Konu: İşçi Ücreti

1) 558 sayılı Ek ilamın 1 inci maddesi ile, ... İl Özel İdaresi ile Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2005 yılında birleşmesinden önce Özel İdarede çalışan işçilerin maaş ödemelerinde; .... Sendikası ile ... İl Özel İdaresi adına ... (... Sendikası) arasında imzalanan 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin geçici 4 üncü maddesine aykırı olarak, intibak işlemlerinde muhtelif hesaplama hataları yapılması ve aynı zamanda işçilerin pozisyon adı ile gelebileceği azami derecenin üzerinde derecelere taşınmaları nedeniyle sebep olunan ... TL kamu zararının;

A) Yerel mahkemece öngörülen hakkın verilmesi kapsamında olmayıp İdarece kurulan komisyon tarafından tespit edilen hesaplama hatalarından kaynaklanan ... TL’sine tazmin hükmedilmiştir.

B) Yerel mahkemelerde görülen tespit davaları sonucunda öngörülen intibaklar kapsamında işçilere yapılan fazla ödemelerin, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde belirtilen şartlar oluşmamasına rağmen, uzlaşma protokolü ile tahsilinden vazgeçilmesinden kaynaklanan kalan tutar ... TL’sine tazmin hükmedilmiştir.

İlam’da Hukuk Müşaviri sıfatıyla sorumlu tutulan ... 44851 sayılı dosyada yer alan temyiz dilekçesinde özetle;

Tesis edilen ilam hükmünün hukukun genel ilkelerine, Anayasaya, İş Kanunu'na, Yargıtay'ın Yerleşik Kararlarına, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu'na, Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmeleri Kanunu'na idarelerin işleyişine, çalışma hayatı koşullarına ve Sayıştay'ın bu konuya ilişkin önceki kararlarına açıkça aykırı olduğu,

İlama konu kurum personelinin ... Mahkemelerinde derece kademelerinin yanlış yapıldığı hususunun mahkemece tespiti talepli davalar açtığını ve açılan bu davaların İl Özel İdaresi aleyhine sonuçlandığını; İl Özel İdaresi aleyhine sonuçlanan davaların Yargıtay nezdinde bozulması talepli olarak Hukuk Müşavirliğince temyiz edildiğini ve temyiz edilen davaların usulden bozularak yerel mahkemelere geri gönderildiğini; Yargıtay’ın “Eda/alacak davası açılabilecek durumlarda tespit davası açılmasında hukuki menfaat bulunmadığından davaların bozulmasına” şeklinde bozma gerekçesi ortaya koyduğunu; Yargıtay bozması sonrası yerel mahkemelere gelen dosyaların yeni esas numarası aldığını ve yeni duruşma günü tayin edildiğini; bozma sonrası yapılan ilk duruşmada yerel mahkemenin Yargıtay kararına uyulup uyulmaması konusunda değerlendirme yapmak üzere duruşmayı ileri bir tarihe ertelediğini; duruşma günü beklenirken Köy Hizmetleri kökenli işçilerin kararlarının Yargıtay’da onanması üzerine yapılan protokolde daha fazla zaman, emek ve yargılama giderinin oluşmaması için davası devam eden işçi personelle, Yargıtay bozması öncesi yapılan ödemeler dikkate alınarak karşılıklı anlaşma yoluna gidildiğini;

Yapılan işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını; zira, kurumun yıllarca çalışanlarına eksik ödeme yaptığını ve çalışanların da yargı yoluna giderek haklarını almaya çalıştıklarını;

Yargıtay bozma kararı sonrası davalara devam edilmediği hukuki sürecin yürütülmediği suçlaması hakkında, Yargıtayca bozma sonrası yeniden mahkemeye gidilmediği hususunun tamamen gerçek dışı bir değerlendirme olduğunu; yeniden yargılama yapıldığını ve yerel İş Mahkemesince karar verilmek üzere duruşma günü tayin edildiği bir aşamada Köy Hizmetleri kökenli işçilerin davaları Yargıtay’da kesinleşince bu davaların da aynı akıbetle neticeleneceği düşünüldüğünden uzlaşma yoluna gidildiğini ve karşılıklı anlaşma sağlandığını;

İdare ile işçiler arasında anlaşma sağlanması üzerine davacı işçiler tarafından İş Mahkemelerindeki bu davalardan feragat edildiğini; bu konunun İlam’da, sanki hiç bir işlem yapılmamış gibi tazmine gerekçe gösterildiğini; oysa işin doğrusunun yukarıda anlatıldığı gibi olduğunu; tüm bu kayıtların Mahkeme dosyalarında mevcut olduğunu; gereken tüm hukuki süreçlerin yürütülerek hiç bir eksik husus bırakılmadığını;

Özel İdare kökenli işçilerin geçici işçi olarak çalıştıkları dönemde yılın 12 ayı tam olarak çalıştıklarını; Köy Hizmetleri kökenli işçilerin ise geçici işçi olarak çalıştıkları dönemde yılın belli aylarında çalıştıklarını; yılın 12 ayı tam olarak çalışmadıklarını;

Davacı işçiler dava açtıklarında hesaplama yapan bilirkişilerin işçilerin toplam çalıştıkları günleri üzerinden derece kademe verdiklerini; bu durumda fazla çalışması olan Özel İdare kökenli işçilere fazla derece kademe verilmiş, az çalışması olan Köy Hizmetleri kökenli işçilere az derece kademe verilmiş olduğunu;

Aralarında çekişme başlaması nedeni ile Köy Hizmetleri kökenli işçilerin, Özel İdare kökenli işçilere usulsüz ve fazla derece kademe verildiğini gerekçe göstererek şikayete bulunduklarını; oysa derece kademelerin mahkemelerce tespit edildiğini ve işçilerin çalışmasının karşılığı olarak belirlendiğini;

Bir takım Özel İdare yetkililerinin yanlış derece kademe verildiğini belirtmiş olmalarının bu hususu doğrulamayacağını; İdarenin zaten on yıllarca işçilerine yanlış derece kademe üzerinden maaş ödemesi yaptığını ve İdarenin prensip olarak derece kademe verilmesine karşı olduğunu; aynı zamanda derece kademe verilmesi gerekliliği olmadığını düşündüğünü; İdarenin beyanına bu konuda itibar edilmemesi gerektiğini;

Zira yerel mahkeme kararında tespit edilmiş olan derece kademelerin Yargıtay makamı önüne gittiğini ve Yargıtay bozma gerekçesine bu hususu esas almadığını; Sayıştay Denetçilerinin derece kademe ilerlemesi konusunda uzman kişilere inceleme yaptırmadıklarını, tamamen idarenin bir kısım yetkililerinin beyanlarını esas alarak rapor düzenlediklerini;

Davaların, ... Mahkemelerinde İl Özel İdaresi aleyhine sonuçlanması ve Yargıtay’da temyizi ile bozulması sonrası yeniden yargılama sürecinin başlamasından dolayı, 5302 sayılı Kanun’un 7/e maddesi hükümleri çerçevesinde İl Özel İdaresinin uzlaşma yetkisinin bulunduğunu; dava süreci devam ederken idare ile davacı işçilerin uzlaşmaya gitmesinde herhangi bir sakınca ve hukuka aykırılık bulunmadığını ve tamamen idare menfaatine hareket edilerek uzlaşma sağlandığını;

Uzlaşmanın olmadığı varsayılarak hangi sonuçların oluşacağı belirlenecek olunursa; birinci ihtimalin, yerel mahkemenin Yargıtay kararına uyarak alacak-eda davası açılması gerekir gerekçesi ile davaları ret edebileceğini; bu durumda davacı işçilerin hemen alacak davası açacaklarını ve Yargıtay emsalleri baz alınarak alacak davalarının lehlerine sonuçlanacağını; alacak davalarında yargılama harç ve giderleri nispi olduğundan İdarenin tespit davalarından daha fazla yargılama harç ve giderine mahkum edileceğini, zira tespit davalarında yargılama harç ve giderlerinin maktu olduğunu;

İkinci ihtimalin, yerel mahkemenin ilk kararında direneceğini ve İdarece temyiz edilen konunun tekrar Yargıtay’ın önüne gideceğini; onama çıksa yapılacak bir işlemin kalmayacağını; bozma çıkması halinde ise birinci ihtimalde bahsedilen sürecin yaşanacağını;

Açıklandığı üzere tamamen kamu yararı düşünülerek hareket edildiğini ve İdarenin aleyhine olabilecek herhangi bir işlem yapılmadığını;

Tazmine bağlanan para miktarlarının tazmin oranlarının kişilere bölüşülmesinde yanlışlık yapıldığını; tazmin edilmesi istenilen para miktarlarının sorumlulara gelişigüzel pay edildiğini; bir an için ilgilerin sorumlu oldukları varsayılsa bile sorumlu oldukları miktarların belli kriterler ortaya konularak belirlenmesi gerektiğini; gelişigüzel tazmin miktarlarının pay edilmesinin doğru olmadığını;

Tazmine konu 362 sayılı Ek İlamın 16’ncı maddesinde hiç dava açmayan 6 işçi personele yapılan ödemeden şahsının ve diğer yetkililerin sorumlu tutulduğunu; bu kişilere yargılamalardan bağımsız olarak gerek ...’daki gerekse ülkenin diğer illerindeki yargı kararlarına dayanılarak İdarece resen ödemede bulunulmuş olduğunu; oysa bu konuda herhangi bir yargılama yapılmadığını; bu hususun, hakkaniyette uygun rapor tanzim edilmediğini açıkça gösterdiğini;

Tazmine konu hususta tüm ülke genelindeki illerde ve ...’da benzer nitelikteki tüm işçilerin dava açtıklarını ve tamamının davaları kazanıp alacaklarını aldıklarını; yıllarca idarelerin bu hususta resen uygulama yapmadıkları için konunun yargı makamlarına taşındığını ve yargının hakemliğinde çözüldüğünü;

Tarafınca verilen hukuki görüşün istişari nitelikte olduğunu ve sorulan konuya ilişkin Sayıştay makamlarınca tazmin hususu çıkacak korkusu ile görüş bildirmemesinin mümkün olmadığını; bu nedenle kuruma bildirdiği hukuki görüşünden dolayı tazmin hükmüne tabi tutulmasının doğru olmadığını; il özel idarelerinde dava dosyalarının hukuk müşavirliğince takip edildiğini ve hukuk müşavirliğinin, hukuk müşaviri ve avukatlardan oluştuğunu; İlama konu dava dosyalarının tek bir avukat veya sadece hukuk müşavirince takip edilmediğini; eksik inceleme ile karar tesis edildiğinin buradan kolaylıkla anlaşılabileceğini, zira sanki hukuk müşavirliği sadece ...’ten oluşuyormuş gibi tazmin kararı verildiğini;

Yukarıda bahsedilen yasal dayanaklar doğrultusunda işlemin yasal gerekçelerine dayandığı ve işçiler arasındaki adaletsizliği gidermiş olduğunu belirterek daire kararının bozularak tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İlam’da Genel Sekreter sıfatıyla sorumlu tutulan ... 44920 sayılı dosyada yer alan temyiz dilekçesinde özetle;

... İl Özel İdaresi kökenli 162 işçinin, İl Özel İdaresinde işe girdiği tarihte .... Sendikası üyesi olarak yürüttüğü çalışmalarını, 25/12/2009 tarih ve 27443 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan iş kolu değişikliği kararıyla, ... sendikası üyesi olarak devam ettirdiğini ve sendika değişikliği nedeniyle 162 işçiye ilişkin yapılan ilk intibakın İlam’da belirtildiği şekliyle yapıldığını; İl Özel İdaresi kökenli 162 işçinin intibak anında almış oldukları gündeliklerinin ... Sendikasında karşılıkları olan pozisyonlarındaki en yakın derece ve kademeye uyarlanarak yapılmasının kararlaştırıldığını ve fakat aldıkları gündeliklerin, pozisyonlarındaki başlangıç derece ve kademesinin de altında kaldığı için intibaklarının başlangıç derece ve kademesinden (Düz işçi 1. derece 1. kademe) yapıldığını;

Bir diğer anlatımla, bu işçilerin Kurumda çalışmış oldukları geçmiş hizmet sürelerinin İlam’da belirtildiğinin aksine kesinlikle göz önünde bulundurulmayıp, geçiş anında aldıkları gündeliğin karşılığı, başlangıç derece ve kademesine göre intibakların yapılmış olduğunu; bu şekilde yapılan intibakla işçiler sanki işe yeni başlamışlar gibi başlangıç derece ve kademesinin verilmesi uygun görülerek işlem tesis edilmiş olduğunu;

İlamda, intibakın bu şekliyle yapılmasının doğru olduğunu ve bu işlem neticesinde işçilerin bir hak kaybına uğramadığı şeklinde gerçekle bağdaşmayan bir başka iddia ileri sürüldüğünü; halbuki Kurumda yapılan ilk intibaktaki yanlışlığın, aynı konulu farklı illerde açılmış birçok emsal kararda da belirtildiği üzere, toplu iş sözleşmesinde aksi yönde düzenleme bulunsa dahi yasa ve anayasaya aykırı, eşitlik ilkesiyle çelişen bir toplu iş sözleşmesi düzenlemesine itibar edilemeyeceğinin sayısız kesinleşmiş yargı kararıyla belirtilmiş olduğunu; ayrıca intibakın yanlışlığının birçok yargı kararından sonra işveren ve işçi temsilcisi sendikalarca da kabul edildiğini ve nihayetinde 4. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin geçici 3. maddesiyle işçilerin aynı kurumda çalıştıkları tüm hizmet süresinin göz önünde bulundurularak intibaklarının yapılması gerektiğinin düzenleme altına da alındığını;

İl Özel İdaresinde çalışan Köy Hizmetleri kökenli ve İl Özel İdare kökenli işçilerin Kurumda yaptıkları iş arasında bir farklılık bulunmadığını; zira, Köy Hizmetleri kökenli olup “düz işçi” yahut “büro görevlisi” pozisyonunda çalışan işçilerle İl Özel İdaresi kökenli işçilerin aynı kurumda aynı işi yıllarca yaptıklarını ve yapmaya devam ettiklerini; buna karşın, İl Özel İdare kökenli 162 işçinin .... Sendikasına üyeyken aldığı gündeliğin 45-50 TL civarında olduğunu, ... Sendikasına üye olan Köy Hizmetleri kökenli işçilerin aynı sürede, aynı işi yapmış olmalarına rağmen gündeliklerinin 80-90 TL civarında olduğunu;

İlam’ın doğru bulduğu uygulama neticesinde, aynı kurumda, aynı işi, aynı sürede yapmış olmalarına ve artık aynı sendikanın üyesi olmalarına rağmen, birinin (Özel İdare kökenli) gündeliğinin 45-50 TL, bir diğerinin (Köy Hizmetleri kökenli) 80-90 TL olarak ödendiği bir işyerinde, Anayasa ve iş yasasınca amir hüküm olarak belirtilen eşitlik ilkesinden söz edilemeyeceği gibi, işçiler nezdinde bir hak kaybı olmadığından da sayısız emsal ve genele yayılmış uygulamalardan sonra söz edilmesinin hukuk ve mantığa aykırı düştüğünü; bu nedenle İlam’ın, işçiler nezdinde yapılan intibak nedeniyle “bir hak kaybı olmadığı” yönündeki iddiasına katılmadığını;

Anayasanın 10’uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin somutlaştığı, 4857 sayılı İş Kanununun “Eşit Davranma” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında, işverenin, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamayacağının hükme bağlandığını;

Ayrıca 1475 sayılı Yasada; “İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır.” düzenlemesinin yer aldığını;

Bununla birlikte 6098 sayılı Borçlar Kanununun 27’nci maddesindeki, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür, düzenlemesine göre, toplu iş sözleşmesinde kanuna, kamu düzenine aykırı bir maddenin bulunmasının yahut davalı işverenin kanunlara aykırı uygulamalarının hükümsüz olacağını; zira mevzuat hiyerarşisinde yasa maddesine aykırı düzenlenen bir toplu iş sözleşmesi maddesinin hükümsüz kalacağını; bir diğer ifadeyle, işçi ve işveren arasındaki ilişkiyi ve uygulamayı belirleyen düzenleme olan toplu iş sözleşmelerinin, her ne kadar taraflar arasında serbest iradeyle düzenlenmiş ve tarafları bağlar mahiyette olduğu kabul edilmekle birlikteyse de bu durumun toplu iş sözleşmelerinin yasalara aykırı düzenlenebileceği anlamına gelmediğini;

İlama konu işçi ödemeleriyle aynı içerikli açılan davalara ilişkin verilen ve daha önce sunulan sayısız mahkeme kararları ve Yargıtay onama ilamlarına ek olarak yakın tarihte verilen kararlar olduğunu;

- Ek: 1’ de sunulu … İş Mahkemesinin “29.11.2018 tarih 2015/537 E -2018/195 K” sayılı dosyasında işçiye toplam 25.696.80 TL ve "13.09.2018 tarih 2015/492 E - 2018/134 K” sayılı dosyasında işçiye toplam 21.177,20 TL ödenmesine karar verildiği ve icra takibi ödeme emri, tahsilat ve reddiyat makbuzlarında bu kararlara ilişkin işçilere ödeme yapıldığı,

- Ek: 2’ de sunulu …1. Asliye Hukuk Mahkemesinin “27.02.2019 tarih 2017/445 E -2019/146 K" sayılı dosyasında işçiye toplam 12.930,57 TL ve “27.02.2019 tarih 2017/447 E - 2019/145 K” sayılı dosyasında işçiye toplam 12.930,57 TL ödenmesine karar verildiği,

- Ek: 3’ de sunulu, aynı konulu davalarımızın bir kısmında Yargıtay'ın bozma kararlarına karşı yerel mahkemenin direnmesi üzerine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda dosyalar inceleme imkânı bulmuş ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun “2015/22-1025 Esas 2015/2769 K” ve “2015/22-2329 Esas 2017/694 K” sayılı Kararında:

“Davalı işverence, davacının isçi olarak seçen hizmet süreleri kıdemine dahil edilmeyerek. sendika üyesi olduğu tarih itibariyle ise yeni başlamış bir işçi sibi düşük derece ve kademe üzerinden ücret ödenmesi, eşit davranma borcuna aykırılık teşkil etmekte ve davacının emsal isçilere söre eksik ücret almasına sebebiyet vermektedir. Hemen hemen tüm yılı kapsar şekilde sigorta primleri yatırılan davacının, davalı idare tarafından bir yıldan az çalışmalarının hukuken yok savılması adaletsiz, sonuçlar doğurmaktadır. Davacıya yeni ise girmiş gibi işlem yapılmasının yasal bir dayanası da bulunmamaktadır.”

gerekçesiyle yerel mahkemenin işçi lehine verdiği direnme kararını yerinde bulduğu,

HMK’nın 373 üncü maddesinin 7 inci fıkrasında; “Hukuk Genel Kurulunun verdisi karara uymak zorunludur. ” düzenlemesiyle Hukuk Genel Kurulu kararının bağlayıcılığı ve uyma zorunluluğu amir hükümle düzenleme altına alındığı,

Hukuk Genel Kurulu Kararı ve HMK nın yukarıda değinilen amir düzenlemesi ile 4. dönem TİS geçici madde 3' le getirilen değişikliğe rağmen işçilere yapılan ilam konusu ödemenin mevzuata uygun olmadığı yönünde düşüncenin ve temyize konu ilamın hukuka aykırı düştüğüne kuşku bulunmadığı,

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde temyiz ettiği ilama konu, isçilere verilen paranın hukuka ve hakkaniyete uygun olduğunu. Yargıtay'ın sayısız ilamı ve özellikle Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ekte sunulan ilamıyla tartışmaya ver bırakmadığı,

162 Özel İdare kökenli işçi adına açılan tespit davalarında, işçilerin aynı işyerindeki tüm hizmet süresinin derece kademe hesaplamasında dikkate alınması gerektiğinin ve yapılacak intibakla işçilerin alması gereken derece kademenin tespitinin talep edildiğini ve davaların yerel mahkemece 10/08/2012 tarihinde işçiler lehine kabul edildiğini; yerel mahkeme kararlarının, “eda davası açılabilecekken, tespit davası açılmasında hukuki yarar yoktur.” şeklinde, dava konusunun esasına ilişkin herhangi bir olumlu/olumsuz değerlendirme yapılmaksızın sadece usuli gerekçeyle Yargıtay 22. Hukuk Dairesince 13.11.2012 tarihinde bozulduğunu;

Yerel Mahkemelerce verilen kararların Yargıtayca bozulması halinde taraflardan herhangi birinin talebine ihtiyaç olmaksızın mahkemenin kendiliğinden dava dosyasına esas numarası vererek, tensip zaptı düzenleyip, yargılamanın yeniden yapılması için duruşma günü belirlediğini; nitekim belirtilen davalarda bozma ilamına uyup uymama konusunda kararı yeni duruşmada değerlendireceği belirtilerek duruşma günü verilmiş olduğunu; bozma kararının işçilerin taleplerinin haklılığı/haksızlığına değinen bir karar olmadığını ve söz konusu kararın kesin hüküm niteliğinde bir karar da olmadığını;

Ayrıca ilgili bozma ilamlarının aksi yönünde Yargıtay’ın sayısız onama ilamı olduğu, ilgili bozma ilamı sanki bir içtihadı birleştirme karaymış gibi kendisine dayanak kılan sayın denetçi görüşünün aksi yönünde, daha önce Adana 4. İş Mahkemesinin 05/04/2013 tarih ve 2013/10 E - 2013/187 K sayılı kararı, Yargıtay 7. Hukuk dairesinin 13.05.2013 T. Ve 2013/16247 E - 2013/8801 K sayılı ilamıyla onandığı, Bir diğer anlatımla sadece tespit davası olarak açılan yukarıda numarasını verilen karar Yargıtay’ca onanmış olup, sayın denetçinin dayandığı bozma kararının aksi yönünde yani işçilerin açtığı dava konusuyla aynı konu ve mahiyetli sadece tespit talepli dava açılabildiğinin gösterildiği,

Nitekim, yerel Mahkeme Kararlarında, hükme esas alınan bilirkişi raporlarında,

“Yerleşik Yargıtay kararlarında “Çalışmanın sadece yılın belirli döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışılmanın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik is olarak tanımlanabilir. Söz konusu dönemler isin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda isçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetlerin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer dönemlerinde isçilerin is sözleşmelerinin ertesi yılın faaliyet dönemi basına kadar ara vermeyi gerektiren isler mevsimlik iş olarak değerlendirilebilir. (Y.9.HD.09.06.2011 gün ve 2009/16446 E 2011/17263K)”

Yine, yerleşik Yargıtay kararlarında, “Mevsimlik is sözleşmesi 4857 sayılı İs Kanunu'nun 11. maddesindeki hükümlere uygun olarak, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir. Tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli is sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer. Buna karşılık, işçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik iş sözleşmelerle çalışılmışsa is sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunumun 11/son maddesi uyarınca belirsiz süreli nitelik kazanacaktır. (Y.9.HD.05.11.2010 gün ve 2008/38488 E 2010/31854 K)”

4857 sayılı İş Kanunu'nda yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Kanun’un 14/2.maddesinde, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir va da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğinin hükme bağlandığı,

İl özel idaresinde, davacının ilk işçi olarak geçen hizmet süreleri kıdemine dâhil edilmeyerek, ücret ödemeye esas teşkil eden düşük derece ve kademe üzerinden ücret ödenerek, davacının emsal isçilere göre eksik ücret almasına sebebiyet verilmiş ve dolayısı ile ücrete adalet ve eşit davranma ilkesinin ihlâl edildiği, Eşit davranma ilkesinin tüm hukuk alanında geçerli olup, İs Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan isçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcunu yüklediği, Bu bakımdan işverenin yönetim hakkının sınırlandırıldığı, başka bir ifade ile işverenin ayrım yapma yasağının, işyerinde çalışan isçiler arasında keyfi ayrımın yanılmasını yasakladığı,

Bununla birlikte, eşit davranma borcunun, tüm isçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmediği, Bahsi geçen ilkenin, eşit durumdaki işçilerin farklı isleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edindiği, Öte yandan anılan ilkenin hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet ettiği, Eşitlik ilkesi ise en temel anlamda Anayasa’nın 10. ve 55. maddelerinde ifade edildiği, 10. maddesinde "Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” hükmüne ver verilmiş olup. 55. maddenin kenar başlığının ise "Ücrette adalet sağlanması” şeklinde olduğu,

Yine, eşit davranma ilkesinin, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alındığı, 4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcunun, işverenin genel anlamda borçları arasında yer aldığı, Buna rağmen, eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcunun düzenlenmediği,

Yerleşik Yargıtay kararlarında, belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcundan söz edilmiş ancak ‘"esaslı nedenler olmadıkça” ve "biyolojik veya isin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” işverenin yükümlülüğünün bulunmadığı, (Y.9.H.D.25.07.2008 tarihli 2008/27310 E.2008/22095 K.) Anayasanın 10. maddesinin nispi eşitlik ilkesini esas aldığı, nesnel nedenler varsa eşit işlem borcu uygulanmayacağı,

Yerleşik Yargıtay kararlarında “isçinin objektif, sübjektif nitelikleri, çalıştığı pozisyon, yapılan görev, meslekte kıdem gibi nesnel nedenler var ise eşit işlem borcundan söz edilemez."’

Yine "Eşit davranma borcu 4857 sayılı İs Kanunu’nun 5. maddesi. Borçlar Kanunu'nun 20. maddesi (YBK 27.Md.) uyarınca emredici nitelikte bulunduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme hükümleri geçersizdir. Geçersizlik nedeni ile ortaya çıkan kural boşluğu, eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır. (Y.9.H.D.12.02.2009 tarihli ve 2007/36963 E. 2009/2271 K.)

Ayrıca, Yargıtay kararlarında "4857 sayılı İs Kanunu’nun 5. maddesinin 4. ve 5. fıkralarında ise, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yasağından söz edilmektedir. Maddede sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, prim vb. ödemeleri de kapsadığı acıktır.” (T.9.H.D.23.09.2010 gün 2008/34788 E.2010/25328 K.)

Yine, Yargıtay kararlarında "4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere davalı ayrım vaşağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir.” (Y.9.H.D, 17.03.2009 gün 2008/32183 E.2009/7045 K.)

Bilindiği üzere, mülga 2821 Sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesinin son fıkrasında "İsçinin is kanunları ve diğer kanunlara göre haiz olduğu bütün hakları saklıdır." denildiği,

Yerleşik Yargıtay kararlarında eşit davranma borcunun ihlali yönünde isçi güçlü bir delil ileri sürdüğünde ispat yükü işverene geçer. (Y.9.H.D.22.04.2008 gün 2008/14403 E.2008/9841 K.)

Delillerin hüküm vermeye yeterli olmadığı veya kesinlik göstermediği durumlarda işçinin korunması ve işçi yararına yorum kuralı ilkelerinden hareket edilmelidir. (Y.9.HD. 2000/1676 E.2000/5561 K) seklindeki Yargıtay görüsü dikkate alındığında, yürürlükte buluna 1475 sayılı İs Kanunu’nun 14. Maddesinin 5. fıkrasının 2. bendinde (Değişik fıkra: 17/10/1980 - 2320/1 md) "İsçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır.” Denildiği,

Yine, davacının il özel idaresi bünyesinde geçen hizmet süresince yürürlükte olan 01.03.2011-28.02.2013 yürürlük süreli 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin geçici 4. maddesinin 1. fıkrasında, "Başka kamu kuramlarından kanunla devredilen işçilerin bu sözleşmeden doğan her türlü hak ve menfaatlerinin hesaplanmasında devredildiği işyerinde gecen çalışma süresi bu işyerinde geçmiş gibi dikkate alınır, (yıllık izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasında dikkate alman çalışma süresi, pozisyon değişikliği sınavında aranan çalışma süreleri v.b)" denilmekte ve yine, "Ancak bu maddeye dayanılarak başka işverenin veya aynı işveren olmakla birlikte Yol-İs Sendikası üyeliğinden önce başka işkolunda çalışılan çalışma süreleri için derece- kademe ilerlemesi talebinde bulunulamaz,” denilmekte ancak, mülga 2821 sayılı sendikalar Kanunu'nun 31. maddesinin son fıkrasında 'İşçinin is kanunları ve diğer kanunlara göre haiz olduğu bütün hakları saklıdır." Denilmekte olduğu,

Davacının başlangıçtan beri il özel idaresi ve akabinde davalı idare isçisi olduğunun tartışmasız olduğu, Başlangıçtan itibaren il özel idaresi, büyükşehir belediyesi ve akabinde davalı kurum işçisi olan davacının, farklı statülerde gecen sürelerin kıdemine dâhil edilerek intibakının yapılması gerekirken davacının buna göre intibakı yapılmayarak yeni ise girmiş gibi işlem tesis ederek, intibakı yapılan işçi ile aynı işi yapan davacı işçi ücreti arasında eşit kıdemdeki çalışan olmalarına rağmen, farklı belirlenmiş kademe ve derecelerine göre hesaplama yapıldığından, aynı isi yapan ve aynı kıdeme sahip iki isçi arasında eşitlik ilkesine aykırı ücret farklılığının ortaya çıktığı,

İşverenin hukukî durumları eşit olan isçiler arasında farklı bir işlem yaparak farklı ücretler belirlemesinin, is ilişkisi acısından 4857 sayılı İs Kanunu’nun eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddesinde somutlaşan Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu,

Davacının intibakının, aynı işveren nezdinde ... sendikası üyeliğinde geçen hizmet süresinin, daha önceki çalışması sırasında il özel idaresi tarafından performans değerlendirmesi ile ilgili bir düzenlemeye göre puanlama yapılmamış olması dikkate alınarak, bu puanlama işlemi yapılmadan, toplu is sözleşmesinin 98. maddesine göre bulunduğu kademede en az 1 yıl çalışmak kaydıyla 1 kademe ilerlemesine ve toplu iş sözleşmesinin 99. maddesinde ver alan bulundukları derecede 2 yıl çalışmış olmak şartıyla 1 derece ilerlemesine hak kazanmış olduğu kabul edilerek intibakın yapılması eşitlik ve hakkaniyete uygun olacağı” değerlendirilmiş olup, tespit edilmiş olan derece kademelerin Yargıtay incelemesinden de geçerek kesinlik kazandığı, Dolayısıyla, aksi yöndeki Sayıştay Denetmenlerinin tespit ve değerlendirmelerinin kesinleşmiş yargı kararları ile örtüşmediği,

Bilindiği üzere, yargı kararlarının icaplarına göre işlem yapılması gerektiği ile hüküm altına alınan ücret ve tazminatların ödenmesinin, iş mevzuatı ve toplu iş sözleşmeleri ile öngörülen ve “hukuka uygun” kabul edilmesi gereken bir durum olduğu, Dolayısı ile, yapılan bu ödemeler hukuken “karşılıksız” da sayılamayacağı, Bu yüzden, 4857 sayılı İş Kanunu’ndan kaynaklanan ve fesihle güdülen maksadın bir gereği olan tazminatların ödenmesi ile bu ödemelerin hâsıl olmasının bir gereği olan yargılama giderlerinin ödenmesi, bir “yersiz ödeme” ve bir “gerçek idare zararı” telâkki edilmemesinin gerektiği,

Devletin yürütme organı yani, idarenin, anayasal görevini yürütür iken çeşitli işlemler tesis eder ve çeşitli faaliyetlerde bulunduğu, tüzel kişiliği olan idari kuruluşlar adına işlerin, gerçek kişiler başka bir ifadeyle kamu görevlileri tarafından yürütüldüğü, Kamu görevlilerinin bu işlem ve faaliyetlerin bir kısmını önceden tanzim edilmiş kurallara göre bir kısmını ise İdarî takdir yetkisine göre kullanmakta olduğu,

İdare adına işlem tesis eden ve eylemde bulunan memur ve diğer kamu görevlilerine mevzuatta gösterilen sınırlar içinde veya hâlin icabına göre idari işlemin sebebini, konusunu, uygulama zamanı ve mekânını tayin etme bakımından bir takdir yetkisi tanındığı hususunun tartışmasız olduğu,

Hukuk Devletinin gereği olarak, idari yetki kullanarak idari işlem tesis eden memurlar ve diğer kamu görevlileri, bu işlemleri tesis ederken, önceden vazedilmiş hukuk kurallarına uymaları ve takdir yetkilerini kullanırken kamu yararı dışında herhangi bir amaç gütmemeleri gerektiği,

Bir işlemin kamu yararı olmaksızın takdir yetkisinin kullanılması veya kişisel amaç güdülmesi, siyasî eğilimlerin gerçekleştirilmesi maksadıyla bu yetkinin kullanılması, takdir hakkının kötüye kullanılması anlamına geldiği, Bu yetkinin hukuka aykırı ve kötü niyetle kullanılması neticesinde hâsıl olan kamu zararlarından kişinin rücuan sorumluluğu söz konusu olup, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Kişisel Sorumluluk ve Zarar” başlıklı 12.nci maddesinin ikinci fıkrasında, “Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idarenin zarara, uğratılması halinde bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesinin esas okluğu, son fıkrasında ise, zararların ödettirilmesinde bu konudaki genel hükümlerin uygulanacağı” hükmünün tanzim olduğu,

Bu meyanda, iddia olunan kamu zararı sebebiyle rücu müessesesinin işletilebilmesi için, zarara sebebiyet verdiği iddia olunan personelin kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizliğinin tespiti ile bu saiklerle tesis edilen iş ve işlemler ile zarar arasında uygun illiyet rabıtasının mevcudiyetinin gerekli olduğu,

Sayın Sayıştay Denetçilerinini derece kademe ilerlemesi konusunda uzman kişilere inceleme yaptırmadığı, tamamen idarenin bir kısım yetkililerinin beyanlarını esas alarak rapor düzenlediği, Açıklanan nedenlerden dolayı bu yöndeki suçlamaların tamamen gerçek dışı olduğu,

5302 sayılı İl Özel İdare Kanunu gereği Kurumda yapılan iş ve işlemlerin hangi esaslara göre yapılacağının belirlendiğini ve tüm işlemlerde olduğu gibi bu İlama konu olan işlemlerin de Kurumun başı olan Vali’nin bilgisi ve talimatları ile yapılmış olduğunu; İcra kararı ile yapılan ödemelerin yanı sıra bahsi geçen İlama ait söz konusu tüm görüşmelerin, Sendika Temsilcileri ve Vali tarafından yapılmış ve karara bağlanmış olduğunu; Sendika temsilcileri ve avukatlarının bu görüşmelerini doğrulayan beyanları bulunmakta olup istenildiğinde bilgilerine başvurulabileceğini; Vali’nin, sorguya konu olan hususa ait bilgisinin olduğu ise, önceki sorgu raporunda “Duruşmaya katılanlardan ... Eski Valisi ... yukarıdaki savunmalara ek olarak; sorgu konusu husus ile ilgili yerel mahkemenin davayı kabulünün ardından 162 adet işçinin icra takibi başlatıldığını, Özel İdarenin mali sıkıntıya girmemesi için Hukuk Müşavirliğinden görüş alınarak işçilere söz konusu ödemelerin yapıldığını, ayrıca 26.09.2012 tarihli komisyon tutanağının bilgisi dışında olduğunu, bazı Özel İdareler bu ödemeleri yaparken diğerleri yapmamasının hukuki güvenlik ilkesi ile bağdaşmayacağını, konunun teknik yönü itibariyle üst yönetici olarak 5018 sayılı kanun gereği harcamalardan sorumlu tutulamayacağını ifade etmiştir.” şeklinde ifade ettiğinin Sayıştay İlamında açıkça görüldüğünü; İlama ilişkin yapılan uzlaşmanın ise İşçi Temsilcisi ve Valinin görüşmeleri sonucu oluştuğunu ve Sendika Temsilcisi ile Vali’nin matbu isminin olduğu tutanağın taraflarca imza edilerek Vali tarafından uygulamaya konulması talimatı ile şahsına verildiğini; ayrıca alt kısmının da tarafınca paraf edilmesinin istendiğini; Vali’nin bu talimatı üzerine Uzlaşma Tutanağının alt kısmına kendi el yazısı ile ismini yazarak imzaladığını;

İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişliğinin Nisan 2017 tarihinde konu ile ilgili olarak yapmış olduğu inceleme Raporunda;

“Müfettişliğimce, hakkında araştırma yapılanların ifadesine başvurulmuş olup; Anılan kişilerce verilen ifadelerde; 6100 sayılı HMK’nun 367. maddesini bilmelerinin mümkün olmadığını Hukuk Müşavirliğinden anılan Yerel Mahkeme kararları doğrultusunda ödeme yapılması aksi takdirde İcra Müdürlüklerinin Kurumun hesaplarına anılan günde el konulacağından ve Kurum adeta işlemez hale geleceğinden dolayı söz konusu ödemede Kamu yararı olduğunu düşünerek ve Hukuk Müşavirliğinin de konunun uzmanı olarak verdiği bilgiye itibar edip bahse konu ödemeyi yaptıklarını, söz konusu ödeme ile yaklaşık altı ay sonra yapılan uzlaşma protokolü arasında bir illiyet rabıtasının olmadığını belirttiklerini Müfettişliğimce de bu savunmanın yerinde olduğunun” ifade edilmiş olup, mezkûr raporda yapılan işlemlerde şahsıma atfedilecek herhangi bir kusurun mevcut olmadığının da sübuta erdiği,

İlamda Hukuk Müşavirinin konu ile ilgili "162 adet isçiye ilişkin dava sürecinde acılan davanın tespit davası olup eda davası olmadığından Özel İdarenin bir edada bulunmasının karara ballanmayacağını ileri sürmeyen ve dolayısıyla usulden reddi gerektiğine dair talepte bulunmayan. Yargıtay'ın bozma kararından sonra dava konusu hususun yeniden yerel mahkemede görülmesi için gerekli hukuki işlemleri yapmayan. Uzlaşma talebini verinde bularak protokol hükümleri çerçevesinde isçi alacaklarının ödenmesinin uysun olacağı seklinde 2örüs veren Hukuk Müşavirinin de sorumluluğu bulunmaktadır.” denilmekte olup, yaptığı eylemlerden dolayı tazmin hükmü verildiği, İlam’daki bu tazmin hükmü, Hukuk Müşavirinin konuyla ilgili görüş ve uygulamalarından dolayı ve Sendika Yöneticileri ve Vali’nin benden önce imza altına aldıkları ve bana da Vali tarafından atılmasının istendiği imzayı atmam nedeniyle şahsıma verilen tazmin hükmünün hakkaniyete uygun olmadığı, Zîra, Vali tarafından alınan karar ve bu karar sürecine doğrudan veya dolaylı olarak herhangi bir dahlisinin veya müdahalesinin bulunmadığı,

Yargıtay’ın bozma kararı sonrası hukuki sürecin devam ettirilmesi halinde karşı karşıya kalınacak durumu izah etmek gerekirse;

1- Yerel mahkemelerin bozma ilamına uymayarak ilk kararında direnme kararı verebileceğini; nitekim Yargıtay’ın 13.11.2012 tarihli bozma kararından hemen sonra Köy Hizmetleri kökenli işçiler adına açılan aynı konulu 532 eda davasına ilişkin 25.01.2013 tarihinde kabul kararı verdiği ve Yargıtay’ın bu kararları ... tarihinde onadığı dikkate alınacak olursa, yerel mahkemelerin ilk kararlarında direneceklerinin kuvvetle muhtemel göründüğünü;

2- Yerel mahkemelerin Yargıtay’ın bozma ilamına uyup, davaları usuli hata nedeniyle reddetmesi halinde, işçilerin açmış oldukları tespit davalarını eda davasına dönüştürerek/yeni eda davaları açarak intibaka ve ücret farkına ilişkin alacaklarını talep edebilmelerinin önünde hiçbir hukuki engelin bulunmadığını; bu halde ise, yukarıda diğer illerde aynı konuya ilişkin verilen kesinleşmiş emsal kararlar değerlendirildiğinde, Kuruma karşı açılacak eda davalarının, Kurum aleyhine sonuçlanacağı kesinlik derecesinde olduğunu; İl Özel İdare kökenli işçilerden ... adına aynı dönemde eda/alacak davası şeklinde açılan ... 2. İş Mahkemesinin 2012/536 E. - 2012/220 K. sayılı dosyasında, 10.08.2012 tarihinde Kurum aleyhine verilen kararda kurumun tespit davalarına nazaran çok daha fazla ücret ödemek durumunda kaldığını;

Tespit davası ve eda davasıyla karşı karşıya kalan kurumun maruz kalacağı zararı rakam vererek izah edildiğinde,

a- Tespit davası neticesinde karşı karşıya kalınan yargılama gideri; (... 1. İş Mahkemesi 2012/305 E. - 2012/605 K. sayılı dosya)

- ... TL Vekalet Ücreti,

- ... TL Bilirkişi Ücreti,

- ... TL Yargılama Harcı, olmak üzere her bir tespit davasının idareye yargılama külfetinin toplam ...-TL;

b- Eda/alacak davası neticesinde Kurumun karşı karşıya kaldığı yargılama gideri; (2.İş Mahkemesinin 2012/536 E. - 2012/220 K. sayılı dosya)

- ... TL Vekalet Ücreti,

- ... TL Bilirkişi Ücreti,

- ... TL Yargılama Harcı,

- ... TL Peşin Harç, olmak üzere her bir eda/alacak davasının idareye yargılama külfetinin toplam ...-TL olduğunu;

Davada hüküm altına alınacak işçinin alacak miktarının toplam ... TL olduğunu ve bu alacağın icra takibine konu edilmesi halinde tüm alacağa %12 vekalet ücreti ve icra masraflarının eklenmesi halinde kurumun ödeme yapmak durumunda kalacağı zararın çok daha fazla artacağını;

Hal böyleyken kesin hüküm mahiyetinde olmayan bir bozma ilamına dayanarak, bozma sonrası hukuki sürecin takip edilmesinin kuruma daha yarar sağlayacakmış algısı yaratma çabasına anlam verilemediğini; şayet bozma sonrası işçilerle uzlaşmaya varılmamış olunsaydı, işçilerin açacağı eda/alacak davaları neticesinde Kurumun çok daha fazla zarar etmiş olacağını;

Temyiz konusu İlama konu edilen ve kurum ödemelerini gösteren hesaplamaların anlaşılır olmadığını ve hesaplama hatasının bulunduğunu; bununla birlikte birçok kalemde mükerrerlik tespit edildiğini; hesaplama kalemlerinin birçoğunda işçiye çalışmasından dolayı zaten ödenmesi gereken ödemelerin dahi hesaba katıldığının ve sanki çalışmayan birisine ödeme yapılmış gibi hesaplama yapıldığının İlam ekinde sunulan tablodan anlaşıldığını; ayrıca, işçilere yapılan ödemeler içerisinde SGK, Maliye kurumlarına yapılan ödemelerin mükerrer hesaplanmış olduğunu ve bu Kurumlara yapılan ödemelerin kesinleşen ilam neticesinde iade alınmasının mümkün olduğunu; bu Kurumlara yapılan ödemelerin kurum zararı kapsamında hesaplanmaması gerektiğini;

Yapılan hesaplamaların yanlış olduğuna ve doğru hesaplamanın yapılmasına ilişkin adli yargıda açılan delil tespiti davası neticesinde, Kurumun 162 davaya binaen ödediği tüm ödeme kalemlerinin uzman bilirkişi marifetiyle hesaplattırıldığı (EK 4) ve Ek: 4’ te sunulan uzman mütalaası hesap tablosundan, her bir işçiye Şubat 2010 ile Kasım 2013 tarihleri arasında ödenen ile ödenmesi gereken ücret farklarının tespitinde hataya düşülmemesi için, tek tek TİS eki ücret skalalarında belirtilen günlük yevmiyeler göz önünde bulundurularak ay ay tespit edilen fazla ödenen tutarın hesaplandığı, uzman bilirkişi mütalaasında her bir işçiye fazla ödendiği tespit edilen tutarların kamuya iade edilmesi hususunda, 6360 sayılı yasa gereği İl Özel İdarelerin kapatılması nedeniyle 17 farklı kuruma dağıtılan 162 işçiye, sendikaları aracılığıyla ulaşılmış olup, fazla aldıkları tutarın çalıştıkları kurumlarda aldıkları maaşlarından kendi rıza ve muvafakatleriyle kesinti yapılması yoluyla karşılanmasını sağlamak üzere tebliğ edildiği,

Önceki savunma ve beyanlarında 162 isçiye yanlış hesaplamadan kaynaklanan fazla ödeme yapıldığını ve 2013 Kasım avı itibariyle idarenin düzeltme yapıldığının belirtildiği, uzman mütalaasında 162 işçiye fazla ödendiği tespit edilen tutardan başka kesinlikle ödenen fazla bir tutar bulunmadığını, duruşma sırasında tek tek yapılan hesaplamaların görsel sunumu ile açıklanacağı,

Sonuç olarak sayın denetçinin karışık, anlaşılması neredeyse imkânsız (tarafımızca anlaşılamamış) hesapladığı işçilere yapılan fazla ödemeyi kabul etmediği, yapılan ödemenin hukuki olduğunu ve fakat kısmen hatalı olduğunun kabul edilerek ekte sunulan uzman mütalaasıyla tespit edilen tabloda her bir işçi için yapılan fazla ödemenin görüldüğü, Bu fazla ödemelerin çalıştıkları kuruma iadesi için, ilgili işçiler rıza ve muvafakatlerini çalıştıkları kurumlara sunmaya başlamalarına ait çalışma başlatıldığı, taraflarına bağlı sendikalar tarafından beyan edildiğini, ileriki süreçte kesintinin yapıldığına ilişkin belgelerin sunulacağı,

İlama konu işlemlerin, yargı kararı, emsal kararla ve hukuki görüşlere davalı düzenlenmiş ve uygulanmış olup, kurum lehine sonuç doğuracağı görüşüne dayalı imza akdetmiş bulunduğunu; bu nedenle yapılan ödemelerde kasıt, kusur ve ihmalinden söz edilemeyeceğinden bu yönüyle de İlamın bozulmasını talep etmiştir.

İlam’da Harcama Yetkili sıfatıyla sorumlu tutulan ... (44903) ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...’ nun (44881) yukarıda belirtilen hususlara ilave olarak özetle,

... İl Özel İdaresi kökenli 162 işçinin, İl Özel İdaresinde işe girdiği tarihte .... Sendikası üyesi olarak yürüttüğü çalışmalarını, 25/12/2009 tarih ve 27443 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan iş kolu değişikliği kararıyla, ... sendikası üyesi olarak devam ettirdiğini ve sendika değişikliği nedeniyle 162 işçiye ilişkin yapılan ilk intibakın İlam’da belirtildiği şekliyle yapıldığını; İl Özel İdaresi kökenli 162 işçinin intibak anında almış oldukları gündeliklerinin ... Sendikasında karşılıkları olan pozisyonlarındaki en yakın derece ve kademeye uyarlanarak yapılmasının kararlaştırıldığını ve fakat aldıkları gündeliklerin, pozisyonlarındaki başlangıç derece ve kademesinin de altında kaldığı için intibaklarının başlangıç derece ve kademesinden (Düz işçi 1. derece 1. kademe) yapıldığını;

Bir diğer anlatımla, bu işçilerin Kurumda çalışmış oldukları geçmiş hizmet sürelerinin İlam’da belirtildiğinin aksine kesinlikle göz önünde bulundurulmayıp, geçiş anında aldıkları gündeliğin karşılığı, başlangıç derece ve kademesine göre intibakların yapılmış olduğunu; bu şekilde yapılan intibakla işçiler sanki işe yeni başlamışlar gibi başlangıç derece ve kademesinin verilmesi uygun görülerek işlem tesis edilmiş olduğunu;

İlama konu işçi ödemeleriyle aynı içerikli açılan davalara ilişkin verilen yerel mahkeme kararları ve Yargıtay onama kararları olduğunu;

-... 1. İş Mahkemesinde 2012/529 Esas ve 2. İş Mahkemesinde 2012/682 Esas numarasıyla başlayan toplam 532 adet seri dosyada verilen kabul kararlarının, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2013/5975 Esas numarası ve devamı dosyalarında 532 dosyanın onanmış olduğunu;

Yukarıda değinilen emsal davalara taraf olan işçilerin Köy hizmetleri kökenli olup, Toplu İş Sözleşmelerinde aksi yönde bulunan düzenlemenin, yasalara aykırı olması nedeniyle işçilerin geçici hizmet sürelerinin derece kademe hesaplamasında dikkate alınması ve fark ücretin ödenmesi konulu olduğunu ve tüm davaların işçiler lehine kesinleşmiş olduğunu; İl Özel İdaresi kökenli işçilerde de davalarda talep konusunun, sendika değişikliği neticesinde yapılan intibak işleminde işçinin tüm hizmet süresinin göz önünde bulundurulması talebine dayalı olduğunu;

-… 6. İş Mahkemesinde İl Özel İdaresi kökenli işçilerin ... Sendikasından ... İş Sendikasına geçişlerinde yapılan intibak hatasına dayalı açılan 2012/593 Esas numarasıyla başlayan toplam 32 adet seri dosyada verilen kabul kararlarının, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2014/9744 Esas numarası ve devamı dosyalarında onanmış olduğunu;

-… İş Mahkemesinde İl Özel İdaresi kökenli işçilerin ... Sendikasından ... İş Sendikasına geçişlerinde yapılan intibak hatasına dayalı açılan 2012/570 Esas numarasıyla başlayan toplam 14 adet seri dosyada verilen kabul kararlarının, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2014/1186 Esas numarası ve devamı dosyalarında onanmış olduğunu;

-… 1. İş Mahkemesinde İl Özel İdaresi kökenli işçilerin ... Sendikasından ... İş Sendikasına geçişlerinde yapılan intibak hatasına dayalı açılan 2014/334 Esas numarasıyla başlayan toplam 22 adet seri dosyada davalının dava devam ederken işçilere davayla talep ettikleri ödemeleri yapmış olması nedeniyle işçilerin davadan feragat ettiklerini, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2015/7553 Esas numarası ve devamı dosyalarında onanmış olduğunu;

-…1. - 2. - 3. - 4. İş Mahkemelerinde İl Özel İdaresi kökenli işçilerin ... Sendikasından ... İş Sendikasına geçişlerinde yapılan intibak hatasına dayalı açılan toplam 55 adet seri dosyada verilen kabul kararlarının, Yargıtay 7. Hukuk Dairesince onanmış olduğunu;

-… 1. ve 2. İş Mahkemelerinde İl Özel İdaresi kökenli işçilerin ... Sendikasından ... İş Sendikasına geçişlerinde yapılan intibak hatasına dayalı açılan … 1. İş Mahkemesi 2013/21 Esas numarasıyla başlayan 13 adet seri ve … 2. İş Mahkemesi 2013/446 Esas numarasıyla başlayan 13 adet seri dosya olmak üzere toplam 26 adet seri dosya verilen kabul kararlarının, temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olduğunu;

-… 1. İş Mahkemelerinde İl Özel İdaresi ve Köy Hizmetleri kökenli işçilerin yapılan intibak hatasına dayalı açtığı 2013/169 Esas numarasıyla başlayan toplam 170 adet seri verilen kabul kararlarının, temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olduğunu;

-Tarım Bakanlığına karşı ... 1. ve 2. İş Mahkemelerinde işyeri değişikliğinden dolayı yapılan intibak hatasına dayalı açılan 68 adet seri dosyanın kabul edildiğini ve 22. Hukuk Dairesinin temyiz incelemesinde 2013/20789 Esas ve devamı dosyalarında onanmış olduğunu;

-Tarım Bakanlığına karşı ... 1. - 2. ve 3. İş Mahkemelerinde işyerinde daimi/kadrolu - geçici/mevsimlik tüm hizmet süresinin sendika değişikliği halinde yapılan intibakta göz önünde bulundurulması gerektiği yönünde açılan 89 adet seri dosyanın kabul edildiğini ve 9. Hukuk Dairesinin temyiz incelemesinde 2014/35424 Esas- 2014/37359 Karar ve devamı dosyalarında 08/12/2014 tarihinde verilen kararla onanmış olduğunu;

Tüm bunların yanı sıra emsal kararlar dikkate alınarak davasız bir şekilde uygulamayı genelleyen diğer (Elazığ, Hakkari, Van vs.) hemen tüm özel idarelerin dava dahi açılmadan işçilerin tüm hizmet sürelerini derece kademe hesaplamasında göz önünde bulundurmuş oldukları 162 Özel İdare kökenli işçi adına açılan tespit davalarında, işçilerin aynı işyerindeki tüm hizmet süresinin derece kademe hesaplamasında dikkate alınması gerektiğinin ve yapılacak intibakla işçilerin alması gereken derece kademenin tespitinin talep edildiğini ve davaların yerel mahkemece 10/08/2012 tarihinde işçiler lehine kabul edildiğini; yerel mahkeme kararlarının, “eda davası açılabilecekken, tespit davası açılmasında hukuki yarar yoktur.” şeklinde, dava konusunun esasına ilişkin herhangi bir olumlu/olumsuz değerlendirme yapılmaksızın sadece usuli gerekçeyle Yargıtay 22. Hukuk Dairesince 13.11.2012 tarihinde bozulduğunu;

Yapılan hesaplamaların yanlış olduğuna ve doğru hesaplamanın yapılmasına ilişkin adli yargıda açılan delil tespiti davası neticesinde, Kurumun 162 davaya binaen ödediği tüm ödeme kalemlerinin uzman bilirkişi marifetiyle hesaplattırılacağını ve hesaplama hatasından doğan fark ödemesinin ayrıca belirleneceğini; akabinde belirlenen ödemelerin temyiz konusu İlamın tazmin kararına uyularak tüm işçilerden iade alınması noktasında işlem tesis edileceğini; bu hususta bazı kurumların yapılan ödemelerin iadesine başladığını; fakat işçilerin rücu/geri alım neticesinde açacakları davalar nedeniyle kurumlar aleyhine doğması muhtemel olan yargılama giderlerinden sorumlu olmayacaklarını;

Temyiz konusu İlamın tebellüğ edildiği andan itibaren 6360 sayılı yasa gereği il özel idarelerinin kapatılması nedeniyle farklı kurumlara dağıtılan işçilerin, hangi kurumda olduklarının tespitinin yapıldığını ve İlama konu alacağın iadesi hususunda, işçilere karşı işlem yapılmasına başlandığını belirterek daire kararının bozularak tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İlam’da Vali sıfatıyla sorumlu tutulan ... 45098 sayılı dosyada yer alan temyiz dilekçesinde özetle,

Temyiz talebine konu kararların hukukun genel ilkelerine, Anayasa'ya, İş Kanunu'na, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına, Toplu İş Sözleşmeleri Kanunu'na, idarelerin işleyişine, çalışma hayatı koşullarına ve Sayıştay'ın bu konuya ilişkin önceki kararlarına açıkça aykırı olup bozulmaları gerektiği,

Sayıştay 1. Dairesi'nin temyize konu kararında temel referans noktalarından birisinin İşçilere yargı kararları kesinleşmeden anlaşmaya varılarak ödeme yapılmasının hatalı olduğu zira bu kararların Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından bozulabileceği,

Oysaki; ... İl Özel İdaresi aleyhine işçiler lehine hükmedilen kararların, sadece usul yönünden bozulduğu, ... 1. ve 2. İş Mahkemelerinin, işçinin aynı İş yerindeki tüm hizmet süresinin derece kademe hesaplamasında dikkate alınması ve yapılacak intibakla işçilerin alması gereken derece kademenin tespiti talepli davaları bilirkişi mütalaası doğrultusunda 10.08.2012 tarihinde kabul ettiği, bu hükümlere istinaden davacı vekilinin, işçiler itibariyle alacak hesabı yaparak icra takibine başvurduğu, diğer yandan kararların, idarece temyiz edilmiş ve Yargıtay 22. Hukuk Dairesince, eda davası açılabilecekken, tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunmadığı gerekçesiyle esasa girilmeksizin tamamen usuli gerekçeyle 13.11.2012 tarihinde bozulduğu, Bununla birlikte, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin başka illerde işçi lehine verilen kabul kararlarını acılan davalar tespit davası olmalarına rağmen onadığı, ayrıca, Köy Hizmetleri kökenli İşçilerin yerel mahkemede lehlerine sonuçlanan kararların da Yüksek Yargı tarafından onandığı,

Türkiye genelinde çok sayıda ilde benzer uygulamaların yapıldığı ve işçiler tarafından dava konusu edildiği, farklı illerde bulunan yerel Mahkemelerin; toplu iş sözleşmesinde aksi yönde düzenleme bulunsa dahi yasa ve anayasaya aykırı, eşitlik ilkesiyle çelişen bir Toplu İş sözleşmesi düzenlemesine itibar edilemeyeceğinden bahisle işçiler lehine karar verdiği,

… 2. İş Mahkemesinin 2012/921 E., 2013/566 K. sayılı Kararı ile bu kararı onayan Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2014/6347 E., 2014/11744 K, sayılı Kararı;

Antalya 6. İş Mahkemesinin 2012/569 E., 2014/94 K. sayılı Kararı ile bu kararı onayan Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2014/9721 E., 2014/14067 K. sayılı Kararı;

…İş Mahkemesinin 2012/593 E. numarasıyla başlayan 14 adet seri dosyada verdiği kabul kararları ve Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2014/1186 E. numarasıyla başlayan 14 adet seri dosyada verilen kabul kararlarını onadığı kararlan;

… 1. İş Mahkemesinin 2017/334 E. numarasıyla başlayan 22 adet seri dosyada verdiği kabul kararları ve Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2015/7553 E. numarasıyla başlayan 22 adet seri dosyada verilen kabul kararlarını onadığı kararları;

… 1. İş Mahkemesinin 2013/21 E. numarasıyla başlayan 13 adet seri dosyada ve Trabzon 2. İş Mahkemesi'nin 2013/446 E. numarasıyla başlayan 13 adet seri dosyada verdiği kararların temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olması;

Adıyaman 1. İş Mahkemesinde 2013/169 E. numarasıyla başlayan toplam 170 adet seri dosyada verdiği kabul kararlarının temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olması;

Çok sayıda karara örnek oluşturan ve kesinleşmiş durumda bulunan kararlar olduğu, söz konusu kararların Sayıştay 1. Dairesinin ilk kararlarının temyizi esnasında dosyaya sunulduğu, ayrıca; emsal kararlar uyarınca Mahkeme kararlarındaki uygulamanın .., .., .. gibi illerde dava dahi açılmaksızın benimsenerek bu yönde işlemlerin tesis edildiği,

İlk derece mahkemelerinin söz konusu kararlarının bir kısmı kanun yolları sürecinin ardından Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nezdinde incelendiği, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2015/22-1025 Esas 2015/2769 Karar Numaralı Kararı ile bahis konusu durumdaki işçilere yeni ise girmiş gibi işlem yapılmasının yasal bir dayanağı olmadığı gibi isçilerin geçirdikleri çalışma sürelerinin hukuken yok sayılmasının adaletsiz sonuçlar doğurduğunu, işçilerin sendika üyesi olduğu tarih itibariyle ise yeni başlamış bir isçi gibi düşük derece ve kademe üzerinden ücret ödenmesinin eşit davranma borcuna da aykırılık teşkil ettiğini belirterek yerel mahkemenin işçi lehine verdiği direnme kararının yerinde bulduğu, (Ek-1) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun, Yargıtay nezdindeki hukuk dairelerinin başkan ve üyelerinden teşekkül etmesi ve farklı dairelerden üyelerin bulunduğu bir yargı organı olması hasebiyle bu karar adli yargıdaki içtihada bütünüyle yön verdiği,

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun işbu karar dışında da konuya ilişkin çok sayıda kararı bulunduğu, Bunlardan 2015/22-2329 E. ve 2017/694 K. sayılı Kararı'nda da aynı hususlara değinen Kurul; (Karara Konu Dava Muğla İl Özel İdaresi'nde Çalışan İşçilerin İntibaklarıyla İlgili Olup Yargılanmamıza Esas İşlemlerimiz İle Birebir Aynıdır.)

"Bu durumda, davalı işverence davacının .... Sendikasına üye olmasından önce aynı işyerinde geçen hizmet süresinin kıdeme dahil edilmeyerek sendika üyesi olduğu tarih itibariyle işe yeni başlamış gibi düşük derece ve kademe üzerinden ücret ödemesi, eşit davranma borcuna aykırılık teşkil etmekte ve davacının emsal isçilere göre eksik ücret almasına sebebiyet vermektedir" ibarelerine yer vererek işçi lehine verilen direnme kararını onadığı, (Ek-2) Bu noktada, ayrıca belirtmek gerekir ki; Sayın Denetçinin görüsünün aksine söz konusu davalar ile geriye dönük olarak eksik ödenen ücretlerin de geri alındığı, nitekim, davaların konusu yalnızca intibakların düzeltilmesi değil, hatalı intibak uygulaması nedeniyle yoksun kalınan hakların da isçilere verildiği,

Nitekim, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi aksi yöndeki kararlarını Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2015/22-1025 Esas 2015/2769 Karar sayılı Kararı'na atıfla değiştirildiği, (Ek-3)

Daire'nin 2016/9314 E., 2016/11881 K. sayılı Kararı'nda;

"...yukarıda anılan gerekçe ile, yerel mahkemenin karan dairemiz tarafından

bozulmuş ise de. Hukuk Genel Kurulu'nun 02.12.2015 tarih, 2015/22-1025 Esas, 2015/2769 Karar sayılı ilamında özetle 'Davalı işverence, davacının işçi olarak geçen hizmet süreleri kıdemine dahil edilmeyerek, sendika üyesi olduğu tarih itibariyle yeni İşe başlamış bir işçi gibi düşük derece ve kademe üzerinden ücret ödenmesinin, eşit davranma borcuna aykırılık teşkil ettiği ve davacının emsal işçilere göre eksik ücret almasına sebebiyet verdiği, hemen hemen tüm yılı kapsar şekilde sigorta primleri yatırılan davacının, davalı idare tarafından bir yıldan az çalışmalarının hukuken yok sayılması adaletsiz sonuçlar doğurduğu, davacıya yeni işe girmiş gibi işlem yapılmasının yasal bir dayanağı da bulunmadığı' belirtildiğinden, Hukuk Genel Kurul Kararı ve gerekçesi dikkate alınarak, uygulama birliği, hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleri uyarınca. Dairemizin 23.06.2015 tarihli 2015/15998 Esas, 2015/21606 karar sayılı bozma ilamı ortadan kaldırılarak,...

temyiz İtirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmü onanmasına..."

hükmedildiği, Dolayısıyla, söz konusu Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı ile uygulamada bütünüyle birlik sağlandığı,

Hukuk Genel Kurulu Karan doğrultusunda da yerel mahkemeler işçilerin aynı mahiyetteki davalarının kabulü yönünde karar vermeye devam etmiş olup oldukça yakın tarihlerde dahi verilmiş kararların mevcut olduğu, Rize İş Mahkemesinin "29.11.2018 tarih 2015/537 E - 2018/195 K" sayılı dosyasında işçiye toplam 25.696,80 TL ve "13.09.2018 tarih 2015/492 E - 2018/134 K" sayılı dosyasında işçiye toplam 21.177,20 TL ödenmesine karar verildiği ve icra takibi ödeme emri, tahsilat ve reddiyat makbuzlarında bu kararlara ilişkin İşçilere ödeme yapıldığı (Ek-4), ayrıca, …1. Asliye Hukuk Mahkemesinin "27.02.2019 tarih 2017/445 E - 2019/146 K" sayılı dosyasında işçiye toplam 12.930,57 TL ve "27.02.2019 tarih 2017/447 E - 2019/145 K" sayılı dosyasında işçiye toplam 12.930,57 TL ödenmesine karar verildiği, Söz konusu davalar işçinin "Yol-İs Sendikasına üyeliğinin kabul tarihinden itibaren dava tarihine kadar ödenen ücret fark alacaklarının da ödenmesi" talepli açılmış olup davalar kabul edildiğinde işçilerin geçmişe dönük alacaklarını yargı kararları ile elde ettiği (Ek-5),

Nitekim, .... Sendikası Genel Başkanlığına yapılan bilgi edinme başvurusuna Sendika tarafından verilen 11-03/78 sayılı 14.05.2019 tarihli cevapta;

"sendikamız şubeleriyle gerçekleştirilen görüşmeler ve kayıtlarımızın incelenmesi neticesinde, intibak işlemlerinin hatalı olarak gerçekleştirilmesi sebebiyle Türkiye gene/m de 65 (ALTMIŞ BESİ İLDE TOPLAM 2481 (İKİ BİN DÖRT YÜZ SEKSEN BİRI İSÇİNİN MAĞDURİYET YASADIĞI, bu işçilerin dava yoluna giderek haklarına kavuştukları ve mağduriyetin giderildiği tespit edilmiştir. İntibak İşlemleri sebebiyle yargı yoluna giden işçiler hakkında İNTİBAK DÜZELTMESİ YAPILMAYARAK MALİ HAKLARIN ÖDENMEMESİ YÖNÜNDE VERİLEN KESİNLEŞMİŞ HERHANGİ BİR KARAR BULUNMAMAKTADIR. YARGITAY 7., 9. ve 22. HUKUK DAİRELERİNİN BU YÖNDEKİ KARARLARI İSTİKRAR GÖSTERDİĞİ GİBİ, YARGITAY HUKUK GENEL KURULUNA YANSIYAN UYUŞMAZLIKLARDA DA İNTİBAK İŞLEMLERİNİN İŞÇİLERİN GEÇMİŞ ÇALIŞMALARININ DA DİKKATE ALINMAK SURETİYLE GERÇEKLEŞTİRİLMESİ GEREKLİLİĞİ HÜKME BAĞLANMIŞTIR. GÖRÜLDÜĞÜ GİBİ, BU KONUDA YARGI KARARLARI ARASINDA HERHANGİ BİR ÇELİŞKİ YA DA FARKLILIK BULUNMAMAKTADIR." ibarelerine yer verilmiştir. (Ek-6/a) Görüldüğü üzere, çok sayıda işçi tam 65 ilde bu uygulamaların kapsamında yer almış, bu isçiler tarafından acılan davalar tüm Türkiye genelinde kabul görmüş, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı doğrultusunda tüm yargılama organları işçilerin geçmiş çalışmalarının dikkate alınmasına ve mali haklarının ödenmesine hükmetmişlerdir. Sendika tarafından verilen bilgiye göre, konuya ilişkin olarak işçiler aleyhine kesinleşmiş bir karar bulunmadığı,.

Keza; intibakın yanlışlığı birçok yargı kararından sonra İşveren ve işçi temsilcisi sendikalarca da kabul edilmiş ve nihayetinde 4. Dönem TİS' nin Geçici 3. Maddesiyle isçilerin aynı kurumda çalıştıkları tüm hizmet süresinin göz önünde bulundurularak intibaklarının yapılması gerektiği düzenleme altına da alındığı, bu bağlamda, Denetçi tarafından öne sürülen "3. Dönem Toptu İş Sözleşmesinde aksi yönde düzenleme olmasına rağmen ödeme yapılması kamu zararına sebebiyet vermiştir" şeklindeki dayanağın, 4. Dönem Toplu İş Sözleşmesi Geçici 3'üncü maddesiyle ortadan kaldırıldığı, aynı düzenlemeyle yapılan değişiklik neticesinde, işçilere yapılan ödemelerin yerinde olduğu yönünde de düzenleme getirildiği, Ayrıca, söz konusu Toplu İş Sözleşmelerinin ilk maddelerinden yargılama konusu uygulamaların Türkiye genelinde yapıldığı anlaşıldığı(Ek-6/b), ayrıca tüm Toplu İş Sözleşmelerinin "Yürürlük ve Süre" başlıklı 116'ncı maddelerinde Sözleşmelerin 01.03.2013 tarihinde yürürlüğe gireceğinin ifade edildiği, söz konusu Sözleşmelerin yukarıda belirtilen Geçici 3'üncü maddeleri ile intibakların geçmiş çalışma süreleri dikkate alınarak yapılacağı hüküm altına alınmış olup ödemelerin de buna göre gerçekleşeceğinin açık olduğu, hal böyle iken. 01.03.2013 tarihinden sonra yapılan tüm Ödemeler Sözleşme'nin bir gereği olarak hukuka uygunluğu tartışmasız bir şekilde gerçekleştirildiği, dolayısıyla, bu tarihten sonraki ödemelerin de kamu zararına dahil edilmesinin hukuka acık aykırılık teşkil ettiği,

Sayıştay 1. Dairesinin yukarıda ifade olunan 05/05/2015 tarih ve 362 sayılı ek ilamı ile 02/06/2015 tarih ve 216 sayılı ilamlarının tarafınca temyiz başvurusuna konu edilmesi sırasında söz konusu Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı ile diğer yargı kararlarının Sayıştay Temyiz Kurulu'na sunulduğu, Kararları ve dosyaya mübrez diğer belgeleri inceleyen Temyiz Kurulu 18/10/2016 tarihli ve yukarıda numaraları belirtilen kararlarında ilamların (A) bendine ilişkin olarak "davacı işçilerin derece ve kademelerinin bilirkişi raporları ve mahkeme kararlarına göre belirlendiği, Uzlaşma Protokolünün de, işçilerin mahkeme kararlarıyla belirlenen derece ve kademeler üzerinden ödeme yapılmasına cevaz verdiği, bu durumda, söz konusu ödemelerin kamu zararı olarak nitelendirilmesi mümkün değildir .", (B) bendine ilişkin olarak "işçilerin başka sendika üyeliğinde geçen hizmetlerinin de intibaklarına esas alınması ve ödemelerin yapılması yönünde açtıkları davalar sebebiyle, Davacı/İşçiler Vekili İle Davalı idare adına Vali tarafından Uzlaşma Protokolü imzalanmasında mevzuata aykırı bir husus görülmemiştir." ibarelerine yer vererek 1. Daire'nin ilk kararlarını bozduğu,

Sayıştay 1. Dairesinin söz konusu bozma kararı ve kararda yapılan değerlendirmeler ve gerekçelere karşın ilk kararı doğrultusunda hüküm verdiği, Daire'nin işbu kararında da yine yalnızca Yargıtay 22. Hukuk dairesince, eda davası açılabilecekken, tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunmadığı gerekçesiyle esasa girilmeksizin tamamen usuli gerekçeyle verdiği bozma kararlarına atıf yapılması ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı ve bu Karar çerçevesinde Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından verilen kararların tamamen göz ardı edilmesi hususunun Sayın Kurulun takdirlerine sunulduğu,

Söz konusu ilk intibak işlemleri neticesinde, İl Özel İdaresi nezdindeki hizmet süresi aynı olan aynı işi aynı sürede yürüten işçiler arasında intibakı yeni olanlar aleyhine büyük bir ücret farkı oluştuğu, toplu iş sözleşmesinde aksi yönde düzenleme bulunsa dahi yasa ve anayasaya aykırı, eşitlik ilkesiyle çelişen bir Toplu İş Sözleşmesi düzenlemesine itibar edilemeyeceğinin hukuken izahtan vareste olduğu, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2015/22-1025 Esas 2015/2769 Karar sayılı Kararında;

"Davalı işverence, davacının isçi olarak gecen hizmet süreleri kıdemine dahil edilmeyerek, sendika üyesi olduğu tarih İtibariyle ise yeni başlamış bir işçi gibi düşük derece ve kademe üzerinden ücret ödenmesi, eşit davranma borcuna aykırılık teşkil etmekte ve davacının emsal isçilere göre eksik ücret almasına sebebiyet vermektedir. Hemen hemen tüm yılı kapsar şekilde sigorta primleri yatırılan davacının, davalı idare tarafından bir yıldan az çalışmalarının hukuken yok savılması adaletsiz sonuçlar doğurmaktadır. Davacıya yeni ise girmiş gibi işlem yapılmasının yasal bir dayanağı da bulunmamaktadır." ibarelerine yer verilerek ödemelerin hukuka uygun olduğu açıkça ortaya konulduğu, Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen "Eşitlik İlkesi" ile ilkenin somutlaştığı 4857 Sayılı İş Kanunun "Eşit Davranma" başlıklı 5. Maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde hukuka uygun olan söz konusu işçilerin geçmiş çalışmalarının dikkate alınması olduğu, bu durum, "Hukuk Devleti" ilkesinin de bir gereği olduğu,ayrıca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından konuya ilişkin olarak tanzim edilen raporda da; benzer konumdaki işçilerin derece ve kademelerinin belirlenmesinde tüm kıdem sürelerinin dikkate alınması gerektiği, aksi uygulamanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunun değerlendirildiği,

Dahası; ekte sunulmakta olan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararlarından görüleceği üzere, söz konusu intibak işlemlerinin gerçekleştirilerek geçmişe dönük ödeme yapılması uygulamasının daha önce daimi kadrosu dahi bulunmayan işçiler ile mahiyeti gereği fasılalı bir şekilde çalışan mevsimlik işçiler bakımından dahi kabul edildiği, Kadrosu dahi bulunmayan yahut aralıklı bir şekilde çalışan işçilere dahi bu hak tanınmışken, İl Özel İdaresi bünyesinde devamlı çalışıp yalnızca işkolu değişikliğine bağlı sendika değişikliğine uğrayan işçilerin söz konusu haktan evleviyetle yararlandırılması gerektiği, ayrıca, Köy Hizmetleri kökenli işçiler yönünden de Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun geçmiş çalışmaların dikkate alınarak intibak yapılması gerektiğini belirttiği (Ek-7),

... İl Özel İdaresi nezdinde çalışan işçilerin açmış oldukları tespit davalarını eda davasına dönüştürerek/yeni eda davaları açarak intibaka ve ücret farkına ilişkin alacaklarını talep etmelerinin mümkün olduğu, yukarıda diğer illerde aynı konuya ilişkin verilen kesinleşmiş emsal kararlar ışığında değerlendirildiğinde, kuruma karşı açılacak eda davalarının, kurum aleyhine sonuçlanacağının kesin olduğu, Böyle bir durumda, idarenin Uzlaşma ile ödenecek tutardan çok daha ağır tutarlar ödemek zorunda kalacağı, İdarenin yargılama masrafları, karşı yan vekalet ücreti ve alacağa yıllardır isleyen faiz kalemlerinin vanısıra alacağın icra takibine konu edilmesi halinde tüm alacağa işleyecek %12 vekalet ücreti ve icra masrafları da ödemesi gerekeceği, Bu çerçevede, şayet Yüksek Yargı ve Türkiye genelinde verilen diğer kararlar göz ardı edilseydi; idarece çok daha büyük tutarlar ödenmek zorunda kalınacağı ve göz yummanın neticesi olarak gerçek anlamda bir kamu zararından söz edileceği, dolayısı ile daire kararında görünen hiçbir kurum karı yok değerlendirmesinin gerçeği yansıtmadığı,

Hukuk Devletinin önemli özelliklerinden birisinin benzer olaylarda 'Hukuki Öngörülebilirlik' olduğu, somut olayda da işçi temsilcisinin onlarca emsal mahkeme kararını idarenin önüne koyarak bir talepte bulunduğu, usul yönünden bozulan lehe verilmiş bir mahkeme kararı ve bu mahkemeye sunulan bağımsız bilirkişi raporunun bulunduğu, Kurumun Hukuk Müşavirliğinin de aynı yönde kanaat belirttiği, bu verilerin ışığında, Kurum yetkililerinin hangi gerekçe ile Sendika'nın talebine hayır diyeceği, Kaldı ki; 1. Daire'nin ana fikir olarak yerel mahkemenin kararının usul yönünden bozulmasını gerekçe göstererek verdiği tazmin kararının arkasından Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bu konuda nihai kararı işçiler lehine verdiği ve Yargıtay ilgili daireleri bu karara uymuş ve uygulamada tüm Türkiye'de birliktelik sağlandığı, Sayıştay Temyiz Kurulu da 1. Daire'nin kararını lehine bozduğu, Daire'nin tekrar direnme kararını bu anlamda anlamanın mümkün olmadığı,

Bu veriler ışığında tazmini gerekli bir kamu zararı mevcut olmayıp 1. Dairenin 11/01/2019 tarih ve 558 sayılı ilamı ile 11/01/2019 tarih ve 395 sayılı ilamları ile hükmedilen tazmin kararlarının maddelerinin (b) fıkralarında intibakların yapılamayacağı gerekçesiyle verilen tazmin kararlarının hukuk ve usule aykırı olmaları nedeniyle kaldırılmasının talep edildiği,

ÜST YÖNETİCİ OLARAK VALİNİN SOMUT OLAY BAKIMINDAN SORUMLULUĞUNA İLİŞKİN OLARAK:

Yukarıda esastan kaldırılması gerektiğini belirttiğimiz tazmin hükmüne konu sorgu ve yargılamaya ilişkin kronolojik süreç incelendiğinde ise bir üst yönetici Vali olarak tarafına sorumluluk yüklenmesinin, 5018 sayılı Yasa'nın amir hükümleri ile Sayıştay'ın yerleşik kararları karşısında yersiz olduğunu,

Sorumluluğuna sebep gösterilen imzası bulunan ... tarihli "Uzlaşma Protokolü" ile ... tarihinde verilen "olur" olduğu, oysa kamu zararının doğduğu iddia olunan intibak işlemlerinin başlangıcı ve ödemelerinin bu tarihlerden çok önce olduğu, belgelerden anlaşılacağı üzere, Sendikanın 06.02.2012 tarihinde idareye başvurarak işçilerin 2010 yılı şubat ayından itibaren intibaklarının yapılmasını istemesine istinaden, İl Özel İdaresi Genel Sekreteri 28.02.2012'de bu hesaplamaların yapılması için Komisyon kurmuş; (Ek-8) daha sonra, Sendikanın ... Mahkemeleri'nde dava açarak 2010 yılının Ocak ayından itibaren işçilerin İntibaklarının yapılarak geriye dönük ödemeler konusunda Mahkemeden 10.08.2012 tarihinde karar aldığı,

Özel İdare Hukuk Müşavirliğinin ise, İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğüme hitaben yazdığı 24.09.2012 tarihti ve 12697 sayılı yazı ile işçilerin icra takibine konu ettikleri alacaklar hesaplama tablosunun gönderilmesini istediği (Ek-9)

Bunun üzerine, Genel Sekreter tarafından kurulan Komisyonun 26.09.2012 tarihinde saat 14.00'da toplanarak bir "Tutanak" tanzim ettiği, Şahsının imzası bulunmayan Tutanak'ta "26/09/2012 tarihinde toplanıldığı ve incelenecek evrakların fazla olması ve zamanın kısıtlı olması nedeniyle isçilere ödemenin yapılmasına karar verilmiştir." ibarelerine yer verilerek Tutanak ..., ..., ..., ..., ... ile sendika temsilcileri ve kurum avukatı ... tarafından imza edildiği (Ek-10),

... tarihinde Komisyon Kararının; İl Özel İdaresi Genel Sekreter Yardımcısı tarafından gerekli ödemelerin yapılması için İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısı ile Hukuk Müşavirliğine gönderildiği (Ek-11),

Yukarıda yer verilen belgeler kapsamında, 28.09.2012 Tarihinde Mali Hizmetler Müdürünün Ziraat Bankasına ödeme talimatı yazdığı(Ek-12)

İşçilere yapılan ödemelere bakıldığında, ödemelerin zaten 08.09.2012 tarihinden itibaren yapılmaya başladığı, bu çerçevede, ödeme tablosu aşağıda yer aldığı,

* 08.09.2012 tarihinde kamu zarar oluşturduğu iddia edilen ... TL;

* 12.11.2012 ve 12.12.2012 tarihinde kamu zararı oluşturduğu iddia edilen

... TL;

* 12.11.2012 ve 12.12.2012 tarihinde yapılan ikinci ödeme ile kamu zararı oluşturduğu iddia edilen ... TL;

* 07.11.2012 tarihinde kamu zararı oluşturduğu iddia edilen ... TL;

* 05.11.2012, 15.11.2012, 17.12.2012, 15.10.2012 tarihinde kamu zararı oluşturduğu iddia edilen ... TL;

* 02.11.2012, 06.11.2012, 03.12.2012, 31.12.2012 tarihinde kamu zararı oluşturduğu iddia edilen ... TL;

* 02.11.2012, 06.11.2012, 03.12.2012, 31.12.2012 tarihinde yapılan ikinci ödeme ile kamu zararı oluşturduğu iddia edilen ... TL;

* 03.10.2012, 23.10.2012, 01.11.2012, 12.12.2012 tarihinde kamu zararı oluşturduğu iddia edilen ... TL;

* 23.10.2012, 31.10.2012, 30.11.2012, 31.12.2012 tarihinde kamu zararı oluşturduğu iddia edilen ... TL;

* 08.10.2012, 13.11.2012, 14,11.2012, 12.12.2012 tarihinde kamu zararı oluşturduğu İddia edilen ... TL

* 21.11.2012, 26.11.2012, 26.12.2012, 22.10.2012 tarihinde kamu zararı oluşturduğu iddia edilen ... TL;

* 23.10.2012 tarihinde kamu zararı oluşturduğu iddia edilen ... TL;

ödeme yapıldığı, bütün bu işlemlerden üst yönetici olarak haberinin olmadığı gibi herhangi bir imzasının olmadığı, 5018 sayılı Yasa'ya göre harcamalarla ilgili yetkilendirilenler ve görevlendirilenlerin bu işlemleri yaptığı, belgelerden açıkça anlaşıldığı üzere yetkililerin bu işlemleri diğer mahkeme kararlarını göz önüne alarak tabii bir hak ve rutin bir işlem olarak görüp ve bu ödemeleri yaptığı,

Belgelerden anlaşıldığına göre, yerel mahkeme kararının 13.11.2012 tarihinde bozulması üzerine, davacı Sendikanın yeni bir dava açmayarak 14.03.2013 tarihinde uzlaşma talep ettiği, Bu talep üzerine ... tarihinde İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından Hukuk Müşavirliğine hukuki görüş sorulduğu, Hukuk Müşavirliği aynı tarihte uygunluk görüşü vererek uzlaşma komisyonu talebinde bulunduğu (Ek-13), bu süreçte de, şahsının herhangi bir imza ve onayı bulunmadığı,

Bu aşamadan sonra, İl Özel İdaresi Genel Sekreteri başkanlığında Genel Sekreter Yardımcısı ..., Sendika Temsilcisi ..., Hukuk Müşaviri ..., Avukat ..., İnsan Kaynakları Müdürü ..., Yazı İşleri Müdürü ..., Mali Hizmetler Yetkilisi ...’dan oluşturulan Uzlaşma Komisyonu'nun ... tarihinde işçi alacaklarının ödenmesi doğrultusunda karar aldığı (Ek-14), Bu kararda Vali'nin onay veya imzasının olmadığı, bu karara dayanılarak ... tarihinde Uzlaşma Protokolü imzalandığı (Ek-15), bu Protokolde Vali olarak imzasının bulunmadığı,

... tarihinde ise, Uzlaşma Komisyon Raporu'ndan ve Hukuk Müşavirliğinin olumlu görüşünden bahsedilerek Genel Sekreter Yardımcısı ve Genel Sekreter tarafından ödemelerin yapılması ile ilgili bir "olur’un Valilik makamına sunulduğu (Ek- 16),

Belgelerin kronolojik incelenmesinde 5018 sayılı Yasa'ya göre yetkilendirilen Özel İdare görevlilerinin Sendika'nın talebini rutin bir hak ödemesi olarak gördükleri ve ödemeleri yaptıkları, daha sonra Yargıtay tarafından yerel Mahkemenin kararının usul yönünden bozulması üzerine ise, "daha sağlam olur" düşüncesiyle konuyu üst yönetici Vali'ye arz ettiklerinin çok açık bir şekilde görüldüğü, İntibak yapma işlemi ve buna dayalı ödemeler yukarıda detaylı anlatıldığı üzere 2012'nin dokuzuncu ayında yapıldığı, ancak üst yönetici Vali'ye 2013 yılının Mart ayında intikal ettirildiği,

Bu durum karşısında, onlarca mahkeme kararı, bilirkişi raporu, Hukuk Müşavirliği görüşü, 5018 sayılı Kanun uyarınca yetkilendirilen tüm yetkililerin uygun görüşleri ve daha önce yapılan bunca ödeme karşısında üst yönetici il valisi hangi gerekçeyle bu işe karşı çıkacağı, 5018 sayılı Yasa ve Sayıştay yerleşik kararları çok açık bir şekilde harcamaların, üst yönetici adına harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından yerine getirileceğinin belirtildiği düşünülürse üst yönetici valinin bu somut olayda sorumlu tutulamayacağı,

Nitekim, sürecin aynen yukarıda aktarılan şekilde cereyan ettiği, Hukuk Müşaviri ...'in Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 40445 nolu dosyaya ilişkin 42272 Tutanak numaralı Kararlında aktarılan savunmalarında da açıkça anlaşıldığı (Ek-17), Söz konusu kararda ...'in savunmasında;

"İlama konu kurum personelinin ... Mahkemelerinde derece ve kademelerinin yanlış yapıldığı hususunun mahkemece tespiti talepli davalar açtığını ve açılan bu davaların İl Özel İdaresi aleyhine sonuçlandığını; İl Özel İdaresi aleyhinde sonuçlanan davaların Yargıtay nezdinde bozulması talepli olarak Hukuk Müşavirliğince temyiz edildiğini ve temyiz edilen davaların usulden bozularak yerel Mahkemelere geri gönderildiğini; Yargıtay'ın 'eda/alacak davası açılabilecek durumlarda tespit davası açilmastnda hukuki menfaat bulunmadığından davaların bozulmasına' şeklinde bozma gerekçesini ortaya koyduğunu; Yargıtay bozması sonrası yerel mahkemelere giden dosyaların yeni esas numarası aldığını ve yeni duruşma günü tayin edildiğini; bozma sonrası yapılan ilk duruşmada yerel mahkemenin Yargıtay kararına uyulup uyulmaması hususunda değerlendirme yapmak üzere duruşmayı ileri tarihe ertelendiğini; duruşma günü beklenirken Köy Hizmetleri kökenli işçilerin Yargıtay'da onanması üzerine yapılan protokolde daha fazla zaman, emek ve yargılama giderinin oluşmaması için davası devam eden işçi personelle, YARGITAY BOZMASI ÖNCESİ YAPILAN ÖDEMELER dikkate alınarak karşılıklı anlaşma yoluna gidildiğini..."ifadelerinin yer aldığının belirtildiği,

Ayrıca, şahsının ... Valiliği görevinden 2013 yılı Kasım ayında ayrıldığından, yukarıda açıklanan 26.09.2012 tarihli Tutanak'ta imzası bulunan, ödemelerin yapılmasına karar veren Komisyon'da yer alan ve bu minvalde -şahsının aksine- tüm süreçten haberdar bulunan diğer kamu görevlilerinin bu işlemlere ilişkin herhangi bir düzeltme yapmamasından sorumlu tutulmasının da mantık kuralları ve kusur sorumluluğu ilkesi ile bağdaşmadığı,

TEMYİZE KONU İLAMDAKİ ÖDEMELER İLE İLGİLİ SÜREÇ ÖZETLE YENİDEN İNCELENECEK OLURSA;

1. ... Sendikasının tüm ülkede üyesi olan işçilerin 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesi uyarınca intibakların gerekçe gösterilmeksizin yapılmaması üzerine, 79 ilde Yerel Mahkemelerden karar alarak intibakları yaptırdığı ve işçilerin intibak farklarını tahsil ettiği,

2. Aynı şekilde, ...'da da dava açarak yerel mahkemeler tarafından işçiler lehine karar verildiği ve Üst yönetici olarak şahsının haberi olmadan ödemelerin yapıldığı, Söz konusu kararların da daha sonra sadece usul yönünden bozulduğu,

3. Bu noktada sorulması gereken birinci sorunun; işçi temsilcileri tarafından davaların tüm Türkiye genelinde kazanıldığı ve ... yerel mahkemelerinin de işçiler lehine karar verdiğini belirterek mahkemelerin görevlendirdiği bilirkişiler tarafından hazırlanan raporları ibraz etmesi karşısında İl Özel İdaresi'nin harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin hangi gerekçeyle işçilerin taleplerini kabul etmeyececeği, Türkiye bir Hukuk Devleti olduğuna göre, bu kadar çok Mahkeme kararı varken taleplerin neye göre reddedileceği,

4. İkinci soru ise;

-Ödemeler yapıldıktan aylar sonra, Sendika tarafından ... yerel mahkemelerinden işçi lehine alınan kararların yalnızca usulden bozulduğu, ancak tüm illerden ve Yüksek Yargı tarafından işçiler lehine kararlar alındığını belirterek taraflarınca ...'da usuli bozmaya uygun yeni bir dava açılmaması kaydıyla talep yapıldığı,

-Bunun üzerine, idare tarafından Hukuk Müşavirliğinin görüşü alınıp tüm yetkililerden oluşan bir komisyon teşkil edilip Komisyon da durumu değerlendirerek yerel mahkemenin bilirkişi raporlarını göz önünde bulundurarak üst yöneticiye teklifte bulununca; onlarca mahkeme kararı bulunması; mahkemenin görevlendirdiği bilirkişinin raporunun bulunması; kurum Hukuk Müşavirinin olumlu görüşü bulunması gerçekleri karşısında üst yöneticinin hangi gerekçeyle zaten daha önce yapılmış ödemelere karşı çıkabileceği,

Hukuk Devleti'nde hiçbir yetki keyfi olarak kullanılamayacak olup Anayasa uyarınca ast üstün emrinin hukuka aykırı olduğunu düşünürse yazılı emir isteyebileceği, ancak, konusu suç ise, emir yazılı olsa dahi yerine getirilmemekte olduğu,

5. Tüm bu bağlamda, somut olayda, Kurum yetkilileri bu kadar çok somut verinin ışığında işçilerin taleplerine hangi gerekçelerle karşı çıkacağı, üst yöneticinin ise, Kurumun görevlendirdiği tüm yetkililerin mahkeme kararları, bilirkişi raporları ve hukuk müşaviri görüşüne dayanarak getirdikleri teklife hangi gerekçeyle hayır diyeceği, 6 ay öncesinde Kanun'un görevlendirdiği yetkililer tarafından bilirkişi raporlarına ve Hukuk Müşavirliği görüşüne göre zaten ödemelerin yapıldığı, Kaldı ki; 5018 sayılı Kanun'un 11'inci maddesinde "üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” açık hükmün bulunduğu,

Bu husus, aşağıda Hukuk Devleti'nin temel niteliklerinden olan "Hukuki öngörülebilirlik" kavramı bağlamında Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları doğrultusunda da ayrıca tahlil edileceği,

İŞLEMLERİN ÜST YÖNETİCİLERİN SORUMLULUĞU ACISINDAN MER'İ MEVZUAT BAKIMINDAN TAHLİLİ:

1. 5018 sayılı Kanunun "Üst yöneticiler" başlıklı 11 nci maddesinde, üst yöneticilerin sorumluluğu ve bu sorumluluklarım nasıl yerine getireceklerinin düzenlendiği, bu çerçevede; bakanlıklarda müsteşarın, diğer kamu idarelerinde en üst yöneticinin, il özel idarelerinde valinin, belediyelerde ise belediye başkanının üst yönetici olduğunun belirtildiği, maddenin ikinci fıkrasına göre; üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumlu oldukları, aynı maddenin üçüncü fıkrası ise; "üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla verine getirirler." Hükmünün olduğu,

2. 5018 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesiyle idari ve mali sorumluluğunun ayrıştırıldığı ve valinin de dâhil olduğu üst yöneticilere idari sorumluluk yüklendiği, nitekim Sayıştay Temyiz Kurulu da 2014 yılında 7 nci Dairenin 41284 Nolu dosyasına ilişkin kararında; üst yönetici sorumluluğu ve bu sorumluluğun yerine getirilmesine ilişkin olarak 5018 sayılı kanunun 11 nci maddesine atıf yapılarak üst yöneticilerin tümüyle harcama sürecinin dışında tutulduğu ve dolayısıyla mali yönden değil idari yönden sorumlu olduğunun vurgulandığı, Daire kararlarının da Temyiz Kurulu'nun bu kararı yönünde gelişerek içtihat halini aldığı, Sayıştay 5 inci Dairesi'nin 12.5.2016 tarihli 177 Karar 430 İlam numaralı kararı ile 26.12.2016 tarihli 212 Karar 475 İlam numaralı kararlarında da üst yöneticilerin sorumluluğunun idari sorumluluk olduğunun belirtildiği,

3. 5018 sayılı Kanun yönünden valilerle "üst yönetici" olarak aynı hukuki durumda olan Belediye Başkanı'na ilişkin olarak Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 7.3.2018 tarihli 41284 dosyasına İlişkin kararında aşağıdaki ibarelere yer verildiği(Ek-18):

"Kanunda sayılan bu görevler de bizzat belediye başkanı tarafından değil; oluşturulan birimler ve birim amirleri tarafından yerine getirilmektedir. Zira. 5018 sayılı Kanunun 11. maddesinde üst yöneticilerin sorumlulukları belirtilmiş ve "Üst yöneticiler bu sorumluluklarının gereklerini harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi ve ic denetçiler aracılığıyla verine getirirler." denilmek suretiyle fiilin icra, yani verine getirme sorumluluğu alt kademedeki kamu görevlilerine bırakılmıştır.

Mülga 1050 sayılı Kanun, üst yöneticilere ilişkin bir hüküm içermemekte, "ita amiri" konumundaki yöneticilerin "Onaylayan" sıfatım haiz oldukları durumlarda sayman ve tahakkuk memurları ile birlikte sorumlu tutulabilecekleri bazı durumları düzenlemekteydi.

4. 5018 sayılı Kanun ise mülga 1050 sayılı Kanundan farklı olarak, üst yöneticileri tümüyle harcama sürecinin dışında tutmakta; bunlar için sorumluluk üstlenme uygulamasını bile öngörmemektedir.5393 sayılı Kanunun 38. maddesinin (f) bendi He belediye başkanlarına verilen görevlerden biri de; belediyenin gelir ve alacaklarım takip ve tahsil etmektir. Bu bağlamda, belediye başkaları belediye idaresinin başı ve üst yöneticisi olarak belediyenin hem gelirlerini hem de giderlerini mevzuat hükümlerine göre tarh tahakkuk, tahsil edilmesinden ve hak sahiplerine zamanında ödenmesinden mali yönden değil, idari yönden sorumlu tutulmuşlardır.

Bu bağlamda, verdiği karar ve talimatlar, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan Belediye Başkanının sorumluluğu idari/siya si nitelikli olup, mali sorumluluğu bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Belediye Başkanları... ve ../in sorumluluklarının kaldırılması gerekmektedir."

Benzer şekilde, Sayıştay 5. Dairesi'nin 26.12.2016 tarihli 212 Karar 475 İlam numaralı kararında da aşağıdaki tespitlerin yer aldığı (Ek-19),

“Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler" hükümlerine yer verilmiştir. Söz konusu hükümler değerlendirildiğinde, Belediye Başkanının sorumluluğunun büyükşehir belediye meclisine karşı olduğu, bilet basım, satım ve dağıtım süreçleri ile ilgili tahakkuk ve tahsile ilişkin mali sorumluluğunun olmadığı, sorumluluk niteliğinin siyasi olduğu, dolayısıyla tazmin hükmü ile ilgili sorumluluğunun bulunmadığı değerlendirilmiştir."

4. Bu çerçevede, 5018 sayılı Kanunla birlikte mali sistemnde eskiden olduğu gibi yerlerini alan Bakanlar ile üst yöneticilerin, eski kanundan farklı olarak kamu mali yönetim ve kontrol sisteminde doğrudan yer almadığıar, tabiri caizse harcama sürecinin dışında tutulduğu, Bu anlamda üst yöneticilerin de idari sorumluklarının ön plana çıktığı, İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmeliğin 12'nci maddesinde "Harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir." ifadesinin yer aldığı, Bahse konu düzenlemeler dikkate alındığında harcama sürecinde yer alan personelin gerçekleştirme görevlileri ve harcama yetkilisi olduğu aşikârdır. Harcama sürecinin hiçbir aşamasında yer almayan Üst Yöneticinin mali sorumluluğundan bahsedilmesi olanaklı değildir.

5. Hal böyle iken, 5018 sayılı Kanunla düzenlenen kamu mali yönetimi, idari ve mali sorumluluğu ayırmış olması karşısında; idari sorumluluğa haiz üst yöneticilerin kamu kurum ve kuruluşlarında gerçekleştirilen çok sayıdaki işlemlerin teknik detaylarını bilmesi imkansızdır. 5018 sayılı Kanun çerçevesinde örgütlenen kamu kuruluşlarında teknik detaylar mali sorumluluğa haiz kamu görevlilerince yerine getirilmekte, üst yönetici; bu işlemleri icra edebilecek birimlerin yönetim ve denetimiyle sorumlu tutulmaktadır. Dolayısıyla üst yönetici, sorumluluğu altında bulunan kurumların işlemlerinin teknik düzeyde yerine getirilmesini sağladıktan ve işlemler tekamül etmiş halde kendisine ulaştıktan sonra, yapılan iş ve işlemlerdeki teknik kusurlardan sorumlu tutulamayacaktır.

… BÖLGE İDARE MAHKEMESİNİN KONUYA İLİŞKİN KARARI

… Bölge İdare Mahkemesi 2014/2279 Esas Nolu kararında bu hususa açıklık getirildiği, … İl Özel İdaresinde görevli bir işçi zimmetine para geçirdiği ve bu eylemini gizlemek için evraklarda gerçeğe aykırı düzenleme yaptığı, gerçeğe aykırı belgeler bordro ve evrak birim amirin tarafından kontrol edildiği ve işlemlerin doğruluğunun şube müdürünce onaylandığı, Daire başkanı da harcama yetkilisi olarak kontrolleri yapılmış belgeler için gerekli ödemelerin yapılmasını için saymanlığa sevk ettiği, ancak işlemlerin kontrol ve denetimiyle görevli harcama yetkilisine disiplin cezası verildiği, … Bölge İdare Mahkemesi 2014/2279 Esas Nolu kararında ilk derece mahkemesinin kararını bozarak harcama yetkilisini haklı bulduğu (Ek-20) Söz konusu kararda, ödemeye esas belgeye ait tüm evrakın, daire başkanına bağlı olarak çalışan şef ve şube müdürü tarafından görevleri gereği detaylı bir şekilde incelenerek belgenin doğruluğunun teyit edildikten ve uygunluğunu onayladıktan sonra daire başkanına göndermesi gerektiği, bu aşamalardan geçmiş bir belgenin daire başkanı tarafından belgelerin doğruluğu kabul edilerek imzalanmasında ve ödeme yapılması için saymanlığa onay vermesinde hukuka aykırılık olmadığı, altında pek çok çalışan bulunan daire başkanının personelin özenle yapması gereken ve görevi olan hususları araştırmasının beklenemeyeceğinin belirtildiği,

... İli Valisi ve İl Özel İdaresinin üst yöneticisi olarak görev yaptığı dönemde, çok geniş görev ve sorumluluk alanı olduğu, ildeki kamu kurum ve kuruluşlarında yapılan her türlü işlemin teknik detaylarına hakim olmasının beklenemeyeceği, İldeki tüm iş ve işlemlerde olduğu gibi soruşturma konusuna ilişkin işlemlerde konu hakkında görevli ve yetkili personel tarafından teknik işlemler ile ödeme İşlemlerinin yapıldığı, tarafınca "hukuk müşavirliğinin uygun görüşü doğrultusunda" sadece uzlaşma protokolüne olur verildiği, dolayısıyla işçilerin intibaklarına ilişkin işlemlerin uzlaşma protokolüne olur vermemden önce idari sorumluluğu altındaki görevlilerce tekamül ettirildiği, bu hususlara ilişkin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı,

SÜRECİN TEMEL ANAYASAL İLKELER BAKIMINDAN TAHLİLİ:

1. Hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarından olan hukuki güvenlik ilkesinin, herkesin bağlı olacağı kuralları önceden bilmesi, tutumunu ve davranışlarını buna göre güvenle düzene sokabilmesi anlamına geldiği, bunla bağlantılı olarak, "Hukukî öngörülebilirlik", bireylerin hukukun gerektirdiği şeyi önceden bilmelerini ve buna göre davranışlarını düzenlemelerini sağlamakta; böylelikle, geleceğin kestirilebilir olması, hukuksal işlemlerde tesadüf ve keyfiliğin önlenmesi ile hukuki güvenliğin gerçekleşebildiği, Öngörülebilirlik kavramının bağlantılı olduğu ilkelerin başında ise, Anayasa'nın 2’nci maddesinde yer alan ve hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan "Belirlilik" ilkesinin geldiği, Anayasa Mahkemesinin, "Belirlilik" ilkesini, "Belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların İdare'ye hangi müdahale yetkisi doğurduğunu, öğrenebilme imkânına sahip olmak" şeklinde tanımladığı, bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi ve tesadüfi uygulamalarına karşı koruyucu bir takım güvenceler içermesinin gerekli olduğu,

2. Ancak bu ilkenin gerçekleşmesi halinde; bireyin, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu öğrenebilme imkânına sahip olacağını; kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp, davranışlarını düzenleyebileceği, şu halde, Anayasa'nın 2'nci maddesinde ifadesini bulan "Hukuk Devleti İlkesi" hukuki güvenliği ve dolayısıyla, kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini zorunlu kıldığı,

3. Bu bağlamda, yargının konulara ilişkin yorumlarının kişiler bakımından bir öngörü yaratabileceğini belirten Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru kapsamında verdiği kararda; kişinin muhatap kaldığı işlemle celisen mevcut yargısal içtihatların başvurucu acısından mevcut durumu öngörülemez kıldığını ortaya koyduğu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin de yargı içtihatlarına güvenerek işlemler yapanların korunmasının gerekliliğini ifade ettiği ve bu çerçevede 39766/05 başvuru numaralı Serkov/Ukrayna Davası'na ilişkin olarak verdiği 07.06.2011 tarihli kararında "Mahkemelerin hükme karsı rolü günlük yasamdaki uygulamaları dikkate alarak, yoruma dair şüpheleri kesin olarak ortadan kaldırmaktır." gerekçesine yer verdiği,

4. Bu minvalde, mevcut yargısal içtihatlara dayalı olarak hareket edenlerin, daha sonra öngörülmeyen bir yükümlülükle karşılaşmaları, kişilerin "meşru beklenti” lerini ihlal edeceği, söz konusu meşru beklenti, hukuken korunmayacak "kuru bir umut" tan farklı olarak, temelini yargı kararlarında bulmakta olduğu, "Meşru beklenti" kavramı ile "hukuki güvenlik", "hukukun üstünlüğü" ve "Hukuk Devleti" arasında sıkı bir bağ bulunduğu, bu çerçevede, meşru beklentilerin ihlal edilmesinin Anayasa'nın 2'ncİ maddesine aykırılık teşkil edeceği,

Bu bilgiler ışığında Sayıştay sorgu ve yargılamasına konu edilen süreç incelendiğinde; şahsının,

-Türkiye genelinde yerel mahkemeler ve Yüksek Mahkemeler tarafından verilen yargı kararlarına dayalı olarak,

-işlemlerin hukuka uygunluğunu incelemesi amacıyla uzman olarak görevlendirilen Hukuk Müşavirinin olumlu görüşü uyarınca,

-işçiler tarafından açılan davalarda verilen bilirkişi raporlarında öngörülen tutarlara istinaden,

-ödeme yapılmasını öngören Uzlaşma Protokolü'ne olur vermesi nedeniyle tazmin sorumluluğuma hükmedilmesi "hukuki öngörülebilirlik" ve "devlet faaliyetlerinin belirliliği" ilkelerini açıkça ihlal etmekte olduğu, zira, şahsının söz konusu Uzlaşma Protokolü'ne olur vermesi sair bir beklentinin ötesinde dayanağını Türkiye genelindeki yerel ve Yüksek vargı kararlarında bulduğu, mahkemelerin hukuka uygun gördüğü bir hususun Sayıştay tarafından hukuka aykırı olarak görülmesi İle devlet organlarının uygulamaları değerlendirmeleri arasında oluşan tezatlık, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını öngörme imkanını ortadan kaldırmakta olduğu,

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi kararlarına göre; yargılama yapan organlar arasında birebir aynı hususa ilişkin olarak çelişkili kararlar verilmesinin de hukuki öngörülebilirliği ortadan kaldırdığı, bu çerçevede, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve diğer Yargıtay daireleri ile Sayıştay 1. Dairesinin işbu temyiz başvurusuna konu arasındaki çelişkinin de, hukuki öngörülebilirliği ortadan kaldırdığı,

öte yandan, temyize konu Daire kararında söz konusu Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı hakkında herhangi bir değerlendirme yapılmadığı ve neden göz ardı edildiğinin açıklanmadığı, bu çerçevede, kararın esasa etkili temel argümanları karşılamadığı ve bu suretle adil yargılanma hakkını ihlal ettiği, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, "gerekçeli karar hakkı' na büyük önem atfetmekte ve kararlarında, demokratik toplumda tuttuğu çok önemli yer nedeniyle bu hakkın dar yorumlanmasının amacına uygun olmayacağını ifade ettiği, Mahkemenin, ayrıca, sonuca etkili bir argüman söz konusuysa gerekçede bu hususa özel olarak ve açıkça değinilmesi gerektiğini belirttiği, işbu konu bakımından önem arz eden bir diğer AİHM içtihadının da, Kanun yollarına başvurma imkânının bulunduğu hallerde gerekçeli karar hakkının, daha da ciddi değerlendirilmesi olduğu, AİHM’in ancak bu sayede kanun yollarına başvurma hakkının gerçek anlamda işletilebileceğini belirttiği, Bu minvalde, yapılan ödemelerin hukuka uygunluğunu tespit eden, bu yöndeki içtihada bütünüyle yön veren ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nca verilmiş bir kararın göz ardı edilmesi ve bu Kararın neden hükme esas alınmadığına ilişkin bir açıklamanın Daire kararında yer almaması "adil yargılanma hakkını" da ihlal ettiği,

belirtilerek, temyiz başvurusuna konu Sayıştay 1. Dairesi kararlarının pek çok yönden hukuka aykırı bulunan şahsı hakkındaki tazmin hükmünün bozularak kaldırılması talep etmiştir.

Başsavcı Mütalaası-44851-44920-45098-44903-44881

“Adı geçen dilekçesinde özetle; Daha önceki savunmalar da tekrarlayarak,

İlama konu kurum personellerince, ... Mahkemelerinde derece kademelerinin yanlış yapıldığını ve bu hususun mahkemece tespiti talepli davalar açıldığını ve açılan bu davaların İl Özel İdaresi aleyhine sonuçlandığını,

İl Özel İdaresi aleyhine sonuçlanan davaların Yargıtay nezdinde bozulması talepli olarak Hukuk Müşavirliğince temyiz edildiğini, Hukuk Müşavirliğimizce temyiz edilen davaların Usulden bozularak yerel mahkemelere geri gönderildiğini,

Duruşma günü beklenirken Köy Hizmetleri kökenli işçilerin kararlarının Yargıtay'da onanması üzerine yapılan protokolde daha fazla zaman, emek ve yargılama giderinin oluşmaması için davası devam eden işçi personel ile Yargıtay bozması öncesi yapılan ödemeler dikkate alınarak karşılıklı anlaşma yoluna gidildiğini, yapılan işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını,

İfade etmiş ve ilamda belirtilen tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulunmuştur.

Temyiz talebi yerinde değildir.

Çünkü aynı konu ile ilgili 1. Dairenin daha önceki 05.05.2015 tarih ve 362 numaralı ek ilamındaki tazmin hükümlerinin, sorumlularca temyiz edilmesi üzerine;

Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen 18.10.2016 tarihli ve 42272, 42273, 42274, 42275, 42276,42277,42278, 42279,42280, 42281, 42282, 42283, 42284, 42285, 42286, 42287, 42288, 42289 ve 42290 tutanak numaralı bozma kararlarındaki bozma gerekçeleri doğrultusunda, Sayıştay 1. Dairesi tarafından karar verilmiş ve bu kararlar da da savunmada ileri sürülen hususlar karşılanmıştır.

Bu nedenlerle temyiz talebinin reddi ile ... İl Özel İdaresi hesabının Sayıştay 1. Dairesi tarafından yargılanması sonucunda çıkarılan 11.01.2019 tarih ve 558 numaralı ek ilamın; 1,2,3,4,6,7,8,9,10,11,12 ve 16. Maddeleri ile verilen tazmin hükmünün, tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa edilmektedir.

Arz ederim.” Denilmektedir.

İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... tarafından gönderilen 44977 sayılı dosyada yer alan temyiz dilekçesinde özetle;

Sayıştay Başkanlığının 11.01.2019 tarih ve 558 ilam numarası ile toplam 3.060,49 TL ve 6.572,75 TL’nin ödenmesi gerektiği, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik Hükümlerine göre itiraz süresinin 60 gün olduğu, Tebliğ tarihinden itibaren 60 gün içinde itiraz edilmediği takdirde ve ödeme yapılmaması durumunda bedelin tahsili için Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik Hükümlerine istinaden dava yoluna başvurulacağının bildirildiği,

1. ... Valiliği İl Özel İdaresi tarafından yapılan protokole dayanılarak alınan kararların, İlçeler tarafından da uygulanmakta olduğu, İl Merkezi tarafından alınan kararların başında Vali olduğu için İlçede İl Merkezi tarafından hiyerarşik olarak bağlı olunan Valilik kararlarını uygulamamanın mümkün olmadığı, dolayısıyla sadece verilen emirlerin uygulandığı,

2. Keza, İlçelere nazaran bürokratik nitelik ve tecrübesi, teamülleri sağlam ve imkânları çok daha geniş olan Valiliğin komisyon şeklinde almış olduğu kararda, yukarıda arz edilen imkânlara rağmen kendisinin tespit edemediği hatayı Kaymakamlığın tespit ederek uygulamaktan imtina etmesini beklemenin hakkaniyet ve adaletle bağdaşmayacağı,

3. Öte yandan sözü edilen ödemelerin işçilere yapıldığı, tekrar işçilere rücu edilerek geri ödenmesinin istenmesi veya işçilere karşı dava yoluyla tahsil edilmesi tarafımın sorumlu tutulduğu toplam miktar ücreti bizzat almış olan tek tek işçilere bölüştürüldüğünde tarafımda neden olacak mağduriyet kadar etkiye sahip olmayacağı,

4. Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, E:1968/8, KU973/14 sayılı kararma göre “İdarenin, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi halleri... istisnaları dışında kalan hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde kabil olduğuna ve 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceğine” hükmolunduğu,

Yukarıda arz ettiğim nedenlerle, İl Özel İdaresinin aldığı, hukuka uygunluk karinesinden yararlanarak ve hiyerarşik bağlılık ilkesinden kuvvet alarak uyguladığı/uygulattığı, tarafıma hiçbir yarar sağlamayan kararın sorumluluğunun, üstelik İl Özel İdaresinin sadece bir şubesi olan Özel İdare İlçe teşkilatının bağımsız karar alma yetkisi yok iken tarafıma tevcih edilerek tarafımdan istenmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, dolayısıyla Sayıştay Başkanlığının 11.01.2019 tarih ve 558 ilam numaralı “kamu zararının” tarafıma tevcihine itiraz ettiğimi bildirir, bu husustaki sorumluluğumun kaldırılmasını belirtmiştir.

Başsavcılık Mütalaası-44977

“... İl Özel İdaresi 2012 yılı hesabının 1. Dairede yargılanması sonucu çıkarılan 11.01.2019 tarih ve 558 numaralı ek ilamın temyizine dair, Harcama Yetkilisi ...’ nin ilgi yazı ekinde gönderilen 15/04/2019 tarihli dilekçesi incelendi.

Adı geçen ile ilgili olarak; 558 sayılı ek ilamın 7. maddesinde tazmin hükmü verildiği, ilamın incelenmesinden anlaşıldı.

Adı geçen dilekçesinde;

... Valiliği İl Özel İdaresi tarafından yapılan protokole dayanılarak alınan kararların İlçeler tarafından da uygulandığını, İl Merkezi tarafından alınan kararların başında Vali olduğu için İlçede İl Merkezi tarafından hiyerarşik olarak bağlı olunan Valilik kararlarını uygulamamanın pratikte mümkün olmadığını, Dolayısıyla sadece verilen emirler uygulandığını,

Valiliğin komisyon şeklinde almış olduğu karardaki hatayı, Kaymakamlığın tespit ederek uygulamaktan imtina etmesini beklemenin hakkaniyet ve adaletle bağdaşmadığını,

Ödemelerin işçilere yapıldığını, tekrar işçilere rücu edilerek geri ödenmesinin istenmesinin mağduriyetlere sebep olacağını,

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, EU968/8, KU973/14 sayılı kararına göre “İdarenin, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi halleri... istisnaları dışında kalan hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde kabil olduğuna ve 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceğine” hükmolunduğunu,

İfade etmiş ve ilamda belirtilen tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulunmuştur.

Temyiz talebi yerinde değildir.

Çünkü aynı konu ile ilgili 1. Dairenin daha önceki 05.05.2015 tarih ve 362 numaralı ek ilamındaki tazmin hükümlerinin, sorumlularca temyiz edilmesi üzerine;

Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen 18.10.2016 tarihli ve 42272, 42273, 42274, 42275, 42276,42277,42278, 42279,42280, 42281, 42282, 42283, 42284, 42285, 42286, 42287, 42288, 42289 ve 42290 tutanak numaralı bozma kararlarındaki bozma gerekçeleri doğrultusunda, Sayıştay 1. Dairesi tarafından karar verilmiş ve bu kararlar da da savunmalarda ileri sürülen hususlar karşılanmıştır.

Ayrıca 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 160. Maddesi;

“IV. Sayıştay Madde 160 - Sayıştay, merkezî yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarının bütün gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevlidir. Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz.

Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır.

(Ek üçüncü fıkra: 29/10/2005-5428/2 md.) Mahallî idarelerin hesap ve işlemlerinin denetimi ve kesin hükme bağlanması Sayıştay tarafından yapılır. ...”

6085 Sayılı Sayıştay Kanununun 60. Maddesi;

“Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlık hali

MADDE 60 - (1) Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay’ın kesinleşmiş kararları arasındaki uyuşmazlıklarda, 52 nci maddede belirtilen ilgililerin 56 ncı maddedeki esas ve usuller dairesinde başvuruları üzerine Sayıştay kararı yargılamanın iadesi yoluyla görüşülerek uyuşmazlık Danıştay kararı doğrultusunda giderilir.

(2) Uyuşmazlığın bulunmadığı hakkındaki Sayıştay kararına karşı 52 nci maddede belirtilen ilgililerce Danıştay’a başvurulduğu takdirde, bu hususa ilişkin Danıştay kararına uyulur.

(3) Uyuşmazlığın mevcut olmadığı tespit edilinceye kadar Sayıştay ilamının yerine getirilmesi durdurulur.”

Hükmünü taşımaktadır.

Bu nedenlerle temyiz talebinin reddi ile ... İl Özel İdaresi hesabının Sayıştay

1. Dairesi tarafından yargılanması sonucunda çıkarılan 11.01.2019 tarih ve 558 numaralı ek ilamın;

7. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün, tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa edilmektedir.

Arz ederim.” Denilmektedir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... tarafından gönderilen 44814 sayılı dosyada yer alan temyiz dilekçesinde özetle;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol kanununda belirtildiği şekilde Mutemet, Gerçekleştirme Görevlisi, Muhasebeci veya benzeri görevleri kimlerin yapabileceğinin açıkça ifade edildiği, Aday memurluğu (İlgili ödeme belgeleri aday memurluğu esnasındaki belgelerdir) ve asli memurluğu esnasında hiçbir zaman Mutemet, Gerçekleştirme Görevlisi, Muhasebeci veya benzeri muhasebe yetkilerini taşıyan hiçbir görevde bulunmadığını, bu konuda hiçbir eğitim almadığı gibi tarafına bu görevlerle ilgili herhangi bir görevlendirme ya da resmi yazının tebliğ edilmediğini,

Ayrıca 2012 yılına ait ... İl Özel İdaresinin denetim sonucunda Sayıştay Başkanlığının İlk ilamı olan 08/08/2014 tarih ve 2012-4463-1111 sayılı ilamda aynı konuda yukarıda açıkladığım nedenler doğrultusunda muaf tutulduğum halde tarafıma aynı yıla(2012) ait zimmet çıkarılması ve ilk ilama aykırı hükümlerin bulunması da ayrıca verilen kararın gözden geçirilmesini ve düzeltilmesini de gerektireceği,

Şahsına çıkmış olan zimmetin iptalini ve kendisi ile ilgili takibatın durdurulmasını, tarafına çıkartılan borçların ya da zimmetin hepsinin mezkur kanuna göre yetkilendirilmiş ve yasal sorumluluğu olan şahıslara yükletilmesi gerektiği hususunu belirtilmiştir.

Başsavcılık Mütalaası-44814

“11.01.2019 tarih ve 558 numaralı ek ilamının tazmin hükmünü temyiz eden Gerçekleştirme Görevlisi ...’ un ilgi yazı ekinde gönderilen 15/02/2019 tarihli dilekçesi incelendi.

Adı geçen dilekçesinde özetle;

ilgili ilamda her ne kadar adım geçse de 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol kanununda belirtildiği şekilde Mutemet, Gerçekleştirme Görevlisi, Muhasebeci veya benzeri görevleri kimlerin yapabileceğinin açıkça ifade edildiğini,

Aday memurluğu ve asli memurluğu esnasında hiçbir zaman Mutemet, Gerçekleştirme Görevlisi, Muhasebeci veya benzeri muhasebe yetkilerini taşıyan hiçbir görevde bulunmadığını,

Bu konuda hiçbir eğitim almadığı gibi tarafına bu görevlerle ilgili herhangi bir görevlendirme ya da resmi yazının tebliğ edilmediğini,

ifade ederek, şahsına çıkartılmış olan zimmetin iptalini ve tarafına çıkartılan borçların ya da zimmetin hepsinin mezkûr kanuna göre yetkilendirilmiş ve yasal sorumluluğu olan şahıslara yükletilmesi talebinde bulunmuştur.

Şahsı dilekçesinden, 558 sayılı ek ilamın temyiz edildiği anlaşılmakta ise de, dilekçede ilamın hangi maddesinin temyiz edildiği belli değildir. 11.01.2019 tarih ve 558 numaralı ek ilamın tamamı incelendiğinde, ilamın 11. Maddesinde ve 14. Maddesinde ... isimli şahsa, Gerçekleştirme Görevlisi sıfatı ile tazmin hükmü verildiği görülmüştür.

Sayıştay Başkanlığının, 14.06.2007 tarih ve 5189/1 Karar nolu, “5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Genel Kurul Kararı” ile kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin kimler olacağı belirlenmiştir.

Bu kararda yapılan açıklamalar ve değerlendirmeler ile adı geçen tarafından imzalanan belgeler göz önüne alındığında, adı geçenin sorumluluğu bulunduğu açıktır.

Bu nedenlerle temyiz talebinin reddi ile ... İl Özel İdaresi hesabının Sayıştay 1. Dairesi tarafından yargılanması sonucunda çıkarılan 11.01.2019 tarih ve 558 numaralı ek ilamın 11 ve 14. maddeleri ile verilen tazmin hükmünün, tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa edilmektedir.

Arz ederim.” denilmektedir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... tarafından gönderilen 2. temyiz dilekçesinde özetle;

5018 sayılı kanun çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hakkında Sayıştay Genel kurul Kararında 5018 sayılı kanuna göre sorumlu olacakların detaylı olarak açıklandığı, Kararın 12. ve 13. sayfalarındaki gerçekleştirme görevlileri başlıklı kısmında " ...Bir mali işlemi gerçekleştirmede görevli olanların sorumluğunun belirlenmesinde, gerçekleştirme görevini yapan memurun YETKİLİ VE GÖREVLİ OLMASI ve yapılan giderin de görevli tarafından düzenlenip imzalanan belgeye dayanıyor olması zorunludur. Aynı şekilde, belgeyi düzenleyenin de GERÇEKLEŞTİRME KONUSUNDA YETKİSİNİN BULUNMASI VE HARCAMA TALİMATI VEYA SAİR SURETTE AMİR TARAFINDAN GÖREVLENDİRİLMİŞ OLMASI gerekmektedir. Bu anlamda GERÇEKLEŞTİRME BELGELERİNİN HAZIRLANMASI, TASLAK METİNLERİN YAZILMASI, TEMİZE ÇEKİLMESİ, KAYDEDİLMESİ, BİLGİSAYARA GİRİŞ YAPILMASI gibi yardımcı hizmetlerin gerçekleştirme görevi kapsamında değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır” denilmekle beraber ayrıca 13.sayfadaki a) Ödeme emri belgesini düzenlemede görevlendirilen gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu başlıklı kısmında "... 31/12/2005 tarihli ve 26040 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usûl ve Esasların 12. Ve 13. maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi, ön mali kontrol kapsamında ele alınmakta "kontrol edilmiş ve uygun görülmüş" şerhi çerçevesinde değerlendirilmediği,

Aynı esaslarda belirtildiği üzere, harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirecek, ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yapacağı,

“…BU BAĞLAMDA ÖDEME EMRİ BELGESİNİ DÜZENLEMEKLE GÖREVLENDİRİLEN GERÇEKLEŞTİRME GÖREVLİLERİ DE ÖDEME EMRİ BELGESİ VE EKİ BELGELER ÜZERİNDE ÖN MALİ KONTROL YAPARAK ÖDEME BELGESİ ÜZERİNE " KONTROL EDİLMİŞ VE UYGUN GÖRÜLMÜŞTÜR' ŞERHİ DÜŞÜP İMZALAYACAKLARDIR. " şeklinde gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğunun çerçevesinin çizildiği,

Bu açıklamalara istinaden gerçekleştirme görevlisinin öncelikle RESMİ YAZIYLA HARCAMA YETKİLİSİ TARAFINDAN GÖREVLENDİRİLMİŞ VE YETKİLENDİRİLMİŞ OLMASI; ayrıca bu görevli ve yetkili gerçekleştirme görevlisinin düzenlediği ödeme belgeleri üzerine " KONTROL EDİLMİŞ VE UYGUN GÖRÜLMÜŞTÜR" şeklinde şerh düşmesiyle mali sorumluluğu doğacaktır. Gerçekleştirme görevlisinin veya herhangi birisinin ödeme belgesini düzenlemesi, veri girişini yapması, tasarısını çizmesi yukarıdaki esaslara göre görevli ve yetkili olmaması veya üzerine ilgili şerhi düşmemesi halinde bile sorumluluğu doğmayacağı,

Sayıştay Genel Kurulu kararı göz önüne alındığında ilgi a'da 1.Daireye ait 2012 yılı 558 nolu ek ilamda ve ilgi b'de başsavcılığın yazısında gerçekleştirme görevlisi gösterilmeme rağmen denetim raporu ve diğer belgeler incelendiğinde ödeme belgeleri üzerinde imzam olmadığı gibi bir an imzam olduğu varsayılsa bile sadece VHKİ kadrosunda evrak kayıt biriminde çalışan personel(ADAY MEMUR) olarak ödeme belgesini düzenlemiş olmam, tasarlamam, kaydetme gibi yardımcı işlemlerden dolayı mali sorumluluğumun doğmasının mümkün bulunmadığı,

Mali sorumluluğumun doğması için İl Özel İdaresi üst yöneticisi Vali veya Genel Sekreter, ilçede Kaymakam tarafından bu konuda YETKİLENDİRİLMİŞ VE GÖREVLENDİRİLMİŞ OLDUĞUNU GÖSTEREN RESMİ BİR YAZININ BULUNMASI gerektiği, bu görevlendirme ve yetkilendirme yazısı olmadığı gibi denetçi raporu ve daire kararında görüleceği üzere ödeme belgelerinde Sayıştay Genel Kurul Kararına uygun olarak ''Kontrol edilmiş ve uygun görülmüş" şeklindeki şerhin de bulunmadığı,

Ödeme belgelerinde mühür veya matbu şeklindeki sonradan şerh düşülmesinin bu işlemi geçerli hale getirmeyeceği, Şerh işleminin yetkili ve görevli gerçekleştirme görevlisi tarafından el yazısı ile belgenin üzerine yazılması gerektiği,

5018 sayılı kanunun 33. maddesinde "...HARCAMA YETKİLİLERİNCE BELİRLENEN GÖREVLİ TARAFINDAN DÜZENLENEN ÖDEME EMRİ BELGESİNİN HARCAMA YETKİLİSİNİN İMZALAMASIYLA VE TUTARIN HAK SAHİBİNE ÖDENMESİYLE TAMAMLANIR." Denildiği, Yine 31. maddenin ilk cümlesi " Harcama yetkilisinin ödenek tahsis edilen birimin en üst yetkilisidir." diyerek harcama yetkilisini tanımladığı, İlgi a'da 558 sayılı 2012 yılına ait kararda kamu zararına sebebiyet veren kişi 31. Maddeye göre ... İlçe Özel İdaresi en üst amiri ve harcama yetkilisi olan ... olduğu,.(Kaymakam)

33. maddeye göre harcama yetkilisi olan ...'in (Kaymakam) ödeme emri düzenlemekle belirlediği görevli resmi kayıtlarda da görüleceği üzere ... olduğu(Gerçekleştirme Görevlisi), Harcama Yetkilisi ... ve Gerçekleştirme Görevlisi ...'ın sorumlu olduğu,

Bu hususta harcama yetkilisi ...’in 33.maddeye göre VHKİ kadrosunda evrak kayıt memuru (ADAY MEMUR) olarak görev yaptığım ... İlçe Özel İdaresinde beni muhasebe, Mutemet, Gerçekleştirme Görevlisi işlerinde çalıştırmadığı gibi buna dair bir görevlendirme yapmadığı,

657 sayılı kanunun 87 ve 88. maddelerinde hangi memurlara görev verilip verilmeyeceği açıkça zikr edildiği, İlgi a'da belirtilen yazı ile ilgili 11. ve 14. maddeler her ne kadar gerçekleştirme görevlisi olarak gösterilmişsem de asli görevim evrak kayıt ve VHKİ görevleri dışında tarafıma ne asli olarak ne de ikinci görev olarak gerçekleştirme görevlisi görevi verilmediği,

Resmi mevzuat ve teamüllere göre 657 sayılı kanuna tabii personelin ilgili yönetmeliklerinde hangi kadrodaki personelin ne iş ve işlemler ile görevli olduğu iş tanımı şüpheye yer bırakmayacak şekilde açıklandığı, Aksi bir görevlendirmede ise yine personel veya özel kanun yönetmeliklerde unvan, liyakat, sınıf, eğitim vb. özelliklere dikkat edilerek YAZILI GÖREVLENDİRMENİN YAPILMASI GEREKTİĞİ ,

5018 sayılı kanunun 32. Maddesinin ilk paragrafında " Harcama yapılabilmesinin harcama talimatının verilmesiyle mümkün olacağı ve bu harcama talimatında GERÇEKLEŞTİRME GÖREVLİSİNİN BİLGİLERİNİN YER ALACAĞI BELİRTİLMİŞTİR” Yine 33. maddenin ilk paragrafında "İş, mal veya hizmetin belirlenmiş usûl ve esaslara uygun alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir." Denildiği,

Tarafıma 2012 yılına ait 558 nolu 1. Daire ilamında kamu zararı olarak açıklanan ... TL, ... TL ve ... TL olmak üzere toplam ortak ve zincirleme olarak ... TL için 5018 sayılı kanunun 32. ve 33. Maddelerdeki genel talimat niteliğindeki HARCAMA TALİMATINDAKİ gerçekleştirme görevlisi bilgileri ve ayrıca GÖREVLENDİRİLMİŞ KİŞİ kavramları dikkate alınmamış olup, bu talimat ve görevlendirme yazılarına dair resmi belgelerin ilgili kurumdan (Harcama Yetkilisi ...'den veya ... İlçe Özel İdaresinden) istenmesi gerekip bu hususta inceleme yapılmaması eksik denetim ve eksik inceleme olduğı, denetimde mezkur maddelerdeki harcama talimatının istenmesi ve gerçekleştirme görevlisinin doğru tespit edilmesi, bu konuda görevlendirilmiş kişinin yine usulüne uygun olarak resmi belge ile kim olduğunun tespit edilmesi gerektiği, Bu tespitin isabetli yapılmaması oluşan kamu zararlarının yanlış kişiye yani bana yönlendirilmesi sonucu hem hakkaniyete aykırı hem kanuna hem de hukuka aykırı sonuçlar doğuracağı,

Tüm bu bilgiler ışığında 2012 yılı 558 sayılı 1.Daire ilamında 5018 sayılı kanunun 32. maddesindeki " HARCAMA TALİMATI BELGESİ" ve ayrıca 33. Maddesindeki " HARCAMA YETKİLİSİ TARAFINDAN BELİRLENEN GÖREVLİ, GÖREVLENDİRİLMİŞ KİŞİ " kavramları ve hususları göz ardı edilerek hem denetim raporunda hem de 1.Daire kararlarında hiçbir hukuki dayanağı olmadığı halde resen gerçekleştirme görevlisi olduğum iddia edilerek oluşan kamu zararından dolayı tarafına borç çıkarıldığı, 

Oysaki ilamda sözü edilen bihaber olduğum ödeme belgelerindeki imzalar tarafıma ait olmadığı gibi ödeme belgeleri tarafına gönderilmediği, Ödeme belgelerindeki imzaların bir an için tarafıma ait olduğu varsayılsa bile iş hayatının ve resmiyetin olağan akışı içinde imzalamış olduğu düşünülse bile kanunun öngördüğü HARCAMA TALİMATI, HARCAMA YETKİLİSİNCE BELİRLENEN GÖREVLİ, GÖREVLENDİRİLMİŞ KİŞİ hususları atlanarak sırf denetimde ismi geçen kişilerden dayanılarak yetki aşılmış, isminin gerçekleştirme görevlisi olarak gösterilmesi hem kanuna aykırı hem de dayanaktan yoksun olduğu, Bu itibarla;

6085 sayılı kanunun 55.maddesi 2.fıkrası (a), (b),( c) bentlerindeki kanuna aykırılık, yetkiyi aşmak, hesap yargılama usullerine uyulmayarak ve tarafınızca tespit edilecek diğer sebeplerle hukuka aykırı olarak tarafıma haksız kamu zararı(5216,44 TL) yüklendiği,

2012 yılındaki ... Kaymakamlığı İlçe Özel İdaresi resmi kayıtlarına göre Harcama Talimatına göre görevlendirilen.

Sayıştay 1.Dairenin aynı konuda vermiş olduğu 05/05/2015 tarih ve 10452 karar nolu 362 sayılı ek ilamda söz konusu 2012 yılı 558 nolu ilam içerik ve hüküm açısından çeliştiğinden 6085 sayılı kanunun 58. ve 59. Maddelerine göre, aynı veya farklı daire kararları arasında aykırılık oluştuğundan bu konuda içtihat birleştirmesi yoluna gidilmesi gerektiği, Birinde kamu zararının tazmininin gerektiği diğerinde gerekmediği yönünde kararlar bulunduğu,

Yukarıdaki açıklamalardan ekteki Sayıştay Genel Kurul Kararı, 5018 sayılı kanunun 31, 32 ve 33 maddelerindeki hususların göz ardı edilmesi ve diğer personel mevzuatına (657 sayılı kanun ve personel mevzuatına göre yetki ve görevlendirme şekilleri) uyulmadığından 6085 sayılı kanunun 55/(a),(b),(c) ile 58. ve 59. maddelerine göre işlem yapılarak haklarımın korunmasını, oluşan kamu zararlarında hiçbir yetki ve sorumluluğum olmadığı resmi kayıtlarla sabit olduğundan Sayıştay Genel Kurulu 5189/1 nolu 10/06/2007 tarihli kararı ilgi (a) ve ilgi (b) de ismi zikr edilen ek ilamın 11. ve 14. Kısımlarında adına çıkarılan, çıkarılmış olan borç tutarlarının iptal edilmesini, düzeltilmesini arz ve talep ederek ifade etmiştir.

Duruşmaya katılan ..., ..., ...’nin vekili Av...., ..., ..., Kurulca katılımı uygun görülen ... dilekçelerinde belirtilen hususları tekrar edip, ilave olarak; dilekçelerinde tutanak altına alınan hususlar doğrultusunda yapılan hesaplamanın yanlış olduğu, Uzman Bilirkişiye yeniden hesaplatıldığı ve EK 4 olarak ekte olduğunu ifade etmiş olsa da, EK 4’ün ekler arasında yer almadığı görülmüş olup uzman bilirkişiye yaptırtılan yeni hesaplama (Ek 4) duruşma esnasında sunulmuştur.

Duruşmaya katılan Sayıştay Savcısı önceki mütalaalarında belirtiği hususları

Duruşma talebinde bulunan ..., ..., ...’nin vekili Av...., ..., , ... beraberinde Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereği Temyiz Kurulunca görülen lüzum üzerine duruşmaya katılmasına karar verilen ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

558 sayılı Ek ilamın 1 inci maddesi ile, ... İl Özel İdaresi ile Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2005 yılında birleşmesinden önce Özel İdarede çalışan işçilerin maaş ödemelerinde; .... Sendikası ile ... İl Özel İdaresi adına ... (... Sendikası) arasında imzalanan 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin geçici 4 üncü maddesine aykırı olarak, intibak işlemlerinde muhtelif hesaplama hataları yapılması ve aynı zamanda işçilerin pozisyon adı ile gelebileceği azami derecenin üzerinde derecelere taşınmaları nedeniyle sebep olunan ... TL kamu zararının;

A) Yerel mahkemece öngörülen hakkın verilmesi kapsamında olmayıp İdarece kurulan komisyon tarafından tespit edilen hesaplama hatalarından kaynaklanan ... TL’sine tazmin hükmedilmiştir.

B) Yerel mahkemelerde görülen tespit davaları sonucunda öngörülen intibaklar kapsamında işçilere yapılan fazla ödemelerin, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde belirtilen şartlar oluşmamasına rağmen, uzlaşma protokolü ile tahsilinden vazgeçilmesinden kaynaklanan kalan tutar ... TL’sine tazmin hükmedilmiştir.

Esas Yönünden İnceleme:

Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü 27.01.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 5286 sayılı Kanun’la kaldırılmış ve tüm çalışanları ile birlikte (İstanbul ve Kocaeli illeri dışında) il özel idarelerine devredilmiştir. Bu nedenle, devredilen işçiler yönüyle özel idarelerde iki ayrı sendikaya tabi çalışan iki ayrı işçi grubu ortaya çıkmıştır.

Daha önce Özel İdarede işe başlamış olan işçiler, 30.06.2001 tarih ve 24448 sayılı RG.’de yayımlanan 08.06.2001 tarih ve 2001/27 sayılı İşkolu Tespit Kararı ile İşkolları Tespit Tüzüğünün 17 sıra no.lu ‘Ticaret, büro, eğitim ve güzel sanatlar’ işkolunda yer aldıkları kararlaştırılmış ve bu karar onanıp kesinleşmiş olduğundan, ‘büro işçisi’ olarak .... Sendikası üyesi olmuşlar ve çalışmaya devam etmişlerdir.

Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünden devren gelen işçiler ise önceden beri, aynı Tüzüğün 15 sıra no.sunda yer alan ‘inşaat’ işkolunda yer almış olmaları nedeniyle .... Sendikası üyesi olarak çalışmaya devam etmişlerdir.

Bu durum, işyerinde yetkili sendika sorununu ortaya çıkarmış, uzun süren hukuki arayışlar ve mahkeme kararları neticesinde Çalışma Bakanlığı tarafından yetkili sendikanın .... Sendikası olduğu karara bağlanmıştır. Özel İdare kökenli işçiler de 17.02.2010 tarihinde kendi istekleri ile ... Sendikasından ayrılarak .... Sendikasına üye olmuşlardır.

Bu tarihte 2. Dönem TİS yürürlüktedir. Bu işçiler, ... Sendikasına üyelikleriyle birlikte 01/03/2009 – 28/02/2011 tarihleri arasında geçerli ve yürürlükte olan 2. Dönem TİS' den yararlandırılmışlardır. Bu sözleşmede ihtilaf konusu ‘intibaklara ilişkin’ herhangi bir düzenleme yer almamıştır.

... İl Özel İdaresi adına ... (... Sendikası) ile .... Sendikası arasında 01.03.2011-28.02.2013 tarihleri arasında geçerli olmak üzere 25.04.2012 tarihinde 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşmede, Özel İdare kökenli olup .... Sendikasınca imzalanan sözleşmeden ilk defa yararlanacak olan işçilerin haklarına ilişkin olarak geçici 4’üncü maddeyle bir düzenleme yapılmış olup; maddede aynen: “Başka kamu kurumlarından kanunla devredilen işçilerin bu sözleşmeden doğan her türlü hak ve menfaatlerinin hesaplanmasında devredildiği işyerinde geçen çalışma süresi bu işyerinde geçmiş gibi dikkate alınır(yıllık ücretli izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasında dikkate alınan çalışma süresi, pozisyon değişikliği sınavında aranan çalışma süreleri vb).

Ancak bu maddeye dayanılarak başka işverenin veya aynı İşveren olmakla birlikte ... Sendikası üyeliğinden önce başka işkolunda çalışılan çalışma süreleri için derece-kademe ilerlemesi talebinde bulunulamaz.” Denilmektedir

Bu madde uyarınca, Köy Hizmetlerinin özel idarelere devrinden önce ... İl Özel İdaresinde çalışmakta olan işçilerin yeni sendikaya geçmelerinden itibaren eski çalışma süreleri (başka işkolu ve sendikada geçtiği için) sadece izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatlarının hesabı gibi yönlerden dikkate alınmış; derece-kademe ilerlemesi bakımından değerlendirilmemiş ve mali hakları da buna göre belirlenmiştir. Özel idare kökenli işçilerin devredildikleri zamanda almakta oldukları gündelikler üzerinden lehte olan derece ve kademeye intibakları yapılmıştır. İşe ilk defa giriyormuş gibi değerlendirme yapılmamıştır.

Fakat ... İl Özel İdaresinde çalışan ve 2005 yılı öncesinde özel idare çalışanı olan büro işçileri, ... Sendikasına geçtikleri tarihten itibaren intibaklarının yapılması ve intibak sonrası tespit edilen derece ve kademe üzerinden ödenecek ücretin ... Sendikasına üyelik tarihinden itibaren ödenmesi gerektiği gerekçesiyle 2012 yılında tespit davası açmışlardır. Açılan davalar ... 1. ve 2. İş Mahkemeleri tarafından bilirkişi mütalaası doğrultusunda kabul edilmiş ve işçilerin ... Sendikası üyeliğinden önceki çalışma sürelerinin işçilerin intibak işlemlerinde değerlendirilmesi gerektiğine hükmedilmiştir. Bu hükme istinaden davacı vekili, işçiler hakkında yerel mahkemenin bilirkişi marifetiyle tespit etmiş olduğu intibak derece ve kademeleri üzerinden alacak hesabı yapmak suretiyle idare aleyhine icra takibine başvurmuştur.

Yapılan İlamsız İcra takibi nedeniyle, ödemenin geciktirilmeksizin karşı tarafa ödenmesi gerektiği konusunda 24.09.2012 tarihinde Hukuk Müşavirliğince görüş beyan edilmesi üzerine; idarece işçilere icra nedeniyle yapılacak ödemelerin tespiti ve hesaplanması konusunda bir komisyon görevlendirilmiştir.

Komisyon tarafından hazırlanan 26.09.2012 tarihli Tutanakta, incelenecek evrak sayısının fazla olması ve zamanın kısıtlı olmasından dolayı dosyaların sağlıklı bir şekilde hesaplama yönünden incelenemediği; işçilere ödeme yapıldıktan sonra İdare tarafından veya dış denetim neticesinde, eksik veya fazla yapılan ödemelerin tespiti halinde eksik ödeme yapılan işçilere gerekli ödemenin yapılacağı; fazla yapılan ödemelerin tespiti halinde ise fazla ödenen miktarın işçilerden tahsil edileceği yönünde görüş bildirmiştir.

Komisyon kararı ... tarihinde Hukuk Müşavirliğine gönderilmiş ve 28.09.2012 tarihinde Hukuk Müşavirliğinin talebi üzerine İcra Emrinde gösterilen ödemeler yapılmıştır.

Bu arada idare tarafından temyiz edilen yerel mahkeme kararları, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından; “davacının edim davası açmasına engel bir durum yokken tespit davası açmakta hukuki yarar bulunmadığından, davanın usulden reddi gerekirken işin esası incelenerek yazılı bir şekilde karar verilmesinin hatalı olduğu” gerekçesiyle, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından 13.11.2012 tarihinde usul yönünden bozulmuştur.

Bilahare, İl Özel İdaresinde görevli işçiler tarafından İdare nezdinde ... 1. ve 2. İş Mahkemelerinde açılmış tüm davaların idare aleyhine hüküm tesis edildiğinden bahisle, davacılar vekilinin İdareye uzlaşma talebiyle dilekçe verdiği belirtilerek ... tarihinde İl Özel İdaresi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünce; Hukuk Müşavirliğinden görüş istenmiştir.

Hukuk Müşavirliğinin ... tarih ve 3515 sayılı yazısında ise; davacılar vekilinin dilekçelerindeki talebi incelendiğinde, 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ile Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 9, 10, 11 ve 12’nci maddeleri uyarınca, derdest davaların feragatle sonuçlandırılmasının ve davacı tarafla uzlaşılmasının uygun olduğunun düşünüldüğü; ilgili yazı ekinde gönderilen protokol hükümleri incelendiğinde, hükümlerin İdare lehine olduğu, söz konusu davalar yönünden o güne dek yatırılan yargılama harç ve giderlerinin iadesinin de mümkün olduğunun görüldüğü ifade edilmiş ve sonuç olarak, takdiri idareye ait olmak üzere, uzlaşmaya gidilmesinin idareye hukuki menfaat sağlayacağının düşünüldüğü; uzlaşma talebi ile uzlaşma protokolünün değerlendirilmesi ve karara bağlanması yönünden komisyon oluşturularak uzlaşma sağlanmasının uygun olduğu belirtilmiştir.

Hukuk Müşavirliğinden alınan olumlu görüş yazısına istinaden ... tarih ve 3518 sayılı yazı ile Uzlaşma Komisyonu kurulmuştur. Komisyon ... tarih ve 1 karar nolu Raporu ile İl Özel İdaresi ve Köy Hizmetleri kökenli toplam 694 işçi tarafından açılan derece-kademe intibakı ve ücret farkına ilişkin davaların Özel İdare aleyhine yerel mahkemece karara bağlandığı ve temyiz aşamasında olduğu; uzlaşma talebinin yerinde olduğu ve İdare menfaatine uygun düştüğü; bu doğrultuda protokol hükümleri çerçevesinde uzlaşma maddelerindeki usul ve şartlarla işçi alacaklarının ödenmesinin uygun olacağı yönünde karar verilmiştir.

Bunun üzerine de ... tarihinde bu kararların uygulanması için Genel Sekreter Yardımcısı ... ve Genel Sekreter ...’nun takdimi ile ... Valisi ... tarafından Olur verilmiş ve Uzlaşma Protokolü imzalanmıştır.

362 sayılı Ek İlam’ın 1’inci maddesi ile, Özel İdare ile Köy Hizmetlerinin 2005 yılında birleşmesinden önce Özel İdarede çalışan işçilerin maaş ödemelerinde .... Sendikası ile ... İl Özel İdaresi adına ... (... Sendikası) arasında imzalanan 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin geçici 4’üncü maddesine aykırı olarak geçmiş yıllara ait derece ve kademe ilerlemesinde bulunulması ve aynı zamanda işçilerin pozisyon adı ile gelebileceği azami derecenin üzerinde derecelere taşınmaları sonucu toplu ödeme yapılması sonucunda;

A-) Hatalı hesaplama yapıldığı ve yapılan intibak işleminin mahkemece öngörülen hakkın verilmesi kapsamında olmadığı, işçi temsilcilerinin de yer aldığı uzman komisyon tarafından tespit edilmiş ve idareye bildirilmiş olmasına rağmen bu hususlarla ilgili olarak herhangi bir işlem yapılmamış olması nedeniyle ...-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

B-) Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin kararı çerçevesinde yerel mahkeme kararlarının yok hükmünde olduğu dikkate alındığında yargılama sürecinin yeniden başlatılması, bu arada da işçilere yapılan ödemelerin geri alınması gerekirken, hukuki süreç tamamlatılmadan ve idarenin görünür hiçbir menfaati olmamasına rağmen, uzlaşma konusu yapılması nedeniyle ...-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir

Sayıştay Temyiz Kurulunun 18.10.2016 tarih 42272 sayılı Kararı ile;

362 sayılı Ek İlam’ın 1’inci maddesinin;

(A) bendinde yer alan tazmin hükmü; davacı işçilerin derece ve kademelerinin bilirkişi raporları ve mahkeme kararlarına göre belirlendiği, Uzlaşma Protokolünün de, işçilerin mahkeme kararlarıyla belirlenen derece ve kademeler üzerinden ödeme yapılmasına cevaz verdiği, bu durumda, söz konusu ödemelerin kamu zararı olarak nitelendirilmesi mümkün olmaması gerekçesiyle bozulmuştur.

(B) bendinde yer alan tazmin hükmü ise,

“5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 7’nci maddesinin (e) fıkrasında; “Vergi, resim ve harçlar dışında kalan ve miktarı yirmibeşmilyar Türk Lirasına kadar olan dava konusu uyuşmazlıkların anlaşmayla tasfiyesine karar vermek.” il özel idaresinin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmıştır.

Buna göre, il özel idaresinin uzlaşma yetkisini kullanabilmesi için;

1-) Uyuşmazlık vergi, resim ve harç dışındaki bir konuda olmalıdır.

2-) Uyuşmazlık dava konusu edilmiş olmalıdır.

3-) Uyuşmazlık konusu olan tutarın 25.000-TL’yi aşmaması gerekmektedir.

İlama konu idarenin uzlaşma işlemi; işçiler tarafından ... 1. ve 2. İş Mahkemesinde tespit davası açılması üzerine, bu mahkemelerce Tez-Kop İş Sendikası üyeliğinde geçen hizmet sürelerinin de işçilerin derece ve kademesinin hesaplanmasında dikkate alınacağına karar verilmesi ve İdare aleyhindeki bu Kararın, Yargıtay tarafından eda davası açılması gerekirken tespit davası açılamayacağı gerekçesiyle usul yönünden bozulması, diğer bir ifadeyle yerel mahkemelerde konu ile ilgili yargılama sürecinin devam ettiği aşamada yapılmıştır. Dolayısıyla, İdare ile davacı işçiler arasındaki uyuşmazlıkların, vergi, resim ve harç dışında olması ve ayrı ayrı her bir işçi ile İdare arasındaki uyuşmazlık miktarının, 5302 sayılı Kanunun 68’inci maddesi uyarınca yeniden değerleme oranlarına göre artırıldığında, Kanunla belirlenen uzlaşma limiti dâhilinde olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda; ... İl Özel İdaresinin, 5302 sayılı Kanun’un 7/e maddesi hükümleri çerçevesinde uzlaşma yetkisinin varlığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Bu nedenle, işçilerin başka sendika üyeliğinde geçen hizmet sürelerinin de intibaklarına esas alınması ve ödemelerinin yeni kıdemlerine göre yapılması yönünde açtıkları davalar sebebiyle, Davacı/İşçiler Vekili ile Davalı İdare adına Vali tarafından uzlaşma protokolü imzalanmasında, mevzuata aykırı bir husus görülmemiştir.” gerekçesiyle bozulmuştur.

Bunun üzerine temyizen incelenmesi talep edilen 558 sayılı Ek ilamın 1 inci maddesi;

A-) İlam’ın (A) bendinde yer alan tazmin hükmü, Özel İdare kökenli 162 işçinin intibaklarında hatalı hesaplama yapıldığı, yapılan intibak işleminin mahkemece öngörülen hakkın verilmesi kapsamında olmadığı işçi temsilcilerinin de yer aldığı uzman komisyon tarafından tespit edilmiş ve idareye bildirilmiş olmasına rağmen bu hususlarla ilgili olarak herhangi bir işlem yapılmaması, gerekçesiyle verilmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde, davacı işçilerin derece ve kademelerinin bilirkişi raporları ve mahkeme kararlarına göre belirlendiği, Uzlaşma Protokolünün de, işçilerin mahkeme kararlarıyla belirlenen derece ve kademeler üzerinden ödeme yapılmasına cevaz verdiği görülmüştür.

Bu durumda, söz konusu ödemelerin kamu zararı olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, 558 sayılı Ek İlam’ın 1’inci maddesinin (A) bendi ile verilen tazmin hükmünün, 18.10.2016 tarih 42272 sayılı Temyiz Kurulu Kararında belirtildiği üzere tekrardan BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE,(Üyeler ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...’ın ilam hükmünün tasdiki gerekir şeklindeki ve ...’nin ilam hükmünün bozulması gerekir şeklindeki aşağıda yazılı karşı oy gerekçesine karşı) oy çokluğuyla;

Karar verildiği 10.03.2021 tarih ve 49179 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.



Karşı oy gerekçesi:

Üye ...’ ın karşı oy gerekçesi ;

“Esas yönüyle Daire ilamının mevzuata uygun olduğunu belirtmekle birlikte usul yönünden görüşmelere devam edilmesi gerekirdi.

Şöyle ki;

“Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanunun, Temyiz başlıklı 55. Maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beratı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dahil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna ( 9 ile 13 arasında bir oya) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılamaz. Açıklanan nedenlerle müzakerelere devam edilerek kaldırma kararı dışındaki seçenekler üzerinde görüşme yapılmalı, tasdik veya bozma kararları oylanmalıdır.”

Üyeler ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın karşı oy gerekçesi;

“Özel İdare kökenli işçilerin intibaklarında hatalı hesaplama yapıldığı ve yapılan intibak işleminin mahkemece öngörülen hakkın verilmesi kapsamında olmadığı işçi temsilcilerinin de yer aldığı uzman komisyon tarafından 26.09.2012 tarihli Tutanak ile tespit edilmiştir.

Komisyonun hazırladığı 26.09.2012 tarihli Tutanakta; incelenecek evrak sayısının fazla olması ve icra ödemelerinin bekletilememesi nedeniyle zamanın kısıtlı olmasından dolayı dosyaların hesaplama yönünden sağlıklı bir şekilde incelenemediği; işçilere ödeme yapıldıktan sonra İdare tarafından veya dış denetim neticesinde, eksik veya fazla yapılan ödemelerin tespiti halinde eksik ödeme yapılan işçilere gerekli ödemenin yapılacağı; fazla yapılan ödemelerin tespiti halinde ise fazla ödenen miktarın işçilerden tahsil edileceği yönünde görüş bildirmiştir.

Bilahare icra emirlerinde gösterilen tutarlar 28.09.2012 tarihinde karşı tarafa ödenmiştir.

Daha sonra 21.12.2012 tarihli yazı ile İnsan Kaynakları ve Personel Müdürlüğü tarafından, dava dosya numaraları da belirtilmek suretiyle, ödemelerde yapılan hatalar Hukuk Müşavirliğine de bildirilmiştir. Söz konusu yazıda;

“1-Derece bitmesine rağmen toplu iş sözleşmesinin dışına çıkılarak sözleşmede olmayan derece verilmiştir.(Dava Esas No:529-526-300-520 v.b.)

2-İki yılda bir derece verilmesi gerekirken her yıl personele derece verilmiştir. (Dava Esas No:529-528-251-266-264-269-531-510-491 v.b.)

3-Başlangıç kademeleri sözleşme gereği başlaması gereken alt seviyeden verilmesi gerekirken, keyfi bir uygulama yapılarak üst seviyeden verilmiştir. (Dava Esas No:162 Dosyanın hepsi)

4-Bazı personele iki yılda bir derece verilmesi gerekirken 4-5 sene hiç derece verilmemiştir. (Dava Esas No:274-536 v.b.)

5-Hizmetinde ara boşluğu olan personele (işten çıkıp tekrar işe girme veya askerlik nedeniyle işten ayrılan) derece ve kademe verilmiştir. (Dava Esas No;531 v.b.)

6-Farklar hesaplanırken olması gereken yevmiyenin altında gösterilerek fazladan fark ödenmiştir. (Dava Esas No: 162 Dosyanın hepsi)

7-Farklar hesaplanırken 2010 yılı şubat ayı baz alınması gerekirken 2010 yılı mart ayı yevmiyesi uygulanmıştır . (Dava Esas No: 162 Dosyanın hepsi)”

hususlarına değinilmiştir.

Daha sonra 21.12.2012 tarihli yazı ile İnsan Kaynakları ve Personel Müdürlüğü tarafından ödemelerde yapılan hatalar Hukuk Müşavirliğine de bildirilmiştir. Fakat İdarenin herhangi bir gerekçe ileri sürmeksizin düzeltici işlem yapmadığı görülmüştür. Ağustos 2012’den itibaren yapılan hatalı ödemeler, Aralık 2013’te düzeltilmiştir. Önceki aylardaki fazla ödemeler için de herhangi bir tahsilât yapılmamıştır.

Bu itibarla, daire ilamı ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİ gerekmekle birlikte, mahkemece tespit edilen hakkın verilmesi kapsamında olmayıp, intibak ve hesaplama hataları neticesinde oluşan kamu zararının, sorumluların duruşmada sunmuş oldukları hesaplamaya ilişkin belgelerinin yargılamanın iadesini gerektirecek nitelikte görüldüğü takdirde bu yönde işlem yapılmasının temini için dosyanın ilgili dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

Üye ...’nin karşı oy gerekçesi;

“... İl Özel İdaresi ile kaldırılan Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 2005 yılında birleşmesinden önce Özel İdarede çalışan işçilerin maaş ödemelerinde; intibak işlemlerinde muhtelif hesaplama hataları yapılması nedeniyle sebep olunan kamu zararının tazminine hükmedilmiştir. Temyize konu Daire kararı uzlaşma protokolü yapılması şartları oluşmamasına rağmen uzlaşma protokolü ile İdare alacağından vazgeçilen kısımlar ile hakkında uzlaşmaya varılan mahkeme kararları kapsamında olmayan ve intibak ve hesap hatalarından kaynaklanan miktarların tazminine ayrı ayrı (A) ve (B) bentlerinde yer vermiştir.

Temyiz Kurulumuz uzlaşma sebebiyle (B) bendi ile ilgili olarak, Daire kararında tazmin hükmü verilmiş olan kamu zararını kaldırmış, şahsımda bu görüşe katılmış bulunmaktadır. Ancak Temyiz Kurulumuz (B) bendi ile ilgili de; mahkeme kararlarına uyulsa bile hatalı intibaklar ve hesap hataları ile sebep olunan kamu zararının da kaldırılması gerektiği gerekçesi ile Daire kararının bozulmasına karar vermiştir. Bu görüşe aşağıdaki gerekçelerle katılmam mümkün değildir. Şöyle ki;

... İl Özel İdaresi çalışanı işçilerin işkolu ve sendika değişikliği sebebiyle intibaklarının hatalı yapılması gerekçesiyle açmış oldukları tespit davalarında mahkemece işçiler lehine, geçmiş hizmet sürelerinin de intibaklarında dikkate alınması gerekçesiyle karar verilmiştir. İdarece daha fazla faiz, yargılama gideri ve vekâlet ücreti ödenmemesi adına uzlaşma yoluna giderek intibak işlemlerini yapmış ve ücret farklarının ödenmesini kabul etmiştir.

Ancak, işçilerin intibak işlemleri yapılırken ve ücret alacakları hesaplanırken bir takım hesaplama hataları yapılmıştır. Çok sayıda işçiyi ilgilendiren bu hesaplamaların süre darlığı sebebiyle tamamının kontrol edilemediği, hatalı işlem var ise eksik veya fazla ödemelerin ileride düzeltilebileceği yönünde işçi ve işveren tarafının birlikte temsil edildiği komisyonda mutabakata varıldığı anlaşılmaktadır. Hatalı intibak işlemleri uzlaşma sonrasında 2013 yılının son aylarında düzeltilmekle birlikte, komisyon kararına rağmen geçmişte hatalı yapılan ödemelerin düzeltilerek tahsili yoluna gidilmemiştir.

Diğer taraftan sorumlular temyiz dilekçelerinde açık bir şekilde hatalı hesaplamaların varlığını kabul etmişler ve bunun halen düzeltilebilir ve tahsil edilebilir olduğunun da altını çizmişlerdir. Ancak Sayıştay denetçimiz tarafından yapılan hesaplamanın da doğru olmadığı, yerinde olan bazı ödemelerinde kamu zararı olarak hesaplandığı gerekçesiyle kamu zararı hesabına itiraz etmişlerdir. Ayrıca hesaplamanın doğru yapılması talebiyle iş hukuku alanında uzman hesap bilirkişisine bir hesaplama yaptırdıklarını ve bu hesabın dikkate alınması gerektiğini duruşma esnasında ileri sürmüşler ve hesap tablolarını kurulumuza sunmuşlardır.

Görüleceği üzere mahkeme kararları üzerine uzlaşmanın kabul edilmesi halinde dahi bazı intibak ve hesaplama hataları olduğu konusunda gerek denetçi, gerek daire, gerekse sorumlular arasında her hangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaf konusu yalnızca kamu zararının miktarı konusundadır. Burada da doğru hesaplamanın yapılması bir zorunluluktur. Sorumluların dahi miktara itiraz etmekle birlikte kamu zararının varlığına katıldıkları bir noktada temyiz kurulumuzca kamu zararının olmadığı ve tazmin hükmünün kaldırılması gerektiği yönündeki kararına katılmam mümkün değildir. Fakat hesaplamalar konusunda itiraz ve uzman iş hukuku bilirkişisine yaptırılan yeni bir hesaplama olması karşısında daire tazmin kararının tasdiki de doğru olmayacaktır.

Bu itibarla; mahkemece tespit edilen hakkın verilmesi kapsamında olmayıp, intibak ve hesaplama hataları neticesinde oluşan kamu zararının, sorumluların duruşmada sunmuş oldukları hesaplamaya ilişkin belgelerinin de tetkik edilerek yeniden hesaplanması gerektiği gerekçesiyle ilgili Daire kararının bozulması gerekir. “