Konu: Birim fiyat

1- ... Sayılı İlamın 1’inci maddesi A fıkrasıyla; ... İli, ... İlçesi, ... Camii ... Yılları Uygulama (Restorasyon) İşi’nde, YFA.01 Şantiye çevresinin galvanizli sacla çevrilmesi işinin güvenlik ve koruma amacına yönelik işler olduğu halde bu iş kalemi için yükleniciye ödeme yapılması nedeniyle ... TL’nin sorumlulardan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.

Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz eden ...’ün temyiz dilekçesinde;

“... ... 2. Bölge Müdürlüğünde, ... ... 2. Bölge Müdürü olarak görev yapmaktayım. ... ... 2. Bölge Müdürlüğü ... yılı denetimleri sonucu mevzuata uygun bulunmayan işler için ... tarih ve ... sayılı yazıyla bildirilen sorgulara ilişkin savunmam ... yılı sonlarında Sayıştay Başkanlığınıza iletilmiştir.

... yılı denetimleri sonucu mevzuata uygun bulunmayan işler için ... tarih ve ... sayılı yazıda belirtilen sorgunun değerlendirilmesi sunucu T.C. SAYIŞTAY 8. DAİRE’NİN ... tarih ve ... karar no.lu Sayıştay ilamı tarafıma gönderilmiştir.

-... Şti. yükleniminde bulunan ... İli, ... İlçesi, ... Cami ... Yılları Uygulama (Restorasyon) İşinde (a) maddesi, Özel 06. Poz numarası ile cami ve şantiye çevresinin galvanizli sac ile çevrilmesi işi ile, (.../1-A)

- ... Şti. yükleniminde bulunan ... İli, ... İlçesi, ... Cami ... Yıllan Uygulama (Restorasyon) İşinde (a) maddesi, Özel 01. Poz numarası ile cami ve şantiye çevresinin galvanizli sac ile çevrilmesi işi, (.../2-A)

İçin yükleniciye yersiz ödemede bulunulması hakkındaki karara itiraz dilekçem ekindedir. Mezkur konuların tarafınızca tekrar değerlendirilerek temyiz edilmesi hususunu arz ederim.

T.C. SAYIŞTAY 8. DAİRE’NİN ... TARİH VE ... KARAR NO.LU SAYIŞTAY İLAMINA İTİRAZIM.

KONU-1: ... Şti. yükleniminde bulunan ... İli, ... İlçesi, ... Cami ... Yıllan Uygulama (Restorasyon) işinde;

A) Özel 06. Poz numarası ile cami ve şantiye çevresinin galvanizli sac ile çevrilmesi işi için yükleniciye yersiz ödemede bulunulması iddiası ile ilgili olarak tarafımıza ...TL zimmet çıkarılmıştır.

Bu hususta ... tarih ve ... sayılı yazıda belirtilen sorguya vermiş olduğum savunmamda:

“Söz konusu işe ait yer teslimi 28.09.2010 tarihinde yapılmış olup bina ile ilgili, raspa çalışmaları sonrası ortaya çıkan durum sebebi ile ilgili üniversiteden statik rapor alınmış, revize restorasyon (rekonstrüksiyon) projesi hazırlanmış, ilgili Koruma Bölge Kurulunun onayına sunulmuş ve projeler onaylanana kadar geçen tüm bu süreçte (214 gün) çalışılamamış olup (ek...-süre uzatım kararı) bu süreçte şantiye kapalı kalmıştır. Bu süre zarfında şantiyede çalışma yapılmamış olması sebebi ile şantiyede kimse bulunmadığı şantiyenin güvenliği ve çevre halkının şantiyeye girip çıkmaması için şantiyenin çevresinin kapatılarak giriş çıkışın engellenmesi gerekmektedir.

Söz konusu işe ait sözleşmenin 18 inci maddesinin başlığında “İşin ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlığı altında belirtilen hususlar, sözleşme eki genel şartnamesinin 9’uncu maddesine atıfta bulunmaktadır. Genel Şartnamenin 9’uncu maddesinin 11’inci fıkrasında “Bu konularda gerek yapı denetimi görevlileri tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.” İfadesinden de görüleceği üzere bu konularda denilmek suretiyle “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” hususları açıklanmıştır.

Özel.6 “Şantiye çevresinin galvanizli sac ile çevrilmesi” birim fiyat analizi tanımında “Camii dışında bina çevresinde yaya trafiğine yön vermek, ziyaretçilerin ve yayaların herhangi bir üzücü olayla karşılaşmaması ve can ve mal güvenliği içerisinde şantiye çevresinde gidiş gelişlerinin sağlanabilmesi için, idare ve cami yetkililerinin belirlediği yerlerde, 40/40/2 kutu profillerle karkas oluşturulması, karkasın 2 kat antipas, 2 kat yağlı boya ile boyanması, üzerine 0,8 mm kalınlığında sıcak daldırma galvanizli trapez kesitli sac kaplanması işine ait her türlü işçilik, malzeme, işyerindeki yatay-düşey taşıma, yüklenici karı ve genel giderler dahil 1 m2 fiyatı:

ÖLÇÜ: Yerinde yapılan kaplama, m2 olarak yerinde ölçülerek hesaplanır. Boşluk düşülmez. Sökümden çıkan malzeme yükleniciye aittir. Söküm için ayrıca bedel ödenmez.” denilmektedir.

3019 poz no.lu “2. Sınıf Çam Kerestesiyle Tahta Perde Yapılması” Kültür Bakanlığı birim fiyatı ile bu işe ait MFİ.25 poz numaralı “Şantiye etrafının galvaniz sac ile çevrilmesi" tarifleri göz önüne alındığında “inşaat safhasında imalatın özelliklerini ve yapılabilme hızını etkileyebilecek durumları ortadan kaldırabilmek amacıyla şantiye etrafının galvaniz sac ile kapatılabileceği” görülmektedir. 1994 yılında birim fiyat olarak belirlenmiş olan 3019 poz no.lu "2. Sınıf Çam Kerestesiyle Tahta Perde Yapılması” Kültür Bakanlığı birim fiyatı çeşitli idareler tarafından günümüze kadar sıklıkla kullanılarak ödemesi yapılmıştır.

Günümüz teknolojisi, fen ve sanat kuralları göz önüne alınarak tahta perde ile kapatma yapılması yerine çevre şartlarına karşı dayanımı tahtaya oranla daha iyi olan galvanizli sac ile kapatma işlemi gerçekleştirilmiştir. Eski eserlerin ve korunması gerekli kültür varlıklarında yangın riskinin göze alınamayacak olması da tahta perde yerine galvaniz sacın seçilmesinde önemli bir etken olmuştur.

Bayındırlık Bakanlığı Bayındırlık Kurulu 06.04.1955 tarih 60 sayılı karan (ek 10) ile birim fiyatlara %15 genel gider (Şantiye tesis masrafları, gelir vergisi, kurum vergisi, işçi ve ihtiyarlık sigortaları, noter harcı, mukavele masrafları, sermaye ve teminat mektubu masrafları yekunu %15 haddini aşmakta olduğu) belirlenmiştir. Yine, 1997 yılında “Teknik Yayınevi” tarafından yayınlanan "İnşaat İhaleleri, Teklif Hazırlığı ’97" isimli kitapta; yapım işleri genel giderleri ayrıntılarıyla ortaya koyulmuştur. Genel giderler; personel giderleri, işveren istekleri giderleri, şantiye tesisleri giderleri (tefriş), iş güvenliği nedeniyle yapılan giderler vb. giderler olarak sıralanmaktadır. Bu kitaptan alınan ek 11’de yer alan tablolardan görüleceği üzere %15 genel giderler içerisinde, iş güvenliği nedeniyle yapılacak giderler tablosunda (ek 11 sayfa 2) 6 sıra numaralı “yapı iskelelerinde alınacak güvenlik tedbirleri için yapılan harcamalar” olarak sadece a. İskele taşıma kapasitesini gösterir levhaların giderleri öngörülmüştür. Ayrıca tabloda görüleceği gibi; diğer giderler olarak; temel malzemeler olan baret, kep, gözlük, yangın tüpleri gibi malzemeler öngörülmüştür. Görüleceği üzere, bahse konu işte yapılan ilgili sorguda sorulan imalatlar genel giderler içerisinde yer almamaktadır.

Devlet birim fiyatlarına giren ve devlet kurumlan tarafından yapım işleri için ödenmesi öngörülen ve restorasyonun kalitesini, hızını ve yapılabilirliğini etkileyen bir birim fiyatın, söz konusu işte de yaklaşık maliyet aşamasında ön görülmesi ve yapım sürecinde ödenmesinden kaynaklanan bir kamu zararından söz edilemeyeceği düşünülmektedir. Ayrıca bahse konu imalatın genel giderler içerisinde değerlendirilmeyecek olması bir kamu zararı oluşturmadığım göstermektedir.

Yukarıda anlatılanlar doğrultusunda, Özel. 6 birim fiyatı işin sözleşme ve eklerine uygun olarak ihtiyaçlar dahilinde idareye ait altlık kullanılarak kamu zararı olarak çıkarılan ... TL’nin kaldırılmasını arz ederim.’’ demekteydim.

... Şti. yükleniminde bulunan ... İli, ... İlçesi, ... Cami ... Yılları Uygulama (Restorasyon) İşi hakkındaki T.C. SAYIŞTAY 8. DAİRE’NİN ... tarih ve ... karar no.lu Sayıştay ilamından anlaşılacağı üzere konu değerlenmiş ve GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ kısmında, “Özel. 06 poz numaralı “Cami ve Şantiye Çevresinin Galvanizli Sac ile Çevrilmesi” İşine ait birim fiyat analizi incelendiğinde, söz konusu analizin işin ihale edilme aşamasında teklif birim fiyat cetvelinde veya eki analizlerde yer verilen bir iş kalemi olmadığı” şeklinde bir ifade kullanılmış ve ... TL Kamu zararının tazmin edilmesine hükmedilmiştir. Benzer işlerde yapılan Sayıştay Teftişlerinde bu pozun Birim fiyat teklif cetvelinde bulunması halinde bu poza ait ödemelerin kamu zararı addedilmeyeceğine hükmedilmiştir. Bu şekilde ödemesi yapılmış ve kamu zararı olmadığı kabul edilen uygulamalara aşağıda birkaç örnek verilmektedir:

1) ...Medrese Restorasyon işi 2011 Yılı Uygulaması (Sayıştay 7. Daire 30 Nisan ... Perşembe tarih ve 37 no.lu Karar),

2) ...Camii 2013 Yılı restorasyon uygulama işi (Sayıştay 8. Daire ... tarih ve ... no.lu Karar),

3) ...Camii 2012 Yılı restorasyon uygulama işi (Sayıştay 7. Daire 21.03.2017 tarih ve 194 no.lu Karar),

Kapsamında teklif birim fiyat cetvellerinde şantiye çevresi güvenlik önlemleri öngörüldüğünden bu hususta yapılan ödemeler Sayıştay Başkanlığınızca kamu zararı olarak kabul edilmemiştir.

Mezkur ... Şti. yükleniminde bulunan ... İli, ... İlçesi, ... Cami ... Yılları Uygulama (Restorasyon) İşinin teklif birim fiyat cetvelinde (dilekçem ekinde fotokopisi bulunmaktadır) 40 numarada bulunan İBF.40 No.lu pozu 2. Sınıf çam kerestesiyle tahta perde yapılmasıdır.(Kültür Bakanlığı-3019) Bu pozun miktarı keşifte 357,50 m2 öngörülmüş, yüklenici … TL teklif vermiş ve toplamda ... TL’lik bir uygulama yapılacağı ön görülmüştür.

... Genel Müdürlüğü, Şantiye Çevresinin Galvanizli Sac ile Çevrilmesi (V.0613) pozunu 2016 yılında ...TL fiyat ile yayınlamıştır.

Tüm bu hususlar çerçevesinde ... İli, ... İlçesi, ... Cami ... Yılları Uygulama (Restorasyon) İşinde şantiye çevresinde güvenlik önlemi alınması öngörülmüş olup bu pozun daha kullanışlı (uygulama kolaylığı), daha dayanıklı (yangın vs.) ve görsel açıdan daha az rahatsız edici bir malzeme ile değiştirilmiş olmasından kaynaklı olarak konunun yeniden değerlendirilmesi ve Kamu zararının kaldırılması hususunu arz ederim.”

Denilmektedir.

Sayıştay Başsavcılığının mütalaasında;

... Genel Müdürlüğü ... yılı hesabının 8’inci Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen ... tarih ve ... no.lu ilamın aynı mahiyetteki 1/A ve 2/A maddelerinde yer alan tazmin hükmünü temyiz eden ...’ün ilgi yazı ekinde gönderilen ... tarihli dilekçesi ve ekleri incelendi.

Dilekçede özetle,

1- İlamın 1/A maddesine ilişkin olarak, ... Şti. yükleniminde bulunan ... İli, ... İlçesi, ... Cami ... Yılları Uygulama (Restorasyon) İşinde, Özel.06 poz no.lu imalat ile cami ve şantiye çevresinin galvanizli sac ile çevrilmesi işi için yükleniciye yersiz ödemede bulunulduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiş ise de mezkur işin teklif birim fiyat cetvelinde İBF.40 No.lu poz ile 2. Sınıf çam kerestesiyle tahta perde yapılması işinin yer alması nedeniyle herhangi bir kamu zararının oluşmadığı ileri sürülmekte ve tazmin hükmünün kaldırılması istenilmektedir.

Her ne kadar Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 9’uncu maddesinin, 11 no.lu fıkrasında güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin yükleniciye ait olduğu ifade edilmiş ise de ihale aşamasında teklif birim fiyat cetvelinde iş kalemi olarak yer verilerek isteklilerden teklif alınan bir imalatın, idare tarafından yapılacak iş kapsamında değerlendirildiği ve bedelinin ödeneceğinin öngörüldüğü kabul edilmelidir. Zira teklif cetvelinde yer alan her bir imalat için istekliler bu imalatlar için ödeme yapılacağı düşüncesiyle tekliflerini vermektedirler.

... Şti. yükleniminde bulunan ... İli, ... İlçesi, ... Camii ... Yılları Uygulama (Restorasyon) işine ait sözleşme dosyasına ekli, idare ve yüklenici tarafından onaylanmış teklif birim fiyat cetveli incelendiğinde, ‘‘2. Sınıf Çam Kerestesiyle Tahta Perde Yapılması’’ işinin İBF.40 poz no ile teklif cetvelinin 40’ıncı sırasında yer aldığı görülmektedir. Daha sonra ortaya çıkan nedenlerle işin Özel.06 poz numaralı ‘‘Cami ve Şantiye Çevresinin Galvanizli Sac ile Çevrilmesi’’ işine dönüşmesinde bir sakınca olmadığı ve olayda kamu zararının bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Bu nedenle yapılan açıklamaların yeterli görülerek tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılmasına karar verilmesinin,

Uygun olacağı mütalaa olunmaktadır. Arz olunur.”

Şeklindedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ;

1- ... Sayılı İlamın 1’inci maddesi A fıkrasıyla; ... İli, ... İlçesi, ... Camii ... Yılları Uygulama (Restorasyon) İşi’nde, YFA.01 Şantiye çevresinin galvanizli sacla çevrilmesi işinin güvenlik ve koruma amacına yönelik işler olduğu halde bu iş kalemi için yükleniciye ödeme yapılması nedeniyle ...TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;

Söz konusu işe ait sözleşmenin 18’inci maddesinin başlığında “İşin ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlığı altında belirtilen hususlar, sözleşme eki genel şartnamesinin 9’uncu maddesine atıfta bulunmaktadır. Genel Şartnamenin 9’uncu maddesinin 11’inci fıkrasında “Bu konularda gerek yapı denetimi görevlileri tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.” İfadesinden de görüleceği üzere bu konularda denilmek suretiyle “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” hususları açıklanmıştır.

Özel.6 “Şantiye çevresinin galvanizli sac ile çevrilmesi” birim fiyat analizi tanımında “Camii dışında bina çevresinde yaya trafiğine yön vermek, ziyaretçilerin ve yayaların herhangi bir üzücü olayla karşılaşmaması ve can ve mal güvenliği içerisinde şantiye çevresinde gidiş gelişlerinin sağlanabilmesi için, idare ve cami yetkililerinin belirlediği yerlerde, 40/40/2 kutu profillerle karkas oluşturulması, karkasın 2 kat antipas, 2 kat yağlı boya ile boyanması, üzerine 0,8 mm kalınlığında sıcak daldırma galvanizli trapez kesitli sac kaplanması işine ait her türlü işçilik, malzeme, işyerindeki yatay-düşey taşıma, yüklenici karı ve genel giderler dahil 1 m2 fiyatı:

ÖLÇÜ: Yerinde yapılan kaplama, m2 olarak yerinde ölçülerek hesaplanır. Boşluk düşülmez. Sökümden çıkan malzeme yükleniciye aittir. Söküm için ayrıca bedel ödenmez.” denilmektedir.

3019 poz no.lu “2. Sınıf Çam Kerestesiyle Tahta Perde Yapılması” Kültür Bakanlığı birim fiyatı ile bu işe ait MFİ.25 poz numaralı “Şantiye etrafının galvaniz sac ile çevrilmesi" tarifleri göz önüne alındığında “inşaat safhasında imalatın özelliklerini ve yapılabilme hızını etkileyebilecek durumları ortadan kaldırabilmek amacıyla şantiye etrafının galvaniz sac ile kapatılabileceği” görülmektedir. 1994 yılında birim fiyat olarak belirlenmiş olan 3019 poz no.lu "2. Sınıf Çam Kerestesiyle Tahta Perde Yapılması” Kültür Bakanlığı birim fiyatı çeşitli idareler tarafından günümüze kadar sıklıkla kullanılarak ödemesi yapılmıştır.

Günümüz teknolojisi, fen ve sanat kuralları göz önüne alınarak tahta perde ile kapatma yapılması yerine çevre şartlarına karşı dayanımı tahtaya oranla daha iyi olan galvanizli sac ile kapatma işlemi gerçekleştirilmiştir. Eski eserlerin ve korunması gerekli kültür varlıklarında yangın riskinin göze alınamayacak olması da tahta perde yerine galvaniz sacın seçilmesinde önemli bir etken olmuştur.

Bayındırlık Bakanlığı Bayındırlık Kurulu 06.04.1955 tarih 60 sayılı kararı ile birim fiyatlara %15 genel gider (Şantiye tesis masrafları, gelir vergisi, kurum vergisi, işçi ve ihtiyarlık sigortaları, noter harcı, mukavele masrafları, sermaye ve teminat mektubu masrafları yekunu %15 haddini aşmakta olduğu) belirlenmiştir. Yine, 1997 yılında “Teknik Yayınevi” tarafından yayınlanan "İnşaat İhaleleri, Teklif Hazırlığı ’97" isimli kitapta; yapım işleri genel giderleri ayrıntılarıyla ortaya koyulmuştur. Genel giderler; personel giderleri, işveren istekleri giderleri, şantiye tesisleri giderleri (tefriş), iş güvenliği nedeniyle yapılan giderler vb. giderler olarak sıralanmaktadır. Bu kitaptan alınan ek 11’de yer alan tablolardan görüleceği üzere %15 genel giderler içerisinde, iş güvenliği nedeniyle yapılacak giderler tablosunda 6 sıra numaralı “yapı iskelelerinde alınacak güvenlik tedbirleri için yapılan harcamalar” olarak sadece a. İskele taşıma kapasitesini gösterir levhaların giderleri öngörülmüştür. Ayrıca tabloda görüleceği gibi; diğer giderler olarak; temel malzemeler olan baret, kep, gözlük, yangın tüpleri gibi malzemeler öngörülmüştür. Görüleceği üzere, bahse konu işte yapılan ilgili sorguda sorulan imalatlar genel giderler içerisinde yer almamaktadır.

Devlet birim fiyatlarına giren ve devlet kurumlan tarafından yapım işleri için ödenmesi öngörülen ve restorasyonun kalitesini, hızını ve yapılabilirliğini etkileyen bir birim fiyatın, söz konusu işte de yaklaşık maliyet aşamasında ön görülmesi ve yapım sürecinde ödenmesinden kaynaklanan bir kamu zararından söz edilemeyeceği düşünülmektedir. Ayrıca bahse konu imalatın genel giderler içerisinde değerlendirilmeyecek olması bir kamu zararı oluşturmadığını göstermektedir.

... Şti. yükleniminde bulunan ... İli, ... İlçesi, ... Cami ... Yılları Uygulama (Restorasyon) İşi hakkındaki T.C. SAYIŞTAY 8. DAİRE’NİN ... tarih ve ... karar no.lu Sayıştay ilamından anlaşılacağı üzere konu değerlendirilmiş ve GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ kısmında, “Özel. 06 poz numaralı “Cami ve Şantiye Çevresinin Galvanizli Sac ile Çevrilmesi” İşine ait birim fiyat analizi incelendiğinde, söz konusu analizin işin ihale edilme aşamasında teklif birim fiyat cetvelinde veya eki analizlerde yer verilen bir iş kalemi olmadığı” şeklinde bir ifade kullanılmış ve ... TL Kamu zararının tazmin edilmesine hükmedilmiştir. Benzer işlerde yapılan Sayıştay Teftişlerinde bu pozun Birim fiyat teklif cetvelinde bulunması halinde bu poza ait ödemelerin kamu zararı addedilmeyeceğine hükmedilmiştir. Bu şekilde, ihale aşamasında teklif birim fiyat cetvellerinde şantiye çevresi güvenlik önlemleri öngörülen işler ile ilgili yapılan ödemeler Sayıştay Başkanlığınca kamu zararı olarak kabul edilmemiştir.

Mezkur ... Şti. yükleniminde bulunan ... İli, ... İlçesi, ... Cami ... Yılları Uygulama (Restorasyon) İşinin teklif birim fiyat cetvelinde 40 numarada bulunan İBF.40 No.lu pozu 2. Sınıf çam kerestesiyle tahta perde yapılmasıdır.(Kültür Bakanlığı-3019) Bu pozun miktarı keşifte 357,50 m2 öngörülmüş, yüklenici ... TL teklif vermiş ve toplamda ... TL’lik bir uygulama yapılacağı ön görülmüştür. ... Genel Müdürlüğü, Şantiye Çevresinin Galvanizli Sac ile Çevrilmesi (V.0613) pozunu 2016 yılında ...TL fiyat ile yayınlamıştır.

Sonuç olarak, ... İli, ... İlçesi, ... Cami ... Yılları Uygulama (Restorasyon) İşinde şantiye çevresinde güvenlik önlemi alınması öngörülmüş olup, tazmine esas konunun, bu pozun daha kullanışlı (uygulama kolaylığı), daha dayanıklı (yangın vs.) ve görsel açıdan daha az rahatsız edici bir malzeme ile değiştirilmiş olmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen ... sayılı ilamın 1’inci maddesinin A fıkrası ile ...TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

(Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’in ilam hükmünün tasdiki gerekir, yönündeki aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 22.05.2019 tarih ve 46294 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’in;

... Şti. yükleniminde bulunan ... İli, ... İlçesi ... Camii, ... yılları Uygulama (Restorasyon) işinde; A- ... Şti. yükleniminde bulunan ... İli ... İlçesi ... Camii, ... yılları Uygulama (Restorasyon) işinde;

Özel. 6 poz numarası ile cami ve şantiye çevresinin galvanizli saç ile çevrilmesi imalatı için yükleniciye ödemede bulunulmasıyla ilgili olarak; İşe ait sözleşmenin “İşin ve İş Yerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 18’inci maddesinin 18.2. numaralı fıkrasında “Yüklenicinin iş ve iş yerinin korunması ve sigortalanması ile ilgili sorumlulukları konusunda Genel Şartnamede yer alan hükümler uygulanır.” denilerek Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) hükümlerine atıf yapılmıştır.

YİGŞ’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 9’uncu maddesinde;

Madde 9- (1) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./38. md.) Yüklenici, işyerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile sözleşme konusu yapım işinin korunmasından 43’üncü madde hükümleri dikkate alınmak şartı ile işe başlama tarihinden kesin kabul tarihine kadar sorumludur. Bu sebeple yüklenici, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 9’uncu maddesi hükümleri dahilinde; işyerlerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile sözleşme konusu iş için, işin özellik ve niteliğine göre ihale dokümanında belirtilen şekilde, işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar geçen süre içinde oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına, yangın gibi doğal afetler ile hırsızlık, sabotaj gibi risklere karşı “inşaat sigortası (bütün riskler)”, geçici kabul tarihinden kesin kabul tarihine kadar geçecek süreye ilişkin ise yürürlükteki İnşaat Sigortası (Bütün Riskler) Genel Şartları çerçevesinde kapsamı ihale dokümanında belirtilen genişletilmiş bakım devresi teminatını içeren sigorta yaptırmak zorundadır.

(2) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./38. mad.) Sigortaya esas alınacak bedeller, işin kendisi için sözleşme bedeli, her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ve benzeri için ise piyasa rayiçlerine göre hesaplanan bedellerdir. Ödenen toplam hakediş tahakkuk tutarının (fiyat farkları dahil) poliçedeki sigorta bedelini aşması ve/veya poliçede öngörülen sigorta bitiş tarihinin süre uzatımı veya cezalı çalışma sebebiyle aşılması hallerinde, zeyilname ile sigorta bedelinin artırılması ve/veya sigorta süresinin uzatılması zorunludur.

(3) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./38. mad.) Sigorta poliçesinde; idare işveren sıfatıyla, yüklenici işi gerçekleştiren sıfatıyla yer almalı, alt yüklenicilerin vereceği zararların da teminat kapsamı dahilinde olduğu belirtilmelidir. Kıymetlerin sigortalanmasında aşağıda belirtilen hususlar dikkate alınarak muafiyet ve koasürans uygulamalarına yer verilebilir:

(a) Tüm riskler için uygulanabilecek muafiyet oranı azami %2’dir.

(b) Deprem, sel, su baskını, toprak kayması ve terör riskleri için uygulanabilecek koasürans oranı azami %20’dir. Bunun dışında kalan riskler için koasürans uygulanmaz.

(c) Muafiyet ve koasürans kısmına isabet eden hasarların karşılanması yüklenicinin sorumluluğundadır.

(4) İşin devamı sırasında işyerinde yapılacak çalışmalar nedeniyle, işçilerle çevre halkının kazaya uğramalarını, zarar görmelerini ve işlerde zarar ve hasar meydana gelmesini önleyici tedbirlerin alınmasından da yüklenici sorumlu olup, alınan bütün tedbirlere rağmen, yüklenicinin yaptığı işlerden dolayı üçüncü kişilerin kendilerine veya mallarına zarar verilmesi ihtimaline karşı mali mesuliyet sigortası yaptırmakla da yükümlüdür. Mali mesuliyet sigorta bedeli olarak, bu konuda sigorta şirketlerinin uygulamalarında kullandığı bedeller esas alınır.

(5) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./38. mad.) Sigortalara ilişkin poliçelerin, idarenin yazılı izni dışında; genişletilmiş bakım devresi teminatı hariç, poliçenin geçici kabul tarihinden önce iptal edilemeyeceği ve süresinin kısaltılamayacağı, genişletilmiş bakım devresi teminatının ise kesin kabul tarihinden önce iptal edilemeyeceği hükmünü taşıması ve ilk hakediş raporunun düzenlenip tahakkuka bağlanmasından önce idareye verilmesi gerekir. Aksi halde hakediş tutarı ve öngörülmüş ise avans ödenmez. Sigorta primlerinin ödendiğine ve sigorta sözleşmesinin yürürlükte olduğuna dair sigortacıdan alınacak bir belgenin her hak edişin tahakkuka bağlanmasından önce idareye sunulması zorunludur.

(6) Yüklenicinin sözleşme ile üstlendiği sorumluluk ve yükümlülükler söz konusu sigortalarla sınırlandırılmamış olduğundan, inşaat sigorta poliçelerinin genel şartlarının “Teminat dışında kalan haller” maddesinde belirtilen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın ödemediği bedeller için yüklenici idareden hiçbir talepte bulunamayacağı gibi, işin devamı süresince meydana gelecek kazalardan, bu kazaların sebep olacağı can ve mal kaybından ve üçüncü kişilere verilecek her türlü zararlardan yüklenici doğrudan sorumlu olacaktır. Yüklenici veya alt yüklenicilerin sigorta kapsamı içinde veya dışında kalan hareket ve fiillerinden dolayı meydana gelecek bütün talep ve iddiaların karşılanması yükümlülüğü de yükleniciye aittir.

(7) Yüklenici, kendisinin veya alt yüklenicinin taksirinden, ihmalinden, ağır ihmalinden veya kusurlu herhangi bir hareketinden dolayı idareyi ve idare personelini sorumlu tutamaz.

(8) Sözleşmenin feshi veya tasfiye halinde bu sigortalar; fesih veya tasfiye olur tarihinden başlamak üzere iş, yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ait sigorta giderleri idare tarafından karşılanır.

(9) Şehir ve kasaba sınırları dışındaki iş yerlerinde güvenlik ve düzenin sağlanması için idare tarafından verilen talimata yüklenici uymak zorundadır.

(10) İşyeri ve çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması sebebiyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gerekli bütün tedbirleri almak ve yapı denetim görevlileri tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatlara uymak zorundadır. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan araç, gereç ve makinelerle patlayıcı maddelerin yol açabileceği kazalardan korunma usullerini ve tedbirlerini çalışanlara öğretmek zorundadır.

(11) İş ve işyerlerinin korunması konusunda gerek yapı denetimi görevlileri tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.”

Düzenlemesi yer almakta iken,

YİGŞ’nin “Yükleniciye ait giderler” başlıklı 27’nci maddesinde;

Madde 27- (1) İşin gerçekleştirilmesi için gerekli ve yüklenicinin yapmak zorunda olduğu bazı işlerin karşılığı olan, aşağıdaki bentlerde gösterilen giderlerin tümü, sözleşme veya eklerinde kimin tarafından ödeneceği belirtilmemiş ve aksine bir hüküm bulunmamakta ise;

a) Gerek işin yönetimi, gerekse işte kullanılacak her türlü malzeme, araç, makine, taşıt vb.’nin taşınmaları (teklif birim fiyatlarda yer alanlar bunun dışındadır), bunlar için gerekli depo, baraka, hangar, garaj vb. tesislerin yapılması, bunların korunmaları ve sigortaları ile ilgili giderler,

…

Yükleniciye aittir.”

Düzenlemesi bulunmaktadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda yer verilen düzenlemeleri işin ve işyerinin korunması amacıyla uygulanan güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümünün yükleniciye ait olduğunu, bu amaçla yapılacak sigorta giderlerinin de yüklenici tarafından karşılanacağı açık bir şekilde düzenlenmiş ve bu çerçevede yapılacak bütün giderlerin (genel gider kapsamında) yüklenici tarafından karşılanması gerektiği açıktır.

Özel. 06 poz numaralı “Cami ve Şantiye Çevresinin Galvanizli Saç ile Çevrilmesi” iş kalemine ait birim fiyat analizi incelendiğinde, söz konusu analizin işin ihale edilme aşamasında teklif birim fiyat cetvelinde veya eki analizlerde yer verilen bir iş kalemi olmadığı, daha sonra işin ilerleyen safhasında yeni birim fiyat analizi yapılarak oluşturulduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda yer alan YİGŞ’nin 9’uncu maddesinin onbirinci fıkrası hükmü, ister idarenin talebi üzerine olsun isterse yüklenicinin kendi arzusu ile yapılmış olsun, işin ve işyerinin korunması amacıyla uygulanan güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümünün yükleniciye ait olduğunu, bu amaçla idare bütçesinden herhangi bir ödeme yapılamayacağını açıkça ortaya koymaktadır.

Yine işe ait sözleşme dosyasına ekli, idare ve yüklenici tarafından onaylanmış teklif birim fiyat cetveli incelendiğinde iş kapsamında şantiye çevresinin galvanizli saç veya benzeri bir malzeme ile çevrilmesine dair herhangi bir iş kalemine yer verilmediği, Teklif birim fiyat cetvelinde yer alan İBF.40 No.lu pozu “2. Sınıf çam kerestesiyle tahta perde yapılması (Kültür Bakanlığı 3019 no.lu iş kaleminin “2. Sınıf Çam Kerestesiyle Tahta Perde Yapılması” birim fiyat tarifinde; “İnşaat safhasında doğabilecek muhtemel kazaları önlemek ve çalışılan mahal ile ziyaretçilerin temasının kesilmesi amacı ile 2. sınıf çam kerestesi ile dikme ve payanda ile desteklenerek perde yapılması için her türlü işçilik, malzeme, işyerindeki yatay - düşey taşıma, müteahhit karı ve genel giderler dahil 1 m2 fiyatı. ÖLÇÜ: Yapılan tahta perde m2 olarak hesaplanır. NOT: Sökülen tahta perde yüklenici veya taşerona aittir.’’ denilmektedir.) iş kaleminin şantiye çevresini çevirmek amacıyla kullanılabileceği gibi, iş kapsamında başka işler için de kullanılabileceği, başka iş kalemleri için uygulanmaması durumunda bu iş kalemi için ödeme yapılmayabileceği de açıktır. Yani, nasıl teklif birim fiyat cetvelinde yer almayan iş kalemlerine ihtiyaç olduğunda yeni birim fiyat ile ödemesi yapılabiliyorsa, teklif birim fiyat cetvelinde yer alan bazı iş kalemleri ihtiyaç olmadığında ödemesi yapılmayabilmekte, iş miktarı sıfır olabilmektedir.

Bir diğer ifadeyle işin yüklenicisi, sözleşme eki YİGŞ’nin ilgili hükmü gereğince, gerek idareden gelen talep üzerine gerek kendi arzusu ile gerçekleşecek iş ve işyerinin güvenliği ve korunması amacıyla yapılacak uygulamalar için kendisine herhangi bir bedel ödenmeyeceğini bilerek teklifini vermiştir. Dolayısıyla idare tarafından Özel. 06 poz no.lu iş kalemi için ödeme yapılması kamu zararına neden olmaktadır.

Son olarak savunmalarda her ne kadar haklı olduklarına ilişkin emsal Sayıştay Daire Kararları göndermiş iseler de, söz konusu kararlar henüz Temyiz aşamasını tamamlamamış karalardır. Ayrıca, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla sorumlu iddialarının reddedilerek ... sayılı İlamın 1’inci maddesi A fıkrasıyla, ... İli, ... İlçesi, ... Camii ... Yılları Uygulama (Restorasyon) işi’nde, YFA.01 Şantiye çevresinin galvanizli sacla çevrilmesi işinin güvenlik ve koruma amacına yönelik işler olduğu halde bu iş kalemi için yükleniciye ödeme yapılması nedeniyle ...TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, karar verilmesi gerekir.