar arasındaki farkın olması gerekmektedir.
Bu itibarla, karar düzeltme talebinin kabul edilerek, 30.05.2018 tarih ve 44890 sayılı Temyiz Kurulu Kararında; karar düzeltilmesine mahal olduğuna, 99 ilamın 1. maddesiyle ...TL’ye verilen tazmin hükmünün personelden kesilen … TL düşüldükten sonra … TL olarak düzeltilerek tasdikine karar verilmesi gerekir.
Üyeler …, …, … ile …’ün karşı oy gerekçesi
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Yiyecek yardımı” başlıklı 212 nci maddesinde; “Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.” denilerek, Devlet memurunun hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde yararlanacağı ve bu yardımın uygulanmasıyla ilgili esasların Maliye Bakanlığı ile Devlet Personel Başkanlığı’nın birlikte hazırlayacakları bir Yönetmelikle tespit edileceği belirtilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212 nci maddesi uyarınca düzenlenen, Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesinde, yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı, bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulamayacağı, yiyecek yardımının haftalık çalışma süresi 40 saati aşmayan yerlerde öğle yemeği olarak verileceği, günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan memurlara, görevlerinin diğer yemek saatlerinde de devam etmesi şartıyla üç öğüne kadar yemek verilebileceği; 4 üncü maddesinde, yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağı ve yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının yemek yiyenlerden alınacağı; 5 inci maddesinde, yemek servisinin yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği; 6 ncı maddesinde ise, hastane, pansiyonlu okul ve işçi ile birlikte çalışan iş yerlerindeki memurların, birim büyüklüğü ve personel sayısına bakılmaksızın hasta, öğrenci ve işçiler için mevcut yemek servislerinden faydalanacakları hükümlerine yer verilmiş olup; ücretsiz olarak yemek yardımından yararlanmayla ilgili olarak sadece ek 1 inci maddede, yataklı tedavi kurumlarında (üniversitelerin yataklı tedavi kurumları dahil) görev yapanlar için bir düzenleme yapılmıştır.
Söz konusu Yönetmelikte yer alan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, 657 sayılı Kanun’a tabi personele yiyecek yardımı, belli şartların gerçekleşmesi durumunda kurulacak yemek servisi aracılığıyla “yemek verme” şeklinde yapılabilecek bir yardım olup, kupon, kart, fiş, ticket gibi para temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilerek yapılması mümkün değildir.
Savunmalarda her ne kadar, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun, ihale yapılmak suretiyle yemek yardımının yapılmasına müsaade ettiği ileri sürülmüş ise de; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin anılan Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde de, “Bu Kanunun uygulanmasında Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, … ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.
İhale dokümanında yer alan bilgilere göre, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanmasının, Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda yer verilen hizmet tanımında yer alan “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmeti olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Kaldı ki 4734 sayılı Kanun, kamu idarelerinin hangi tür harcamaları yapabileceklerini düzenleyen ve bunlara izin veren bir Kanun değildir. “Mal” ve “hizmet” alımları ile “yapım” işlerinin ihalelerini kapsayan Kanun’un 4 üncü maddesinde tanımlanan hizmet kavramı kapsamında “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmetinin sayılmış olması, idarelere sınırsız bir şekilde bu hizmeti diledikleri gibi (yiyecek yardımının; restoran, cafe, market vb. yerlerde para yerine geçen bir ödeme aracı olan kart ile yapılması şeklinde) ihale ile tedarik edebilecekleri anlamına gelmemektedir. Kanun’un 4 üncü maddesindeki tanımlamalarda, idarelerce alım yapılması planlanan ihtiyaçların, hangi alım türünün (mal, hizmet veya yapım) kapsamına girdiği ortaya konulmakta olup, ihtiyaca uygun alım türüne göre ihaleye hazırlık yapılması ve ihalenin gerçekleştirilmesi gerektiğine işaret edilmektedir. Bir başka deyişle idarelerce, örneğin “yemek hazırlama ve dağıtım” ihtiyacının, bu Kanun kapsamında ancak “hizmet” olarak ihaleye çıkarılabileceği; aksine idarelerin bu ihtiyaç için örneğin “mal” veya “yapım” ihalesi yapamayacakları vurgulanmaktadır. İlama konu olayda ihalesi yapılan “yemek yardımının” tedarik yöntemi, kapsamı ve içeriği, 657 sayılı Kanun ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde belirlenmiştir. İdareler bu iki mevzuatta belirlenen içerik ve tedarik yöntemlerine uyulmak kaydıyla, yemek hizmetini 4734 sayılı Kanun çerçevesinde ihale yaparak veya kendi kurumsal imkânlarıyla yemek hazırlayarak karşılayabilecektir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde aynen;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.”
denildiğinden mevzuatta öngörülmediği halde kamu kaynağında eksilmeye neden olunan her türlü uygulama kamu zararına sebep olmaktadır.
Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanması ile ilgili idare işlemi, Yiyecek Yardımı Yönetmeliği ve Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğundan, bu işlem neticesi yapılan ödeme, mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme mahiyetindedir.
Bu itibarla, 30.05.2018 tarih ve 44890 sayılı Temyiz Kurulu Kararında karar düzeltilmesine mahal olmadığına karar verilmesi gerekir.
99 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle; ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Personeline yiyecek yardımının yemek verme yerine “...Ltd. Şti.”ne ihale edilerek yemek kartı verilmek suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 212 nci maddesine istinaden çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine aykırı olarak yiyecek yardımı yapılması sonucu ...TL’ye verilen tazmin hükmünün, 30.05.2018 tarih ve 44590 tutanak sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı ile tasdikine karar verilmiştir.
İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ..., Gerçekleştirme Görevlileri ..., …, … ile Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan … ile … adına Avukat … tarafından verilen aynı mahiyetteki karar düzeltme dilekçesinde;
... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nün, 6360 sayılı Yasa ile ... İlinin Büyükşehir Belediyesi statüsü kazanmasında dolayı 30 Mart 2014 yılında yeni kurulan bir kamu kuruluşu olarak 19.451 km2 ve 13 İlçeye hizmet götürmeye başladığını,13 ilçede yemekhane kurulması ve yemek hizmetinin buradan verilmesinin daha maliyetli olacağını, memurlara yemekhane için yerlerin kiralanması ya da yemekhane hizmet binasının yapılması gerektiğini, ildeki gayrimenkullerin kiralama ücretleri dikkate alındığında somut olayda kamu zararı olarak beyan edilen meblağdan daha yüksek bir fiyatla yerin kiralanacağını, bunlara ilave olarak memurların yemekhaneye geliş ve gidiş servis ücretleri, zaman kaybı, yemekhanede çalıştırılacak personel giderleri de ekleneceği göz önüne alındığında yapılan bu hizmet alımının daha ucuz maliyetli bir gider olduğunu,
Genel Müdürlük bütçesine ödenek konarak yemek verme şeklinde ihale yapılmasının kanun ve yönetmelikteki amaca uygun olduğunu, memurlara verilecek yiyecek yardımının % 50' sine isabet eden miktar kadar … yılı bütçesine ödenek konulduğunu ve bu ödenek miktarının aşılmadığını,
Benzer bir konuda Sayıştay Temyiz Kurulu, 23.05.2000 tarihli ve 24760 sayılı Kararında; "Ayni olarak yapılan yiyecek yardımı tutarının bütçeye konan ödeneği aşmaması nedeniyle tazmin hükmünün kaldırılması..." yönünde karar verildiğini, yine Sayıştay Temyiz Kurulunun 25/12/2012 tarihli ve 35990 sayılı kararında (özetle); "olayda Yiyecek Yardımı Yönetmeliğindeki amacın, konulan ödeneğin belediyenin yılı bütçesine, belediye bütçe muhasebe usul ve yönetmeliğine uygun olarak ihale yolu ile alım yapılmak suretiyle yerine getirilmiş olup konulmuş ödenek aşılmadığından ve Bütçe Uygulama Talimatında belirtilen tutarlar yemek yiyen memurlardan tahsil edildiğinden dilekçi iddialarının kabulü ile tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmiştir," denildiğini,
Yiyecek yardımından yararlanan personelin, yemek maliyetine hangi oranda katılması gerektiği hususunda ise; 657 sayılı Kanun'un 212. maddesine dayanarak çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 4. maddesinde: "Yiyecek Yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere, bu yönetmelik kapsamına memur kadrosu adedine göre kurum bütçesine konacak ödenekle karşılanır." Denildiğini, aynı Yönetmeliğin 9. maddesinde yemek maliyetinin hesaplanmasına dahil edilmeyecek kalemlerin dikkate alınarak yemek maliyetinin hesaplanması esastır hükmünün yer aldığını, bu hükme göre kurum bütçesinden kadrolu memurların her gün yemek yiyebileceği varsayılarak konulan yiyecek yardımı ödeneğini aşmamak üzere harcama yapılabileceğini,
Yemek maliyetinin bütçeden karşılanmayan kısmının yemek yiyenlerden alınacağını, yemek yiyenlerden alınacak yemek ücretinin tarifesinin her yılbaşında Bütçe Uygulaması Talimatı ile belirlendiğini, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlardan, Yönetmeliğin 9. maddesinde yemek maliyetinin hesaplanmasına dahil edilmeyecek kalemlerin dikkate alınarak yemek maliyetinin hesaplaması yapılarak, memurlar söz konusu kalemlere ilişkin maliyete katlanmadıkları göz önüne alındığında, yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanması suretiyle bu sosyal yardımdan yararlananlardan ne oranda yemek maliyetinden indirim yapılacağı hesabının yapılmasının oldukça güç olduğunu,
Bu hususta, memurlar arasındaki eşitlik ilkesinden hareketle, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlardan, ilgili yılı Bütçe Uygulama Talimatına uygun katkı payı tahsil edilirken, bu katkı payının emsal alınarak, yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanması suretiyle bu sosyal yardımdan yararlananlardan da yılı Bütçe Uygulama Talimatına uygun katkı payı tahsil edilmesinin hakkaniyete uygun düşeceğini, dosyada Temyiz aşamasında sunulan belgelerden personelin öğle yemeği ihtiyacının, 4734 sayılı Kanuna göre Yemek İhalesi sonucunda ihaleyi kazanan yemek firmasından karşılandığının görüleceğini, yemek yiyen memurlardan, 2015 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Uygulama Tebliği ile belirlenen tutarlar üzerinden katkı payının tahsil edildiğinin anlaşılacağını,
Benzer konuda Sayıştay Temyiz Kurulunun 25.12.2012 tarih ve 35990 nolu kararında;
"1247 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle; ... Hizmetler A.Ş. ile akdedilen yemek sözleşmesi gereğince yemek yiyen belediye personelinin ödemesi gereken yemek katkı bedelinin de belediye tarafından ödenmesi suretiyle fazla ödemede bulunulduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.
Söz konusu olayda Yiyecek Yardımı Yönetmeliğindeki amaç, konulan ödeneğin belediyenin yılı bütçesine, belediye bütçe muhasebe usul ve yönetmeliğine uygun olarak ihale yolu ile alım yapılmak suretiyle yerine getirilmiş olup konulmuş ödenek aşılmadığından ve Bütçe Uygulama Talimatında belirtilen tutarlar yemek yiyen memurlardan tahsil edildiğinden dilekçi iddialarının kabulü ile 1247 sayılı ilamın 1.maddesiyle verileli tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, " denildiğini,
Yine Sayıştay Temyiz Kurulunun 27.09.2016 tarih ve 42196 nolu kararında;
"Zira, bahsi geçen Yönetmeliğin "Yardımın Şartları" başlıklı 5. maddesinde yer alan: "Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödenek memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir " hükmü karşısında, özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de bunun Kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği; aksi halde, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran Kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı hususları göz önüne alındığında, bu tür bir uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Kamu zararı tutarı yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen bütçe uygulama talimatı rakamı arasındaki farkın olması gerekmektedir. Tüm ihale tutarının kamu zararı olamayacağı maliyetin yarısının kamu zararı olması gerektiği ve sorumluluğun da yeniden ele alınması için bozularak daireye gönderilmesine, "denildiğini,
Aynı şekilde Sayıştay Temyiz Kurulunun 25.01.2011 tarih ve 32822 nolu kararında;
"657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 212. maddesine dayanılarak çıkarılan Devlet memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nin Yemek Servisi Giderleri başlıklı 4. maddesinde; "Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konacak ödeneklerle karşılanır. Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır. Yemek bedelinin bütçeden karşılanmayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2155 sayılı Bazı Kamu personeline Tayın Bedeli verilmesi Hakkındaki Kanuna göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemeleri halinde yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır." Denilmektedir.
Bu madde hükmüne göre, kurum bütçesinden kadrolu memurların her gün yiyebileceği ihtimaline karşılık konulan yiyecek yardımı ödeneğini aşmamak üzere harcama yapılabilecektir. Yemek maliyetinin bütçeden karşılanamayacak olan kısmı yemek yiyenlerden karşılanacaktır. Yemek yiyenlerden alınacak yemek ücretleri tarifesi ise, her yılbaşında Bütçe Uygulama Talimatı ile asgari rakamlar üzerinden belirlenmekte olup, kurumlar yemek maliyetinin kalan yansım karşılayacak şekilde bu rakamların daha üstünde fiyatlar tespit edebileceklerdir.
Dosyada mevcut belgelerin incelenmesinde;….,….. Belediyesi 2007 mali yılı bütçesine memurlara yiyecek yardımı için ...-TL ödenek konduğu, yıl içinde memurların öğle yemeği ihtiyacının, yemek ihalesi sonucunda ihaleyi kazanan ... Kurumsal Hizmetler A.Ş. isimli yemek firmasından karşılandığı, Yapılan ihale sözleşmesine göre 1 öğün yemek bedelinin yarısının ...-TL olarak belirlendiği, her ay düzenlenen hak edişler ile ay içinde yemek yiyen memurların filen çalıştığı iş günü sayısı dikkate alınarak, bu rakam üzerinden adı geçen firmaya Ödeme yapıldığı, ödenen yemek bedelinin yıllık toplamının ...-TL olarak gerçekleştirildiği, yemek maliyet bedelinin yarısı üzerinden ihaleye çıkıldığından memurlara yapılan maaş ödemelerine esas bordrolardan, yemek adedine göre yemek katkı payı kesilmediği, Ancak savcılık karşılamasına karşı gönderilen ikinci dilekçede 2007 Mali Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Uygulama Talimatına göre öğle yemeği servisinden faydalanacaklardan tahsil edilmesi gereken Ek gösterge karşılıklarında belirtilen tutarların 16.06.2009 tarih ve 1743/1 Muhasebe İşlem Fişi ile ilgililerden tahsil edildiğinin bildirildiği, Yapılan tahsilatın 2007 Mali Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Uygulama Talimatında yer alan ek göstergelere göre değişen en az yemek bedelleri üzerinden yapıldığı görülmüştür
Söz konusu olayda Yiyecek Yardım Yönetmeliğindeki amaç, konulan ödeneğin belediyenin yılı bütçesine, belediye bütçe muhasebe usul ve yönetmeliğine uygun olarak ihale yolu ile alını yayılmak suretiyle yerine getirilmiş olup konulmuş ödenek aşılmadığından ve Bütçe Uygulama Talimatında belirtilen tutarlar yemek yiyen memurlardan tahsil edildiğinden dilekçi iddialarının kabulü ile 73 sayılı İlamın 2. maddesi ile ...-TL 'ye ilişkin olarak yerilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, " şeklinde hüküm verildiğini,
Sayıştay Temyiz Kurulunun 23.05.2000 gün ve 24760 sayılı kararında, Yiyecek yardımı, yemek verilerek yapılamamakla birlikte yemek servisi kurulması halinde de söz konusu yemek malzemelerinin alınacağı, ayni olarak yapılan yiyecek yardımı tutarının bütçeye konan ödeneği aşmadığı da dikkate alındığında yönetmelikte aranan maksadın gerçekleşmiş olması nedeniyle tazmin hükmünün kaldırılmasına hükmedildiğini,
Somut olayda, İhale işleminde, yaklaşık maliyetin, Yönetmeliğin 4. maddesinde belirtilen esaslara göre hesaplanarak memurlardan alınan bedelin yemek maliyetinin yarısını aşmadığını ve hiçbir şekilde kurum bütçesine konulması gereken miktarın aşılmadığını, ayrıca memurlardan alınması gereken katkı payının da tahsil edildiğini, bu nedenle kararda bahsedilen Sayıştay Temyiz Kurulu kararları doğrultusunda kamu zararının kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini,
Temyiz kararının gerekçesinde "ihale dokümanında yer alan bilgilere göre, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanmasının, kamu ihale kanununda yer alan hizmet tanımında yer alan "yemek hazırlama ve dağıtım" hizmeti olarak değerlendirilmesi mümkün değildir." denildiğini, oysa ki;
“İlgi : 16/03/2006 tarihli B.05.0.MAH.071.00.01/2805 sayılı yazı.
(……..) Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "Kapsam" başlıklı 2 nci maddesinde, bu maddede belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hüküm altına alınmış, aynı maddenin (a) bendinde ise genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, özel idareler ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler ve tüzel kişiler bu Kanun kapsamında yer alan kuruluşlar arasında sayılmıştır.
Diğer taraftan, söz konusu Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan "hizmet" tanımı kapsamında yemek hazırlama ve dağıtım hizmetlerine yer verilmiştir.
Buna göre, kurumlar çeşitli nedenlerde öğle yemeklerini mutfaklarından sağlayamamaları halinde, kurum bütçelerine bu amaçla konulan ödeneğin yukarıda belirtilen Yönetmelikte belirtilen esaslar çerçevesinde oluşturulacak yemek servisine aktarılması ve kurum bünyesinde kurulacak yemekhanede servise sunulacak yemeklerin de söz konusu yemek servisince, bu amaçla bütçeye konulan ödenek ile yemek yiyecek personelden alınacak yemek bedelleri dikkate alınmak suretiyle ihale edilerek piyasadan satın alınmasının mümkün olabileceği değerlendirilmektedir. Şeklinde Görüşü mevcuttur. Ayrıca 11.01.2018 tarihli ve 2018/UH.1-103 karar nolu kamu ihale kurulu kararı incelendiğinde "2017/494224 ihale kayıt numaralı "(Bornova) belediyemiz bünyesinde görev yapan memur ve sözleşmeli personele 2018 yılı için kart veya kupon ile yemek hizmeti alım işi" ihalesi konulu şikâyette konuyu incelemiş ve ihaleyi iptal etmeyerek şikayetin reddine karar vermiştir.(Ek-1) Görüldüğü üzere KİK tarafından personele yemek konusunun ihale ile yapılabileceğine karar verilmiştir. Oysa ki Sayıştay temyiz kurulu kararının gerekçesinde "para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanması kamu ihale kanununa aykırı olduğundan, bu işlem neticesi yapılan ödeme mevzuata öngörülmeyen bir ödeme mahiyetinde olduğu" belirtildiğini, oysa ekli kararda görüldüğü üzere KİK tarafından bu tür ihalenin yapılabileceğine karar verildiğini,
Anayasanın 153. Maddesine göre; "Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar." "Anayasa Mahkemesi bir konuda karar verirken, hiç kuşkusuz aynı konuda daha önce verdiği kararları da değerlendirmekte ve bunu yaparken içtihat istikrarı ile içtihadın değiştirilmesi ve geliştirilmesi ihtiyacı arasındaki hassas dengeyi dikkate almaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, içtihat değişikliğine gittiğinde önceki kararlardan neden ayrıldığını açıklamalı ve yeni görüşünü temellendirmelidir." (Anayasa Mahkemesinin 2016/166 E. Ve 2016/159 K ve 12.10.2016 Tarihli kararı RG:4.11.2016-29878) ilkesini ortaya koyduğunu,
... Büyükşehir Belediyesinin 2015 yılına ait yemek ihalesine ilişkin Sayıştay 7.Dairesinin 2.3.2017 tarih ve 214 nolu ilamında "Belediyede çalışan memurlara yiyecek yardımının yemek verme yerine, para ile temsil edilen araçlar (ticket) vasıtasıyla yapılması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak yapılan incelemede; Söz konusu Yönetmeliğin, memurlara yemeğin kurumlarca oluşturulacak veya oluşturulmuş yemek servisleri aracılığı ile verilmesine göre düzenlendiği Yönetmeliğin 5, 6 ve 7'nci maddelerinden anlaşılmakta; servisler aracılığı ile verilen ve yemek yiyenlerden alınacağı belirtilen yemek maliyetinin nasıl belirleneceği ise anılan Yönetmeliğin 9’ uncu maddesinde açıklanmaktadır. Yönetmeliğin 9'uncu maddesinde ise "Yönetmeliğin 4'üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri, kira, amortisman, su elektrik ve havagazı giderleri yemek maliyetine dahil edilmez." hükmü yer almakta; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4'üncü maddesine göre de yemek ihtiyacının ihale yolu ile temini mümkün bulunmaktadır.
Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, yemek yiyenlerden alınacağı belirtilen yemek bedelinden, Yönetmeliğin 9'uncu maddesi ile yemek maliyetine dahil edilmeyecek unsurların düşülmesi, kalan tutarın yarısının yemek yiyenlerden alınması gerekir. İhale yolu ile yapılan yemek alımlarında ise bu unsurlara tekabül eden payın düşülerek, memurlarca karşılanması gereken payın tam olarak hesabı mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, Yönetmeliğin 9'uncu maddesinde sayılan ve yemek maliyetlerinin büyük kısmını oluşturan kalemlerden sonra kalan maliyete karşılık, Maliye Bakanlığınca memurlardan alınacak katkı paylarına ilişkin yayımlanan tutarların, Yönetmeliğe göre alınması gereken tutarlar olduğunun kabulü gerekir.
Konu ile ilgili belgelerin incelenmesinde, yukarıda yer verilen tebliğ uyarınca kesilmesi gereken tutarların memurların bordrolarından kesinti yapmak suretiyle tahsil edildiği görülmüştür.
Sonuç olarak; Belediyede çalışan memurlara yiyecek yardımının yemek verme yerine, para ile temsil edilen araçlar (ticket) vasıtasıyla yapılması suretiyle ………. TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilmekte ise de, konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına,” karar verildiğini, (Ek-2)
... Büyükşehir Belediyesinin 2015 yılı için yaptığı savunma kabul edilerek tazmin kararı verilmezken genel müdürlüğe tazmin kararı verildiğini,
Buna göre Sayıştayın neden içtihat değişikliğine gittiğini açıklaması ve yeni görüşünü temellendirmesi gerektiğini,
Yine Sayıştay 7.Dairesinin 2015 yılına ait başka bir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü ile ilgili olarak 15.12.2016 tarih ve 72 nolu ilamı ile;
"Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü personeline verilecek yiyecek yardımının Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine göre ayni olarak yapılması gerekirken, bu ihtiyacın özel bir yemek şirketine ihale edilmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede; Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nin Amaç başlıklı 1’ nci Yapım Şekli başlıklı 3'iincü, Yemek Servisi Giderleri başlıklı 4'üncü, Yardımın Şartları başlıklı 5'inci ve Yemek Maliyetinin Hesabı başlıklı 9'uncu maddesi hükümlerinde; yemek servisi için gerekli personel, bina, tesis ve demirbaş eşyanın kurumca karşılanacağı ve bunların yemek maliyetine dahil edilmeyeceği ifade edilmektedir. Yönetmelik, kurumun kendi yemekhanesinde yemek üretilmesi halinde maliyetinin yarısının memurlardan alınmasını öngörmektedir. Kurumun kendi yemekhanesinde yemek çıkarması halinde, yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşya, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri, kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderleri yemek maliyetine dahil değildir. İhale usulü ile alındığında ise firma kar payı da dahil olmak üzere tüm bu unsurlar maliyete dahildir. Bu nedenlerle Yönetmeliğin çıkarılış amacının kurumun kendi yemekhanesinde yemek çıkarılması esasına dayandığı göz önüne alınarak, ihale usulü ile yemek hizmeti alınması halinde uygulanmasını gerektiren bir mevzuat bulunmamaktadır. Bu doğrultuda para veya para temsili (ticket vb.) araçlar verilmek suretiyle yemek verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla; ... Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü personeline yapılacak yiyecek yardımının özel bir yemek şirketine ihale edilmesi suretiyle ödenen toplam ...TL için ilişilecek husus bulunmadığına, karar verildiğini, (Ek-3)(https://www.sayistay.gov.tr/tr/kararlar/dk/?krr=23280)
Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 28.2.2018 tarih ve 44135 sayılı kararında;
"İlama konu olayda ihalesi yapılan "yemek" yardımının tedarik yöntemi, kapsamı ve içeriği, 657 sayılı Kanun ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde belirlenmiştir. İdareler bu iki mevzuatta belirlenen içerik ve tedarik yöntemlerine uyulmak kaydıyla, yemek hizmetini 4734 sayılı Kanun çerçevesinde ihale yaparak veya kendi kurumsal imkânlarıyla yemek hazırlayarak karşılayabilecektir."
Yine benzer şekilde 27.09.2016 tarih ve 42196 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında/' Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin " "Yardım Şartları" başlıklı 5. Maddesinde yer alan: "Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödenek memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir" hükmü karşısında, özel yemek firmalarından yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de bunun Kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği; aksi halde, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran Kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı hususları göz önüne alındığında, bu tür uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesi gerekmektedir." denilerek para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanması işleminin kabul edilmesi yönünde karar verilmiştir.''
Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 21.06.2017 tarih ve 43254 sayılı kararında;
" Yönetmeliğin "Yardımın Şartları" başlıklı 5. maddesinde yer alan: "Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödenek memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir" hükmü karşısında, özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de bunun Kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği; aksi halde, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran Kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı hususları göz önüne alındığında, bu tür bir uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesi gerekmektedir.
Dolayısıyla yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Kamu zararı tutarı, yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen bütçe uygulama talimatındaki rakamlar arasındaki farkın olması gerekmektedir.
Ayrıca bu açıklamalar çerçevesinde ihale komisyonunda yer alan şahıslarında sorumlu olmamaları gerektiği, ödeme emrini imzalayan gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin sorumlu olması gerektiği anlaşılmıştır." Denildiğini,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 'yiyecek yardımı' başlıklı 212. Maddesinde; “Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.” Hükmünün yer aldığını, görüldüğü gibi, söz konusu kuralla, devlet memurlarına yiyecek yardımı yapılmasının kabul edildiğini, ancak bu yardımın ne şekilde yapılacağı ve tâbi olacağı esasların, Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir Yönetmelikle belirlenmesinin öngörüldüğünü,
Maddenin gerekçesi olarak, giyecek ve yakacak yardımıyla beraber ortak bir gerekçenin kabul edildiğini ve şu şekilde belirtildiğini;” Bu maddeler Devlet memurlarının giyecek, yiyecek ve yakacak yardımlarından faydalanabileceklerine işaretle yetinmekte ve bu yardımların kapsamını ve şekillerini tespit etmeyi Maliye Bakanlığı ile Devlet Personel Dairesinin birlikte hazırlayacakları yönetmeliklere bırakmaktadır.”
Anayasa’nın 128. Maddesinde; “Devlet’in, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişiliklerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır. Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.” denildiğini; 7. maddesinde yasama yetkisinin Türk milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne ait olduğunu ve bu yetkinin devredilemeyeceğinin kurala bağlandığını,
Yasayla düzenleme ilkesinin, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların yasa metninde kurallaştırması olduğunu, kurallaştırmanın ise düzenlenen alanda temel ilkelerin konulması ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade ettiğini, ancak bu koşulla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesinin yürütme organının takdirine bırakılabileceğini,
Anayasa'da yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesinin olanaklı olmadığını, yürütmenin düzenleme yetkisinin, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetki olduğunu, bu nedenle Anayasa'da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemeyeceğini,
Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin hakları ve yükümlülüklerinin yasa ile düzenlenmiş olduğunun kabul edilebilmesi için söz konusu hak ve yükümlülüklerinin sadece ad olarak yasada belirtilmesinin yeterli olmadığını, böyle bir düzenlemede temel ilkelerin ortaya konulması, çerçevenin çizilmesi, sınırsız, belirsiz ve geniş bir alanın yürütmenin düzenlemesine bırakılmaması gerektiğini,
Anayasa'nın 55. maddesinde ücretin emeğin karşılığı olduğunu ve devletin çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alacağına dair hükümlerin yer aldığını,
657 sayılı Yasa'nın 'Sosyal Haklar ve Yardımlar' başlıklı VI. kısımda düzenlenen 'Yiyecek yardımı', Devlet memurlarının özlük hakları kapsamında yer aldığı gözetildiğinde, bu konudaki düzenlemelerin Anayasa'nın 128. maddesinde öngörülen doğrultuda yapılması gerektiğini, Anayasa'nın 128. maddesinde kamu görevlilerinin ayrım gözetilmeksizin tüm özlük işlerinin yasayla düzenleneceğinin ifade edildiğini, bu maddeye 5982 Kanunla eklenen cümle ile mali ve sosyal hakların toplu sözleşme hükümleri kapsamında belirlenmesinin olanaklı hale geldiğini, yiyecek yardımında tüm yetkiyi İdare'ye bırakan kuralın yiyecek yardımına ilişkin temel ilkeleri belirlemediğini ve çerçevesini çizmediği göz önüne alındığında, bu yardımın teknik ve ayrıntılı bir düzenlemeyi gerektirmesi nedeniyle mutlaka yasa ile yapılması zorunluluğu olmadığı iddiasını kabul etmenin mümkün olmadığını, Memurun emeği karşılığı aldığı ücrette azalma (veya artma) sonucu doğuracak tüm düzenlemelerin yasa ile yapılmasının, güvence sağladığını, memurlarla idare arasında mali ve sosyal hakları içeren bir toplu sözleşmenin henüz yapılmadığı dikkate alındığında, 128. maddedeki yasayla düzenleme ilkesinin varlığını sürdürdüğünü, sonuç olarak, Yasa Koyucu tarafından Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığınca devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacaklarının belirlenmesi ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasların hiçbir nesnel ilke, kural ve ölçüte bağlanmadan anılan İdarelere devrinin, Anayasa'nın 128. maddesine aykırı düştüğünü,
Nitekim, yiyecek yardımının benzeri olan ve sosyal yardım niteliği taşıyan 'tedavi yardımı' ile ilgili bir düzenlemenin Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenebileceği yolundaki kuralın da Anayasa Mahkemesi, 29.1.2009 günlü, E: 2005/152, K: 2009/14 sayılı kararıyla Anayasa'nın 7. ve 128. maddelerine aykırı bulunduğunu, Sayıştay tarafından yönetmelik hükümlerinin çok dar ve Anayasa hükümlerinin üzerindeymiş gibi yorumlandığını,
2015 yılı idare hesabının Sayıştay 7.Dairesince yargılanması sonucu çıkarılan 99 sayılı ilam hükmüne karşı yapılan temyiz incelemesi sonucunda hüküm tasdikine karar verildiğini, ancak yukarıda ilam tarihi ve sayısı belirtilen Sayıştay 7.Dairesinin 99 sayılı ilamının 1.maddesinde hükmün esasına etkili olan savunmaların kararın gerekçesinde karşılanmamış bulunduğundan, söz konusu kararın kaldırılmasını talep etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında;
“... Su ve Kanalizasyon İdaresinin 2015 yılı hesabının 7. Dairece yargılanması sonucu çıkarılan 99 sayılı ilamın 1. Maddesinin temyiz edilmesi sonucu Temyiz Kurulunun 44595 tutanak nolu Kararının sorumlular vekili Av. … tarafından düzeltilmesine ilişkin ilgi yazınız ekinde gönderilen dilekçesi ve ekleri incelendi.
Düzeltme dilekçesinde: Genel Müdürlüklerinin çok geniş bir alanda hizmet verdiklerini, çalışan memurlara yemek vermek için hizmet binası kiralama ve yemek hizmetlerinin yürütülmesi için diğer iş ve işlemlerin yapılmasının maliyetinin çok yüksek olması hususu ve yemek bedeli için bütçelerine konulan ödenek dikkate alınarak 4734 sayılı Kanununa uygun yapılan ihale suretiyle yüklenici vasıtasıyla çalışan personelin öğle yemek ihtiyacı temin edilmesi ile bu kapsamda yapılan yiyecek yardımının 657 sayılı Kanunun 212. maddesine istinaden çıkarılan Memurlara Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 3, 4, 5 ve 9. maddeleri ile 4734 sayılı Kanunun 19. ve ilgili diğer maddelerine uygun olduğunu ayrıca benzeri olaylarla ilgili dilekçesinde tarih ve sayısı belirtilen Sayıştay 1. ve 4. Daireleri, Temyiz Kurulunun ve Danıştay 13. Dairesinin örnek kararlarının bulunduğunu ileri sürerek 99 sayılı ilamın 1. maddesinin temyiz etmesi sonucu Temyiz Kurulunun 44595 tutanak nolu kararının düzeltilmesini talep etmektedir.
5018 sayılı Kanunun 8. maddesinde: “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludurlar” demektedir. Kanunun açık olan bu hükmü karşısında ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü, 2014 yılında yeni kurulan bir kamu kuruluşu olup 19.451 km2 bir alan ve 13 ilçeye hizmet götürmeye başlamıştır. Bu alanda çalışan personele merkezde yemek verilmesi veya 13 ilçede yemekhane kurulması ve yemek hizmetinin buralarda verilmesi veya yemekhane için yerlerin kiralanması ya da yemekhane hizmet binasının yapılması, yemekhaneye geliş ve gidiş servis ücretleri, zaman kaybı, yemekhanede çalıştırılacak personel giderleri dikkate alındığında yapılan hizmet alımının daha ucuz maliyetli olduğu ortadır.
4734 sayılı Kanun 4. maddesinde hizmet alımını: “Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (...) (1), tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” ifade etmektedir. Anlaşılacağı üzere yemek hazırlanması ve dağıtımı hizmetinin anılan kanuna göre ihale yoluyla satın alınması mümkündür. Nitekim aynı Kanunun 19. Maddesine göre hizmet alımı yapılmıştır.
Diğer taraftan 657 sayılı Kanun’un 212. maddesine dayanarak çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin 4. maddesinde: “Yiyecek Yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere, bu yönetmelik kapsamına memur kadrosu adedine göre kurum bütçesine konacak ödenekle karşılanır.” demektedir. Aynı Yönetmeliğin 9.maddesinde yemek maliyetinin hesaplanmasına dahil edilmeyecek kalemlerin dikkate alınarak yemek maliyetinin hesaplanması esastır.
Bu hükme göre kurum bütçesinden kadrolu memurların her gün yiyebileceği varsayılarak konulan yiyecek yardımı ödeneğini aşmamak üzere harcama yapılabilecektir.
Yemek maliyetinin bütçeden karşılanmayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. Yemek yiyenlerden alınacak yemek ücretinin tarifesi her yılbaşında Bütçe Uygulaması Talimatı ile belirlenmektedir.
Yukarda bahse konu hükümler karşısında ... Su ve Kanalizasyon İdaresi memurlarının öğle yemeği ihtiyacını 4734 sayılı Kanuna gereği Yemek İhalesi sonucunda ihaleyi kazanan yemek firmasından karşılanmış olup yemek yiyen memurlardan 2015 yılı Bütçe Uygulama Talimatına uygun katkı payı tahsil edildiği anlaşıldığından yapılan ödeme yasaldır.
Ayrıca; benzeri olaylarla ilgili verilen tazmin kararını kaldıran birden fazla Temyiz Kurulu Kararı bulunduğundan karar düzeltme talebinin kabulünün uygun olacağı mütalaa edilmektedir.
Arz ederim.” Denilmiştir.
Duruşma talebinde bulunan Avukat … yerine duruşmaya katılan Avukat … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
Gereği Görüşüldü
99 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle; ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Personeline yiyecek yardımının yemek verme yerine “...Ltd. Şti.”ne ihale edilerek yemek kartı verilmek suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 212 nci maddesine istinaden çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğine aykırı olarak yiyecek yardımı yapılması sonucu ...TL’ye verilen tazmin hükmünün, 30.05.2018 tarih ve 44590 tutanak sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı ile tasdikine karar verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 212. maddesine dayanılarak çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Yemek Servisi Giderleri” başlıklı 4. maddesinde;
“Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.
Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.
Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır.” denilmektedir.
Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; yemek yardımının yemek verme yerine ihale yoluyla ...Ltd. Şti.’den karşılandığı, personelden bütçe uygulama talimatındaki rakamların tahsil edildiği, ancak İlamda kamu zararı hesaplanırken personelden tahsil edilen tutarların kamu zararından düşülmediği görülmüştür.
2015 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu eki Bazı Ödeneklerin Kullanımına ve Harcamalara İlişkin Esasları düzenleyen (E) Cetvelinin 43. maddesine göre; 657 sayılı Kanunun 212. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 19/11/1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin 4. maddesi uyarınca yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere kurum bütçelerinden yapılan yemek yardımı, Ankara, İstanbul ve İzmir illerinin büyükşehir belediyesi sınırları içinde görev yapan personel için yemek maliyetlerinin azami üçte ikisi olarak uygulanabilmektedir.
Buna göre kurum bütçesinden kadrolu memurların her gün yiyebileceği ihtimaline karşılık konulan yiyecek yardımı ödeneğinden yemek maliyetinin yarısını aşmamak üzere harcama yapılabileceğinden, yemek maliyetinin bütçeden karşılanamayacak olan kısmı yemek yiyenlerden karşılanacaktır. Yemek yiyenlerden alınacak yemek ücretleri tarifesi ise her yılbaşında Bütçe Uygulama Talimatı ile asgari rakamlar üzerinden belirlenmekte olup, kurumlar yemek maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde bu rakamların daha üstünde fiyatlar tespit edebilecektir.
Bu nedenle Bütçe Uygulama Talimatı ile belirlenen miktarlar en az alınması gereken miktarı ifade etmektedir. Eğer Bütçe Uygulama Talimatında belirtilen miktarlar üzerinden kişilerden tahsil edilen bedel, yemeğin maliyetinin kalanını karşılamaya yetmiyorsa, kişilerden tahsil edilen miktarın yemeğin maliyetinin kalan kısmını karşılayacak şekilde artırılması veya yemeğin maliyetinin düşürülmesi gerekmektedir. Aksi takdirde yemek maliyetinin yarısından fazla bir miktarı bütçeden karşılanmış olacaktır ki bu da yukarıda ifade edilen Bütçe Kanunu hükmüne aykırıdır. Kaldı ki devlet memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacaklarını ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esasları belirlemek amacıyla hazırlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği'nin "Yardım Şekli" başlıklı 3 üncü maddesinde yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı ve bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulmayacağı açık bir şekilde ifade edilmektedir.
Zira, bahsi geçen Yönetmeliğin "Yardımın Şartları" başlıklı 5. maddesinde yer alan: "Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı konulan ödenek memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyette kuruluşa ödenir” hükmü karşısında, özel firmalardan yemek teminine açıkça cevaz verilmediği anlaşılmakta ise de bunun Kanunda öngörülmüş sosyal bir hak oluşu, bu hakkın bir şekilde yerine getirilmesi gerekliliği; aksi halde, yemek yardımından yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş vasıtasıyla faydalanan memurlara nazaran Kanunda öngörülmüş bir haktan mahrum bırakılma gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olacağı hususları göz önüne alındığında, bu tür bir uygulamanın memur lehine değerlendirilerek kabul edilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Kamu zararı tutarı, yemek maliyetinin yarısı ile personelden kesilen bütçe uygulama talimatındaki rakamlar arasındaki farkın olması gerekmektedir.
Bu itibarla, karar düzeltme talebinin kabul edilerek, 30.05.2018 tarih ve 44890 sayılı Temyiz Kurulu Kararında; KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA, yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda kamu zararı tutarı ile ilgili konunun yeniden değerlendirilmesini teminen 99 sayılı ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK dairesine gönderilmesine (Üyeler …, …, …, A…, …, …, … ile …’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,
Karar verildiği 03.07.2019 tarih ve 46525 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi
Üye …’nün karşı oy gerekçesi;
... Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi personeline ait yiyecek yardımının, yemek verme yerine para ile temsil edilen araçlar vasıtasıyla temin edildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.
Esasen Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde yer alan hükümler göz önünde bulundurulduğunda, yapılacak yiyecek yardımının, memurlara nakit para ve para temsili araçlar sağlanarak gerçekleştirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle Dairenin tazmin kararı yerindedir. Ancak 5018 ve 6085 sayılı Kanunlardaki düzenlemeler karşısında, yapılan bir harcamaya kamu zararı diyebilmek için onun mevzuata aykırı olması yetmemektedir. Bir kamu zararından bahsedebilmek için, kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi sonucunda kamu kaynağında bir eksilmenin olması gerekir. Mevcut olayda kasıt kusur veya ihmalden söz edilemeyeceği gibi açık bir mevzuata aykırılık da söz konusu değildir. Zira Sayıştay Temyiz Kurulu da bu konuda her defasında farklı kararlar vermiştir. Örneğin;
30.06.2015 tarih ve 40734 sayılı, 14.3.2018 tarih ve 44216 sayılı kararlarında yiyecek yardımının, para temsili araçlar sağlanarak veya bedeli ödenerek kurum dışında yemek yeme şeklinde yapılması mümkün görülmediğinden ihale bedelinin tamamına tazmin hükmü verilmesi gerektiği gerekçesiyle daire kararını onamış,
08.05.2012 tarih ve 34915 sayılı kararında Maliye Bakanlığınca memurlardan alınacak katkı paylarına ilişkin yayımlanan tutarların, Yönetmeliğe göre alınması gereken tutarlar olduğunun kabulü ile tazmin miktarının bu tutara göre hesap edilmesi için, verilen tazmin hükmüne ilişkin kararı bozmuş,
30.06.2015 tarih ve 40728 sayılı, 27.12.2017 tarih ve 43916 sayılı kararlarında da Personelden yapılacak yemek yardımı kesintisinin maliyetin yarısı tutarında olması gerektiği gerekçesiyle Daire kararlarını bozmuştur.
Temyiz Kurulunun bu şekilde farklı kararlarını çoğaltmak mümkündür. Hatta Temyiz Kurulu 1.12.2015 tarih ve 41149 sayılı kararında “Buna karşın benzeri olaylarla ilgili tazmin hükmünü kaldıran kararların bulunduğu belirtilmişse de; bu kararların yanında tazmin hükmünü bozan ve tasdik eden kararlar da mevcut olup aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır” diyerek bu durumu doğrulamıştır.
Hukukun üstünlüğünün temel unsurlarından biri, hukuki durumlarda belirli bir istikrarı garanti altına alan ve kamuoyunun mahkemelere olan güvenine katkıda bulunan hukuki güvenlik ilkesidir. Toplumun yargısal sisteme olan güveni hukuk devletinin esaslı unsurlarından biri olmasına rağmen birbirinden farklı yargı kararlarının devamlılık arz etmesi, bu güveni azaltacak nitelikte bir hukuki belirsizlik durumu yaratabilecektir. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AİHM. Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye [BD], B. No: 13279/05, 20/10/2011, § 57).
AİHM, içtihat farklılıklarının yargı sistemlerinin doğal bir sonucu olduğunu kabul etmekle birlikte yüksek mahkemelerin görevinin bu çelişkileri düzeltmek olduğunu ve şayet çelişkili uygulama yüksek mahkemenin bünyesinde gelişiyorsa bu durumun toplumun adli sisteme olan güvenini azaltarak hukuki güvenlik ilkesini ihlal edeceğini belirtmiştir ( AİHM: Çelebi ve diğerleri/Türkiye, B. No: 582/05, 9/2/2016, § 55) Yine AİHM, mahkemelerin yorumlarında dinamik ve evrilen bir yaklaşımı sürdürülememesinin reform ya da gelişimi engelleyeceğinden kararlardaki değişimin, adaletin iyi idaresine aykırılık teşkil etmeyeceğini kabul etmektedir. (Atanasovski/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No: 36815/03, 14/1/2010, § 38).
Sayıştay yargısı açısından ilk derece mahkeme niteliğindeki dairelerce yiyecek yardımları hakkında verilen farklı kararlar yargı sisteminin doğal bir sonucudur. Zira hukuk kurallarının ne şekilde yorumlanacağı veya birden fazla yorumunun mümkün olduğu durumlarda bu yorumlardan hangisinin benimseneceği derece mahkemelerinin yetkisinde olan bir husustur. Ancak Temyiz Kurulu Sayıştay dairelerince verilen ilamların son hüküm merciidir. Bu niteliği nedeniyle Temyiz Kurulunca aynı konuda uzun süredir farklı kararlar veriliyor olması, sorumluların Sayıştay yargısına olan güvenini azaltarak hukuki güvenlik ilkesini zedeleyecek bir nitelik almıştır. Yargıya olan güveni muhafaza etme bakımından kararlarda belli bir istikrar sağlaması beklenir. Bu itibarla içtihat değişikliği tek başına adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğurmaz ise de bu değişiklik ile benimsenen yeni yaklaşımın benzer uyuşmazlıklarda tutarlı olarak uygulanması gereklidir.
Hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013).
Temyiz Kurulunca farklı kararlar verilmesine sebep olacak derecede yoruma açık söz konusu mevzuat karşısında henüz kamu idarelerini ve sorumluları bağlayıcı bir içtihadı birleştirme kararı da verilmediği göz önünde bulundurulduğunda, bu yorumlardan birini tercih ederek ödeme yapan sorumlular hakkında tazmin hükmü vermek hakkaniyet ve hukuk kuralları ile bağdaşmaz. Kaldı ki mevzuattaki bu müphemlik 20/11/2017-2017/11180 tarih ve sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile giderilmiş, ilgili yönetmeliğin 3. Maddesi “Yiyecek yardımı sadece yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım, nakten veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamaz” şeklinde değiştirilmiştir. Bu düzenleme ile ihtilaf giderildiğinden, değişiklik öncesi yoruma müsait mevzuat göz önünde bulundurularak değişiklik tarihine kadar yapılan ödemelerin kamu zararı olarak kabul edilmemesi gerekir.
Bu itibarla, karar düzeltme talebinin kabul edilerek, 30.05.2018 tarih ve 44890 sayılı Temyiz Kurulu Kararında; karar düzeltilmesine mahal olduğuna, 99 ilamın 1. maddesiyle verilen tazmin hükmünün açıklanan sebeplerle kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.
Üyeler …, … ile …’ın karşı oy gerekçesi
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Yiyecek yardımı” başlıklı 212 nci maddesinde; “Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.” denilerek, Devlet memurunun hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde yararlanacağı ve bu yardımın uygulanmasıyla ilgili esasların Maliye Bakanlığı ile Devlet Personel Başkanlığı’nın birlikte hazırlayacakları bir Yönetmelikle tespit edileceği belirtilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212 nci maddesi uyarınca düzenlenen, Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesinde, yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı, bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulamayacağı, yiyecek yardımının haftalık çalışma süresi 40 saati aşmayan yerlerde öğle yemeği olarak verileceği, günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan memurlara, görevlerinin diğer yemek saatlerinde de devam etmesi şartıyla üç öğüne kadar yemek verilebileceği; 4 üncü maddesinde, yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağı ve yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının yemek yiyenlerden alınacağı; 5 inci maddesinde, yemek servisinin yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği; 6 ncı maddesinde ise, hastane, pansiyonlu okul ve işçi ile birlikte çalışan iş yerlerindeki memurların, birim büyüklüğü ve personel sayısına bakılmaksızın hasta, öğrenci ve işçiler için mevcut yemek servislerinden faydalanacakları hükümlerine yer verilmiş olup; ücretsiz olarak yemek yardımından yararlanmayla ilgili olarak sadece ek 1 inci maddede, yataklı tedavi kurumlarında (üniversitelerin yataklı tedavi kurumları dahil) görev yapanlar için bir düzenleme yapılmıştır.
Söz konusu Yönetmelikte yer alan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, 657 sayılı Kanun’a tabi personele yiyecek yardımı, belli şartların gerçekleşmesi durumunda kurulacak yemek servisi aracılığıyla “yemek verme” şeklinde yapılabilecek bir yardım olup, kupon, kart, fiş, ticket gibi para temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilerek yapılması mümkün değildir.
Savunmalarda her ne kadar, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun, ihale yapılmak suretiyle yemek yardımının yapılmasına müsaade ettiği ileri sürülmüş ise de; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin anılan Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde de, “Bu Kanunun uygulanmasında Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, … ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.
İhale dokümanında yer alan bilgilere göre, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanmasının, Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda yer verilen hizmet tanımında yer alan “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmeti olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Kaldı ki 4734 sayılı Kanun, kamu idarelerinin hangi tür harcamaları yapabileceklerini düzenleyen ve bunlara izin veren bir Kanun değildir. “Mal” ve “hizmet” alımları ile “yapım” işlerinin ihalelerini kapsayan Kanun’un 4 üncü maddesinde tanımlanan hizmet kavramı kapsamında “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmetinin sayılmış olması, idarelere sınırsız bir şekilde bu hizmeti diledikleri gibi (yiyecek yardımının; restoran, cafe, market vb. yerlerde para yerine geçen bir ödeme aracı olan kart ile yapılması şeklinde) ihale ile tedarik edebilecekleri anlamına gelmemektedir. Kanun’un 4 üncü maddesindeki tanımlamalarda, idarelerce alım yapılması planlanan ihtiyaçların, hangi alım türünün (mal, hizmet veya yapım) kapsamına girdiği ortaya konulmakta olup, ihtiyaca uygun alım türüne göre ihaleye hazırlık yapılması ve ihalenin gerçekleştirilmesi gerektiğine işaret edilmektedir. Bir başka deyişle idarelerce, örneğin “yemek hazırlama ve dağıtım” ihtiyacının, bu Kanun kapsamında ancak “hizmet” olarak ihaleye çıkarılabileceği; aksine idarelerin bu ihtiyaç için örneğin “mal” veya “yapım” ihalesi yapamayacakları vurgulanmaktadır. İlama konu olayda ihalesi yapılan “yemek yardımının” tedarik yöntemi, kapsamı ve içeriği, 657 sayılı Kanun ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde belirlenmiştir. İdareler bu iki mevzuatta belirlenen içerik ve tedarik yöntemlerine uyulmak kaydıyla, yemek hizmetini 4734 sayılı Kanun çerçevesinde ihale yaparak veya kendi kurumsal imkânlarıyla yemek hazırlayarak karşılayabilecektir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde aynen;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.”
denildiğinden mevzuatta öngörülmediği halde kamu kaynağında eksilmeye neden olunan her türlü uygulama kamu zararına sebep olmaktadır.
Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanması ile ilgili idare işlemi, Yiyecek Yardımı Yönetmeliği ve Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğundan, bu işlem neticesi yapılan ödeme, mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme mahiyetindedir.
Yapılan incelemede; personelden bütçe uygulama talimatındaki rakamların tahsil edildiği, ancak İlamda kamu zararı hesaplanırken personelden tahsil edilen tutarların kamu zararından düşülmediği görülmüştür. Kamu zararı tutarı, yemek maliyeti ile personelden kesilen bütçe uygulama talimatındaki rakamlar arasındaki farkın olması gerekmektedir.
Bu itibarla, karar düzeltme talebinin kabul edilerek, 30.05.2018 tarih ve 44890 sayılı Temyiz Kurulu Kararında; karar düzeltilmesine mahal olduğuna, 99 ilamın 1. maddesiyle ...TL’ye verilen tazmin hükmünün personelden kesilen … TL düşüldükten sonra … TL olarak düzeltilerek tasdikine karar verilmesi gerekir.
Üyeler …, …, … ile …’ün karşı oy gerekçesi
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Yiyecek yardımı” başlıklı 212 nci maddesinde; “Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.” denilerek, Devlet memurunun hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde yararlanacağı ve bu yardımın uygulanmasıyla ilgili esasların Maliye Bakanlığı ile Devlet Personel Başkanlığı’nın birlikte hazırlayacakları bir Yönetmelikle tespit edileceği belirtilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212 nci maddesi uyarınca düzenlenen, Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesinde, yiyecek yardımının yemek verme şeklinde yapılacağı, bu yardım karşılığında nakden bir ödemede bulunulamayacağı, yiyecek yardımının haftalık çalışma süresi 40 saati aşmayan yerlerde öğle yemeği olarak verileceği, günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan memurlara, görevlerinin diğer yemek saatlerinde de devam etmesi şartıyla üç öğüne kadar yemek verilebileceği; 4 üncü maddesinde, yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağı ve yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının yemek yiyenlerden alınacağı; 5 inci maddesinde, yemek servisinin yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği; 6 ncı maddesinde ise, hastane, pansiyonlu okul ve işçi ile birlikte çalışan iş yerlerindeki memurların, birim büyüklüğü ve personel sayısına bakılmaksızın hasta, öğrenci ve işçiler için mevcut yemek servislerinden faydalanacakları hükümlerine yer verilmiş olup; ücretsiz olarak yemek yardımından yararlanmayla ilgili olarak sadece ek 1 inci maddede, yataklı tedavi kurumlarında (üniversitelerin yataklı tedavi kurumları dahil) görev yapanlar için bir düzenleme yapılmıştır.
Söz konusu Yönetmelikte yer alan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, 657 sayılı Kanun’a tabi personele yiyecek yardımı, belli şartların gerçekleşmesi durumunda kurulacak yemek servisi aracılığıyla “yemek verme” şeklinde yapılabilecek bir yardım olup, kupon, kart, fiş, ticket gibi para temsili araçlar sağlanarak dışarıdan temin edilerek yapılması mümkün değildir.
Savunmalarda her ne kadar, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun, ihale yapılmak suretiyle yemek yardımının yapılmasına müsaade ettiği ileri sürülmüş ise de; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin anılan Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde de, “Bu Kanunun uygulanmasında Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, … ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.
İhale dokümanında yer alan bilgilere göre, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanmasının, Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda yer verilen hizmet tanımında yer alan “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmeti olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Kaldı ki 4734 sayılı Kanun, kamu idarelerinin hangi tür harcamaları yapabileceklerini düzenleyen ve bunlara izin veren bir Kanun değildir. “Mal” ve “hizmet” alımları ile “yapım” işlerinin ihalelerini kapsayan Kanun’un 4 üncü maddesinde tanımlanan hizmet kavramı kapsamında “yemek hazırlama ve dağıtım” hizmetinin sayılmış olması, idarelere sınırsız bir şekilde bu hizmeti diledikleri gibi (yiyecek yardımının; restoran, cafe, market vb. yerlerde para yerine geçen bir ödeme aracı olan kart ile yapılması şeklinde) ihale ile tedarik edebilecekleri anlamına gelmemektedir. Kanun’un 4 üncü maddesindeki tanımlamalarda, idarelerce alım yapılması planlanan ihtiyaçların, hangi alım türünün (mal, hizmet veya yapım) kapsamına girdiği ortaya konulmakta olup, ihtiyaca uygun alım türüne göre ihaleye hazırlık yapılması ve ihalenin gerçekleştirilmesi gerektiğine işaret edilmektedir. Bir başka deyişle idarelerce, örneğin “yemek hazırlama ve dağıtım” ihtiyacının, bu Kanun kapsamında ancak “hizmet” olarak ihaleye çıkarılabileceği; aksine idarelerin bu ihtiyaç için örneğin “mal” veya “yapım” ihalesi yapamayacakları vurgulanmaktadır. İlama konu olayda ihalesi yapılan “yemek yardımının” tedarik yöntemi, kapsamı ve içeriği, 657 sayılı Kanun ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinde belirlenmiştir. İdareler bu iki mevzuatta belirlenen içerik ve tedarik yöntemlerine uyulmak kaydıyla, yemek hizmetini 4734 sayılı Kanun çerçevesinde ihale yaparak veya kendi kurumsal imkânlarıyla yemek hazırlayarak karşılayabilecektir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde aynen;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.”
denildiğinden mevzuatta öngörülmediği halde kamu kaynağında eksilmeye neden olunan her türlü uygulama kamu zararına sebep olmaktadır.
Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, para temsili araçlar ile yemek ihtiyacının dışarıdan karşılanması ile ilgili idare işlemi, Yiyecek Yardımı Yönetmeliği ve Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğundan, bu işlem neticesi yapılan ödeme, mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme mahiyetindedir.
Bu itibarla, 30.05.2018 tarih ve 44890 sayılı Temyiz Kurulu Kararında karar düzeltilmesine mahal olmadığına karar verilmesi gerekir.