Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı
2015
Daire
6
Dosya No
44974
Tutanak No
46706
Tutanak Tarihi
09.10.2019
Konu
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
KARAR
Konu: Fazla Çalışma Ücreti.
313 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; ... Belediyesi tarafından ihale edilen “... İşi” nde sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere aykırı olarak, iş artışı yapılması yolu ile, yüklenici personeline fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma ücreti ödendiği gerekçesiyle, 191 sayılı ilamın 2. maddesi ile verilen tazmin kararının Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 31/01/2018 tarih ve 44027 tutanak sayılı kararı ile; söz konusu ödemenin iş artış yolu ile, İş Kanun’unun 41. Maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen miktar kadar yapılmış olduğu gerekçesi ile bozulması nedeniyle ilgili Dairede yeniden görüşülmesi neticesinde, kamu zararı konusunda ısrar edilerek toplam ... TL’ye yine tazmin hükmü verilmiştir.
İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... , ... ve ... , Gerçekleştirme Görevlileri sıfatıyla sorumlu tutulan ... ve ... ile Diğer Sorumlular, ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... adına ... ’ nun vermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle;
“Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın İkinci Bölümünde; II. Zorla çalıştırma yasağı Madde 18’de; “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır: Şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz” hükümlerinin yer aldığı,
4857 sayılı Kanunun; “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41. Maddesinde; “ Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırk beş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırk beş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir. Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırk beş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırk beş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmi beş yükseltilmesiyle ödenir. Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat on beş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır. 63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz. Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir. Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda iki yüz yetmiş saatten fazla olamaz. (Ek fıkra: 10/9/2014-6552/4 md.) Bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâller dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz. (Ek fıkra: 10/9/2014-6552/4 md.) Yer altında maden işlerinde çalışan işçilere, bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâllerde haftalık otuz yedi buçuk saati aşan her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yüzden az olmamak üzere arttırılması suretiyle ödenir. (î)(2) Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.” hükümlerinin yer aldığı,
4735 Sayılı Kanunun 24. Maddesinde; “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilisi ve işin tasfiyesi (11 Madde 24- (Değişik: 30/7/2003-4964/46 md.) Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet atımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur. Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir." hükmünün yer aldığı,
6085 Sayılı Kanunun 27. Maddesinde ise “II. Kesin hükümsüzlük - Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.” denildiği,
Bu hükümlere istinaden;
Sayın Sayıştay 6. Dairesince Kamu Zararının oluştuğu yönündeki değerlendirmenin yanlış bir değerlendirme olduğu, bir an için sözleşme hükümlerine göre fazla mesai ve ücret ödemesi yapılmasının mümkün olmadığı ve bu durumun kamu zararı olarak değerlendirilmemesi gerektiği,
5018 sayılı Kanunun 71.Maddesinde; “kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı arar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” düzenlemesinin mevcut olduğu, her ne kadar Sayıştay İlamında sözleşmede öngörülmemesine rağmen ……….. TL’nin ödenmesinin bir kamu zararına sebebiyet verdiği değerlendirilmekte ise de yerleşik yargı uygulamaları ile de sabit olduğu üzere, fiilen yaptırılan fazla çalışma ücretinin işçilere ödenmesinin bir zorunluluk olduğu, temyiz eden müvekkilin Belediye Başkan Yardımcısı olarak görev yaptığı, Belediye Başkanlığının ise işçilere karşı asıl işveren sıfatı ile 4857 sayılı Yasanın 2. maddesinin 6. fıkrası kapsamında sorumlu olduğu,
İdarelerin kamu ihtiyaçlarının ve hizmet gereklerini belirleyip 4734 sayılı Yasa kapsamında ihtiyacın niteliğine göre ihaleye çıktıkları, ihale usulü ile hizmet satın alınmasındaki amacın kamu hizmetinin devamlılığının sağlanması olduğu, denetime konu olan hususun sözleşmeli personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu, ihale konusunda çalıştırılacak personelin idarenin belirlediği işlerde yükleniciye bağlı olarak idarenin denetiminde görev yaptığı,
Yine uygulamada işin niteliği gereği, mevsim koşullarına ve sosyal ihtiyaçlara göre mesai saatleri dışında fazla çalışma yaptırılmasının zorunluluk teşkil ettiği, örnek vermek gerekir ise ramazan ayında, milli bayramlarda veya sosyal etkinliklerde Belediyenin kamu hizmetini gerçekleştirmek ve halka hizmet etmek için ön görülen dışında fazla bir çalışma yapıyor olduğu, bu çalışmanın yapılmaması sonucu kamu hizmetinin gerektiği gibi ifa edilemeyeceği, toplumun eksik hizmet sebebi ile memnuniyetsizlik yaşayacağı ve bu durumun kabul edilebilir bir durum olmadığı, her ne kadar ihale konusu işte fazla çalışma ön görülmemiş ise de fazla çalışmanın yapılacağı ve bu çalışmanın yapılması durumunda işçilere fazla çalışma ücretinin ödenmesinin yasal bir zorunluluk olduğu, fazla çalışma ve UGBT çalışmasına ilişkin bilgi ve belgeler ibraz edildiği ancak ilamda bu durumun göz ardı edildiği,
Fazla çalışmanın yapıldığı ancak Belediye Başkanlığınca işçilere bu ücretin ödenmemesi durumunda idare aleyhine İş Mahkemeleri nezdinde alacak davası açabilecekleri, yargılamalar neticesinde kendisini vekil marifeti ile temsil ettiren işçi lehine asgari ………..TL vekalet ücretine hükmedilmekte olduğu, davanın açılmasına sebebiyet veren yani fazla mesai ücretini ödemeyen idareler üzerine yargılama giderleri ve dava harçları bırakılabileceği, açılan bir davanın maliyetinin asgari anapara ve işlemiş faiz hariç olmak üzere yaklaşık ……….. TL’ye ulaşılabileceği, denetime konu 2015 yılına ait fazla çalışma ücretlerinin yüklenici isçilerine ödenmemesi durumunda açılacak davalar sonucu idarenin ……….. TL ödemek durumunda kalabileceği, yapılan bu ödemeler sonucu doğması muhtemel kamu zararlarının önüne geçildiği, dosya içinde mevcut olan ... İş Mahkemelerine ilişkin kararlar incelendiğinde, yapılmayan ödemeler sonucu açılan davalarda büyük meblağların yargı giderleri ve Mahkeme Vekalet ücretleri olarak ödendiğinin görülebileceği,
Sayıştay 6.Dairesince verilen ilamda, iş artışının sözleşmenin imzalanmasından 1 gün sonra yapıldığı yönündeki değerlendirmeye de katılmadıkları, İdarece 06/11/2014 tarihinde ihaleye çıkılmış ve iki aylık sürecin sonunda 30/12/2014 tarihinde ihale sözleşmesinin imzalandığı, İhaleye çıkılma tarihinden ihale sözleşmesinin imzalandığı tarihe kadar geçen sürede değişen durumlar göz önüne alınarak idarece iş artışına gidildiği, ödenen bedelin işçilerin yapmış oldukları çalışmaların İş Kanunundaki karşılığı nispetinde olduğu, kişisel menfaat temini veya kamu zararı oluşması söz konusu olmadığı,
Temyiz Kurulu’nun 31/01/2018 tarih ye 44027 sayılı ilamında açıkça irade edildiği üzere İş Kanunu’nun emredici nitelikteki 41 ve 47.maddeleri kapsamında alınan bir hizmetin karşılığı yapılan ödemeler sebebiyle bir kamu zararında bahsetmenin mümkün olmadığı, her ne kadar Sayın Daire bu iş artışının öngörülebilir olduğunu, sözleşme ve eklerinde bu düzenlemenin yer almamasının hata olduğunu değerlendirmiş ise de, Sayın Savcının görüşünde belirttiği üzere bu bir noksanlık teşkil etse bile kamu zararı anlamına gelmediği, başka isteklilerin haklarının ihlal edildiği ve idare aleyhine sonuçların doğabileceği varsayımının kabul edilebilir bir durum olmadığı, zira idare aleyhine yaşanan ihale süreci ile ilgili bir dava ve ya soruşturmanın olmadığı,
Bu ve bunun gibi doküman eksikliklerinin birçok ihalede yaşanabileceği, somut olayda idarenin ileride fazla çalışma yapıp ücretini alamayacak işçilerin haklarını korumak ve işçilik alacaklarından kaynaklı alacak davalarının önünü almak adına son derece isabetli bir karar almış olduğu,
Sayıştay 6. Dairesince, sözleşmenin iş artışı ile değiştirildiğinin kabulünün hatalı bir değerlendirme olduğu, temyize konu ilamda 608S sayılı Yasanın 35.maddesinin açıkça ihlal edildiği,
4735 sayılı Yasanın 4 ve 15. maddeleri hükümleri uyarınca sözleşmenin imzalandıktan sonra fiilen veya yazılı olarak değiştirilmesinin 4734 sayılı Yasanın 5. madde sine aykırı olduğu, değişikliğin ancak işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydı ile süreye uygun olarak ödeme şartları hususlarında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabileceği değerlendirilmekte ise de taraflar arasında imza altına alman 31/12/2014 tarihli iş artışı sözleşmesinin 4.ve 15. maddesine göre bir değişiklik niteliği taşımadığı,
6085 sayılı Kanunun 35.maddesinde; “Denetimin genel esasları “MADDE 35 - (1) Denetimin genel esasları şunlardır: a) Denetim; kamu idarelerinin hesap, mali işlem ve faaliyetleri ile iç kontrol sistemlerinin incelenmesi ve kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak kullanılmasının değerlendirilmesidir. Sayıştay tarafından yerindelik denetimi yapılamaz, idarenin takdir yetkisini sınırlayacak ve ortadan kaldıracak karar alınamaz” düzenlemesinin yer aldığı,
İlamda, sözleşme imzalandıktan 1 gün sonra iş artışı yapılmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığını, rekabeti engellediği değerlendirmekte ise de yasanın emredici nitelikteki düzenlemesi göz önüne alındığında temyize konu Sayıştay ilamında açıklandığı gibi; açıkça yerindelik denetimi yapıldığı, diğer bir anlatımla denetime tabi tutulan Belediye Başkanlığının takdir yetkisinin sorgulandığı ve sınırlandığı,
Devam eden bir hizmet alımı sözleşmesi sonuçlanmadan bir zararın oluştuğunun kabulünün mümkün olmadığı,
Taraflar arasında imza altına alınan hizmet alımı sözleşmesinin bitiş tarihinin 31/12/2017 olduğu, denetimin ise 2015 yılı ile sınırlı olup ileriki aşamada yaşanabilecek iş eksilişleri veya sözleşmenin kararlaştırılan fiyat veya daha az bir fiyat ile sonuçlanıp sonuçlanmadığı beklenilmeksizin yapıldığı, bunun hatalı olduğu,
6085 sayılı Yasa kapsamında yapılan denetimin temel amacının kamu harcamalarının mevzuata uygun olup olmadığının denetlenmesi olması gerektiği, somut olayda sözleşme tamamlanmaksızın, kamu ihtiyaçları gözetilmeksizin sınırlı bir dönem için yapılan denetimde ve temyize konu ilamda hukuka uyarlılık bulunmadığı,
30.12.2014 tarihinde imza altına alman Hizmet Alımı Sözleşmesinin 12.2.maddesinde; “yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, idare bu fazla işin bedelini imkân bulduğu takdirde öder.” hükmünün yer almakta olduğu, bu ifade ile fazla mesai, UBGT çalışması gibi iş kalemlerinin idare tarafından imkân bulunması halinde ödeneceğinin hüküm altına alınmış olduğu, bu hükme istinaden fazla mesai ve UBGT ücretlerinin ödenmesi için ... Belediye Başkanlığınca ... ... Ltd.Şti. şirketlerine açılmış olan ... 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017-248 E. ve 2017-380 K. sayılı dosyasında verilen kararda;
“Mahkememizin 19/07/2017 tarihli 2017/248 E, 2017/380 K sayılı kararının hüküm kısmının 2.bendinde "Taraflar arasındaki 30/12/2014 tarihli sözleşmenin tarafların taleplerine uygun olarak sözleşmenin 12.2 maddesine "ihale sözleşmesinde ve eklerinde öngörülen bütün iş gruplarında çalışan işçiler, idarenin ihtiyacına göre bayram ve resmi tatillerde (diğer zamanlarda da sadece bu zaman dilimleri ile sınırlı tutulmaksızın fazla mesai yaptırılabilir) çalıştırılabilir ve de 4857 sayılı Iş Kanununda belirtilen süreleri aşmadıkça fazla mesai yaptırılabilir. Bütün iş grupları için fazla mesai çalışmalarından ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarından kaynaklanan iş bedeli idare tarafından yüklenicilere ödenir." hükmünün eklenmesine, Teknik Şartnamenin 5.8.2. Maddesinin b bendinin de sözleşmenin 12.2.maddesine eklenen kısım ile değiştirilmiş hali ile uyarlanmasına" cümlesinin eklenmesine, hükmün bu şekilde tashihine karar verilmiştir.” denildiği,
Bu sebeple ihale sözleşme ve şartnamelerinde herhangi bir hüküm bulunmamasına rağmen fazla mesai ve UBGT ücreti ödendiği yönündeki değerlendirmenin isabetli olmadığı, temyize konu ilamda müvekkillerin sorumlu tutulduğu tutarın ne şekilde tespit edildiğinin belli olmadığı, takdir buyuracağınız üzere ilamların her türlü şüpheden uzak maddi gerçeğe uygun ve muhatabı tarafından anlaşılabilir olmasının Hukuk Devleti İlkesinin en temel prensiplerinden biri olduğu, 6085 sayılı kanunun 51. Maddesinde;” İlamlar MADDE 51 — (1) İlamlar gerekçeli olarak düzenlenir. İlamlardan ikişer nüshası daire başkanı ve üyeler tarafından imza edildikten sonra imzalı nüshalardan biri dairede alıkonulur. Diğeri ve imzasız nüshaları rapor dosyası ile birlikte Sayıştay Başkanlığına verilir. Sayıştay Başkanı veya görevlendireceği kimseler tarafından Sayıştay mührü ile mühürlenip imza edildikten sonra hesap yargılamasını yapan daire başkan ve üyeleri tarafından imzalanan nüsha Başkanlıkça saklanır." Hükmünün yer aldığı, dolayısı ile ilamın gerekçeli olması zorunluluğunun ihlal edildiği,
Temyize konu ilamın açıkça Sayın Temyiz Kurulu’nun 31.01.2018 tarih ve 44027 ilamına aykırı, doğabilecek zararların giderilmesi açısından, işçilere alınan hizmet karşılığında yapılan ödemelerin varlığını bertaraf eden bir karar olduğu,”
ifade edilerek, arz ve izah olunan gerekçelerle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında;
“Dilekçede özetle;
-Fiilen yaptırılan fazla çalışma ücretinin işçilere ödenmesi bir zorunluluk olduğu ve işçilere karşı asıl işveren sıfatı ile, 4857 sayılı Yasanın 2. maddesinin 6. fıkrası kapsamında belediyenin sorumlu olduğu,
-Fazla çalışma ücretlerinin yüklenici isçilerine ödenmemesi durumunda açılacak davalar sonucu idarenin sadece avukatlık vekalet ücretleri, yargılama giderleri ve dava harçları ile faizleri nedeniyle yaklaşık ... TL ödemek durumunda kalacağı,
- İhale aşamasında teknik şartname nedeniyle başka isteklilerin haklarının İhlal edildiği ve idare aleyhine sonuçların doğabileceği varsayımı da kabul edilebilir olmadığını,
- Sözleşmenin iş artışı ile değiştirildiğinin kabulünün hatalı bir değerlendirme olduğu ... 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017-248 E. ve 2017-380 K. sayılı dosyasında verilen örnek kararında bunu desteklediği ve temyize konu ilamda 6085 sayılı Yasanın 35 inci maddesinin açıkça ihlal edildiği,
- Temyize konu ilamda müvekkillerin sorumlu tutulduğu tutarın ne şekilde tespit edildiği belli olmadığı bununda 6085 sayılı Kanunun 51. Maddesine aykırı olduğu,
Bu nedenlerle Belediye nezdinde ... işinde sözleşmede yer almamasına rağmen fazla çalışma ücretleri ile genel tatil günlerinde çalışma ücreti ödenmesi nedeniyle kamu zararına neden olunduğuna ilişkin kararın kaldırılması ya da bozulmasını talep etmektedir.
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; 5018 Sayılı Kanun’un 71. Maddesinde kamu zararı tanımı mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında azalmayı ifade etmekte olup, İlam konusu olayda kamu kaynağında bir eksilme söz konusu değildir. Şöyle ki tazmine konu ödeme tutarı gene 4857 sayılı Kanun’un 47. Maddesi ile düzenlenmiş, kriterlere göre sözleşme ve şartname hükümlerinde belirtilen tutar gördürülen iş karşılığında da ödenmiştir.
İlama konu ödeme yapılması gereken bir hizmetin sonradan iş artışı yapılmak suretiyle işin gördürülmesi sonucunda hizmet karşılığı bedelin ödenmesinden ibarettir, bu nedenle kamu kaynağında bir eksilme söz konusu olmayıp karşılığında hizmet alınmıştır. Mezkur Kanunun 71. Maddesinde yer alan mevzuatta öngörülmediği halde ödeme yapılması hususu açısından değerlendirildiğinde; 4857 sayılı Kanunda fazla çalışmaya ilişkin hükümler yer alması nedeniyle kabulü mümkün değildir. Ancak, idarenin önceden öngörülebilen ve yaklaşık maliyete dahil edilmesi gereken fazla çalışma ücreti ile UBGT günleri için sadece 3 gruba ödeme yapılacağına ilişkin hesabının daha sonra hizmetin gereği olarak ihale yapıldıktan bir gün sonra 6 gruba çıkarılması ihale mevzuatı açısından ihaleye helal getirmemekle birlikte usule uygun olmayan bir şekilde iş artırımına gidilmesi idari ve disiplin soruşturmasının konusunu oluşturmaktadır.
Son olarak bu işin gerekliliği veya hizmetin gördürülmesine veya iş artışı ile ödenen ücretin mevzuatta öngörülenin üzerinde yapıldığına ilişkin herhangi bir tespit veya şüphenin olmadığı ve hizmetin iş artışına ilişkin ek sözleşmede belirtilen şekilde gerçekleştiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
Kamu zararının olabilmesi için kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmali sonucunda sadece mevzuata aykırı bir işlemin gerçekleşmesi kendi başına yeterli olmayıp, İdarenin mal varlığında sebepsiz bir azalmanın da aranması gerekmektedir, tazmine konu ihaleye ilişkin olarak ise yaptırılan iş karşılığı bedelinin ödenmesinden ibarettir.
Sonuç olarak; 22 Sorumlu Adına Av. ... ’ nun temyiz talebinin kabulü ile herhangi bir kamu kaynağında eksilmeye neden olmadığı düşünüldüğünden verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.”
mütalaa edilmiştir.
Duruşma talebinde bulunan 22 adet sorumlu vekili ... , ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
313 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; ... Belediyesi tarafından ihale edilen “... İşi” nde sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere aykırı olarak, iş artışı yapılması yolu ile, yüklenici personeline fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma ücreti ödendiği gerekçesiyle, 191 sayılı ilamın 2. maddesi ile verilen tazmin kararının Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 31/01/2018 tarih ve 44027 tutanak sayılı kararı ile; söz konusu ödemenin iş artış yolu ile, İş Kanun’unun 41. Maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen miktar kadar yapılmış olduğu gerekçesi ile bozulması nedeniyle ilgili Dairede yeniden görüşülmesi neticesinde, kamu zararı konusunda ısrar edilerek toplam ... TL’ye yine tazmin hükmü verilmiştir.
Yapılan incelemede temel ihtilaf konularının;
1-Sözleşmede (idari şartname ve birim fiyat teklif cetvelinde) yer almadığı halde yüklenici personeline fazla çalışma ve UBTG günlerinde çalışma yaptırılarak, sözleşme bedeline dahil olmayan ilave ödemenin yapılmış olması,
2- Bu ödemenin iş artışı yoluyla yapılması ancak söz konusu iş artışının ilgili mevzuattaki hüküm ve gereklilikleri ( iş artışının ancak öngörülemeyen, zorunlu hallerde yapılabileceği) taşımıyor oluşu,
3- İş artışının yapılmasının esasa uygun olmamasının yanında süre bakımından da uygun olmaması (Sözleşme tarihinden (30.12.2014) bir gün sonra (31.12.2014) yapılmış olması.)
4- Sözleşmelerde değişiklik yapılmasının ancak Kanunda (4735 sayılı Kanun) sayılan hallerde mümkün olabileceği, sözleşme imzalandıktan sonra sözleşme hükümlerinin değiştirilemeyeceği (4735/4 ve 15)
5- Aksi halde rekabetin engellenebileceği, ihaleyi kaybeden yüklenicilerin idare aleyhine davalar açabileceği,
hususları olduğu görülmektedir.
Sözleşmede (idari şartname ve birim fiyat teklif cetvelinde) yer almadığı halde yüklenici personeline fazla çalışma ve UBTG günlerinde çalışma yaptırılarak, sözleşme bedeline dahil olmayan ilave ödemenin yapılmış olması ile ilgili olarak;
Her ne kadar sözleşmede doğrudan yer almasa da; 30.12.2014 tarihinde imza altına alman Hizmet Alımı Sözleşmesinin 12.2.maddesinde; “Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, idare bu fazla işin bedelini imkân bulduğu takdirde öder.” hükmünün yer almakta olduğu,
Ulusal Bayram Ve Genel Tatil Ücreti ile ilgili olarak ise anılan İşin Teknik Şartnamesinin 5.8.1 (c ) bendinde; “Resmi tatil, dini bayram ve yılbaşı günü yevmiyesi verilecektir. Resmi tatil ve bayram günleri çalışmış olan işçilerin ücretleri bordroda gösterilecek ve sosyal güvenlik primleri buna göre yatırılacaktır. Resmi tatil, dini bayram ve yılbaşı günleri, çalıştırılacak personel ve sayısı ile çalıştırılıp çalıştırılmama hususu idarenin takdirindedir” şeklinde düzenlendiği,
Söz konusu ödemenin sözleşmenin 29 ve 4735 sayılı Kanun’un 24. Maddesine istinaden iş artış yolu ile, 31.12.2014 tarih ve 8909121/578 sayılı iş artış oluru ile mevzuatın öngördüğü %20 sınırlarına uyulmak suretiyle yapılmış olduğu,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde belirtildiği gibi ,söz konusu ücretlerin ödenebilmesi için toplam fazla çalışma saatinin ihale dokümanında belirtilmesi/yaklaşık maliyet cetvelinde yer alması ve söz konusu kalemlerin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmak suretiyle gösterilmesi gerekiyor olsa da, fazla çalışma karşılığı olarak, İş Kanunu’nun 41. Maddesi ikinci fıkrasında öngörülen miktar kadar bir ödeme yapıldığından, yani sözleşmeye göre ödenen 1 saatlik ücretin, %50 artırımlı olarak (mevzuat gereği ödenmesi gereken asgari tutar) ödendiği, dolayısıyla bu açıdan da bir sorun olmadığı, bu gerekçelerle birlikte, yasal zorunluluk gereği fazla çalışma ücreti ödemesinin, alınan bir hizmetin karşılığı olması, 4857 sayılı Yasanın 2. Maddesinin 6. fıkrası kapsamında belediyenin söz konusu ödemeden sorumlu olması, 5018 Sayılı Kanunun 71. Maddesindeki kamu zararı tanımında da, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında azalmanın ifade edilmekte olduğu, İlam konusu olayda ise kamu kaynağında bir eksilmenin olmaması nedenleriyle, zarar veya kamu zararı olarak değerlendirilmesinin de hukuken mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.
İkinci ihtilaf konusu olan; söz konusu ödemenin iş artışı yoluyla yapılmasının ancak söz konusu iş artışının ilgili mevzuattaki hüküm ve gereklilikleri (iş artışının ancak öngörülemeyen, zorunlu hallerde yapılabileceği)taşımıyor oluşu ile ilgili olarak ise;
İdarenin temyiz dilekçesinde ifade ettiği hizmetlerde (cenaze, sosyal yardım faaliyetleri, vergi tahsili) beklenmeyen yoğunluk yaşanmasının bu kapsamda değerlendirilmesinin mevzuata uygun olduğu kabul edilebilir bir durumdur.
İş artışının yapılacağı sürenin sözleşme tarihinden sonra yapılmış olması ile alakalı olarak; 31.01.2018 tarih ve 44027 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı’nda belirtildiği gibi; 4735 sayılı Kanunda bu konuda muayyen bir süre bulunmamaktadır. Bu sebeple sözleşme süresince ihtiyaç duyulduğu anda iş artışına gidilmesi mümkündür.
Sözleşmelerde değişiklik yapılmasının ancak Kanunda sayılan hallerde mümkün olabileceği ile ilgili olarak ise;
Yapılan ödemenin sözleşmede değişiklik yapma suretiyle olmadığı, iş artışı yoluyla ilave çalışma yaptırıldığı, bu ilave çalışmanın her ne kadar belli iş grupları için olsa da sözleşmede zaten yer aldığı değerlendirilmiştir. Nitekim dilekçilerin dilekçelerinde belirttiği gibi ... 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017-248 E. ve 2017-380 K. sayılı dosyasında verilen örnek kararında (özetle kararda; sözleşmenin tarafların taleplerine uygun olarak sözleşmenin ilgili maddesine göre, ihale sözleşmesinde ve eklerinde öngörülen bütün iş gruplarında çalışan işçiler, idarenin ihtiyacına göre bayram ve resmi tatillerde çalıştırılabilir ve de 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen süreleri aşmadıkça fazla mesai yaptırılabileceği ifade edilmiştir.) bunun desteklendiği görülmektedir.
Son olarak; ihalede rekabetin zedelenmesinin söz konusu olması hasebiyle ihaleyi kaybeden yüklenicilerin idare aleyhine dava açmasının hukuki sonuç doğurabileceği mümkün olmakla birlikte, kıyasen, fiili olarak gerçekleştirilmiş bir çalışma karşılığında ücret ödenmemesi halinde bu sefer işçiler tarafından idare aleyhine dava açılması durumunda doğacak hukuki sonuç daha fazla bir kamu zararına neden olacaktır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, 313 sayılı Ek İlamın 1. Maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE TEVDİİNE, (Üye….., Üye….., Üye….., Üye….. İle Üye….’ nin; aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) OY ÇOKLUĞU ile,
Karar verildiği 09.10.2019 tarih ve 46706 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi
Üye... Üye... Üye... Üye…… İle Üye……’ nin karşı görüşü;
“Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alanlarında teklif fiyata dahil olacak giderler" başlıklı 78’inci maddesinde;
78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.
78.22. (Değişik: RG-9/2/2011-27841)W (Değişik cümle:RG-7/6/2014-29023) Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler (Ek ibare:RG-16/8/2014-29090)(II) ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur.
Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir... ” düzenlemesi bulunmaktadır.
…… ……İşine Ait Teknik Şartnamenin “Görevlendirilen Personelin Ücretleri” başlıklı 5.8 no.lu bölümünde;
5.8.1-Çalışma Saatleri
Genel olarak; işçiler Pazartesi, Salı, Çarşamba, Perşembe, Cuma günleri: 08.00-12.00, 13.00 - 17.00 saatleri arasında 1 saatlik öğlen yemek paydosu hariç günlük toplam 8 saat çalışacaklardır. Cumartesi günü 08.00 - 13.00 saatleri arasında 5 saat çalışacaklardır. Yukarıda belirttiğimiz çalışma saatlerini topladığımızda bir işçi haftada 45 saat çalışacaktır...
b) Fazla Mesai (saat):
Hizmet süresi içerisinde (saat) fazla mesai öngörülmemiştir. (İhale konusu iş ile ilgili eğitim seminerleri verilecek olması halinde ise, gerekli planlama yapılarak işler aksatılmadan mesai saatleri içinde idaremize ait toplantı salonlarında eğitimler verilecek olup, eğitimler ile ilgili her türlü giderler idaremiz tarafından karşılanacaktır.)
c) Fazla Mesai (gün):
Resmi tatil, dini bayram ve yılbaşı günü yevmiyesi verilecektir. Resmi tatil ve bayram günleri çalışmış olan işçilerin ücretleri bordroda gösterilecek ve sosyal güvenlik primleri buna göre yatırılacaktır. Resmi tatil, dini bayram ve yılbaşı günleri, çalıştırılacak personel ve sayısı ile çalıştırıp çalıştırılmama hususu idarenin takdirindedir. ” denilmektedir.
Aynı işe ait İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde;
“25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü vergi, resim ve harç giderleri ile teknik -İdari şartnamedeki giderler, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre
hesaplanacak işçilik ücreti:
1. Grup (Vasıfsız işçi - Temizlik Elemanı- Lise Büro Elemanı): 184 kişi Asgari Ücretin % 15 fazlası
2. Grup (Önlisans Büro Elemanı- Lisans Büro Elemanı .Operatör, Ağır Vasıta şoför): 100 kişi Asgari Ücretin % 40 fazlası
3. Grup (Usta):50 kişi Asgari Ücretin % 30 fazlası
4. Grup (Yönetici): 30 kişi Asgari Ücretin % 100 fazlası
5. Grup (Uzman): 5 kişi Asgari Ücretin % 300fazlası
6. Grup (Engelli) : 11 kişi Asgari Ücretin % 15 fazlası
Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri
1. Grup Resmi Tatil Günleri Çalışma: 8.004 gün
2. Grup Resmi Tatil Günleri Çalışma: 4.350 gün
3. Grup Resmi Tatil Günleri Çalışma: 2.175 gün
…..” denilmektedir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun;
“İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde;
“Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. ”
“Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15’inci maddesinde;
“Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir :
a) İşin yapılma veya teslim yeri.
b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları. ”
hükmü bulunmaktadır.
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin, “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde ise, “İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar... ” denilmektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre;
İdarelerin yükleniciler ile yapacakları sözleşmeler her iki tarafı da bağlayıcı niteliktedir. Sözleşmelerde değişiklik yapılması ise sadece 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda belirtilen hallerde mümkün olmaktadır. Dolayısıyla sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere aykırı işlem yapılması mümkün değildir.
Diğer yandan, ihale kapsamında çalıştırılacak personel için gerek ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışma gerekse de fazla çalışma öngörülmesi halinde bu kapsamda ücret ödenebilmesi için toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilmeli/yaklaşık maliyet cetvelinde yer almalı ve söz konusu kalemler birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmak suretiyle gösterilmelidir. Diğer bir ifade ile, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülen işlerde, çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati ihale dokümanlarında belirlenmeli ve maliyet hesaplaması yapılmalıdır.
İlişkili ödeme emri belgeleri ve eki belgeler incelendiğinde; …… İşinin ihale dokümanı ile sözleşmesinde, istihdam edilecek personele hiç bir şekilde fazla çalışma ücreti ödenmeyeceği ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde toplam 6 iş grubundan 3 iş grubu için çalışma ücreti ödenmeyeceğinin öngörüldüğü ve birim fiyat teklif cetvelinin de bu doğrultuda düzenlendiği, ancak, belirtilen düzenlemeye rağmen söz konusu ücretlerin idare bütçesinden ödendiği görülmüştür. Bu durumda bahsedilen işin sözleşmesinde ve ihale dokümanında yer almayan ücretler ödenmiş olmaktadır.
Hizmet alımı sözleşmesi 30.12.2014 tarihinde yapılmış olup işe başlama tarihi 01.01.2015 tarihidir. 31.12.2014 tarih ve 578 sayılı olur yazısıyla da yukarıda sorumluların savunmalarında belirttikleri ihtiyaçlar gerekçe gösterilerek %20 iş artışına gidilmiştir. İdarenin savunmasında belirtilen ihtiyaçların sözleşme öncesi ihale sürecinde tespit edilememesi, sözleşme tarihinden 1 gün sonra ortaya çıkması ve bu tarih itibariyle iş artışına gidilmesi kamu ihale mevzuatı açısından kabul edilebilir değildir. Üstelik ilk çalışma günü itibariyle, işçi puantajlarına sözleşmeye göre ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yaptırılmaması gereken iş grupları da dahil edilmiş ve pek çok işçiye fazla mesai yaptırılmıştır. Halbuki 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun iş artışını düzenleyen 24’üncü maddesinde iş artışına gidilebilmesi için öncelikle öngörülemeyen durumların ortaya çıkması gerektiğinden bahsedilmektedir. Dolayısıyla savunmada belirtilen “kamu hizmetlerinin aksatılmadan yürütülmesinin sağlanması için zorunlu olarak işçilere fazla mesai veya ulusal bayram ve genel tatil çalışması yaptırılması gerektiği" gerekçesini kabul etmek mümkün değildir.
Diğer yandan, sözleşme imzalanma tarihi ile işe başlama tarihi arasında 1 gün olmasına rağmen, savunmada belirtilen zorunlu durumların nasıl ve neden ortaya çıktığına ve tespitine ilişkin herhangi bir bilgi veya belge sunulmamıştır. Sözleşmenin yapılmasından 1 gün sonra artış olduğunun ifade edildiği sosyal yardım faaliyetleri, iftar programları, kültürel faaliyetler, cenaze hizmetleri, vergi tahsilatı, düğün programları, sokak, park bahçe, cami temizliği faaliyetleri idarenin önceden öngörebileceği, stratejik plan ve programlarında yer alması gereken belediye hizmetlerindendir. Dolayısı ile ihtiyacın önceden tespit edilip ihaleye ona göre çıkılması gerekir. Kaldı ki, söz konusu ihtiyaçlar, ihale kapsamındaki hizmetin gördürülmesi sırasında, süreç içerisinde artış gösterdiği tespit edilebilecek nitelikte hizmetlerdir. Bahse konu hizmetlerin sözleşme imzalanmasından yalnızca 1 gün sonra toplu olarak artış gösterdiğinin tespit edilmesi, hayatın olağan akışı ile de bağdaşmamaktadır.
Öte yandan idarenin söz konusu uygulaması, ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi ve güvenirliği ihlal etmektedir. Şöyle ki:
İşe ait Teknik Şartnamenin “Görevlendirilen Personelin Ücretleri” başlıklı 5.8 no.lu bölümünde yer alan; “Hizmet süresi içerisinde (saat) fazla mesai öngörülmemiştir. Resmi tatil, dini bayram ve yılbaşı günü yevmiyesi verilecektir. ” hükmü ve İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, 6 iş grubundan sadece 3 iş grubu için ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma düzenlenmesi diğer gruplar için düzenlenmemesi birlikte değerlendirildiğinde; idare açısından 'fazla mesai yaptırılmasına gerek olmadığı" taahhüdünün, yüklenici açısından ise “idare tarafından verilen işlerin personelin mesai saatleri içerisinde yaptırılacağı, ihale dokümanında belirtilen işçi gruplarının dışında ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma talep edilmeyeceği ve yaptırılmayacağı, sözleşmede belirtilenin dışında ücret istenmeyeceği” taahhüdünün ihale dokümanında kayıt altına alınması anlamına gelmektedir. Bütün bu taahhütler imzalanan sözleşme ile tarafları bağlamaktadır.
Diğer yandan, idarelerin ihale dokümanını önceden yapılan çalışmalar ve edinilen tecrübeler ışığında hazırladıklarını; isteklilerin ise ihale dokümanını okuyarak, anlayarak ve kabul ederek tekliflerini verdiklerini kabul etmek gerekmektedir. Nitekim istekliler tarafından teklif zarfı içerisine konulan teklif mektuplarında, ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğine dair ifadeye yer verilmektedir. Teklif mektubundaki ifade ihale dokümanının kabulü anlamına gelmekte olup başlangıçta ihale dokümanında var olan ve tarafların eşit rekabetini sağladığı düşünülen şartların sözleşme imzalandıktan sonra değiştirilemeyeceği bilgisini de içermektedir. Bu durum ise İdarenin güvenilirliği demektir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4 ve 15’inci maddeleri kapsamında getirilen “sözleşmenin imzalanmasından sonra değiştirilemeyeceği” ilkesi hem ihale öncesi rekabetin ve eşitliğin sağlanması hem de sözleşme süreci içerisinde idare ve yükleniciye güvenin tesisi için önem taşımaktadır. İhale dokümanında fazla mesai düzenlemesi olmaması nedeniyle bazı isteklilerin teklif vermediği/vermeyebileceği de düşünüldüğünde, sözleşme hükümlerinde somadan fiilen veya yazılı olarak yüklenici lehine değişiklik yapılması, anlamıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimim, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. ” hükmünün ihlal edilmesi anlamına gelmektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine riayet edilmemesi, yani sözleşmede sonradan fiilen veya yazılı olarak değişiklik yapılması halinde; ihaleyi alan yüklenici lehine veya aleyhine sonuçlar oluşabileceği gibi ihaleyi alamayan istekliler tarafından yargısal süreçler başlatılabilecektir. Dolayısıyla, bahsedilen uygulamanın İdare aleyhine hukuki sonuçlar doğurması mümkündür.
Sonuç olarak İdarenin yüklenici ile yaptığı sözleşmenin her iki tarafı da bağlayıcı nitelikte olduğu, sözleşmede değişiklik yapılmasının ise sadece Kanun’da belirtilen hallerde mümkün olduğu, sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere aykırı işlem yapılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla işin sözleşmesinde yer almayan fazla çalışma ücretlerinin ödenmesinin yasal düzenlemelere aykırı olduğu değerlendirilmiştir.
Bu nedenlerle, 313 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; ……… TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, karar verilmesi gerekir.
313 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; ... Belediyesi tarafından ihale edilen “... İşi” nde sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere aykırı olarak, iş artışı yapılması yolu ile, yüklenici personeline fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma ücreti ödendiği gerekçesiyle, 191 sayılı ilamın 2. maddesi ile verilen tazmin kararının Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 31/01/2018 tarih ve 44027 tutanak sayılı kararı ile; söz konusu ödemenin iş artış yolu ile, İş Kanun’unun 41. Maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen miktar kadar yapılmış olduğu gerekçesi ile bozulması nedeniyle ilgili Dairede yeniden görüşülmesi neticesinde, kamu zararı konusunda ısrar edilerek toplam ... TL’ye yine tazmin hükmü verilmiştir.
İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... , ... ve ... , Gerçekleştirme Görevlileri sıfatıyla sorumlu tutulan ... ve ... ile Diğer Sorumlular, ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... adına ... ’ nun vermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle;
“Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın İkinci Bölümünde; II. Zorla çalıştırma yasağı Madde 18’de; “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır: Şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz” hükümlerinin yer aldığı,
4857 sayılı Kanunun; “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41. Maddesinde; “ Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırk beş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırk beş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir. Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırk beş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırk beş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmi beş yükseltilmesiyle ödenir. Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat on beş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır. 63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz. Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir. Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda iki yüz yetmiş saatten fazla olamaz. (Ek fıkra: 10/9/2014-6552/4 md.) Bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâller dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz. (Ek fıkra: 10/9/2014-6552/4 md.) Yer altında maden işlerinde çalışan işçilere, bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâllerde haftalık otuz yedi buçuk saati aşan her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yüzden az olmamak üzere arttırılması suretiyle ödenir. (î)(2) Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.” hükümlerinin yer aldığı,
4735 Sayılı Kanunun 24. Maddesinde; “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilisi ve işin tasfiyesi (11 Madde 24- (Değişik: 30/7/2003-4964/46 md.) Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet atımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur. Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir." hükmünün yer aldığı,
6085 Sayılı Kanunun 27. Maddesinde ise “II. Kesin hükümsüzlük - Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.” denildiği,
Bu hükümlere istinaden;
Sayın Sayıştay 6. Dairesince Kamu Zararının oluştuğu yönündeki değerlendirmenin yanlış bir değerlendirme olduğu, bir an için sözleşme hükümlerine göre fazla mesai ve ücret ödemesi yapılmasının mümkün olmadığı ve bu durumun kamu zararı olarak değerlendirilmemesi gerektiği,
5018 sayılı Kanunun 71.Maddesinde; “kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı arar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” düzenlemesinin mevcut olduğu, her ne kadar Sayıştay İlamında sözleşmede öngörülmemesine rağmen ……….. TL’nin ödenmesinin bir kamu zararına sebebiyet verdiği değerlendirilmekte ise de yerleşik yargı uygulamaları ile de sabit olduğu üzere, fiilen yaptırılan fazla çalışma ücretinin işçilere ödenmesinin bir zorunluluk olduğu, temyiz eden müvekkilin Belediye Başkan Yardımcısı olarak görev yaptığı, Belediye Başkanlığının ise işçilere karşı asıl işveren sıfatı ile 4857 sayılı Yasanın 2. maddesinin 6. fıkrası kapsamında sorumlu olduğu,
İdarelerin kamu ihtiyaçlarının ve hizmet gereklerini belirleyip 4734 sayılı Yasa kapsamında ihtiyacın niteliğine göre ihaleye çıktıkları, ihale usulü ile hizmet satın alınmasındaki amacın kamu hizmetinin devamlılığının sağlanması olduğu, denetime konu olan hususun sözleşmeli personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu, ihale konusunda çalıştırılacak personelin idarenin belirlediği işlerde yükleniciye bağlı olarak idarenin denetiminde görev yaptığı,
Yine uygulamada işin niteliği gereği, mevsim koşullarına ve sosyal ihtiyaçlara göre mesai saatleri dışında fazla çalışma yaptırılmasının zorunluluk teşkil ettiği, örnek vermek gerekir ise ramazan ayında, milli bayramlarda veya sosyal etkinliklerde Belediyenin kamu hizmetini gerçekleştirmek ve halka hizmet etmek için ön görülen dışında fazla bir çalışma yapıyor olduğu, bu çalışmanın yapılmaması sonucu kamu hizmetinin gerektiği gibi ifa edilemeyeceği, toplumun eksik hizmet sebebi ile memnuniyetsizlik yaşayacağı ve bu durumun kabul edilebilir bir durum olmadığı, her ne kadar ihale konusu işte fazla çalışma ön görülmemiş ise de fazla çalışmanın yapılacağı ve bu çalışmanın yapılması durumunda işçilere fazla çalışma ücretinin ödenmesinin yasal bir zorunluluk olduğu, fazla çalışma ve UGBT çalışmasına ilişkin bilgi ve belgeler ibraz edildiği ancak ilamda bu durumun göz ardı edildiği,
Fazla çalışmanın yapıldığı ancak Belediye Başkanlığınca işçilere bu ücretin ödenmemesi durumunda idare aleyhine İş Mahkemeleri nezdinde alacak davası açabilecekleri, yargılamalar neticesinde kendisini vekil marifeti ile temsil ettiren işçi lehine asgari ………..TL vekalet ücretine hükmedilmekte olduğu, davanın açılmasına sebebiyet veren yani fazla mesai ücretini ödemeyen idareler üzerine yargılama giderleri ve dava harçları bırakılabileceği, açılan bir davanın maliyetinin asgari anapara ve işlemiş faiz hariç olmak üzere yaklaşık ……….. TL’ye ulaşılabileceği, denetime konu 2015 yılına ait fazla çalışma ücretlerinin yüklenici isçilerine ödenmemesi durumunda açılacak davalar sonucu idarenin ……….. TL ödemek durumunda kalabileceği, yapılan bu ödemeler sonucu doğması muhtemel kamu zararlarının önüne geçildiği, dosya içinde mevcut olan ... İş Mahkemelerine ilişkin kararlar incelendiğinde, yapılmayan ödemeler sonucu açılan davalarda büyük meblağların yargı giderleri ve Mahkeme Vekalet ücretleri olarak ödendiğinin görülebileceği,
Sayıştay 6.Dairesince verilen ilamda, iş artışının sözleşmenin imzalanmasından 1 gün sonra yapıldığı yönündeki değerlendirmeye de katılmadıkları, İdarece 06/11/2014 tarihinde ihaleye çıkılmış ve iki aylık sürecin sonunda 30/12/2014 tarihinde ihale sözleşmesinin imzalandığı, İhaleye çıkılma tarihinden ihale sözleşmesinin imzalandığı tarihe kadar geçen sürede değişen durumlar göz önüne alınarak idarece iş artışına gidildiği, ödenen bedelin işçilerin yapmış oldukları çalışmaların İş Kanunundaki karşılığı nispetinde olduğu, kişisel menfaat temini veya kamu zararı oluşması söz konusu olmadığı,
Temyiz Kurulu’nun 31/01/2018 tarih ye 44027 sayılı ilamında açıkça irade edildiği üzere İş Kanunu’nun emredici nitelikteki 41 ve 47.maddeleri kapsamında alınan bir hizmetin karşılığı yapılan ödemeler sebebiyle bir kamu zararında bahsetmenin mümkün olmadığı, her ne kadar Sayın Daire bu iş artışının öngörülebilir olduğunu, sözleşme ve eklerinde bu düzenlemenin yer almamasının hata olduğunu değerlendirmiş ise de, Sayın Savcının görüşünde belirttiği üzere bu bir noksanlık teşkil etse bile kamu zararı anlamına gelmediği, başka isteklilerin haklarının ihlal edildiği ve idare aleyhine sonuçların doğabileceği varsayımının kabul edilebilir bir durum olmadığı, zira idare aleyhine yaşanan ihale süreci ile ilgili bir dava ve ya soruşturmanın olmadığı,
Bu ve bunun gibi doküman eksikliklerinin birçok ihalede yaşanabileceği, somut olayda idarenin ileride fazla çalışma yapıp ücretini alamayacak işçilerin haklarını korumak ve işçilik alacaklarından kaynaklı alacak davalarının önünü almak adına son derece isabetli bir karar almış olduğu,
Sayıştay 6. Dairesince, sözleşmenin iş artışı ile değiştirildiğinin kabulünün hatalı bir değerlendirme olduğu, temyize konu ilamda 608S sayılı Yasanın 35.maddesinin açıkça ihlal edildiği,
4735 sayılı Yasanın 4 ve 15. maddeleri hükümleri uyarınca sözleşmenin imzalandıktan sonra fiilen veya yazılı olarak değiştirilmesinin 4734 sayılı Yasanın 5. madde sine aykırı olduğu, değişikliğin ancak işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydı ile süreye uygun olarak ödeme şartları hususlarında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabileceği değerlendirilmekte ise de taraflar arasında imza altına alman 31/12/2014 tarihli iş artışı sözleşmesinin 4.ve 15. maddesine göre bir değişiklik niteliği taşımadığı,
6085 sayılı Kanunun 35.maddesinde; “Denetimin genel esasları “MADDE 35 - (1) Denetimin genel esasları şunlardır: a) Denetim; kamu idarelerinin hesap, mali işlem ve faaliyetleri ile iç kontrol sistemlerinin incelenmesi ve kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak kullanılmasının değerlendirilmesidir. Sayıştay tarafından yerindelik denetimi yapılamaz, idarenin takdir yetkisini sınırlayacak ve ortadan kaldıracak karar alınamaz” düzenlemesinin yer aldığı,
İlamda, sözleşme imzalandıktan 1 gün sonra iş artışı yapılmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığını, rekabeti engellediği değerlendirmekte ise de yasanın emredici nitelikteki düzenlemesi göz önüne alındığında temyize konu Sayıştay ilamında açıklandığı gibi; açıkça yerindelik denetimi yapıldığı, diğer bir anlatımla denetime tabi tutulan Belediye Başkanlığının takdir yetkisinin sorgulandığı ve sınırlandığı,
Devam eden bir hizmet alımı sözleşmesi sonuçlanmadan bir zararın oluştuğunun kabulünün mümkün olmadığı,
Taraflar arasında imza altına alınan hizmet alımı sözleşmesinin bitiş tarihinin 31/12/2017 olduğu, denetimin ise 2015 yılı ile sınırlı olup ileriki aşamada yaşanabilecek iş eksilişleri veya sözleşmenin kararlaştırılan fiyat veya daha az bir fiyat ile sonuçlanıp sonuçlanmadığı beklenilmeksizin yapıldığı, bunun hatalı olduğu,
6085 sayılı Yasa kapsamında yapılan denetimin temel amacının kamu harcamalarının mevzuata uygun olup olmadığının denetlenmesi olması gerektiği, somut olayda sözleşme tamamlanmaksızın, kamu ihtiyaçları gözetilmeksizin sınırlı bir dönem için yapılan denetimde ve temyize konu ilamda hukuka uyarlılık bulunmadığı,
30.12.2014 tarihinde imza altına alman Hizmet Alımı Sözleşmesinin 12.2.maddesinde; “yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, idare bu fazla işin bedelini imkân bulduğu takdirde öder.” hükmünün yer almakta olduğu, bu ifade ile fazla mesai, UBGT çalışması gibi iş kalemlerinin idare tarafından imkân bulunması halinde ödeneceğinin hüküm altına alınmış olduğu, bu hükme istinaden fazla mesai ve UBGT ücretlerinin ödenmesi için ... Belediye Başkanlığınca ... ... Ltd.Şti. şirketlerine açılmış olan ... 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017-248 E. ve 2017-380 K. sayılı dosyasında verilen kararda;
“Mahkememizin 19/07/2017 tarihli 2017/248 E, 2017/380 K sayılı kararının hüküm kısmının 2.bendinde "Taraflar arasındaki 30/12/2014 tarihli sözleşmenin tarafların taleplerine uygun olarak sözleşmenin 12.2 maddesine "ihale sözleşmesinde ve eklerinde öngörülen bütün iş gruplarında çalışan işçiler, idarenin ihtiyacına göre bayram ve resmi tatillerde (diğer zamanlarda da sadece bu zaman dilimleri ile sınırlı tutulmaksızın fazla mesai yaptırılabilir) çalıştırılabilir ve de 4857 sayılı Iş Kanununda belirtilen süreleri aşmadıkça fazla mesai yaptırılabilir. Bütün iş grupları için fazla mesai çalışmalarından ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarından kaynaklanan iş bedeli idare tarafından yüklenicilere ödenir." hükmünün eklenmesine, Teknik Şartnamenin 5.8.2. Maddesinin b bendinin de sözleşmenin 12.2.maddesine eklenen kısım ile değiştirilmiş hali ile uyarlanmasına" cümlesinin eklenmesine, hükmün bu şekilde tashihine karar verilmiştir.” denildiği,
Bu sebeple ihale sözleşme ve şartnamelerinde herhangi bir hüküm bulunmamasına rağmen fazla mesai ve UBGT ücreti ödendiği yönündeki değerlendirmenin isabetli olmadığı, temyize konu ilamda müvekkillerin sorumlu tutulduğu tutarın ne şekilde tespit edildiğinin belli olmadığı, takdir buyuracağınız üzere ilamların her türlü şüpheden uzak maddi gerçeğe uygun ve muhatabı tarafından anlaşılabilir olmasının Hukuk Devleti İlkesinin en temel prensiplerinden biri olduğu, 6085 sayılı kanunun 51. Maddesinde;” İlamlar MADDE 51 — (1) İlamlar gerekçeli olarak düzenlenir. İlamlardan ikişer nüshası daire başkanı ve üyeler tarafından imza edildikten sonra imzalı nüshalardan biri dairede alıkonulur. Diğeri ve imzasız nüshaları rapor dosyası ile birlikte Sayıştay Başkanlığına verilir. Sayıştay Başkanı veya görevlendireceği kimseler tarafından Sayıştay mührü ile mühürlenip imza edildikten sonra hesap yargılamasını yapan daire başkan ve üyeleri tarafından imzalanan nüsha Başkanlıkça saklanır." Hükmünün yer aldığı, dolayısı ile ilamın gerekçeli olması zorunluluğunun ihlal edildiği,
Temyize konu ilamın açıkça Sayın Temyiz Kurulu’nun 31.01.2018 tarih ve 44027 ilamına aykırı, doğabilecek zararların giderilmesi açısından, işçilere alınan hizmet karşılığında yapılan ödemelerin varlığını bertaraf eden bir karar olduğu,”
ifade edilerek, arz ve izah olunan gerekçelerle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında;
“Dilekçede özetle;
-Fiilen yaptırılan fazla çalışma ücretinin işçilere ödenmesi bir zorunluluk olduğu ve işçilere karşı asıl işveren sıfatı ile, 4857 sayılı Yasanın 2. maddesinin 6. fıkrası kapsamında belediyenin sorumlu olduğu,
-Fazla çalışma ücretlerinin yüklenici isçilerine ödenmemesi durumunda açılacak davalar sonucu idarenin sadece avukatlık vekalet ücretleri, yargılama giderleri ve dava harçları ile faizleri nedeniyle yaklaşık ... TL ödemek durumunda kalacağı,
- İhale aşamasında teknik şartname nedeniyle başka isteklilerin haklarının İhlal edildiği ve idare aleyhine sonuçların doğabileceği varsayımı da kabul edilebilir olmadığını,
- Sözleşmenin iş artışı ile değiştirildiğinin kabulünün hatalı bir değerlendirme olduğu ... 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017-248 E. ve 2017-380 K. sayılı dosyasında verilen örnek kararında bunu desteklediği ve temyize konu ilamda 6085 sayılı Yasanın 35 inci maddesinin açıkça ihlal edildiği,
- Temyize konu ilamda müvekkillerin sorumlu tutulduğu tutarın ne şekilde tespit edildiği belli olmadığı bununda 6085 sayılı Kanunun 51. Maddesine aykırı olduğu,
Bu nedenlerle Belediye nezdinde ... işinde sözleşmede yer almamasına rağmen fazla çalışma ücretleri ile genel tatil günlerinde çalışma ücreti ödenmesi nedeniyle kamu zararına neden olunduğuna ilişkin kararın kaldırılması ya da bozulmasını talep etmektedir.
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; 5018 Sayılı Kanun’un 71. Maddesinde kamu zararı tanımı mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında azalmayı ifade etmekte olup, İlam konusu olayda kamu kaynağında bir eksilme söz konusu değildir. Şöyle ki tazmine konu ödeme tutarı gene 4857 sayılı Kanun’un 47. Maddesi ile düzenlenmiş, kriterlere göre sözleşme ve şartname hükümlerinde belirtilen tutar gördürülen iş karşılığında da ödenmiştir.
İlama konu ödeme yapılması gereken bir hizmetin sonradan iş artışı yapılmak suretiyle işin gördürülmesi sonucunda hizmet karşılığı bedelin ödenmesinden ibarettir, bu nedenle kamu kaynağında bir eksilme söz konusu olmayıp karşılığında hizmet alınmıştır. Mezkur Kanunun 71. Maddesinde yer alan mevzuatta öngörülmediği halde ödeme yapılması hususu açısından değerlendirildiğinde; 4857 sayılı Kanunda fazla çalışmaya ilişkin hükümler yer alması nedeniyle kabulü mümkün değildir. Ancak, idarenin önceden öngörülebilen ve yaklaşık maliyete dahil edilmesi gereken fazla çalışma ücreti ile UBGT günleri için sadece 3 gruba ödeme yapılacağına ilişkin hesabının daha sonra hizmetin gereği olarak ihale yapıldıktan bir gün sonra 6 gruba çıkarılması ihale mevzuatı açısından ihaleye helal getirmemekle birlikte usule uygun olmayan bir şekilde iş artırımına gidilmesi idari ve disiplin soruşturmasının konusunu oluşturmaktadır.
Son olarak bu işin gerekliliği veya hizmetin gördürülmesine veya iş artışı ile ödenen ücretin mevzuatta öngörülenin üzerinde yapıldığına ilişkin herhangi bir tespit veya şüphenin olmadığı ve hizmetin iş artışına ilişkin ek sözleşmede belirtilen şekilde gerçekleştiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
Kamu zararının olabilmesi için kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmali sonucunda sadece mevzuata aykırı bir işlemin gerçekleşmesi kendi başına yeterli olmayıp, İdarenin mal varlığında sebepsiz bir azalmanın da aranması gerekmektedir, tazmine konu ihaleye ilişkin olarak ise yaptırılan iş karşılığı bedelinin ödenmesinden ibarettir.
Sonuç olarak; 22 Sorumlu Adına Av. ... ’ nun temyiz talebinin kabulü ile herhangi bir kamu kaynağında eksilmeye neden olmadığı düşünüldüğünden verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.”
mütalaa edilmiştir.
Duruşma talebinde bulunan 22 adet sorumlu vekili ... , ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
313 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; ... Belediyesi tarafından ihale edilen “... İşi” nde sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere aykırı olarak, iş artışı yapılması yolu ile, yüklenici personeline fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma ücreti ödendiği gerekçesiyle, 191 sayılı ilamın 2. maddesi ile verilen tazmin kararının Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 31/01/2018 tarih ve 44027 tutanak sayılı kararı ile; söz konusu ödemenin iş artış yolu ile, İş Kanun’unun 41. Maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen miktar kadar yapılmış olduğu gerekçesi ile bozulması nedeniyle ilgili Dairede yeniden görüşülmesi neticesinde, kamu zararı konusunda ısrar edilerek toplam ... TL’ye yine tazmin hükmü verilmiştir.
Yapılan incelemede temel ihtilaf konularının;
1-Sözleşmede (idari şartname ve birim fiyat teklif cetvelinde) yer almadığı halde yüklenici personeline fazla çalışma ve UBTG günlerinde çalışma yaptırılarak, sözleşme bedeline dahil olmayan ilave ödemenin yapılmış olması,
2- Bu ödemenin iş artışı yoluyla yapılması ancak söz konusu iş artışının ilgili mevzuattaki hüküm ve gereklilikleri ( iş artışının ancak öngörülemeyen, zorunlu hallerde yapılabileceği) taşımıyor oluşu,
3- İş artışının yapılmasının esasa uygun olmamasının yanında süre bakımından da uygun olmaması (Sözleşme tarihinden (30.12.2014) bir gün sonra (31.12.2014) yapılmış olması.)
4- Sözleşmelerde değişiklik yapılmasının ancak Kanunda (4735 sayılı Kanun) sayılan hallerde mümkün olabileceği, sözleşme imzalandıktan sonra sözleşme hükümlerinin değiştirilemeyeceği (4735/4 ve 15)
5- Aksi halde rekabetin engellenebileceği, ihaleyi kaybeden yüklenicilerin idare aleyhine davalar açabileceği,
hususları olduğu görülmektedir.
Sözleşmede (idari şartname ve birim fiyat teklif cetvelinde) yer almadığı halde yüklenici personeline fazla çalışma ve UBTG günlerinde çalışma yaptırılarak, sözleşme bedeline dahil olmayan ilave ödemenin yapılmış olması ile ilgili olarak;
Her ne kadar sözleşmede doğrudan yer almasa da; 30.12.2014 tarihinde imza altına alman Hizmet Alımı Sözleşmesinin 12.2.maddesinde; “Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, idare bu fazla işin bedelini imkân bulduğu takdirde öder.” hükmünün yer almakta olduğu,
Ulusal Bayram Ve Genel Tatil Ücreti ile ilgili olarak ise anılan İşin Teknik Şartnamesinin 5.8.1 (c ) bendinde; “Resmi tatil, dini bayram ve yılbaşı günü yevmiyesi verilecektir. Resmi tatil ve bayram günleri çalışmış olan işçilerin ücretleri bordroda gösterilecek ve sosyal güvenlik primleri buna göre yatırılacaktır. Resmi tatil, dini bayram ve yılbaşı günleri, çalıştırılacak personel ve sayısı ile çalıştırılıp çalıştırılmama hususu idarenin takdirindedir” şeklinde düzenlendiği,
Söz konusu ödemenin sözleşmenin 29 ve 4735 sayılı Kanun’un 24. Maddesine istinaden iş artış yolu ile, 31.12.2014 tarih ve 8909121/578 sayılı iş artış oluru ile mevzuatın öngördüğü %20 sınırlarına uyulmak suretiyle yapılmış olduğu,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde belirtildiği gibi ,söz konusu ücretlerin ödenebilmesi için toplam fazla çalışma saatinin ihale dokümanında belirtilmesi/yaklaşık maliyet cetvelinde yer alması ve söz konusu kalemlerin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmak suretiyle gösterilmesi gerekiyor olsa da, fazla çalışma karşılığı olarak, İş Kanunu’nun 41. Maddesi ikinci fıkrasında öngörülen miktar kadar bir ödeme yapıldığından, yani sözleşmeye göre ödenen 1 saatlik ücretin, %50 artırımlı olarak (mevzuat gereği ödenmesi gereken asgari tutar) ödendiği, dolayısıyla bu açıdan da bir sorun olmadığı, bu gerekçelerle birlikte, yasal zorunluluk gereği fazla çalışma ücreti ödemesinin, alınan bir hizmetin karşılığı olması, 4857 sayılı Yasanın 2. Maddesinin 6. fıkrası kapsamında belediyenin söz konusu ödemeden sorumlu olması, 5018 Sayılı Kanunun 71. Maddesindeki kamu zararı tanımında da, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında azalmanın ifade edilmekte olduğu, İlam konusu olayda ise kamu kaynağında bir eksilmenin olmaması nedenleriyle, zarar veya kamu zararı olarak değerlendirilmesinin de hukuken mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.
İkinci ihtilaf konusu olan; söz konusu ödemenin iş artışı yoluyla yapılmasının ancak söz konusu iş artışının ilgili mevzuattaki hüküm ve gereklilikleri (iş artışının ancak öngörülemeyen, zorunlu hallerde yapılabileceği)taşımıyor oluşu ile ilgili olarak ise;
İdarenin temyiz dilekçesinde ifade ettiği hizmetlerde (cenaze, sosyal yardım faaliyetleri, vergi tahsili) beklenmeyen yoğunluk yaşanmasının bu kapsamda değerlendirilmesinin mevzuata uygun olduğu kabul edilebilir bir durumdur.
İş artışının yapılacağı sürenin sözleşme tarihinden sonra yapılmış olması ile alakalı olarak; 31.01.2018 tarih ve 44027 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı’nda belirtildiği gibi; 4735 sayılı Kanunda bu konuda muayyen bir süre bulunmamaktadır. Bu sebeple sözleşme süresince ihtiyaç duyulduğu anda iş artışına gidilmesi mümkündür.
Sözleşmelerde değişiklik yapılmasının ancak Kanunda sayılan hallerde mümkün olabileceği ile ilgili olarak ise;
Yapılan ödemenin sözleşmede değişiklik yapma suretiyle olmadığı, iş artışı yoluyla ilave çalışma yaptırıldığı, bu ilave çalışmanın her ne kadar belli iş grupları için olsa da sözleşmede zaten yer aldığı değerlendirilmiştir. Nitekim dilekçilerin dilekçelerinde belirttiği gibi ... 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017-248 E. ve 2017-380 K. sayılı dosyasında verilen örnek kararında (özetle kararda; sözleşmenin tarafların taleplerine uygun olarak sözleşmenin ilgili maddesine göre, ihale sözleşmesinde ve eklerinde öngörülen bütün iş gruplarında çalışan işçiler, idarenin ihtiyacına göre bayram ve resmi tatillerde çalıştırılabilir ve de 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen süreleri aşmadıkça fazla mesai yaptırılabileceği ifade edilmiştir.) bunun desteklendiği görülmektedir.
Son olarak; ihalede rekabetin zedelenmesinin söz konusu olması hasebiyle ihaleyi kaybeden yüklenicilerin idare aleyhine dava açmasının hukuki sonuç doğurabileceği mümkün olmakla birlikte, kıyasen, fiili olarak gerçekleştirilmiş bir çalışma karşılığında ücret ödenmemesi halinde bu sefer işçiler tarafından idare aleyhine dava açılması durumunda doğacak hukuki sonuç daha fazla bir kamu zararına neden olacaktır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, 313 sayılı Ek İlamın 1. Maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE TEVDİİNE, (Üye….., Üye….., Üye….., Üye….. İle Üye….’ nin; aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) OY ÇOKLUĞU ile,
Karar verildiği 09.10.2019 tarih ve 46706 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi
Üye... Üye... Üye... Üye…… İle Üye……’ nin karşı görüşü;
“Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alanlarında teklif fiyata dahil olacak giderler" başlıklı 78’inci maddesinde;
78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.
78.22. (Değişik: RG-9/2/2011-27841)W (Değişik cümle:RG-7/6/2014-29023) Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler (Ek ibare:RG-16/8/2014-29090)(II) ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur.
Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir... ” düzenlemesi bulunmaktadır.
…… ……İşine Ait Teknik Şartnamenin “Görevlendirilen Personelin Ücretleri” başlıklı 5.8 no.lu bölümünde;
5.8.1-Çalışma Saatleri
Genel olarak; işçiler Pazartesi, Salı, Çarşamba, Perşembe, Cuma günleri: 08.00-12.00, 13.00 - 17.00 saatleri arasında 1 saatlik öğlen yemek paydosu hariç günlük toplam 8 saat çalışacaklardır. Cumartesi günü 08.00 - 13.00 saatleri arasında 5 saat çalışacaklardır. Yukarıda belirttiğimiz çalışma saatlerini topladığımızda bir işçi haftada 45 saat çalışacaktır...
b) Fazla Mesai (saat):
Hizmet süresi içerisinde (saat) fazla mesai öngörülmemiştir. (İhale konusu iş ile ilgili eğitim seminerleri verilecek olması halinde ise, gerekli planlama yapılarak işler aksatılmadan mesai saatleri içinde idaremize ait toplantı salonlarında eğitimler verilecek olup, eğitimler ile ilgili her türlü giderler idaremiz tarafından karşılanacaktır.)
c) Fazla Mesai (gün):
Resmi tatil, dini bayram ve yılbaşı günü yevmiyesi verilecektir. Resmi tatil ve bayram günleri çalışmış olan işçilerin ücretleri bordroda gösterilecek ve sosyal güvenlik primleri buna göre yatırılacaktır. Resmi tatil, dini bayram ve yılbaşı günleri, çalıştırılacak personel ve sayısı ile çalıştırıp çalıştırılmama hususu idarenin takdirindedir. ” denilmektedir.
Aynı işe ait İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde;
“25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü vergi, resim ve harç giderleri ile teknik -İdari şartnamedeki giderler, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre
hesaplanacak işçilik ücreti:
1. Grup (Vasıfsız işçi - Temizlik Elemanı- Lise Büro Elemanı): 184 kişi Asgari Ücretin % 15 fazlası
2. Grup (Önlisans Büro Elemanı- Lisans Büro Elemanı .Operatör, Ağır Vasıta şoför): 100 kişi Asgari Ücretin % 40 fazlası
3. Grup (Usta):50 kişi Asgari Ücretin % 30 fazlası
4. Grup (Yönetici): 30 kişi Asgari Ücretin % 100 fazlası
5. Grup (Uzman): 5 kişi Asgari Ücretin % 300fazlası
6. Grup (Engelli) : 11 kişi Asgari Ücretin % 15 fazlası
Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri
1. Grup Resmi Tatil Günleri Çalışma: 8.004 gün
2. Grup Resmi Tatil Günleri Çalışma: 4.350 gün
3. Grup Resmi Tatil Günleri Çalışma: 2.175 gün
…..” denilmektedir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun;
“İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde;
“Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. ”
“Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15’inci maddesinde;
“Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir :
a) İşin yapılma veya teslim yeri.
b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları. ”
hükmü bulunmaktadır.
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin, “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde ise, “İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar... ” denilmektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre;
İdarelerin yükleniciler ile yapacakları sözleşmeler her iki tarafı da bağlayıcı niteliktedir. Sözleşmelerde değişiklik yapılması ise sadece 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda belirtilen hallerde mümkün olmaktadır. Dolayısıyla sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere aykırı işlem yapılması mümkün değildir.
Diğer yandan, ihale kapsamında çalıştırılacak personel için gerek ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışma gerekse de fazla çalışma öngörülmesi halinde bu kapsamda ücret ödenebilmesi için toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilmeli/yaklaşık maliyet cetvelinde yer almalı ve söz konusu kalemler birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmak suretiyle gösterilmelidir. Diğer bir ifade ile, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülen işlerde, çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati ihale dokümanlarında belirlenmeli ve maliyet hesaplaması yapılmalıdır.
İlişkili ödeme emri belgeleri ve eki belgeler incelendiğinde; …… İşinin ihale dokümanı ile sözleşmesinde, istihdam edilecek personele hiç bir şekilde fazla çalışma ücreti ödenmeyeceği ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde toplam 6 iş grubundan 3 iş grubu için çalışma ücreti ödenmeyeceğinin öngörüldüğü ve birim fiyat teklif cetvelinin de bu doğrultuda düzenlendiği, ancak, belirtilen düzenlemeye rağmen söz konusu ücretlerin idare bütçesinden ödendiği görülmüştür. Bu durumda bahsedilen işin sözleşmesinde ve ihale dokümanında yer almayan ücretler ödenmiş olmaktadır.
Hizmet alımı sözleşmesi 30.12.2014 tarihinde yapılmış olup işe başlama tarihi 01.01.2015 tarihidir. 31.12.2014 tarih ve 578 sayılı olur yazısıyla da yukarıda sorumluların savunmalarında belirttikleri ihtiyaçlar gerekçe gösterilerek %20 iş artışına gidilmiştir. İdarenin savunmasında belirtilen ihtiyaçların sözleşme öncesi ihale sürecinde tespit edilememesi, sözleşme tarihinden 1 gün sonra ortaya çıkması ve bu tarih itibariyle iş artışına gidilmesi kamu ihale mevzuatı açısından kabul edilebilir değildir. Üstelik ilk çalışma günü itibariyle, işçi puantajlarına sözleşmeye göre ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yaptırılmaması gereken iş grupları da dahil edilmiş ve pek çok işçiye fazla mesai yaptırılmıştır. Halbuki 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun iş artışını düzenleyen 24’üncü maddesinde iş artışına gidilebilmesi için öncelikle öngörülemeyen durumların ortaya çıkması gerektiğinden bahsedilmektedir. Dolayısıyla savunmada belirtilen “kamu hizmetlerinin aksatılmadan yürütülmesinin sağlanması için zorunlu olarak işçilere fazla mesai veya ulusal bayram ve genel tatil çalışması yaptırılması gerektiği" gerekçesini kabul etmek mümkün değildir.
Diğer yandan, sözleşme imzalanma tarihi ile işe başlama tarihi arasında 1 gün olmasına rağmen, savunmada belirtilen zorunlu durumların nasıl ve neden ortaya çıktığına ve tespitine ilişkin herhangi bir bilgi veya belge sunulmamıştır. Sözleşmenin yapılmasından 1 gün sonra artış olduğunun ifade edildiği sosyal yardım faaliyetleri, iftar programları, kültürel faaliyetler, cenaze hizmetleri, vergi tahsilatı, düğün programları, sokak, park bahçe, cami temizliği faaliyetleri idarenin önceden öngörebileceği, stratejik plan ve programlarında yer alması gereken belediye hizmetlerindendir. Dolayısı ile ihtiyacın önceden tespit edilip ihaleye ona göre çıkılması gerekir. Kaldı ki, söz konusu ihtiyaçlar, ihale kapsamındaki hizmetin gördürülmesi sırasında, süreç içerisinde artış gösterdiği tespit edilebilecek nitelikte hizmetlerdir. Bahse konu hizmetlerin sözleşme imzalanmasından yalnızca 1 gün sonra toplu olarak artış gösterdiğinin tespit edilmesi, hayatın olağan akışı ile de bağdaşmamaktadır.
Öte yandan idarenin söz konusu uygulaması, ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi ve güvenirliği ihlal etmektedir. Şöyle ki:
İşe ait Teknik Şartnamenin “Görevlendirilen Personelin Ücretleri” başlıklı 5.8 no.lu bölümünde yer alan; “Hizmet süresi içerisinde (saat) fazla mesai öngörülmemiştir. Resmi tatil, dini bayram ve yılbaşı günü yevmiyesi verilecektir. ” hükmü ve İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, 6 iş grubundan sadece 3 iş grubu için ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma düzenlenmesi diğer gruplar için düzenlenmemesi birlikte değerlendirildiğinde; idare açısından 'fazla mesai yaptırılmasına gerek olmadığı" taahhüdünün, yüklenici açısından ise “idare tarafından verilen işlerin personelin mesai saatleri içerisinde yaptırılacağı, ihale dokümanında belirtilen işçi gruplarının dışında ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma talep edilmeyeceği ve yaptırılmayacağı, sözleşmede belirtilenin dışında ücret istenmeyeceği” taahhüdünün ihale dokümanında kayıt altına alınması anlamına gelmektedir. Bütün bu taahhütler imzalanan sözleşme ile tarafları bağlamaktadır.
Diğer yandan, idarelerin ihale dokümanını önceden yapılan çalışmalar ve edinilen tecrübeler ışığında hazırladıklarını; isteklilerin ise ihale dokümanını okuyarak, anlayarak ve kabul ederek tekliflerini verdiklerini kabul etmek gerekmektedir. Nitekim istekliler tarafından teklif zarfı içerisine konulan teklif mektuplarında, ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğine dair ifadeye yer verilmektedir. Teklif mektubundaki ifade ihale dokümanının kabulü anlamına gelmekte olup başlangıçta ihale dokümanında var olan ve tarafların eşit rekabetini sağladığı düşünülen şartların sözleşme imzalandıktan sonra değiştirilemeyeceği bilgisini de içermektedir. Bu durum ise İdarenin güvenilirliği demektir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4 ve 15’inci maddeleri kapsamında getirilen “sözleşmenin imzalanmasından sonra değiştirilemeyeceği” ilkesi hem ihale öncesi rekabetin ve eşitliğin sağlanması hem de sözleşme süreci içerisinde idare ve yükleniciye güvenin tesisi için önem taşımaktadır. İhale dokümanında fazla mesai düzenlemesi olmaması nedeniyle bazı isteklilerin teklif vermediği/vermeyebileceği de düşünüldüğünde, sözleşme hükümlerinde somadan fiilen veya yazılı olarak yüklenici lehine değişiklik yapılması, anlamıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimim, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. ” hükmünün ihlal edilmesi anlamına gelmektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine riayet edilmemesi, yani sözleşmede sonradan fiilen veya yazılı olarak değişiklik yapılması halinde; ihaleyi alan yüklenici lehine veya aleyhine sonuçlar oluşabileceği gibi ihaleyi alamayan istekliler tarafından yargısal süreçler başlatılabilecektir. Dolayısıyla, bahsedilen uygulamanın İdare aleyhine hukuki sonuçlar doğurması mümkündür.
Sonuç olarak İdarenin yüklenici ile yaptığı sözleşmenin her iki tarafı da bağlayıcı nitelikte olduğu, sözleşmede değişiklik yapılmasının ise sadece Kanun’da belirtilen hallerde mümkün olduğu, sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere aykırı işlem yapılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla işin sözleşmesinde yer almayan fazla çalışma ücretlerinin ödenmesinin yasal düzenlemelere aykırı olduğu değerlendirilmiştir.
Bu nedenlerle, 313 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; ……… TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, karar verilmesi gerekir.