Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı
2019
Daire
8
Dosya No
48893
Tutanak No
50362
Tutanak Tarihi
03.11.2021
Konu
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
KARAR
Konu: Yiyecek Yardımı.
36 sayılı ilamın 4. Maddesi ile; ... Belediyesinde ... tarihli ve ... ihale kayıt numaralı, ... TL sözleşme bedelli (12 Ay Süreli, Toplam ... Öğün) “Memur Personel Yemek Hizmet Alımı” ihalesi çerçevesinde yüklenici firma tarafından memurlara ticket benzeri kartların dağıtıldığı, bir öğün yemek bedeli olan ... TL’nin (.../...) yarısı olan ... TL’nin (.../...) KDV dahil tutarı ... TL ile (...+... KDV) fiili çalışılan gün sayısı çarpılarak bulunan tutarın bu kartlara yemek yardımı olarak yüklendiği, aylık toplam tutarın da Belediyeye tüketime hazır gıda maddesi olarak fatura edilip ödendiği ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği Uygulama Tebliğinin eki tabloda belirtilen asgari tutarların yemek yiyenlerden kesilmediği tespiti üzerine,
Belediyede çalışan memurlara yapılan yiyecek yardımının, para ile temsil edilen araçlar (ticket) vasıtasıyla yapılması sonucu oluşan toplam ... TL tutarındaki kamu zararının harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinden tazminine hükmedilmiştir.
Temyiz Dilekçesi
Dilekçiler ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... tarafından sunulan temyiz dilekçesinde özetle;
Belediyenin 5393 sayılı Yasa gereği ... ilçesinin tamamında hizmet verdiği, birden fazla yerde idare binası ve teşkilatlanmasının bulunması nedeniyle, 6 hizmet binasından birinde yemekhane kurulması durumunda diğer hizmet binalarında çalışan personelin taşınmasının belediyeye daha fazla külfet getireceği, açılacak yemekhanelerde gerekli olan hizmet personeli ile demirbaş eşya ve kira giderleri göz önüne alındığında ihale bedelinin çok üzerinde fahiş bir maliyetin ortaya çıkacağı, bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesi kapsamında ihale yoluyla firmanın anlaşmalı olduğu lokanta, restoran vb. yerlerden yemek hizmeti alındığı, kurum tarafından karşılanmayan kısmının ise yemekten faydalanan personel tarafından yemek yeme esnasında karşılandığı,
-Bir öğün yemek bedeli olan KDV dahil ... TL nin yarısı olan ... TL nin kartla memurlara nakdi yardım olarak değil, firmaya vermiş olduğu hizmetin karşılığı olarak faturaya istinaden ödendiği, ortada bir kamu zararının bulunmadığı ileri sürülmekte ve tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası
Dilekçiler ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... tarafından sunulan temyiz dilekçesine istinaden verilen mütalaada;
İlam da tazmin hükmü Harcama Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlisi ... hakkında verilmiştir. Bu nedenle temyiz dilekçesinde isim ve imzaları bulunan ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...' ın sorgu aşamasında savunmaları alınmış olsa da, ilamda sorumlular arasında yer almadıklarından talepleri hakkında yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.
Diğer taraftan Sorumlular, konunun esasına ilişkin olarak zorunluluktan dolayı ihale yoluyla hizmet almak durumunda kaldıklarını ileri sürmekte iseler de, yemek ihalesinin 10.02.2018 tarih ve 30328 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği değişikliğinden önce yapılmış olması nedeniyle bu husus ilamda kamu zararının gerekçesini oluşturmamıştır. İlamda, yemek yiyen personelden yemek bedelinin alınmaması nedeniyle ...-TL nin tazminine hükmedilmiştir.
19.11.1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin ''Yemek Servisi Giderleri'' başlıklı 4'üncü maddesinde;
''Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.
Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır.''
Hükmü yer almaktadır.
Ayrıca, 2019 yılı Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği Uygulama Tebliğinin "Alınacak Bedeller'' başlıklı 4'üncü maddesinde; "2019 yılında öğle yemeği servisinden faydalanacak olanlardan en az Ek-1'de belirlenen tutarlar üzerinden günlük yemek bedeli alınır'' denilmek suretiyle asgari rakamlar ilgili tabloda gösterilmiştir.
... Belediyesinde ... tarihli ve ... ihale kayıt numaralı, ....-TL sözleşme bedelli (12 ay süreli, toplam 10836 öğün) "Memur Personel Yemek Hizmet Alımı'' ihalesi çerçevesinde yüklenici firma tarafından memurlara ticket benzeri kartlar dağıtılmış olup, bir öğün yemek bedeli olarak belirlenen ....-TL nin yarısı olan ... + ...KDV fiili çalışılan gün sayısı ile çarpılarak aylık tutarı bu kartlara yemek yardımı olarak yüklenmiş ve karşılığı olan tutar Belediye ye tüketime hazır gıda maddesi olarak fatura edilmiştir. Bir diğer ifadeyle imzalanan sözleşme tutarının yarısı Belediye bütçesinden karşılanmış, buna mukabil personelden herhangi bir kesinti yapılmamıştır.
İlamda Ocak-Şubat 2019 dönemi için Belediye bütçesinden yüklenici firmaya ödenen .....-TL nin tamamı kamu zararı olarak tanımlanmıştır. Oysa Yönetmeliğe göre yemek bedelinin yarısının da yemek yiyen personelden tahsil edilmesi gerekmektedir. Sorumlular dilekçelerinde yemek bedelinin yemekten faydalanan personel tarafından, yemek yeme esnasında karşılandığını ileri sürmekte iseler de bu hususu teyit eden herhangi bir belge bulunmamaktadır. Bu durum, bir öğün yemek maliyetinin yüksek belirlendiğini ve personelden herhangi bir bedel alınmayarak yemek bedelinin tamamının kurum bütçesinden karşılandığını, ortaya koymaktadır.
Yemek yiyen personelden herhangi bir kesinti yapılmamış olması nedeniyle, yemek bedeli olarak Belediye bütçesinden karşılanan kısmın yarısı olan ve personelden tahsil edilmesi gereken kısma karşılık gelen … TL kamu zararını oluşturmaktadır.
Bu nedenle Daire kararının düzeltilerek tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.”
Denilmektedir.
Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
Temyiz konu Daire kararının esastan incelenmesine;
İlamda tazmin hükmü; Harcama Yetkilisi (İnsan Kaynakları ve Eğitim Md. V.) ... ile Gerçekleştirme Görevlisi (Şef) ... hakkında verilmiştir. Bu nedenle temyiz dilekçesinde isim ve imzaları bulunan ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...' ın ilamda sorumlular arasında yer almadıklarından talepleri hakkında YAPILACAK BİR İŞLEM BULUNMADIĞINA karar verildikten sonra geçilmiştir.
Temyize konu Daire ilamında;
... Belediyesinde ... tarihli ve ... ihale kayıt numaralı, ... TL sözleşme bedelli (12 Ay Süreli, Toplam ... Öğün) “Memur Personel Yemek Hizmet Alımı” ihalesi çerçevesinde yüklenici firma tarafından memurlara ticket benzeri kartların dağıtıldığı, bir öğün yemek bedeli olan ... TL’nin (.../...) yarısı olan ... TL’nin (.../...) KDV dahil tutarı ... TL ile (...+... KDV) fiili çalışılan gün sayısı çarpılarak bulunan tutarın bu kartlara yemek yardımı olarak yüklendiği, aylık toplam tutarın da Belediyeye tüketime hazır gıda maddesi olarak fatura edilip ödendiği ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği Uygulama Tebliğinin eki tabloda belirtilen asgari tutarların yemek yiyenlerden kesilmediği tespiti üzerine sebep olunan toplam ... TL tutarındaki kamu zararının harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinden tazminine hükmedilmiştir.
Dilekçilerin İddia ve İtirazları;
Fiili ve fiziki imkânsızlıklar nedeniyle, yemek hizmetinin 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesi kapsamında ihale yoluyla firmanın anlaşmalı olduğu lokanta, restoran vb. yerlerden alındığı, kurum tarafından karşılanmayan kısmının ise yemekten faydalanan personel tarafından yemek yeme esnasında karşılandığı,
Bir öğün yemek bedeli olan KDV dahil ... TL nin yarısı olan ... TL nin kartla memurlara nakdi yardım olarak değil, firmaya vermiş olduğu hizmetin karşılığı olarak faturaya istinaden ödendiği, ortada bir kamu zararının bulunmadığı şeklindedir.
Maddi Olay
Belediyenin 5393 sayılı Yasa gereği ... ilçesinin tamamında hizmet verdiği, birden fazla yerde idare binası ve teşkilatlanmasının bulunması nedeniyle, 6 hizmet binasından birinde yemekhane kurulması durumunda diğer hizmet binalarında çalışan personelin taşınmasının belediyeye daha fazla külfet getireceği, açılacak yemekhanelerde gerekli olan hizmet personeli ile demirbaş eşya ve kira giderleri göz önüne alındığında ihale bedelinin çok üzerinde fahiş bir maliyetin ortaya çıkacağı, bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesi kapsamında ihale yoluyla firmanın anlaşmalı olduğu lokanta, restoran vb. yerlerden yemek hizmeti alındığı, kurum tarafından karşılanmayan kısmının ise yemekten faydalanan personel tarafından yemek yeme esnasında karşılandığı,
Bir öğün yemek bedeli olan KDV dahil ... TL nin yarısı olan ... TL nin kartla memurlara nakdi yardım olarak değil, firmaya vermiş olduğu hizmetin karşılığı olarak faturaya istinaden ödendiği,
Açıklanan sebeplerle ortada bir kamu zararının bulunmadığı şeklindedir.
İlgili Hukuki Düzenlemeler
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Yiyecek Yardımı” başlıklı 212’nci maddesi
“Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.”
19.11.1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği
Yardımın Şekli
Madde 3: “Yiyecek yardımı yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım, nakten veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamaz. …”
Yemek Servisi Giderleri
Madde 4: “Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.
Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.
Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır.”
Yardımın Şartları
Madde 5: ‘‘Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödenek, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödenir.
Yemek servisi, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabilir. ...’’
2018 yılı Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği Uygulama Tebliği
“Alınacak Bedeller
Madde 4: 2018 yılında öğle yemeği servisinden faydalanacak olanlardan en az Ek-1’de belirlenen tutarlar üzerinden günlük yemek bedeli alınır.”
İşe ilişkin Teknik Şartname
Madde 5;
“Yapılacak olan yemek hizmeti için memurlara verilecek olan yiyecek yardımı yönetmeliği gereği idarenin ödeyeceği kurum katkı payı miktarına karşılık gelen sözleşme bedelinin aylık tutarının yarısı her ay sonunda yemek yiyen memur personellerin listesine göre 1’er aylık hakediş düzenlenecek ve fatura kesilecektir.”
Madde 6;
‘‘İdaremiz personelinin herhangi bir sebeple yemek kartını kaybetmesi durumunda, yükleniciye, İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünce sözlü ya da yazılı bildirim yapılmasına müteakip kart işleme hemen kapatılacak ve bundan sonraki kullanımdan doğacak masraf yükleniciye ait olacaktır.”
MADDİ OLAYIN TÜM UNSURLARI İLE İNCELENMESİ;
Maddi Unsurları Bakımdan İnceleme;
Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin ilgili hükümlerince memurlara yemeğin kurumlarca oluşturulacak veya oluşturulmuş yemek servisleri aracılığı ile verilmesine göre düzenlendiği, bu çerçevede yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Yemek verme şeklinde yapılması gereken yiyecek yardımı karşılığında nakden bir ödemede bulunulması mümkün olmadığı gibi, kurum bütçelerine konulan ödeneğin lokanta, market ve benzeri yerlere aktarılmasına ve yemek fişi veya yemek kuponu alım ihaleleri gerçekleştirilmesi suretiyle yemek yedirilmesine de imkan bulunmamaktadır.
Daire ilamında; ... Belediyesinde ... tarihli ve ... ihale kayıt numaralı, ... TL sözleşme bedelli (12 Ay Süreli, Toplam ... Öğün) “Memur Personel Yemek Hizmet Alımı” ihalesi çerçevesinde yüklenici firma tarafından memurlara ticket benzeri kartların dağıtıldığı, bir öğün yemek bedeli olan ... TL’nin (.../...) yarısı olan ... TL’nin (.../...) KDV dahil tutarı ... TL ile (...+... KDV) fiili çalışılan gün sayısı çarpılarak bulunan tutarın bu kartlara yemek yardımı olarak yüklendiği, aylık toplam tutarın da Belediyeye tüketime hazır gıda maddesi olarak fatura edilip ödendiği ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği Uygulama Tebliğinin eki tabloda belirtilen asgari tutarların yemek yiyenlerden kesilmediği tespitine yer verilmektedir.
İlamda Ocak-Şubat 2019 dönemi için Belediye bütçesinden yüklenici firmaya ödenen .....-TL nin tamamı kamu zararı olarak tanımlanmıştır.
Yönetmeliğe göre yemek bedelinin yarısının da yemek yiyen personelden tahsil edilmesi gerektiği açık olup, yemek yiyen personelden herhangi bir kesinti yapılmamış olması nedeniyle, yemek bedeli olarak Belediye bütçesinden karşılanan kısmın yarısı olan ve personelden tahsil edilmesi gereken kısma karşılık gelen tutar kamu zararı olarak kabul edilmelidir.
Manevi Unsurlar Bağlamında Sorumluluk Tesisinin İncelenmesi
Daire kararında yiyecek yardımına ilişkin kamu zararından ödeme emri belgesini imzalayan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin sorumlu tutulduğu anlaşılmaktadır.
5018 sayılı Kanunda, kamu zararının düzenlendiği 71’nci maddesinin lafzi durumundan, manevi unsur ‘kasıt, kusur veya ihmal’ denilmek üzere üç farklı psişik duruma atıf yapılmış olup, sorumluluk tesisi için kusuru (kast ve ihmal) mutlak manevi unsur olarak aramıştır.
Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi bağlamında sorumluluk incelemesi;
Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.
Her ne kadar daire ilamında İhale yetkilisinin sorumluluğu tartışılmamışsa da meri mevzuata uygun olmayan bir yöntemle yemek işini ihaleye çıkaran İhale Yetkilisinin de sorumlu tutulması gerekmektedir. Bahse konu ihalede Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan kişinin aynı zamanda İhale Yetkilisi olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle ilamda kamu zararından sorumlu tutulan söz konusu kişi hem İhale Yetkilisi hem de Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumludur.
Tüm bu sebeplerle, temyiz incelemesine konu edilen dava da ödeme emri belgesine istinaden mevzuata aykırı bir ödeme yapılması sebebiyle kamu zararı doğduğundan, bu ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan harcama yetkilisi (aynı zamanda ihale yetkilisidir) ile gerçekleştirme görevlilerinin müşterek ve müteselsil olarak sorumlu tutulması kararı yerindedir.
HÜKÜM
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde, kamu zararı tutarının yukarıda belirtilen kıstas çerçevesinde hesaplanarak yeniden hüküm tesisini teminen 8. Dairece 36 sayılı ilamın 4 üncü maddesi ile verilen hükmün BOZULARAK dosyanın DAİRESİNE TEVDİİNE (…. Daire Başkanı .... ile Üye ...., Üye ...., Üye ...., Üye ...., Üye ...., Üye .... ve Üye ....’ın ayrışık görüşüne karşı) oyçokluğuyla;
Karar verildiği 03.11.2021 tarih ve 50362 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi
…. Daire Başkanı .... ile Üye .... ve Üye ....’un karşı oy gerekçesi;
Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Yemek servisi giderleri” başlıklı 4’üncü maddesinde, “Yiyecek Yardımının gerektirdiği giderler yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır. Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır. Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. Sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır.” denilerek personele yapılan yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin yarısının kurum bütçesinden ödenmesi, diğer yarısının da yemek yiyenlerden alınması gerektiği belirtilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 5, 6 ve 7’nci maddelerinden yemek yardımının, memurlara kurumlarca oluşturulacak veya oluşturulmuş yemek servisleri aracılığıyla verilmesine göre düzenlendiği anlaşılmakta; servisler aracılığıyla verilen ve yarısı yemek yiyenlerden alınacağı belirtilen yemek maliyetinin nasıl belirleneceği ise anılan Yönetmeliğin 9’uncu maddesinde açıklanmaktadır. Yönetmeliğin anılan 9’uncu maddesinde ise “Yönetmeliğin 4’üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderleri yemek maliyetine dahil edilmez.” hükmü yer almakta; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesine göre de yemek ihtiyacının ihale yolu ile temini mümkün bulunmaktadır.
Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, yemek yiyenlerden yarısının alınacağı belirtilen yemek bedelinden, Yönetmeliğin 9’uncu maddesi ile yemek maliyetine dahil edilmeyecek unsurların düşülmesi, kalan tutarın yarısının yemek yiyenlerden alınması gerekir. İhale yolu ile yapılan yemek alımlarında ise bu unsurlara tekabül eden payın hesabı mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, yemek maliyetinin büyük kısmını oluşturan bu unsurlara tekabül eden tutar ile Maliye Bakanlığınca yayımlanan asgari yemek bedelleri toplamı yemek maliyetinin yarısını oluşturmaktadır.
Bahse konu olayda da söz konusu yemek verme hizmetinin ihale yoluyla alım yapılmak suretiyle yerine getirilmiş olması sebebiyle memurların ek göstergeleri, sözleşmeli personelin ise ücret düzeyleri dikkate alınarak Merkezi Yönetim Bütçe Uygulama Tebliğinde belirlenen tutarlar üzerinden günlük yemek bedeli alınması uygun görülmektedir.
Bu esas kapsamında konu incelendiğinde, belediyenin yılı bütçesine konulan ödeneğin karşılığında, Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğine uygun olarak ihale yolu ile alım yapılmak suretiyle memurlara yemek yardımının yerine getirildiği anlaşılmakta olup, belediye bütçesindeki konulan ödenek aşılmadığından ve Bütçe Uygulama Talimatı çerçevesinde belirlenen yemek bedeli tutarlarının yemek yiyen memurlardan tahsil edildiğinden somut olayda kamu zararının oluşmadığı değerlendirilmekte olup temyiz konu daire kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.
Üye ...., Üye .... ve Üye ....’in karşı oy gerekçesi;
Kurum personeline yiyecek yardımının yemek verme yerine, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında açık ihale usulüyle hizmet alımı şeklinde yükleniciden para ile temsil edilen araçlar (ticket) vasıtasıyla yapılmasına ilişkin olarak;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212’nci maddesi uyarınca, Maliye Bakanlığınca hazırlanarak 19.11.1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği”nde, devlet memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacakları ve yardımın uygulanması ile ilgili esaslar düzenlenmiş bulunmaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Yiyecek Yardımı” başlıklı 212’nci maddesinde;
“Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.”
Denilmektedir.
19.11.1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğin 3 üncü maddesinde yiyecek yardımının sadece yemek verme şeklinde yapılacağı, nakten veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamayacağı, 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağı, üçüncü fıkrasında yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının yemek yiyenlerden alınacağı, 5 inci maddesinde, Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin sadece yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş tarafından yapılacağı, yemek servisinin, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği, yiyecek yardımının bu şekilde kurulan yemek servislerinde yapılacağı, yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşyanın kurumlarca sağlanacağı, bunlara karşılık memurlardan ücret alınmayacağı, 7 nci maddesinde, yemek servisinin yönetiminden kurumun idari ve mali işlerle görevli biriminin sorumlu olduğu, servis hizmetlerinin biri müdür, biri satın alma veya ambar memuru ve biri de muhasebe memuru olmak üzere en az üç kişilik bir komisyonca yürütüleceği, ayrıca hizmetin gerektirdiği diğer personelin kurum içinden sağlanabileceği, 9 uncu maddesinde de, bu Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderlerinin yemek maliyetine dahil edilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Bunların yanında, 2018 yılı Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği Uygulama Tebliğinin “Alınacak Bedeller” başlıklı 4’üncü maddesinde;
“2018 yılında öğle yemeği servisinden faydalanacak olanlardan en az Ek-1’de belirlenen tutarlar üzerinden günlük yemek bedeli alınır.” denilmek suretiyle asgari rakamlar ilgili tabloda belirlenmiştir.
Söz konusu yemek hizmet alımına ilişkin Teknik Şartnamenin 5’inci maddesinde;
“Yapılacak olan yemek hizmeti için memurlara verilecek olan yiyecek yardımı yönetmeliği gereği idarenin ödeyeceği kurum katkı payı miktarına karşılık gelen sözleşme bedelinin aylık tutarının yarısı her ay sonunda yemek yiyen memur personellerin listesine göre 1’er aylık hakediş düzenlenecek ve fatura kesilecektir.” denilmekte,
Aynı Şartnamenin 6’ncı maddesinde ise;
‘‘İdaremiz personelinin herhangi bir sebeple yemek kartını kaybetmesi durumunda, yükleniciye, İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünce sözlü ya da yazılı bildirim yapılmasına müteakip kart işleme hemen kapatılacak ve bundan sonraki kullanımdan doğacak masraf yükleniciye ait olacaktır.” hükmüne yer verilmektedir.
Hukuki uyuşmazlık konusuna ilişkin hukuki ve fiili uygulamalar değerlendirildiğinde;
Diğer idareler nezdinde herhangi bir uygulaması bulunmayan ancak mahalli idarelerden belediyeler nezdinde fiili bir uygulama haline gelen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Kapsamında yemek hizmeti alımı işlerinin;
Anayasa’nın ‘Kanun önünde eşitlik’ başlıklı 10 uncu maddesinde yer alan “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” ilkesine aykırı olduğu,
Yine Anayasa’nın 55 inci maddesinde yer verilen “Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.” yükümlülüğüne aykırılık teşkil ettiği,
Bununla birlikte; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Yiyecek Yardımı” başlıklı 212’nci maddesine istinaden 19.11.1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği ile memurların mali haklarına ilişkin düzenleme yapılmasının Anayasa’nın 128 inci maddesine de yer alan “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” aykırılık teşkil ettiği anlaşılmaktadır.
Somut olayın Anayasal hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi yanından; özel hukuki düzenlemeler çerçevesinde de ilgili yönetmeliğin memurlara yemeğin kurumlarca oluşturulacak veya oluşturulmuş yemek servisleri aracılığı ile verilmesine göre düzenlendiği, bu çerçevede yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Mamafih yemek verme şeklinde yapılması gereken yiyecek yardımı karşılığında nakden bir ödemede bulunulması mümkün olmadığı gibi kurum bütçelerine konulan ödeneğin lokanta, market ve benzeri yerlere aktarılması ve yemek fişi veya yemek kuponu alım ihaleleri gerçekleştirilmesi suretiyle yemek yedirilmesi imkânı da bulunmamaktadır.
Tüm bu sebeplerle; dilekçilerin Daire kararına istinaden ileri sürdükleri iddia ve itirazların reddine ve Daire kararının tasdikine hükmedilmesi gerekir.
Üye ....’ın karşı oy gerekçesi;
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Yiyecek yardımı” başlıklı 212 nci maddesinde;
“Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.”
Hükmüne yer verilmiş ve bu maddeye göre yürürlüğe konulan ‘Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesinde yiyecek yardımının sadece yemek verme şeklinde yapılacağı, nakten veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamayacağı, 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağı, üçüncü fıkrasında yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının yemek yiyenlerden alınacağı, 5 inci maddesinde, Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin sadece yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş tarafından yapılacağı, yemek servisinin, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği, yiyecek yardımının bu şekilde kurulan yemek servislerinde yapılacağı, yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşyanın kurumlarca sağlanacağı, bunlara karşılık memurlardan ücret alınmayacağı, 7 nci maddesinde, yemek servisinin yönetiminden kurumun idari ve mali işlerle görevli biriminin sorumlu olduğu, servis hizmetlerinin biri müdür, biri satın alma veya ambar memuru ve biri de muhasebe memuru olmak üzere en az üç kişilik bir komisyonca yürütüleceği, ayrıca hizmetin gerektirdiği diğer personelin kurum içinden sağlanabileceği, 9 uncu maddesinde de, bu Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderlerinin yemek maliyetine dahil edilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde yemek yardımının Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin sadece yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş tarafından yapılacağı belirtilmiş ancak “yemek servisi” olarak ifade edilen ve “kuruluş” olarak da isimlendirilen birimin sadece yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği ve yiyecek yardımının da bu şekilde kurulan yemek servislerinde yapılacağı ifade edilmiştir. (5 inci madde) Şu halde Kurumda yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olmaması veya yemekhane için elverişli yer bulunmaması durumunda yemek servisi kurulamayacaktır. Bu gibi durumlarda Yönetmelik yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş tarafından yapılabilmesine cevaz vermekte ise de bu halde yemek maliyetlerinin nasıl hesaplanacağının belirtilmesi bir yana, bu amaca hizmet edecek bir dernek, sandık vs. nin kurulmaması halinde yardımın nasıl yapılabileceğine yönelik bir düzenlemeye de yer vermemektedir. Bu durumda personelin yemek yardımından faydalanamayacak olması düşünülebilirse de bu halde de memurun yasanın verdiği bir haktan idarenin eksik bir düzenlemesi nedeniyle yararlanamaması durumu ortaya çıkmaktadır. Zira 657 sayılı Kanunun 212 inci maddesi hangi devlet memurlarının değil, bütün devlet memurlarının hangi durumlarda yemek yardımından yararlanacağını belirleme yetkisini idareye bırakmaktadır. Diğer bir ifade ile Kanun Devlet Memurlarına yiyecek yardımı yapılmasını öngörürken, idari düzenleme bu yardımın ancak; asgari 50 personelin olması şartına bağlı olan yemek servisinin kurulması ya da yemek vermek üzere kurulmuş olan dernek, sandık gibi kuruluşların bulunması şartına bağlamak suretiyle sınırlandırmıştır ki, Kanunun idareye böyle bir sınırlandırma için cevaz vermediği açıktır.
Diğer yandan Yönetmelik yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağını, yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının ise yemek yiyenlerden alınacağını ifade ettikten sonra (4. Md.) yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşyanın kurumlarca sağlanacağını ve bunlara karşılık memurlardan ücret alınmayacağını, Bu Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri ile kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderlerinin yemek maliyetine dahil edilmeyeceğini (9.md.) belirterek yemek maliyetine nelerin dahi edileceğine dair bir düzenlemeye de yer vermiştir. Bu durumda Yönetmeliğin yemek maliyetini, yemek yardımının yemek servisince yapılması durumuna göre ön gördüğü söylenebilir. Bu durumda ihale bedelini yemek maliyeti olarak kabul ederek buna göre bir kamu zararı hesaplamak da esasen Yönetmelik düzenlemesine aykırı olacaktır.
Şu halde;
Anayasanın 138 inci maddesi gereğince iş ve işlemlerin Kanuna aykırı Yönetmelik hükmü yerine doğrudan Kanuna uygunluğunun denetlenmesi gerekmektedir. Devlet memurlarının yiyecek yardımından yararlandırılması Kanunun idarelere yüklediği bir görev olup idarenin de bu yükümlülüğünü yasaların kendisine verdiği usuller dâhilinde yerine getirmiş olması ve yardımın ihale yolu ile yapılması sırasında ihale işlemlerinde bir yasaya aykırılık durumu ve kamu zararı da uyuşmazlık konusu edilmediğinden sorumluların temyiz talebi kabul edilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.
Üye ....’ın karşı oy gerekçesi;
Esas yönünden yapılan inceleme neticesinde;
İlgili yönetmelik hükümleri mucibince yiyecek yardımı kapsamında yapılan yardım sadece yemek olarak verilebilecek iken, ayrıca kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödenek, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşlara ödenebilecek ve yiyecek yardımının gerektirdiği giderler ise sadece yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşlar tarafından yerine getirilebilecekken, somut olayda yemek hizmet alımının yüklenici firma marifetiyle kartlı sistem ile ... ilinden bulunan bazı şirketler aracılığıyla yerine getirilmesi ilgili yönetmelik hükümlerince mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla somut olaya konu ihale kapsamında yapılan ödemelerin tümünün kamu zararı olduğu görülmekte olup karara bu açıdan iştirak edilmemektedir.
Sorumluluk yönünden ise;
5018 sayılı Kanun ve bu Kanun çerçevesinde sorumlu tutulacak görevlilerin belirlenmesine ilişkin 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı hükümleri çerçevesinde;
5018 sayılı Kanunun 31’inci maddesinde, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu ifade edilmiş, 32’nci maddesinde ise, bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin, harcama talimatı vermesine bağlanmış, harcama talimatlarında da hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgilerin yer alacağı, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken işlemlerden harcama yetkililerinin sorumlu oldukları belirtilmiştir.
5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinde de, giderin gerçekleştirilmesinin, harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesi ile tamamlanacağı hüküm altına alınmıştır.
Bu hükümler karşısında harcama yetkilisi, bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kanuna göre sadece giderin yapılması sürecine ilişkin; harcamalara ilişkin karar vermekten ödeme aşamasına kadarki işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürütmek ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlüdür.
Yine ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisi, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumludur.
Yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere; harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin ihale sürecinde herhangi bir görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Görev ve yetkileri ihale süreci bitip sözleşme imzalanması aşamasından sonra sözleşmeye uygun harcama aşaması ile sınırlı bulunmaktadır. Dolayısıyla yasal dayanaktan yoksun olarak ihaleye konu edilemeyecek bir hizmetin ihalesinin yapılması sonucu sebep olunan kamu zararından harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulamayacağı açıktır.
İhale komisyonu üyelerinin sorumluluğuna gelince; yemek yardımının personele hangi usul ile veya nasıl yapılacağına ilişkin karar, İdarelerin üst kademe yöneticileri tarafından alınmakta ve alınan bu kararın gereğinin yerine getirilmesi için kurulan ihale komisyonu da ihale işlemlerini yürütmektedir. Bu süreçte ihale komisyonunun, ihale süreci ve “ihale” mevzuatı ile hiçbir ilgisi bulunmayan “yemek yardımının hangi usul ile veya nasıl yapılacağı” konusunu araştırma yetkisi ve sorumluluğu bulunmamaktadır. Çünkü ihale komisyonunun ancak; ihale işlem dosyasının, verilen tekliflerin, ihale sürecinde gerçekleşen işlemlerin, bir başka deyişle doğrudan “ihale” ile ilgili olan hususların, yine ihale mevzuatına uygunluğunu incelemek ve değerlendirmek yükümlülüğü vardır. Dolayısıyla ihale komisyonu üyeleri, sadece ilgili harcama birimi tarafından hazırlanmış ve kendilerine havale edilmiş ihale işlem dosyası çerçevesinde ve ihale mevzuatına uygun olarak ihaleyi gerçekleştirmekten ve sonuçlandırmaktan sorumludur.
Buradan hareketle, ihale süreci ve “ihale” mevzuatı ile hiçbir ilgisi bulunmayan “yemek yardımının hangi usul ile veya nasıl yapılacağı” konusundaki hatalı tercihler nedeniyle, ihale komisyonunun ihaleyi iptal yetkisini kullanmadığını gerekçe göstererek, ihale komisyonunu da sorumlu tutmanın hatalı bir yaklaşım olacaktır.
Kısaca, somut olayda; ihalenin yürütülmesi ve sonuçlandırmasıyla ilgili olarak İlamda mevzuata aykırı bir tespit yer almadığı gibi, ihalenin uygulanması bir başka deyişle sözleşmenin uygulanması aşamasında da mevzuata aykırı bir durum söz konusu değildir. Netice itibariyle ihale yetkilisince yasal dayanaktan yoksun olarak ihaleye konu edilemeyecek bir hizmetin ihalesinin yapılmasına karar vermesi neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiğinden, somut olayda münhasıran ihale yetkilisinin sorumluluğuna hükmedilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla; İlam hükmünün hem esas hem de sorumluluk yönünden bozularak yeniden hüküm tesisi için dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir.
36 sayılı ilamın 4. Maddesi ile; ... Belediyesinde ... tarihli ve ... ihale kayıt numaralı, ... TL sözleşme bedelli (12 Ay Süreli, Toplam ... Öğün) “Memur Personel Yemek Hizmet Alımı” ihalesi çerçevesinde yüklenici firma tarafından memurlara ticket benzeri kartların dağıtıldığı, bir öğün yemek bedeli olan ... TL’nin (.../...) yarısı olan ... TL’nin (.../...) KDV dahil tutarı ... TL ile (...+... KDV) fiili çalışılan gün sayısı çarpılarak bulunan tutarın bu kartlara yemek yardımı olarak yüklendiği, aylık toplam tutarın da Belediyeye tüketime hazır gıda maddesi olarak fatura edilip ödendiği ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği Uygulama Tebliğinin eki tabloda belirtilen asgari tutarların yemek yiyenlerden kesilmediği tespiti üzerine,
Belediyede çalışan memurlara yapılan yiyecek yardımının, para ile temsil edilen araçlar (ticket) vasıtasıyla yapılması sonucu oluşan toplam ... TL tutarındaki kamu zararının harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinden tazminine hükmedilmiştir.
Temyiz Dilekçesi
Dilekçiler ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... tarafından sunulan temyiz dilekçesinde özetle;
Belediyenin 5393 sayılı Yasa gereği ... ilçesinin tamamında hizmet verdiği, birden fazla yerde idare binası ve teşkilatlanmasının bulunması nedeniyle, 6 hizmet binasından birinde yemekhane kurulması durumunda diğer hizmet binalarında çalışan personelin taşınmasının belediyeye daha fazla külfet getireceği, açılacak yemekhanelerde gerekli olan hizmet personeli ile demirbaş eşya ve kira giderleri göz önüne alındığında ihale bedelinin çok üzerinde fahiş bir maliyetin ortaya çıkacağı, bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesi kapsamında ihale yoluyla firmanın anlaşmalı olduğu lokanta, restoran vb. yerlerden yemek hizmeti alındığı, kurum tarafından karşılanmayan kısmının ise yemekten faydalanan personel tarafından yemek yeme esnasında karşılandığı,
-Bir öğün yemek bedeli olan KDV dahil ... TL nin yarısı olan ... TL nin kartla memurlara nakdi yardım olarak değil, firmaya vermiş olduğu hizmetin karşılığı olarak faturaya istinaden ödendiği, ortada bir kamu zararının bulunmadığı ileri sürülmekte ve tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası
Dilekçiler ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... tarafından sunulan temyiz dilekçesine istinaden verilen mütalaada;
İlam da tazmin hükmü Harcama Yetkilisi ... ile Gerçekleştirme Görevlisi ... hakkında verilmiştir. Bu nedenle temyiz dilekçesinde isim ve imzaları bulunan ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...' ın sorgu aşamasında savunmaları alınmış olsa da, ilamda sorumlular arasında yer almadıklarından talepleri hakkında yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.
Diğer taraftan Sorumlular, konunun esasına ilişkin olarak zorunluluktan dolayı ihale yoluyla hizmet almak durumunda kaldıklarını ileri sürmekte iseler de, yemek ihalesinin 10.02.2018 tarih ve 30328 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği değişikliğinden önce yapılmış olması nedeniyle bu husus ilamda kamu zararının gerekçesini oluşturmamıştır. İlamda, yemek yiyen personelden yemek bedelinin alınmaması nedeniyle ...-TL nin tazminine hükmedilmiştir.
19.11.1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin ''Yemek Servisi Giderleri'' başlıklı 4'üncü maddesinde;
''Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.
Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır.''
Hükmü yer almaktadır.
Ayrıca, 2019 yılı Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği Uygulama Tebliğinin "Alınacak Bedeller'' başlıklı 4'üncü maddesinde; "2019 yılında öğle yemeği servisinden faydalanacak olanlardan en az Ek-1'de belirlenen tutarlar üzerinden günlük yemek bedeli alınır'' denilmek suretiyle asgari rakamlar ilgili tabloda gösterilmiştir.
... Belediyesinde ... tarihli ve ... ihale kayıt numaralı, ....-TL sözleşme bedelli (12 ay süreli, toplam 10836 öğün) "Memur Personel Yemek Hizmet Alımı'' ihalesi çerçevesinde yüklenici firma tarafından memurlara ticket benzeri kartlar dağıtılmış olup, bir öğün yemek bedeli olarak belirlenen ....-TL nin yarısı olan ... + ...KDV fiili çalışılan gün sayısı ile çarpılarak aylık tutarı bu kartlara yemek yardımı olarak yüklenmiş ve karşılığı olan tutar Belediye ye tüketime hazır gıda maddesi olarak fatura edilmiştir. Bir diğer ifadeyle imzalanan sözleşme tutarının yarısı Belediye bütçesinden karşılanmış, buna mukabil personelden herhangi bir kesinti yapılmamıştır.
İlamda Ocak-Şubat 2019 dönemi için Belediye bütçesinden yüklenici firmaya ödenen .....-TL nin tamamı kamu zararı olarak tanımlanmıştır. Oysa Yönetmeliğe göre yemek bedelinin yarısının da yemek yiyen personelden tahsil edilmesi gerekmektedir. Sorumlular dilekçelerinde yemek bedelinin yemekten faydalanan personel tarafından, yemek yeme esnasında karşılandığını ileri sürmekte iseler de bu hususu teyit eden herhangi bir belge bulunmamaktadır. Bu durum, bir öğün yemek maliyetinin yüksek belirlendiğini ve personelden herhangi bir bedel alınmayarak yemek bedelinin tamamının kurum bütçesinden karşılandığını, ortaya koymaktadır.
Yemek yiyen personelden herhangi bir kesinti yapılmamış olması nedeniyle, yemek bedeli olarak Belediye bütçesinden karşılanan kısmın yarısı olan ve personelden tahsil edilmesi gereken kısma karşılık gelen … TL kamu zararını oluşturmaktadır.
Bu nedenle Daire kararının düzeltilerek tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.”
Denilmektedir.
Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
Temyiz konu Daire kararının esastan incelenmesine;
İlamda tazmin hükmü; Harcama Yetkilisi (İnsan Kaynakları ve Eğitim Md. V.) ... ile Gerçekleştirme Görevlisi (Şef) ... hakkında verilmiştir. Bu nedenle temyiz dilekçesinde isim ve imzaları bulunan ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...' ın ilamda sorumlular arasında yer almadıklarından talepleri hakkında YAPILACAK BİR İŞLEM BULUNMADIĞINA karar verildikten sonra geçilmiştir.
Temyize konu Daire ilamında;
... Belediyesinde ... tarihli ve ... ihale kayıt numaralı, ... TL sözleşme bedelli (12 Ay Süreli, Toplam ... Öğün) “Memur Personel Yemek Hizmet Alımı” ihalesi çerçevesinde yüklenici firma tarafından memurlara ticket benzeri kartların dağıtıldığı, bir öğün yemek bedeli olan ... TL’nin (.../...) yarısı olan ... TL’nin (.../...) KDV dahil tutarı ... TL ile (...+... KDV) fiili çalışılan gün sayısı çarpılarak bulunan tutarın bu kartlara yemek yardımı olarak yüklendiği, aylık toplam tutarın da Belediyeye tüketime hazır gıda maddesi olarak fatura edilip ödendiği ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği Uygulama Tebliğinin eki tabloda belirtilen asgari tutarların yemek yiyenlerden kesilmediği tespiti üzerine sebep olunan toplam ... TL tutarındaki kamu zararının harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinden tazminine hükmedilmiştir.
Dilekçilerin İddia ve İtirazları;
Fiili ve fiziki imkânsızlıklar nedeniyle, yemek hizmetinin 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesi kapsamında ihale yoluyla firmanın anlaşmalı olduğu lokanta, restoran vb. yerlerden alındığı, kurum tarafından karşılanmayan kısmının ise yemekten faydalanan personel tarafından yemek yeme esnasında karşılandığı,
Bir öğün yemek bedeli olan KDV dahil ... TL nin yarısı olan ... TL nin kartla memurlara nakdi yardım olarak değil, firmaya vermiş olduğu hizmetin karşılığı olarak faturaya istinaden ödendiği, ortada bir kamu zararının bulunmadığı şeklindedir.
Maddi Olay
Belediyenin 5393 sayılı Yasa gereği ... ilçesinin tamamında hizmet verdiği, birden fazla yerde idare binası ve teşkilatlanmasının bulunması nedeniyle, 6 hizmet binasından birinde yemekhane kurulması durumunda diğer hizmet binalarında çalışan personelin taşınmasının belediyeye daha fazla külfet getireceği, açılacak yemekhanelerde gerekli olan hizmet personeli ile demirbaş eşya ve kira giderleri göz önüne alındığında ihale bedelinin çok üzerinde fahiş bir maliyetin ortaya çıkacağı, bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesi kapsamında ihale yoluyla firmanın anlaşmalı olduğu lokanta, restoran vb. yerlerden yemek hizmeti alındığı, kurum tarafından karşılanmayan kısmının ise yemekten faydalanan personel tarafından yemek yeme esnasında karşılandığı,
Bir öğün yemek bedeli olan KDV dahil ... TL nin yarısı olan ... TL nin kartla memurlara nakdi yardım olarak değil, firmaya vermiş olduğu hizmetin karşılığı olarak faturaya istinaden ödendiği,
Açıklanan sebeplerle ortada bir kamu zararının bulunmadığı şeklindedir.
İlgili Hukuki Düzenlemeler
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Yiyecek Yardımı” başlıklı 212’nci maddesi
“Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.”
19.11.1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği
Yardımın Şekli
Madde 3: “Yiyecek yardımı yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım, nakten veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamaz. …”
Yemek Servisi Giderleri
Madde 4: “Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.
Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.
Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır.”
Yardımın Şartları
Madde 5: ‘‘Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödenek, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödenir.
Yemek servisi, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabilir. ...’’
2018 yılı Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği Uygulama Tebliği
“Alınacak Bedeller
Madde 4: 2018 yılında öğle yemeği servisinden faydalanacak olanlardan en az Ek-1’de belirlenen tutarlar üzerinden günlük yemek bedeli alınır.”
İşe ilişkin Teknik Şartname
Madde 5;
“Yapılacak olan yemek hizmeti için memurlara verilecek olan yiyecek yardımı yönetmeliği gereği idarenin ödeyeceği kurum katkı payı miktarına karşılık gelen sözleşme bedelinin aylık tutarının yarısı her ay sonunda yemek yiyen memur personellerin listesine göre 1’er aylık hakediş düzenlenecek ve fatura kesilecektir.”
Madde 6;
‘‘İdaremiz personelinin herhangi bir sebeple yemek kartını kaybetmesi durumunda, yükleniciye, İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünce sözlü ya da yazılı bildirim yapılmasına müteakip kart işleme hemen kapatılacak ve bundan sonraki kullanımdan doğacak masraf yükleniciye ait olacaktır.”
MADDİ OLAYIN TÜM UNSURLARI İLE İNCELENMESİ;
Maddi Unsurları Bakımdan İnceleme;
Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin ilgili hükümlerince memurlara yemeğin kurumlarca oluşturulacak veya oluşturulmuş yemek servisleri aracılığı ile verilmesine göre düzenlendiği, bu çerçevede yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Yemek verme şeklinde yapılması gereken yiyecek yardımı karşılığında nakden bir ödemede bulunulması mümkün olmadığı gibi, kurum bütçelerine konulan ödeneğin lokanta, market ve benzeri yerlere aktarılmasına ve yemek fişi veya yemek kuponu alım ihaleleri gerçekleştirilmesi suretiyle yemek yedirilmesine de imkan bulunmamaktadır.
Daire ilamında; ... Belediyesinde ... tarihli ve ... ihale kayıt numaralı, ... TL sözleşme bedelli (12 Ay Süreli, Toplam ... Öğün) “Memur Personel Yemek Hizmet Alımı” ihalesi çerçevesinde yüklenici firma tarafından memurlara ticket benzeri kartların dağıtıldığı, bir öğün yemek bedeli olan ... TL’nin (.../...) yarısı olan ... TL’nin (.../...) KDV dahil tutarı ... TL ile (...+... KDV) fiili çalışılan gün sayısı çarpılarak bulunan tutarın bu kartlara yemek yardımı olarak yüklendiği, aylık toplam tutarın da Belediyeye tüketime hazır gıda maddesi olarak fatura edilip ödendiği ve Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği Uygulama Tebliğinin eki tabloda belirtilen asgari tutarların yemek yiyenlerden kesilmediği tespitine yer verilmektedir.
İlamda Ocak-Şubat 2019 dönemi için Belediye bütçesinden yüklenici firmaya ödenen .....-TL nin tamamı kamu zararı olarak tanımlanmıştır.
Yönetmeliğe göre yemek bedelinin yarısının da yemek yiyen personelden tahsil edilmesi gerektiği açık olup, yemek yiyen personelden herhangi bir kesinti yapılmamış olması nedeniyle, yemek bedeli olarak Belediye bütçesinden karşılanan kısmın yarısı olan ve personelden tahsil edilmesi gereken kısma karşılık gelen tutar kamu zararı olarak kabul edilmelidir.
Manevi Unsurlar Bağlamında Sorumluluk Tesisinin İncelenmesi
Daire kararında yiyecek yardımına ilişkin kamu zararından ödeme emri belgesini imzalayan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin sorumlu tutulduğu anlaşılmaktadır.
5018 sayılı Kanunda, kamu zararının düzenlendiği 71’nci maddesinin lafzi durumundan, manevi unsur ‘kasıt, kusur veya ihmal’ denilmek üzere üç farklı psişik duruma atıf yapılmış olup, sorumluluk tesisi için kusuru (kast ve ihmal) mutlak manevi unsur olarak aramıştır.
Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi bağlamında sorumluluk incelemesi;
Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.
Her ne kadar daire ilamında İhale yetkilisinin sorumluluğu tartışılmamışsa da meri mevzuata uygun olmayan bir yöntemle yemek işini ihaleye çıkaran İhale Yetkilisinin de sorumlu tutulması gerekmektedir. Bahse konu ihalede Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan kişinin aynı zamanda İhale Yetkilisi olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle ilamda kamu zararından sorumlu tutulan söz konusu kişi hem İhale Yetkilisi hem de Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumludur.
Tüm bu sebeplerle, temyiz incelemesine konu edilen dava da ödeme emri belgesine istinaden mevzuata aykırı bir ödeme yapılması sebebiyle kamu zararı doğduğundan, bu ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan harcama yetkilisi (aynı zamanda ihale yetkilisidir) ile gerçekleştirme görevlilerinin müşterek ve müteselsil olarak sorumlu tutulması kararı yerindedir.
HÜKÜM
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde, kamu zararı tutarının yukarıda belirtilen kıstas çerçevesinde hesaplanarak yeniden hüküm tesisini teminen 8. Dairece 36 sayılı ilamın 4 üncü maddesi ile verilen hükmün BOZULARAK dosyanın DAİRESİNE TEVDİİNE (…. Daire Başkanı .... ile Üye ...., Üye ...., Üye ...., Üye ...., Üye ...., Üye .... ve Üye ....’ın ayrışık görüşüne karşı) oyçokluğuyla;
Karar verildiği 03.11.2021 tarih ve 50362 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi
…. Daire Başkanı .... ile Üye .... ve Üye ....’un karşı oy gerekçesi;
Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Yemek servisi giderleri” başlıklı 4’üncü maddesinde, “Yiyecek Yardımının gerektirdiği giderler yemek maliyetlerinin yarısını aşmamak üzere, bu yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır. Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır. Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. Sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır.” denilerek personele yapılan yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin yarısının kurum bütçesinden ödenmesi, diğer yarısının da yemek yiyenlerden alınması gerektiği belirtilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 5, 6 ve 7’nci maddelerinden yemek yardımının, memurlara kurumlarca oluşturulacak veya oluşturulmuş yemek servisleri aracılığıyla verilmesine göre düzenlendiği anlaşılmakta; servisler aracılığıyla verilen ve yarısı yemek yiyenlerden alınacağı belirtilen yemek maliyetinin nasıl belirleneceği ise anılan Yönetmeliğin 9’uncu maddesinde açıklanmaktadır. Yönetmeliğin anılan 9’uncu maddesinde ise “Yönetmeliğin 4’üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderleri yemek maliyetine dahil edilmez.” hükmü yer almakta; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesine göre de yemek ihtiyacının ihale yolu ile temini mümkün bulunmaktadır.
Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, yemek yiyenlerden yarısının alınacağı belirtilen yemek bedelinden, Yönetmeliğin 9’uncu maddesi ile yemek maliyetine dahil edilmeyecek unsurların düşülmesi, kalan tutarın yarısının yemek yiyenlerden alınması gerekir. İhale yolu ile yapılan yemek alımlarında ise bu unsurlara tekabül eden payın hesabı mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle, yemek maliyetinin büyük kısmını oluşturan bu unsurlara tekabül eden tutar ile Maliye Bakanlığınca yayımlanan asgari yemek bedelleri toplamı yemek maliyetinin yarısını oluşturmaktadır.
Bahse konu olayda da söz konusu yemek verme hizmetinin ihale yoluyla alım yapılmak suretiyle yerine getirilmiş olması sebebiyle memurların ek göstergeleri, sözleşmeli personelin ise ücret düzeyleri dikkate alınarak Merkezi Yönetim Bütçe Uygulama Tebliğinde belirlenen tutarlar üzerinden günlük yemek bedeli alınması uygun görülmektedir.
Bu esas kapsamında konu incelendiğinde, belediyenin yılı bütçesine konulan ödeneğin karşılığında, Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğine uygun olarak ihale yolu ile alım yapılmak suretiyle memurlara yemek yardımının yerine getirildiği anlaşılmakta olup, belediye bütçesindeki konulan ödenek aşılmadığından ve Bütçe Uygulama Talimatı çerçevesinde belirlenen yemek bedeli tutarlarının yemek yiyen memurlardan tahsil edildiğinden somut olayda kamu zararının oluşmadığı değerlendirilmekte olup temyiz konu daire kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.
Üye ...., Üye .... ve Üye ....’in karşı oy gerekçesi;
Kurum personeline yiyecek yardımının yemek verme yerine, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında açık ihale usulüyle hizmet alımı şeklinde yükleniciden para ile temsil edilen araçlar (ticket) vasıtasıyla yapılmasına ilişkin olarak;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 212’nci maddesi uyarınca, Maliye Bakanlığınca hazırlanarak 19.11.1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği”nde, devlet memurlarının yiyecek yardımından hangi hallerde, ne şekilde faydalanacakları ve yardımın uygulanması ile ilgili esaslar düzenlenmiş bulunmaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Yiyecek Yardımı” başlıklı 212’nci maddesinde;
“Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.”
Denilmektedir.
19.11.1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğin 3 üncü maddesinde yiyecek yardımının sadece yemek verme şeklinde yapılacağı, nakten veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamayacağı, 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağı, üçüncü fıkrasında yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının yemek yiyenlerden alınacağı, 5 inci maddesinde, Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin sadece yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş tarafından yapılacağı, yemek servisinin, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği, yiyecek yardımının bu şekilde kurulan yemek servislerinde yapılacağı, yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşyanın kurumlarca sağlanacağı, bunlara karşılık memurlardan ücret alınmayacağı, 7 nci maddesinde, yemek servisinin yönetiminden kurumun idari ve mali işlerle görevli biriminin sorumlu olduğu, servis hizmetlerinin biri müdür, biri satın alma veya ambar memuru ve biri de muhasebe memuru olmak üzere en az üç kişilik bir komisyonca yürütüleceği, ayrıca hizmetin gerektirdiği diğer personelin kurum içinden sağlanabileceği, 9 uncu maddesinde de, bu Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderlerinin yemek maliyetine dahil edilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Bunların yanında, 2018 yılı Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği Uygulama Tebliğinin “Alınacak Bedeller” başlıklı 4’üncü maddesinde;
“2018 yılında öğle yemeği servisinden faydalanacak olanlardan en az Ek-1’de belirlenen tutarlar üzerinden günlük yemek bedeli alınır.” denilmek suretiyle asgari rakamlar ilgili tabloda belirlenmiştir.
Söz konusu yemek hizmet alımına ilişkin Teknik Şartnamenin 5’inci maddesinde;
“Yapılacak olan yemek hizmeti için memurlara verilecek olan yiyecek yardımı yönetmeliği gereği idarenin ödeyeceği kurum katkı payı miktarına karşılık gelen sözleşme bedelinin aylık tutarının yarısı her ay sonunda yemek yiyen memur personellerin listesine göre 1’er aylık hakediş düzenlenecek ve fatura kesilecektir.” denilmekte,
Aynı Şartnamenin 6’ncı maddesinde ise;
‘‘İdaremiz personelinin herhangi bir sebeple yemek kartını kaybetmesi durumunda, yükleniciye, İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünce sözlü ya da yazılı bildirim yapılmasına müteakip kart işleme hemen kapatılacak ve bundan sonraki kullanımdan doğacak masraf yükleniciye ait olacaktır.” hükmüne yer verilmektedir.
Hukuki uyuşmazlık konusuna ilişkin hukuki ve fiili uygulamalar değerlendirildiğinde;
Diğer idareler nezdinde herhangi bir uygulaması bulunmayan ancak mahalli idarelerden belediyeler nezdinde fiili bir uygulama haline gelen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Kapsamında yemek hizmeti alımı işlerinin;
Anayasa’nın ‘Kanun önünde eşitlik’ başlıklı 10 uncu maddesinde yer alan “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” ilkesine aykırı olduğu,
Yine Anayasa’nın 55 inci maddesinde yer verilen “Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.” yükümlülüğüne aykırılık teşkil ettiği,
Bununla birlikte; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Yiyecek Yardımı” başlıklı 212’nci maddesine istinaden 19.11.1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği ile memurların mali haklarına ilişkin düzenleme yapılmasının Anayasa’nın 128 inci maddesine de yer alan “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” aykırılık teşkil ettiği anlaşılmaktadır.
Somut olayın Anayasal hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi yanından; özel hukuki düzenlemeler çerçevesinde de ilgili yönetmeliğin memurlara yemeğin kurumlarca oluşturulacak veya oluşturulmuş yemek servisleri aracılığı ile verilmesine göre düzenlendiği, bu çerçevede yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Mamafih yemek verme şeklinde yapılması gereken yiyecek yardımı karşılığında nakden bir ödemede bulunulması mümkün olmadığı gibi kurum bütçelerine konulan ödeneğin lokanta, market ve benzeri yerlere aktarılması ve yemek fişi veya yemek kuponu alım ihaleleri gerçekleştirilmesi suretiyle yemek yedirilmesi imkânı da bulunmamaktadır.
Tüm bu sebeplerle; dilekçilerin Daire kararına istinaden ileri sürdükleri iddia ve itirazların reddine ve Daire kararının tasdikine hükmedilmesi gerekir.
Üye ....’ın karşı oy gerekçesi;
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Yiyecek yardımı” başlıklı 212 nci maddesinde;
“Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.”
Hükmüne yer verilmiş ve bu maddeye göre yürürlüğe konulan ‘Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesinde yiyecek yardımının sadece yemek verme şeklinde yapılacağı, nakten veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamayacağı, 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağı, üçüncü fıkrasında yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının yemek yiyenlerden alınacağı, 5 inci maddesinde, Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin sadece yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş tarafından yapılacağı, yemek servisinin, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği, yiyecek yardımının bu şekilde kurulan yemek servislerinde yapılacağı, yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşyanın kurumlarca sağlanacağı, bunlara karşılık memurlardan ücret alınmayacağı, 7 nci maddesinde, yemek servisinin yönetiminden kurumun idari ve mali işlerle görevli biriminin sorumlu olduğu, servis hizmetlerinin biri müdür, biri satın alma veya ambar memuru ve biri de muhasebe memuru olmak üzere en az üç kişilik bir komisyonca yürütüleceği, ayrıca hizmetin gerektirdiği diğer personelin kurum içinden sağlanabileceği, 9 uncu maddesinde de, bu Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderlerinin yemek maliyetine dahil edilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde yemek yardımının Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödeneğin memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödeneceği, yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin sadece yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş tarafından yapılacağı belirtilmiş ancak “yemek servisi” olarak ifade edilen ve “kuruluş” olarak da isimlendirilen birimin sadece yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabileceği ve yiyecek yardımının da bu şekilde kurulan yemek servislerinde yapılacağı ifade edilmiştir. (5 inci madde) Şu halde Kurumda yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olmaması veya yemekhane için elverişli yer bulunmaması durumunda yemek servisi kurulamayacaktır. Bu gibi durumlarda Yönetmelik yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluş tarafından yapılabilmesine cevaz vermekte ise de bu halde yemek maliyetlerinin nasıl hesaplanacağının belirtilmesi bir yana, bu amaca hizmet edecek bir dernek, sandık vs. nin kurulmaması halinde yardımın nasıl yapılabileceğine yönelik bir düzenlemeye de yer vermemektedir. Bu durumda personelin yemek yardımından faydalanamayacak olması düşünülebilirse de bu halde de memurun yasanın verdiği bir haktan idarenin eksik bir düzenlemesi nedeniyle yararlanamaması durumu ortaya çıkmaktadır. Zira 657 sayılı Kanunun 212 inci maddesi hangi devlet memurlarının değil, bütün devlet memurlarının hangi durumlarda yemek yardımından yararlanacağını belirleme yetkisini idareye bırakmaktadır. Diğer bir ifade ile Kanun Devlet Memurlarına yiyecek yardımı yapılmasını öngörürken, idari düzenleme bu yardımın ancak; asgari 50 personelin olması şartına bağlı olan yemek servisinin kurulması ya da yemek vermek üzere kurulmuş olan dernek, sandık gibi kuruluşların bulunması şartına bağlamak suretiyle sınırlandırmıştır ki, Kanunun idareye böyle bir sınırlandırma için cevaz vermediği açıktır.
Diğer yandan Yönetmelik yiyecek yardımının gerektirdiği giderlerin, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanacağını, yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının ise yemek yiyenlerden alınacağını ifade ettikten sonra (4. Md.) yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşyanın kurumlarca sağlanacağını ve bunlara karşılık memurlardan ücret alınmayacağını, Bu Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri ile kira, amortisman, su, elektrik ve havagazı giderlerinin yemek maliyetine dahil edilmeyeceğini (9.md.) belirterek yemek maliyetine nelerin dahi edileceğine dair bir düzenlemeye de yer vermiştir. Bu durumda Yönetmeliğin yemek maliyetini, yemek yardımının yemek servisince yapılması durumuna göre ön gördüğü söylenebilir. Bu durumda ihale bedelini yemek maliyeti olarak kabul ederek buna göre bir kamu zararı hesaplamak da esasen Yönetmelik düzenlemesine aykırı olacaktır.
Şu halde;
Anayasanın 138 inci maddesi gereğince iş ve işlemlerin Kanuna aykırı Yönetmelik hükmü yerine doğrudan Kanuna uygunluğunun denetlenmesi gerekmektedir. Devlet memurlarının yiyecek yardımından yararlandırılması Kanunun idarelere yüklediği bir görev olup idarenin de bu yükümlülüğünü yasaların kendisine verdiği usuller dâhilinde yerine getirmiş olması ve yardımın ihale yolu ile yapılması sırasında ihale işlemlerinde bir yasaya aykırılık durumu ve kamu zararı da uyuşmazlık konusu edilmediğinden sorumluların temyiz talebi kabul edilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.
Üye ....’ın karşı oy gerekçesi;
Esas yönünden yapılan inceleme neticesinde;
İlgili yönetmelik hükümleri mucibince yiyecek yardımı kapsamında yapılan yardım sadece yemek olarak verilebilecek iken, ayrıca kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödenek, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşlara ödenebilecek ve yiyecek yardımının gerektirdiği giderler ise sadece yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşlar tarafından yerine getirilebilecekken, somut olayda yemek hizmet alımının yüklenici firma marifetiyle kartlı sistem ile ... ilinden bulunan bazı şirketler aracılığıyla yerine getirilmesi ilgili yönetmelik hükümlerince mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla somut olaya konu ihale kapsamında yapılan ödemelerin tümünün kamu zararı olduğu görülmekte olup karara bu açıdan iştirak edilmemektedir.
Sorumluluk yönünden ise;
5018 sayılı Kanun ve bu Kanun çerçevesinde sorumlu tutulacak görevlilerin belirlenmesine ilişkin 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı hükümleri çerçevesinde;
5018 sayılı Kanunun 31’inci maddesinde, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu ifade edilmiş, 32’nci maddesinde ise, bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin, harcama talimatı vermesine bağlanmış, harcama talimatlarında da hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgilerin yer alacağı, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken işlemlerden harcama yetkililerinin sorumlu oldukları belirtilmiştir.
5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinde de, giderin gerçekleştirilmesinin, harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesi ile tamamlanacağı hüküm altına alınmıştır.
Bu hükümler karşısında harcama yetkilisi, bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kanuna göre sadece giderin yapılması sürecine ilişkin; harcamalara ilişkin karar vermekten ödeme aşamasına kadarki işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürütmek ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlüdür.
Yine ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisi, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumludur.
Yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere; harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin ihale sürecinde herhangi bir görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Görev ve yetkileri ihale süreci bitip sözleşme imzalanması aşamasından sonra sözleşmeye uygun harcama aşaması ile sınırlı bulunmaktadır. Dolayısıyla yasal dayanaktan yoksun olarak ihaleye konu edilemeyecek bir hizmetin ihalesinin yapılması sonucu sebep olunan kamu zararından harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulamayacağı açıktır.
İhale komisyonu üyelerinin sorumluluğuna gelince; yemek yardımının personele hangi usul ile veya nasıl yapılacağına ilişkin karar, İdarelerin üst kademe yöneticileri tarafından alınmakta ve alınan bu kararın gereğinin yerine getirilmesi için kurulan ihale komisyonu da ihale işlemlerini yürütmektedir. Bu süreçte ihale komisyonunun, ihale süreci ve “ihale” mevzuatı ile hiçbir ilgisi bulunmayan “yemek yardımının hangi usul ile veya nasıl yapılacağı” konusunu araştırma yetkisi ve sorumluluğu bulunmamaktadır. Çünkü ihale komisyonunun ancak; ihale işlem dosyasının, verilen tekliflerin, ihale sürecinde gerçekleşen işlemlerin, bir başka deyişle doğrudan “ihale” ile ilgili olan hususların, yine ihale mevzuatına uygunluğunu incelemek ve değerlendirmek yükümlülüğü vardır. Dolayısıyla ihale komisyonu üyeleri, sadece ilgili harcama birimi tarafından hazırlanmış ve kendilerine havale edilmiş ihale işlem dosyası çerçevesinde ve ihale mevzuatına uygun olarak ihaleyi gerçekleştirmekten ve sonuçlandırmaktan sorumludur.
Buradan hareketle, ihale süreci ve “ihale” mevzuatı ile hiçbir ilgisi bulunmayan “yemek yardımının hangi usul ile veya nasıl yapılacağı” konusundaki hatalı tercihler nedeniyle, ihale komisyonunun ihaleyi iptal yetkisini kullanmadığını gerekçe göstererek, ihale komisyonunu da sorumlu tutmanın hatalı bir yaklaşım olacaktır.
Kısaca, somut olayda; ihalenin yürütülmesi ve sonuçlandırmasıyla ilgili olarak İlamda mevzuata aykırı bir tespit yer almadığı gibi, ihalenin uygulanması bir başka deyişle sözleşmenin uygulanması aşamasında da mevzuata aykırı bir durum söz konusu değildir. Netice itibariyle ihale yetkilisince yasal dayanaktan yoksun olarak ihaleye konu edilemeyecek bir hizmetin ihalesinin yapılmasına karar vermesi neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiğinden, somut olayda münhasıran ihale yetkilisinin sorumluluğuna hükmedilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla; İlam hükmünün hem esas hem de sorumluluk yönünden bozularak yeniden hüküm tesisi için dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir.