Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler
Yılı
2012
Daire
7
Dosya No
47240
Tutanak No
49904
Tutanak Tarihi
07.07.2021
Konu
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
KARAR
Konu: Yapılmayan İmalatın Bedelinin Ödenmesi
581 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; … Bakanlığı tarafından … tarihinde … TL sözleşme bedeli ile … İş Ortaklığına anahtar teslim götürü bedel ihale edilen “… Tanıtım Merkezi Yapım İşi” nde; Teknik Şartname uyarınca yapılması gereken ve ihale dokümanında mevcut olan "APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” imalatının İdarenin tercihleri doğrultusunda hiç yapılmamış olmasına rağmen bedelinin yükleniciden kesilmemesi nedeniyle oluşan … TL kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
{Öncesinde 543 sayılı Ek İlamın 1-A maddesiyle; aynı konuda ve aynı tutarda tazmin hükmü verilmiş, bu hükme karşı sorumlular tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 22.05.2019 tarih ve 46293 sayılı sayılı Kararı ile;
“Ancak aynı ilamda “Her ne kadar yükleniciden alınan teklifte söz konusu görüntü sistemine ilişkin açık bir teklif fiyat belirtmemiş ise de ihaleye ilişkin Teknik Şartnameye göre APP R.3 Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi yapılması zorunlu bir imalat olduğuna göre, bu imalat için yüklenicinin teklifi içinde bir bedel yer aldığı kabul etmek de zorunludur.” Öngörüsüyle hareket edilmiştir.
19.01.2016 tarih ve 404 sayılı Ek İlamda belirtilen kamu zararı kararına yönelik temyiz başvurusunda belirtildiği üzere, söz konusu imalat için şartnamesinde bir bedel öngörülmemiş olması nedeniyle söz konusu işin yapımından vazgeçilmeyip yapılmış olsaydı yükleniciye söz konusu iş kalemi için idare tarafından her hangi bir bedel ödenmesi söz konusu olmayacağı hususu hem idare hem de yüklenici tarafından açıkça bilindiği gibi söz konusu imalatın yapımından vazgeçilmesi durumunda da yükleniciye ödenen hak edişlerden de bir bedel düşülmemesi taraflarca bilinerek söz konusu işin sözleşmesinin imzalandığı açıkça görülmektedir. Hukukun denklik ilkesi kapsamında değerlendirildiğinde, söz konusu imalatın yapılmasından vazgeçilmiş olmasına bağlı olarak idare tarafından yükleniciye bu iş kalemine yönelik her hangi bir bedel ödemesi yapılmamış olmasında nasıl hukuka, sözleşme, şartname ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine aykırılık bulunmamakta ise ödenen hak edişlerden her hangi bir bedel kesilmemesinde hukuka, sözleşme, şartname, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve yürürlükteki mevzuata her hangi bir aykırılık bulunmamaktadır.
Bu duruma ilave olarak; İdare tarafından söz konusu imalatın yapımından vazgeçilmiş olmasına rağmen söz konu imalat için gerekli ekipmanlar yüklenici tarafından alınmış ve söz konusu işin teslimi sırasında idareden herhangi bir bedel talep etmeksizin idareye teslim edilmiştir. İdare tarafından da bu malzemeler için yükleniciye herhangi bir bedel ödemesi yapılmadığı bilinmektedir. Buna rağmen sözleşme ve şartnamesinde tanımlanmış bir iş kalemi olmasına rağmen sadece bedel teklif edilmediği gerekçesiyle yine sözleşme ve şartnamede öngörülmeyen iş kalemleri için kullanılması gerektiği apaçık ortada olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23’ncü maddesindeki “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespitine” yönelik düzenlemeleri içeren madde hükmü esas alınarak aynı şartnamede yapımı öngörülen APP F3. …-1 Odası Görüntü Sistemi iş kalemi için yüklenici tarafından teklif edilen …TL’nin esas alınarak bu iş kaleminde öngörülen projeksiyon sayısının 4 olması, yapımından vazgeçilen, APP P3. Konferans Salonu Görüntü Sisteminin kurulumu için 2 adet projeksiyon kullanılması gerektiği öngörüsüyle her iki iş kalemindeki projeksiyon sayıları baz alınarak APP F3. …-1 Odası Görüntü Sistemi iş kalemi için yüklenici tarafından teklif edilen …TL’nin yarısına tekabül eden …TL üzerinden …TL'lik kamu zararının hesaplanmış olması uygun değildir.
Sonuç olarak; 02.07.2018 tarih ve 543 sayılı İlamda yer alan …Tanıtım Merkezi Yapım İşi kapsamında ilk proje ve teknik şartnamesine göre kurulması öngörülen APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sisteminin hiç kurulmamasına bağlı olarak yükleniciden kesinti yapılmamasına bağlı olarak hesaplanan kamu zararının;
• Söz konusu iş kaleminin ilk projede, şartnamede öngörülen bir iş kalemi olmasına rağmen yüklenici tarafından bir bedel teklif edilmemiş olması nedeniyle kamu zararı hesaplamasında hukuki mesnet olarak gösterilen Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23 üncü maddesindeki “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespitine” yönelik madde hükümlerine göre işlem tesis edilmesinin hukuka uygun olmaması,
• İdare tarafından yapılan hak ediş ödemelerinde bu iş kalemi için yükleniciye herhangi bir bedel ödemesi yapılmamış olması nedeniyle herhangi bir kamu zararının bulunmaması,
• İdare tarafından yapımından vazgeçilen APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sisteminin kurulumu için gerekli ekipmanların yüklenici tarafından alındığı ve hiçbir bedel talep etmeksizin idareye teslim edilmiş olması ve Ek-3‘de yer alan söz konusu tesisin yönetiminden sorumlu …Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazılarında da belirtildiği gibi söz konusu ekipmanların … Tanıtım Merkezinde kullanıldığının ve bazılarının deposunda bulunduğunun teyit edilmiş olması,
• Yüklenici tarafından idareye teslim edilen bu malzemeler için idare tarafından yükleniciye herhangi bir bedel ödenmemiş olması,
• Olmayan kamu zararı hesaplamasının tamamen hukuki mesnetlerden yoksun biçimde varsayımlara ve emsal karşılaştırma yöntemine göre yapılmış olması,
Hususlarının birlikte değerlendirilmesi sonucunda İdarece yapımından vazgeçilen APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sisteminin kurulmamasına bağlı olarak yükleniciden her hangi bir kesinti yapılmamasına yönelik işlemin söz konusu işin sözleşmesi, şartnamesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırılık teşkil etmemesi ve kamu zararına yol açılmamış olması nedeniyle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 543 Sayılı Ek İlamın 1-A maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, oy çokluğuyla” denilerek hükmün bozulmasına karar verilmiş, Sayıştay 7. Dairesince yeniden yapılan yargılama sonucunda ise; ilk kararda ısrar edilerek işbu temyize konu tazmin hükmü verilmiştir.}
581 no.lu Ek İlamda; … Bakanlığı tarafından anahtar teslim götürü bedel ihale edilen “… Tanıtım Merkezi Yapım İşi” nde; "APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” iş kaleminin İdarenin tercihleri doğrultusunda yapılmadığı, ancak söz konusu iş kaleminin, Teknik Şartnameye göre yapılması zorunlu bir imalat olduğu ve bedelinin yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel içerisinde yer aldığı, bu nedenle eksik iş bedelinin yüklenici hakedişinden kesilmesi gerektiği belirtilerek, benzer iş niteliğindeki “…Odası Görüntü Sistemi” iş kaleminin teklif fiyatından hareketle hesaplanan … TL kamu zararının ödeme belgesini imzalayan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinden tazminine karar verildiği görülmüştür.
Bu defa sorumlu dilekçi tarafından konunun sadece esasına itiraz edilerek temyiz talebinde bulunulmuştur.
Konunun esası ile ilgili olarak;
… tarihinde ihalesi yapılan …Tanıtım Merkezi Yapım İşi anahtar teslimi götürü bedelle ihale edilip … TL (iş artışları dâhil …TL) bedelle sözleşmesi imzalanmıştır.
Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeler, Tip Sözleşmenin 5’inci maddesinde de belirtildiği üzere ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen bedel (tek fiyat) üzerinden imzalanır. Anahtar teslimi götürü bedel bir sözleşmede esas olan, işin uygulama projeleri, mahal listeleri ve ekli teknik şartnamelere uygun şekilde tamamlanması ve buna karşılık olarak da akdedilen sözleşme bedelinin yükleniciye ödenmesidir. Sözleşme bedelinin işin bitiminde bir defada düzenlenecek tek hakedişle ödenmesi mümkün olduğu gibi, iş programına göre yapılan imalat seviyelerine uygun şekilde düzenlenecek aylık hakedişlerle de ödenmesi mümkündür. Anahtar teslimi götürü bedel şeklinde gerçekleştirilen ihaleye esas projeler ve teknik şartname, ihaleye sunulacak teklifleri belirleyen en önemli unsurdur. İhaleye giren tüm istekliler, proje ve teknik şartnamede yer alan bütün imalatların yapılması gerekeceğini düşünerek tekliflerini vermek durumundadır. Ve bu teklif bedelleri ihale kapsamında yapılması öngörülen tüm imalatları kapsamaktadır.
Anahtar teslimi götürü bedel şeklinde ihale edilen “…Tanıtım Merkezi Yapım İşi” ile ilgili olarak, “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” iş kalemi, ihale konusu işin uygulama projeleri, mahal listeleri ve eki teknik şartnamede yer aldığından ve bu anlamda ihale aşamasında yapılması öngörüldüğünden, söz konusu dokümanlara göre yüklenici tarafından teklif edilen toplam iş bedelinin içerisinde adı geçen imalat kaleminin bedeli ile beraber yer aldığının kabul etmek gerekir. Yani bu imalat kaleminin fiyatı sözleşme bedeline dâhildir ve yüklenicinin bu imalatı yapması zorunludur.
Ancak İdarenin tercihi ile projede/sözleşmede yer alan “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” imalatının yapımından sonradan vazgeçilmiş olup, iş eksilişine sebep olan bu hal nedeniyle, sözleşme eki YİGŞ’nin 23 ve 24’üncü maddeleri uyarınca mezkûr iş kaleminin bedelinin yükleniciye ödenmemesi gerekir.
Şöyle ki; sözleşme eki YİGŞ’nin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23’üncü maddesinde; proje ve şartnamesine uymayan ancak İdarece uygun olduğu kabul edilen eksik işler ile ilgili emeğin değeri ve malzeme bedelinin yapılan işe göre ödeneceği belirtilmekle birlikte; “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24’üncü maddesinde de; eksik iş bedelinin yüklenici hakedişinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesileceği ifade edilmektedir.
Buna göre sözleşme bedeli kapsamında olan ancak sonradan yapımından vazgeçilen “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” iş kalemine ait olarak tespit edilen bedelin yüklenici hakedişinden kesilmesi gerekmektedir. Aksi taktirde, yüklenici lehinde sebepsiz zenginleşme oluşacağı gibi, ihaleye teklif veren diğer isteklilerin ihale dokümanında yer aldığı halde adı geçen imalatın sözleşme sürecinde yapılmayacağını (bedelinin de kesilmeyeceğini) önceden bilmesi halinde daha uygun teklif vermesi ve ihaleyi kazanması da muhtemel bir durumdur. Bu açıdan da bakıldığında; yapılmayan imalat bedelinin kesilmemesinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5’inci maddesinde hüküm altına alınan ve temel ilkelerinden olan “eşit muamele”, “güvenirlik” ve “rekabet” ilkeleriyle bağdaşmayacağı ve Kanunun amacına uygun düşmeyeceği ortadadır.
Temyiz Kuruluna sunulan savunmalarda; yüklenici tarafından “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” iş kalemi için ihale aşamasında herhangi bir fiyat teklifinde bulunulmadığı, bu kalemin sözleşme bedeli içinde yer almadığı, bu durumda iş kaleminin yapılması halinde yükleniciye ilave bir bedel ödenmeyeceği gibi yapılmaması halinde de kesintiye konu edilemeyeceği, dolayısıyla yapılacak kesintinin sözleşme hükmüne aykırılık teşkil edeceği belirtilmiş ise de;
04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı RG’de yayımlanan ve ihale tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30’uncu maddesinin (ç) bendinde;
“ç) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./3 md.) Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;
1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,
(…)
istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” denilmiştir.
Bu maddeye istinaden, anahtar teslimi götürü bedel şeklinde ihalesi gerçekleştirilen Ek İlam konusu iş’te, İdare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar bir cetvel olarak isteklilerden istenmiştir. Diğer bütün istekliler gibi ihaleyi kazanan istekli de yukarıdaki açıklama çerçevesinde anahtar teslimi götürü bedel şeklinde sunduğu teklif mektubu dışında ayrıca; işin teknik şartnamesi ve projesinde gösterilen bütün imalatlara ilişkin olarak ayrıntılı birim fiyat cetvelini, ihale komisyonuna sunmuştur. Burada ise esas olan; işin teknik şartnamesi ve projesi çerçevesinde hazırlanmış olan anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubundaki rakam olup, ek olarak sunulan birim fiyat cetvelinin, esas teklif mektubuna aykırı olmaması ve bu kapsamda toplam teklif rakamı ile birbirine uyumlu olması gerekmektedir.
Yapılan incelemede; anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubundaki rakam ile ek olarak sunulan birim fiyat cetvelinin toplam rakamları birbirine eşit olmakla birlikte; “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” imalatına ilişkin birim fiyatın, istekli tarafından birim fiyat teklif cetveline eklenmediği görülmüştür. Ancak bu durum, söz konusu imalatın yapılmayacağı yahut yüklenicinin sorumluluğundan kalkacağı ve yahut da yapılacaksa bedelinin ayrıca ödeneceği anlamına gelmemektedir. Çünkü ihalede, yapılacak işin teknik şartnamesi ve projesinde gösterilen bütün imalatları kapsayacak şekilde anahtar teslimi götürü bedel usulüyle teklif alınmış olduğundan, alınan toplam teklif bedelinde, teknik şartname ve proje kapsamında olan –birim fiyat teklif cetvelinde yer almasa da- “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” imalatı da yer almaktadır. Dolayısıyla ihtilaf konusu imalata, yüklenici ihmali ya da kusuru ile aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teklif birim fiyat cetvelinde yer verilmemiş olması, ihale dokümanına göre kurulacağı kesin olan bu imalatın yapılmamasına veya bedelinin kesilmemesine gerekçe oluşturmaz. Burada esas olan yukarıda da değinildiği gibi uygulama projeleri, mahal listeleri ve eki teknik şartnamelerde öngörülen tüm imalatların sözleşme bedeli çerçevesinde yapılarak eserin ortaya çıkarılmasıdır. Dolayısıyla açıklanan gerekçeler doğrultusunda, temyiz dilekçesinde yer alan “Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi için yüklenici tarafından herhangi bir fiyat teklif edilmediği" gerekçesiyle kamu zararının kaldırılması gerektiği yönündeki itirazların kabulü mümkün değildir.
İtiraz dilekçelerindeki; “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sisteminin kurulumu için gerekli ekipmanların yüklenici tarafından bedelsiz olarak İdareye teslim edildiği ve bu malzemelerin … Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısında belirtildiği üzere …Tanıtım Merkezinde kullanıldığı ve bazılarının depoda bulunduğu ve buna ilişkin fotoğrafların olduğu” iddiasına gelince;
…Başkanlığının söz konusu Yazısında aynen; "Protokolde Tanıtım Merkezi ve ekipmanları genel bir tabirle devredildiği için ilgi yazınızda bilgi talep ettiğiniz cihaz ve ekipmanlar ile ilgili ayrıntılı bir belgeye ulaşılamamıştır. Bu sebeple Başkanlığımız taşınır kontrol yetkilisi ve teknik personelince yerinde yapılan kontrollerde 2 adet Barco PFWU-51B Projeksiyon Cihazının, 2 adet 4mx3m Motorlu Projeksiyon Perdesinin, 2 adet Philips DVD Playerın ve 2 adet Toshiba 8 GB Usb Belleğin … Tanıtım Merkezinde kullanılmakta veya deposunda bulundurulmakta olduğu tespit edilmiştir. Ancak 2 adet Teleskopik Tavan Askı Aparatı Başkanlığımız …Merkezi depolarında ve kullanımında değildir." denilmiştir.
Bu Yazıda; “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sisteminin” kurulumu için gerekli cihaz ve ekipmanların İdarenin elinde olduğuna ilişkin açık ve kesin bir ifade yer almadığı gibi, yazıda belirtilen sayının çok üzerinde projeksiyon cihazı, perdesi ve diğer ekipmanlar “…Tanıtım Merkezinde” başka mahallerde kullanılmaktadır. Ayrıca oluşturulan odalardaki görüntü sistemlerinin yedek olarak da bulunması gerektiği de sözleşme hükmüdür. Nitekim teknik şartname ve …teknik personelinin tespit tutanağında (…Genel Müdürlüğünün … tarih ve …sayılı yazısı ile dört kişiden müteşekkil uzman teknik heyetin 01-05.09.2014 tarihlerinde Sayıştay denetçileri, yüklenici ve idare temsilcileri ile birlikte gerçekleştirdikleri incelemeler sonucunda düzenlenen değerlendirme raporunda) da görüleceği üzere dizayn edilen tüm odalarda kullanılan görüntü sistemlerine ilişkin ekipmanların yedeklerinin temini sözleşme kapsamındadır. Sözleşme kapsamında olduğu halde dizayn edilmeyen “… odası-2” hariç tüm odalardaki görüntü sistemlerinin yedeğinin mevcut olduğu zaten bilirkişi heyeti tespitidir. Dolayısıyla savunmada gönderilen Kurum yazısında bahsedilen malzemelerin “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” iş kalemi ile ilgili olan malzemelerin depoda olup olmadığı, yine daha önce gönderilen ve dosyada yer alan fotoğrafların ne zaman ve nerede çekildiği ve hangi iş kapsamında teslim edilen malzemelere ilişkin olduğu anlaşılamadığından, bu yöndeki itirazların da kabulü mümkün değildir.
Öte yandan YİGŞ’nin "Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti" başlıklı 22’inci maddesinin sadece iş artışlarında kullanılacağı, buna karşın iş eksilişinde kullanılamayacağı iddiası da yersizdir. Nitekim bu hususta Yüksek Fen Kurulu’nun 20.06.2012 tarih ve 2012/40 sayılı Kararında; “Kumlama ve antipas boya imalatlarının, yüklenici tarafından tekniğine uygun olarak yapılmış ise, bunlara ilişkin bedelin düşülmesinin uygun olmayacağına, ancak yapılmamış ise, bunlara ilişkin birim fiyatların sözleşmesi eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesini kıyasen kullanmak suretiyle tespit edilmesi ve buradan hareketle bulunacak bedelin sözleşme bedelinden düşülmesinin yerinde olacağına,…” ifadelerine yer verilmiştir.
Yine Yüksek Fen Kurulu’nun 22.01.2014 tarih ve 2014/10 sayılı Kararında;
“… Belirtilen bu hususlar birlikte dikkate alınarak değerlendirildiğinde, bahis konusu işte yapımından vazgeçilen işlerin bedelinin sözleşme bedelinden düşülmesi, yapımına karar verilen yeni iş kalemlerinin bedelinin de yasal iş artışı dahilinde kalması kaydıyla yükleniciye ödenmesinin gerektiği sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan, yapımından vazgeçilen imalatlar ile yapımına karar verilen yeni iş kalemlerinin birim fiyatlarının Sözleşmesi eki YİGŞ’nin 22 nci maddesinde ön görülen usûl ve esaslara göre tespit edilmesi gerekmektedir...” denilmiştir.
Yüksek Fen Kurulu’nun 09.01.2014 tarih ve 2014/04 sayılı diğer bir Kararında da; “...Bahis konusu işte, yapımından vazgeçilmesi nedeniyle sözleşme bedelinden tutarları düşülecek işlere ait birim fiyatların, YİGŞ’nin 22 nci maddesinin kıyasen uygulanmak suretiyle bu maddede belirtilen usul ve esaslara göre tespit edilmesi ve bu şekilde bulunacak fiyatlardan hareketle, yapımından vazgeçilen işlerin tutarının tespit edilmesi gerekmektedir...” denilmiştir.
Yukarıdaki Yüksek Fen Kurulu kararları çerçevesinde bugüne kadar yürüyen fiili uygulamayla örtüşür şekilde (R.G. 08.08.2019-30856) YİGŞ’nin 22’nci maddesine ek fıkra da eklenmiş olup söz konusu fıkrada; “(7) 12’nci maddenin dördüncü fıkrasına göre gerçekleştirilen proje değişikliğine bağlı olarak iş eksilişinin ortaya çıktığı durumlarda, iş eksilişi kapsamına giren imalatların fiyatının hesaplanmasında, bu maddede yer alan yeni fiyatın tespitine ilişkin hükümler uygulanır.” denilmiştir.
Sonuç olarak; her ne kadar yükleniciden alınan teklif cetvelinde söz konusu görüntü sistemine ilişkin açık bir teklif fiyat belirtilmemiş ise de, ihaleye ilişkin teknik şartnameye göre “APP R3 Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” yapılması zorunlu bir imalat olduğuna göre, bu imalat için yüklenicinin götürü bedel teklifi içinde bir bedelin yer aldığını kabul etmek zorunludur. Bu nedenle İdarenin talepleri doğrultusunda “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” nin hiç yapılmadığı ve dolayısıyla bedelinin kesilmesi gerektiği konusunda kuşku bulunmamaktadır. Yapılmayan imalata (iş eksilişine) ilişkin olarak ise YİGŞ’nin 22’nci maddesi hükümleri çerçevesinde bir bedel tespiti yapılarak, bu bedelin kesintiye konu edilmesi gerekmektedir.
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde yer alan;
“(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a)Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
…
(3)İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a)Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
…”
hükmü çerçevesinde, inşaat bünyesindeki diğer mekânlar için teknik şartnamede “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” ne benzer nitelikte görüntü sistemleri kurulması öngörülmüş ise, o mekâna ilişkin olarak yüklenicinin teklifinde sunmuş olduğu teklif birim fiyattan yararlanılarak, “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” için yeni birim fiyat tespiti mümkün olabilecektir.
Bu çerçevede teknik şartnamede yapılan incelemelerde; “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” nin özelliklerine benzer şekilde, “App F3. …Odası Görüntü Sistemi” nin yapılmasının öngörüldüğü ve bu sistem için yüklenici tarafından …TL birim fiyat teklif edildiği görülmektedir. Ancak söz konusu “App F3. … Odası Görüntü Sistemi” bünyesinde toplam 4 adet projeksiyon cihazı mevcut olup, yapımından vazgeçilen “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” bünyesinde ise 2 adet projeksiyon cihazı yer aldığından, emsal olarak …TL birim fiyatın yarısının esas alınması gerekmektedir. Bir başka ifadeyle; yükleniciden kesilmesi gereken ve 2 adet projeksiyon cihazı kullanılarak kurulacak olan görüntü sisteminin emsal fiyatı şu şekilde belirlenecektir:
Yeni Birim Fiyat = …/ 2 = …- TL
Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, teknik şartname uyarınca yapılması gereken “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” nin, İdarenin tercihleri doğrultusunda hiç yapılmamış olmasına rağmen bedelinin yükleniciden kesilmemiş olması nedeniyle ortaya çıkan kamu zararı şu şekilde hesaplanabilecektir:
Kesilmesi gereken Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi fiyatı = …
İhaledeki ilk teklif ile ikinci teklif arasındaki indirim oranı = …
İndirimli tutar = …
%25 Müteahhit karı dâhil tutar (A) = …
Fiyat farkı (A* 0,90 * [(…/…) - 1]) = …
Toplam Fazla Ödeme = …
KDV Dâhil = …
Bu itibarla; yukarıda yapılan açıklamalar ve hesaplamalar doğrultusunda konuya ilişkin olarak dilekçinin tüm itirazları reddedilerek, 581 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle verilmiş …TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE, (5. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 07.07.2021 tarih ve 49904 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
5. Daire Başkanı …’in azınlık görüşü:
Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeler, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden ihale edilmektedir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 36. maddesinde; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” denilmektedir. Borçlar Kanununun 480. maddesinde ise “Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi, belirlenen bedelinin tamamını ödemekle yükümlüdür.” denilmektedir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21-7. Maddesinde “Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınarak ihale edilen işlerde iş eksilişinin gerekli olduğu durumlarda, iş eksilişinin ihale tarihi itibarıyla tutarı, altıncı fıkradaki esaslar doğrultusunda hesaplanır.” denilmektedir. Bu hüküm ise 18.8.2019 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Anahtar teslim ihalelerde uygulama projelerinin zorunlu olmayan durumlarda değiştirilmemesi gerekmektedir. Yapılan tespitlerde yüklenicinin söz konusu görüntü sistemine ait malzemeleri aldığı ve İdareye teslim ettiği anlaşılmaktadır. Söz konusu imalatın yapılmasından vazgeçilmiş olmasının İdarenin kusurundan kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Tüm bu nedenlerle, kamu ihale mevzuatı tarafların eşitliği ilkesini kabul ettiğinden tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.
Üye …’in azınlık görüşü:
İlamda; anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen “…Tanıtım Merkezi Yapım İşi” kapsamında yer alan “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” imalatının ilk projede ve Teknik Şartnamede öngörülmüş olması sebebiyle ihale kapsamında bedelinin ödendiği, dolayısıyla söz konusu imalatın yapımından vazgeçilmesi halinde Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesi doğrultusunda hesaplanacak imalat bedelinin, hakedişten kesilmesi gerektiği ifade edilmişse de;
Yapılan incelemede; İdare tarafından aşırı düşük teklif değerlendirmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere yükleniciden istenen birim fiyat teklif cetvelinde “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” iş kalemine yer verilmediği ve dolayısıyla da yüklenicinin bu kalem için herhangi bir bedel teklifinde bulunmadığı, buna rağmen söz konusu iş kaleminin kurulumu için gerekli ekipmanların yüklenici tarafından alındığı ve hiçbir bedel talep etmeksizin İdareye teslim edildiği ve …Başkanlığının …tarih ve … sayılı yazısında da belirtildiği üzere bu ekipmanların …Tanıtım Merkezinde kullanıldığı ve bazılarının depoda mevcut olduğu anlaşılmıştır.
Bu minval üzere, İdare tarafından düzenlenen hakedişler kapsamında “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” iş kalemi için herhangi bir bedel ödenmediği ve söz konusu iş kaleminin yapılması halinde ilave bir bedel ödemesinin de söz konusu olamayacağı değerlendirildiğinden, ortada yersiz ödemeden kaynaklı bir kamu zararının oluşmadığı, bu durumda da söz konusu iş kaleminin yapımından vazgeçilmesi nedeniyle yapılacak kesintinin sözleşme hükmüne aykırılık teşkil edeceği anlaşılmıştır.
Ayrıca İlamda kesintiye konu olacak bedelin, benzer iş niteliğindeki “APP F3. … Odası Görüntü Sistemi” iş kalemi için yüklenici tarafından teklif edilen …TL’nin yarısı esas alınarak herhangi bir teknik gerekçeye dayandırılmadan hesaplanması söz konusu olduğundan, gerçekçi olmayan bu kamu zararı üzerinden de hüküm kurulmasının hukuki ve hakkaniyetli olmayacağı düşünülmektedir.
Bu itibarla; “…Tanıtım Merkezi Yapım İşi” kapsamında yapımından vazgeçilen "APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” iş kalemi için yükleniciden herhangi bir kesinti yapılmamasına yönelik işlemin, anılan işin sözleşmesi, şartnamesi ve YİGŞ’ne aykırılık teşkil etmemesi ve kamu zararına yol açmamış olması nedeniyle konu ile ilgili olarak dilekçi itirazları kabul edilerek, 581 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle verilen …TL tutarındaki tazmin hükmünün -konuyla ilgili önceki 22.05.2019 tarih ve 46293 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında da gerekçesi açıklandığı üzere- kaldırılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
Üye …’un azınlık görüşü:
İşe ilişkin anahtar teslimi götürü bedel sözleşmenin, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve buna ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen toplam bedel üzerinden imzalanmış olması esas olduğundan, uygulama projeleri, mahal listeleri ve eki teknik şartnamede öngörülen “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” iş kalemine ait bedelin, teklif edilen toplam iş bedelinin içerisinde yer aldığının kabulü şarttır.
İdare, ihaleye ilişkin teknik şartnamede “APP R3 Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” şeklinde bir görüntü sisteminin yapılmasını şart koşmuş olup, yüklenicinin bu imalatları yapması zorunludur. Anahtar teslimi götürü bedel şeklinde gerçekleştirilen ihaleye esas projeler ve Teknik Şartname, ihaleye sunulacak teklifleri belirleyen en önemli unsurdur. İhaleye giren bütün istekliler, proje ve Teknik Şartnamede yer alan bütün imalatların yapılması gerekeceğini düşünerek tekliflerini vermek durumundadır. Teknik Şartnamede “APP R3 Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” şeklinde bir görüntü sisteminin yapılması öngörüldüğüne göre, verilen toplam götürü bedel teklif fiyata, bu imalatın fiyatının da dâhil olduğunu kabul etmek gerekir. Dolayısıyla, Temyiz Kuruluna sunulan “teklif fiyat cetvelinde Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi için herhangi bir fiyat teklif edilmediği” gerekçesiyle kamu zararının kaldırılması gerektiği yönündeki itirazlar yerinde değildir.
İdarenin tercihi ile projede yer alan “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” imalatından vazgeçilmesi halinde ise, sözleşme eki YİGŞ’nin 23 ve 24’üncü maddeleri uyarınca söz konusu iş kaleminin bedelinin yüklenici hakedişinden kesilmesi gerekir. Bu manada anılan iş kalemi için herhangi bir bedel tespiti yapılmaması ve kesintiye konu edilmemesi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Ancak konuya ilişkin olarak sorumlular tarafından önceki yargılama süreçlerinde gönderilen savunmalarda; "APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” iş kalemine ilişkin olarak Teknik Şartnamede öngörülen 2 adet 1400*1050 çözünürlüklü projektör ile 2 adet 4m*3m ebadında motorlu projeksiyon perdesinden oluşan görüntü sisteminin kurulumundan İdarenin tercihi doğrultusunda vazgeçildiği, sözleşmede öngörülen söz konusu projeksiyon cihazları yerine 46” inç LCD monitör ekranların kurulduğu, ayrıca …Başkanlığının …tarih ve …sayılı Yazısında da belirtildiği üzere; 2 adet Barco PFWU-51B projeksiyon cihazının, 2 adet 4 m*3m motorlu projeksiyon perdesinin, 2 adet Philips DVD Playerin ve 2 adet Toshiba 8 GB Usb Belleğin …Tanıtım Merkezinde kullanıldığı veya deposunda bulunduğu, ifade edilerek konuya ilişkin fotoğraf ve yazıları savunma eklerinde gönderilmiştir.
Bu durumda İlama esas kamu zararı hesabının, alımından/yapımından vazgeçilen imalat ile yerine yapılan imalatların fiyatları karşılaştırılarak, şayet depoda olduğu iddia edilen malzemeler bu iş kapsamında teslim edilen malzemeler ise bunların da bedelinin de göz önünde bulundurulmak suretiyle yeniden yapılması gerekir.
Bu itibarla; açıklanan gerekçelerle, dilekçi itirazları kısmen kabul edilerek 581 no.lu Ek İlam ile verilen …TL tutarındaki tazmin hükmünün bozulmasına, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak kamu zararının yeniden hesaplanarak hüküm tesisinin temini için dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
581 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; … Bakanlığı tarafından … tarihinde … TL sözleşme bedeli ile … İş Ortaklığına anahtar teslim götürü bedel ihale edilen “… Tanıtım Merkezi Yapım İşi” nde; Teknik Şartname uyarınca yapılması gereken ve ihale dokümanında mevcut olan "APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” imalatının İdarenin tercihleri doğrultusunda hiç yapılmamış olmasına rağmen bedelinin yükleniciden kesilmemesi nedeniyle oluşan … TL kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
{Öncesinde 543 sayılı Ek İlamın 1-A maddesiyle; aynı konuda ve aynı tutarda tazmin hükmü verilmiş, bu hükme karşı sorumlular tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 22.05.2019 tarih ve 46293 sayılı sayılı Kararı ile;
“Ancak aynı ilamda “Her ne kadar yükleniciden alınan teklifte söz konusu görüntü sistemine ilişkin açık bir teklif fiyat belirtmemiş ise de ihaleye ilişkin Teknik Şartnameye göre APP R.3 Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi yapılması zorunlu bir imalat olduğuna göre, bu imalat için yüklenicinin teklifi içinde bir bedel yer aldığı kabul etmek de zorunludur.” Öngörüsüyle hareket edilmiştir.
19.01.2016 tarih ve 404 sayılı Ek İlamda belirtilen kamu zararı kararına yönelik temyiz başvurusunda belirtildiği üzere, söz konusu imalat için şartnamesinde bir bedel öngörülmemiş olması nedeniyle söz konusu işin yapımından vazgeçilmeyip yapılmış olsaydı yükleniciye söz konusu iş kalemi için idare tarafından her hangi bir bedel ödenmesi söz konusu olmayacağı hususu hem idare hem de yüklenici tarafından açıkça bilindiği gibi söz konusu imalatın yapımından vazgeçilmesi durumunda da yükleniciye ödenen hak edişlerden de bir bedel düşülmemesi taraflarca bilinerek söz konusu işin sözleşmesinin imzalandığı açıkça görülmektedir. Hukukun denklik ilkesi kapsamında değerlendirildiğinde, söz konusu imalatın yapılmasından vazgeçilmiş olmasına bağlı olarak idare tarafından yükleniciye bu iş kalemine yönelik her hangi bir bedel ödemesi yapılmamış olmasında nasıl hukuka, sözleşme, şartname ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine aykırılık bulunmamakta ise ödenen hak edişlerden her hangi bir bedel kesilmemesinde hukuka, sözleşme, şartname, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve yürürlükteki mevzuata her hangi bir aykırılık bulunmamaktadır.
Bu duruma ilave olarak; İdare tarafından söz konusu imalatın yapımından vazgeçilmiş olmasına rağmen söz konu imalat için gerekli ekipmanlar yüklenici tarafından alınmış ve söz konusu işin teslimi sırasında idareden herhangi bir bedel talep etmeksizin idareye teslim edilmiştir. İdare tarafından da bu malzemeler için yükleniciye herhangi bir bedel ödemesi yapılmadığı bilinmektedir. Buna rağmen sözleşme ve şartnamesinde tanımlanmış bir iş kalemi olmasına rağmen sadece bedel teklif edilmediği gerekçesiyle yine sözleşme ve şartnamede öngörülmeyen iş kalemleri için kullanılması gerektiği apaçık ortada olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23’ncü maddesindeki “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespitine” yönelik düzenlemeleri içeren madde hükmü esas alınarak aynı şartnamede yapımı öngörülen APP F3. …-1 Odası Görüntü Sistemi iş kalemi için yüklenici tarafından teklif edilen …TL’nin esas alınarak bu iş kaleminde öngörülen projeksiyon sayısının 4 olması, yapımından vazgeçilen, APP P3. Konferans Salonu Görüntü Sisteminin kurulumu için 2 adet projeksiyon kullanılması gerektiği öngörüsüyle her iki iş kalemindeki projeksiyon sayıları baz alınarak APP F3. …-1 Odası Görüntü Sistemi iş kalemi için yüklenici tarafından teklif edilen …TL’nin yarısına tekabül eden …TL üzerinden …TL'lik kamu zararının hesaplanmış olması uygun değildir.
Sonuç olarak; 02.07.2018 tarih ve 543 sayılı İlamda yer alan …Tanıtım Merkezi Yapım İşi kapsamında ilk proje ve teknik şartnamesine göre kurulması öngörülen APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sisteminin hiç kurulmamasına bağlı olarak yükleniciden kesinti yapılmamasına bağlı olarak hesaplanan kamu zararının;
• Söz konusu iş kaleminin ilk projede, şartnamede öngörülen bir iş kalemi olmasına rağmen yüklenici tarafından bir bedel teklif edilmemiş olması nedeniyle kamu zararı hesaplamasında hukuki mesnet olarak gösterilen Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23 üncü maddesindeki “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespitine” yönelik madde hükümlerine göre işlem tesis edilmesinin hukuka uygun olmaması,
• İdare tarafından yapılan hak ediş ödemelerinde bu iş kalemi için yükleniciye herhangi bir bedel ödemesi yapılmamış olması nedeniyle herhangi bir kamu zararının bulunmaması,
• İdare tarafından yapımından vazgeçilen APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sisteminin kurulumu için gerekli ekipmanların yüklenici tarafından alındığı ve hiçbir bedel talep etmeksizin idareye teslim edilmiş olması ve Ek-3‘de yer alan söz konusu tesisin yönetiminden sorumlu …Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazılarında da belirtildiği gibi söz konusu ekipmanların … Tanıtım Merkezinde kullanıldığının ve bazılarının deposunda bulunduğunun teyit edilmiş olması,
• Yüklenici tarafından idareye teslim edilen bu malzemeler için idare tarafından yükleniciye herhangi bir bedel ödenmemiş olması,
• Olmayan kamu zararı hesaplamasının tamamen hukuki mesnetlerden yoksun biçimde varsayımlara ve emsal karşılaştırma yöntemine göre yapılmış olması,
Hususlarının birlikte değerlendirilmesi sonucunda İdarece yapımından vazgeçilen APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sisteminin kurulmamasına bağlı olarak yükleniciden her hangi bir kesinti yapılmamasına yönelik işlemin söz konusu işin sözleşmesi, şartnamesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırılık teşkil etmemesi ve kamu zararına yol açılmamış olması nedeniyle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 543 Sayılı Ek İlamın 1-A maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, oy çokluğuyla” denilerek hükmün bozulmasına karar verilmiş, Sayıştay 7. Dairesince yeniden yapılan yargılama sonucunda ise; ilk kararda ısrar edilerek işbu temyize konu tazmin hükmü verilmiştir.}
581 no.lu Ek İlamda; … Bakanlığı tarafından anahtar teslim götürü bedel ihale edilen “… Tanıtım Merkezi Yapım İşi” nde; "APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” iş kaleminin İdarenin tercihleri doğrultusunda yapılmadığı, ancak söz konusu iş kaleminin, Teknik Şartnameye göre yapılması zorunlu bir imalat olduğu ve bedelinin yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel içerisinde yer aldığı, bu nedenle eksik iş bedelinin yüklenici hakedişinden kesilmesi gerektiği belirtilerek, benzer iş niteliğindeki “…Odası Görüntü Sistemi” iş kaleminin teklif fiyatından hareketle hesaplanan … TL kamu zararının ödeme belgesini imzalayan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinden tazminine karar verildiği görülmüştür.
Bu defa sorumlu dilekçi tarafından konunun sadece esasına itiraz edilerek temyiz talebinde bulunulmuştur.
Konunun esası ile ilgili olarak;
… tarihinde ihalesi yapılan …Tanıtım Merkezi Yapım İşi anahtar teslimi götürü bedelle ihale edilip … TL (iş artışları dâhil …TL) bedelle sözleşmesi imzalanmıştır.
Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeler, Tip Sözleşmenin 5’inci maddesinde de belirtildiği üzere ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen bedel (tek fiyat) üzerinden imzalanır. Anahtar teslimi götürü bedel bir sözleşmede esas olan, işin uygulama projeleri, mahal listeleri ve ekli teknik şartnamelere uygun şekilde tamamlanması ve buna karşılık olarak da akdedilen sözleşme bedelinin yükleniciye ödenmesidir. Sözleşme bedelinin işin bitiminde bir defada düzenlenecek tek hakedişle ödenmesi mümkün olduğu gibi, iş programına göre yapılan imalat seviyelerine uygun şekilde düzenlenecek aylık hakedişlerle de ödenmesi mümkündür. Anahtar teslimi götürü bedel şeklinde gerçekleştirilen ihaleye esas projeler ve teknik şartname, ihaleye sunulacak teklifleri belirleyen en önemli unsurdur. İhaleye giren tüm istekliler, proje ve teknik şartnamede yer alan bütün imalatların yapılması gerekeceğini düşünerek tekliflerini vermek durumundadır. Ve bu teklif bedelleri ihale kapsamında yapılması öngörülen tüm imalatları kapsamaktadır.
Anahtar teslimi götürü bedel şeklinde ihale edilen “…Tanıtım Merkezi Yapım İşi” ile ilgili olarak, “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” iş kalemi, ihale konusu işin uygulama projeleri, mahal listeleri ve eki teknik şartnamede yer aldığından ve bu anlamda ihale aşamasında yapılması öngörüldüğünden, söz konusu dokümanlara göre yüklenici tarafından teklif edilen toplam iş bedelinin içerisinde adı geçen imalat kaleminin bedeli ile beraber yer aldığının kabul etmek gerekir. Yani bu imalat kaleminin fiyatı sözleşme bedeline dâhildir ve yüklenicinin bu imalatı yapması zorunludur.
Ancak İdarenin tercihi ile projede/sözleşmede yer alan “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” imalatının yapımından sonradan vazgeçilmiş olup, iş eksilişine sebep olan bu hal nedeniyle, sözleşme eki YİGŞ’nin 23 ve 24’üncü maddeleri uyarınca mezkûr iş kaleminin bedelinin yükleniciye ödenmemesi gerekir.
Şöyle ki; sözleşme eki YİGŞ’nin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23’üncü maddesinde; proje ve şartnamesine uymayan ancak İdarece uygun olduğu kabul edilen eksik işler ile ilgili emeğin değeri ve malzeme bedelinin yapılan işe göre ödeneceği belirtilmekle birlikte; “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24’üncü maddesinde de; eksik iş bedelinin yüklenici hakedişinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesileceği ifade edilmektedir.
Buna göre sözleşme bedeli kapsamında olan ancak sonradan yapımından vazgeçilen “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” iş kalemine ait olarak tespit edilen bedelin yüklenici hakedişinden kesilmesi gerekmektedir. Aksi taktirde, yüklenici lehinde sebepsiz zenginleşme oluşacağı gibi, ihaleye teklif veren diğer isteklilerin ihale dokümanında yer aldığı halde adı geçen imalatın sözleşme sürecinde yapılmayacağını (bedelinin de kesilmeyeceğini) önceden bilmesi halinde daha uygun teklif vermesi ve ihaleyi kazanması da muhtemel bir durumdur. Bu açıdan da bakıldığında; yapılmayan imalat bedelinin kesilmemesinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5’inci maddesinde hüküm altına alınan ve temel ilkelerinden olan “eşit muamele”, “güvenirlik” ve “rekabet” ilkeleriyle bağdaşmayacağı ve Kanunun amacına uygun düşmeyeceği ortadadır.
Temyiz Kuruluna sunulan savunmalarda; yüklenici tarafından “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” iş kalemi için ihale aşamasında herhangi bir fiyat teklifinde bulunulmadığı, bu kalemin sözleşme bedeli içinde yer almadığı, bu durumda iş kaleminin yapılması halinde yükleniciye ilave bir bedel ödenmeyeceği gibi yapılmaması halinde de kesintiye konu edilemeyeceği, dolayısıyla yapılacak kesintinin sözleşme hükmüne aykırılık teşkil edeceği belirtilmiş ise de;
04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı RG’de yayımlanan ve ihale tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30’uncu maddesinin (ç) bendinde;
“ç) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./3 md.) Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;
1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,
(…)
istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” denilmiştir.
Bu maddeye istinaden, anahtar teslimi götürü bedel şeklinde ihalesi gerçekleştirilen Ek İlam konusu iş’te, İdare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar bir cetvel olarak isteklilerden istenmiştir. Diğer bütün istekliler gibi ihaleyi kazanan istekli de yukarıdaki açıklama çerçevesinde anahtar teslimi götürü bedel şeklinde sunduğu teklif mektubu dışında ayrıca; işin teknik şartnamesi ve projesinde gösterilen bütün imalatlara ilişkin olarak ayrıntılı birim fiyat cetvelini, ihale komisyonuna sunmuştur. Burada ise esas olan; işin teknik şartnamesi ve projesi çerçevesinde hazırlanmış olan anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubundaki rakam olup, ek olarak sunulan birim fiyat cetvelinin, esas teklif mektubuna aykırı olmaması ve bu kapsamda toplam teklif rakamı ile birbirine uyumlu olması gerekmektedir.
Yapılan incelemede; anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubundaki rakam ile ek olarak sunulan birim fiyat cetvelinin toplam rakamları birbirine eşit olmakla birlikte; “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” imalatına ilişkin birim fiyatın, istekli tarafından birim fiyat teklif cetveline eklenmediği görülmüştür. Ancak bu durum, söz konusu imalatın yapılmayacağı yahut yüklenicinin sorumluluğundan kalkacağı ve yahut da yapılacaksa bedelinin ayrıca ödeneceği anlamına gelmemektedir. Çünkü ihalede, yapılacak işin teknik şartnamesi ve projesinde gösterilen bütün imalatları kapsayacak şekilde anahtar teslimi götürü bedel usulüyle teklif alınmış olduğundan, alınan toplam teklif bedelinde, teknik şartname ve proje kapsamında olan –birim fiyat teklif cetvelinde yer almasa da- “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” imalatı da yer almaktadır. Dolayısıyla ihtilaf konusu imalata, yüklenici ihmali ya da kusuru ile aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teklif birim fiyat cetvelinde yer verilmemiş olması, ihale dokümanına göre kurulacağı kesin olan bu imalatın yapılmamasına veya bedelinin kesilmemesine gerekçe oluşturmaz. Burada esas olan yukarıda da değinildiği gibi uygulama projeleri, mahal listeleri ve eki teknik şartnamelerde öngörülen tüm imalatların sözleşme bedeli çerçevesinde yapılarak eserin ortaya çıkarılmasıdır. Dolayısıyla açıklanan gerekçeler doğrultusunda, temyiz dilekçesinde yer alan “Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi için yüklenici tarafından herhangi bir fiyat teklif edilmediği" gerekçesiyle kamu zararının kaldırılması gerektiği yönündeki itirazların kabulü mümkün değildir.
İtiraz dilekçelerindeki; “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sisteminin kurulumu için gerekli ekipmanların yüklenici tarafından bedelsiz olarak İdareye teslim edildiği ve bu malzemelerin … Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısında belirtildiği üzere …Tanıtım Merkezinde kullanıldığı ve bazılarının depoda bulunduğu ve buna ilişkin fotoğrafların olduğu” iddiasına gelince;
…Başkanlığının söz konusu Yazısında aynen; "Protokolde Tanıtım Merkezi ve ekipmanları genel bir tabirle devredildiği için ilgi yazınızda bilgi talep ettiğiniz cihaz ve ekipmanlar ile ilgili ayrıntılı bir belgeye ulaşılamamıştır. Bu sebeple Başkanlığımız taşınır kontrol yetkilisi ve teknik personelince yerinde yapılan kontrollerde 2 adet Barco PFWU-51B Projeksiyon Cihazının, 2 adet 4mx3m Motorlu Projeksiyon Perdesinin, 2 adet Philips DVD Playerın ve 2 adet Toshiba 8 GB Usb Belleğin … Tanıtım Merkezinde kullanılmakta veya deposunda bulundurulmakta olduğu tespit edilmiştir. Ancak 2 adet Teleskopik Tavan Askı Aparatı Başkanlığımız …Merkezi depolarında ve kullanımında değildir." denilmiştir.
Bu Yazıda; “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sisteminin” kurulumu için gerekli cihaz ve ekipmanların İdarenin elinde olduğuna ilişkin açık ve kesin bir ifade yer almadığı gibi, yazıda belirtilen sayının çok üzerinde projeksiyon cihazı, perdesi ve diğer ekipmanlar “…Tanıtım Merkezinde” başka mahallerde kullanılmaktadır. Ayrıca oluşturulan odalardaki görüntü sistemlerinin yedek olarak da bulunması gerektiği de sözleşme hükmüdür. Nitekim teknik şartname ve …teknik personelinin tespit tutanağında (…Genel Müdürlüğünün … tarih ve …sayılı yazısı ile dört kişiden müteşekkil uzman teknik heyetin 01-05.09.2014 tarihlerinde Sayıştay denetçileri, yüklenici ve idare temsilcileri ile birlikte gerçekleştirdikleri incelemeler sonucunda düzenlenen değerlendirme raporunda) da görüleceği üzere dizayn edilen tüm odalarda kullanılan görüntü sistemlerine ilişkin ekipmanların yedeklerinin temini sözleşme kapsamındadır. Sözleşme kapsamında olduğu halde dizayn edilmeyen “… odası-2” hariç tüm odalardaki görüntü sistemlerinin yedeğinin mevcut olduğu zaten bilirkişi heyeti tespitidir. Dolayısıyla savunmada gönderilen Kurum yazısında bahsedilen malzemelerin “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” iş kalemi ile ilgili olan malzemelerin depoda olup olmadığı, yine daha önce gönderilen ve dosyada yer alan fotoğrafların ne zaman ve nerede çekildiği ve hangi iş kapsamında teslim edilen malzemelere ilişkin olduğu anlaşılamadığından, bu yöndeki itirazların da kabulü mümkün değildir.
Öte yandan YİGŞ’nin "Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti" başlıklı 22’inci maddesinin sadece iş artışlarında kullanılacağı, buna karşın iş eksilişinde kullanılamayacağı iddiası da yersizdir. Nitekim bu hususta Yüksek Fen Kurulu’nun 20.06.2012 tarih ve 2012/40 sayılı Kararında; “Kumlama ve antipas boya imalatlarının, yüklenici tarafından tekniğine uygun olarak yapılmış ise, bunlara ilişkin bedelin düşülmesinin uygun olmayacağına, ancak yapılmamış ise, bunlara ilişkin birim fiyatların sözleşmesi eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesini kıyasen kullanmak suretiyle tespit edilmesi ve buradan hareketle bulunacak bedelin sözleşme bedelinden düşülmesinin yerinde olacağına,…” ifadelerine yer verilmiştir.
Yine Yüksek Fen Kurulu’nun 22.01.2014 tarih ve 2014/10 sayılı Kararında;
“… Belirtilen bu hususlar birlikte dikkate alınarak değerlendirildiğinde, bahis konusu işte yapımından vazgeçilen işlerin bedelinin sözleşme bedelinden düşülmesi, yapımına karar verilen yeni iş kalemlerinin bedelinin de yasal iş artışı dahilinde kalması kaydıyla yükleniciye ödenmesinin gerektiği sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan, yapımından vazgeçilen imalatlar ile yapımına karar verilen yeni iş kalemlerinin birim fiyatlarının Sözleşmesi eki YİGŞ’nin 22 nci maddesinde ön görülen usûl ve esaslara göre tespit edilmesi gerekmektedir...” denilmiştir.
Yüksek Fen Kurulu’nun 09.01.2014 tarih ve 2014/04 sayılı diğer bir Kararında da; “...Bahis konusu işte, yapımından vazgeçilmesi nedeniyle sözleşme bedelinden tutarları düşülecek işlere ait birim fiyatların, YİGŞ’nin 22 nci maddesinin kıyasen uygulanmak suretiyle bu maddede belirtilen usul ve esaslara göre tespit edilmesi ve bu şekilde bulunacak fiyatlardan hareketle, yapımından vazgeçilen işlerin tutarının tespit edilmesi gerekmektedir...” denilmiştir.
Yukarıdaki Yüksek Fen Kurulu kararları çerçevesinde bugüne kadar yürüyen fiili uygulamayla örtüşür şekilde (R.G. 08.08.2019-30856) YİGŞ’nin 22’nci maddesine ek fıkra da eklenmiş olup söz konusu fıkrada; “(7) 12’nci maddenin dördüncü fıkrasına göre gerçekleştirilen proje değişikliğine bağlı olarak iş eksilişinin ortaya çıktığı durumlarda, iş eksilişi kapsamına giren imalatların fiyatının hesaplanmasında, bu maddede yer alan yeni fiyatın tespitine ilişkin hükümler uygulanır.” denilmiştir.
Sonuç olarak; her ne kadar yükleniciden alınan teklif cetvelinde söz konusu görüntü sistemine ilişkin açık bir teklif fiyat belirtilmemiş ise de, ihaleye ilişkin teknik şartnameye göre “APP R3 Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” yapılması zorunlu bir imalat olduğuna göre, bu imalat için yüklenicinin götürü bedel teklifi içinde bir bedelin yer aldığını kabul etmek zorunludur. Bu nedenle İdarenin talepleri doğrultusunda “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” nin hiç yapılmadığı ve dolayısıyla bedelinin kesilmesi gerektiği konusunda kuşku bulunmamaktadır. Yapılmayan imalata (iş eksilişine) ilişkin olarak ise YİGŞ’nin 22’nci maddesi hükümleri çerçevesinde bir bedel tespiti yapılarak, bu bedelin kesintiye konu edilmesi gerekmektedir.
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde yer alan;
“(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a)Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
…
(3)İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a)Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
…”
hükmü çerçevesinde, inşaat bünyesindeki diğer mekânlar için teknik şartnamede “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” ne benzer nitelikte görüntü sistemleri kurulması öngörülmüş ise, o mekâna ilişkin olarak yüklenicinin teklifinde sunmuş olduğu teklif birim fiyattan yararlanılarak, “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” için yeni birim fiyat tespiti mümkün olabilecektir.
Bu çerçevede teknik şartnamede yapılan incelemelerde; “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” nin özelliklerine benzer şekilde, “App F3. …Odası Görüntü Sistemi” nin yapılmasının öngörüldüğü ve bu sistem için yüklenici tarafından …TL birim fiyat teklif edildiği görülmektedir. Ancak söz konusu “App F3. … Odası Görüntü Sistemi” bünyesinde toplam 4 adet projeksiyon cihazı mevcut olup, yapımından vazgeçilen “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” bünyesinde ise 2 adet projeksiyon cihazı yer aldığından, emsal olarak …TL birim fiyatın yarısının esas alınması gerekmektedir. Bir başka ifadeyle; yükleniciden kesilmesi gereken ve 2 adet projeksiyon cihazı kullanılarak kurulacak olan görüntü sisteminin emsal fiyatı şu şekilde belirlenecektir:
Yeni Birim Fiyat = …/ 2 = …- TL
Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, teknik şartname uyarınca yapılması gereken “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” nin, İdarenin tercihleri doğrultusunda hiç yapılmamış olmasına rağmen bedelinin yükleniciden kesilmemiş olması nedeniyle ortaya çıkan kamu zararı şu şekilde hesaplanabilecektir:
Kesilmesi gereken Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi fiyatı = …
İhaledeki ilk teklif ile ikinci teklif arasındaki indirim oranı = …
İndirimli tutar = …
%25 Müteahhit karı dâhil tutar (A) = …
Fiyat farkı (A* 0,90 * [(…/…) - 1]) = …
Toplam Fazla Ödeme = …
KDV Dâhil = …
Bu itibarla; yukarıda yapılan açıklamalar ve hesaplamalar doğrultusunda konuya ilişkin olarak dilekçinin tüm itirazları reddedilerek, 581 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle verilmiş …TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE, (5. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 07.07.2021 tarih ve 49904 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
5. Daire Başkanı …’in azınlık görüşü:
Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeler, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden ihale edilmektedir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 36. maddesinde; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” denilmektedir. Borçlar Kanununun 480. maddesinde ise “Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi, belirlenen bedelinin tamamını ödemekle yükümlüdür.” denilmektedir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21-7. Maddesinde “Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınarak ihale edilen işlerde iş eksilişinin gerekli olduğu durumlarda, iş eksilişinin ihale tarihi itibarıyla tutarı, altıncı fıkradaki esaslar doğrultusunda hesaplanır.” denilmektedir. Bu hüküm ise 18.8.2019 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Anahtar teslim ihalelerde uygulama projelerinin zorunlu olmayan durumlarda değiştirilmemesi gerekmektedir. Yapılan tespitlerde yüklenicinin söz konusu görüntü sistemine ait malzemeleri aldığı ve İdareye teslim ettiği anlaşılmaktadır. Söz konusu imalatın yapılmasından vazgeçilmiş olmasının İdarenin kusurundan kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Tüm bu nedenlerle, kamu ihale mevzuatı tarafların eşitliği ilkesini kabul ettiğinden tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.
Üye …’in azınlık görüşü:
İlamda; anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen “…Tanıtım Merkezi Yapım İşi” kapsamında yer alan “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” imalatının ilk projede ve Teknik Şartnamede öngörülmüş olması sebebiyle ihale kapsamında bedelinin ödendiği, dolayısıyla söz konusu imalatın yapımından vazgeçilmesi halinde Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesi doğrultusunda hesaplanacak imalat bedelinin, hakedişten kesilmesi gerektiği ifade edilmişse de;
Yapılan incelemede; İdare tarafından aşırı düşük teklif değerlendirmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere yükleniciden istenen birim fiyat teklif cetvelinde “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” iş kalemine yer verilmediği ve dolayısıyla da yüklenicinin bu kalem için herhangi bir bedel teklifinde bulunmadığı, buna rağmen söz konusu iş kaleminin kurulumu için gerekli ekipmanların yüklenici tarafından alındığı ve hiçbir bedel talep etmeksizin İdareye teslim edildiği ve …Başkanlığının …tarih ve … sayılı yazısında da belirtildiği üzere bu ekipmanların …Tanıtım Merkezinde kullanıldığı ve bazılarının depoda mevcut olduğu anlaşılmıştır.
Bu minval üzere, İdare tarafından düzenlenen hakedişler kapsamında “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” iş kalemi için herhangi bir bedel ödenmediği ve söz konusu iş kaleminin yapılması halinde ilave bir bedel ödemesinin de söz konusu olamayacağı değerlendirildiğinden, ortada yersiz ödemeden kaynaklı bir kamu zararının oluşmadığı, bu durumda da söz konusu iş kaleminin yapımından vazgeçilmesi nedeniyle yapılacak kesintinin sözleşme hükmüne aykırılık teşkil edeceği anlaşılmıştır.
Ayrıca İlamda kesintiye konu olacak bedelin, benzer iş niteliğindeki “APP F3. … Odası Görüntü Sistemi” iş kalemi için yüklenici tarafından teklif edilen …TL’nin yarısı esas alınarak herhangi bir teknik gerekçeye dayandırılmadan hesaplanması söz konusu olduğundan, gerçekçi olmayan bu kamu zararı üzerinden de hüküm kurulmasının hukuki ve hakkaniyetli olmayacağı düşünülmektedir.
Bu itibarla; “…Tanıtım Merkezi Yapım İşi” kapsamında yapımından vazgeçilen "APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” iş kalemi için yükleniciden herhangi bir kesinti yapılmamasına yönelik işlemin, anılan işin sözleşmesi, şartnamesi ve YİGŞ’ne aykırılık teşkil etmemesi ve kamu zararına yol açmamış olması nedeniyle konu ile ilgili olarak dilekçi itirazları kabul edilerek, 581 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle verilen …TL tutarındaki tazmin hükmünün -konuyla ilgili önceki 22.05.2019 tarih ve 46293 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında da gerekçesi açıklandığı üzere- kaldırılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
Üye …’un azınlık görüşü:
İşe ilişkin anahtar teslimi götürü bedel sözleşmenin, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve buna ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen toplam bedel üzerinden imzalanmış olması esas olduğundan, uygulama projeleri, mahal listeleri ve eki teknik şartnamede öngörülen “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” iş kalemine ait bedelin, teklif edilen toplam iş bedelinin içerisinde yer aldığının kabulü şarttır.
İdare, ihaleye ilişkin teknik şartnamede “APP R3 Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” şeklinde bir görüntü sisteminin yapılmasını şart koşmuş olup, yüklenicinin bu imalatları yapması zorunludur. Anahtar teslimi götürü bedel şeklinde gerçekleştirilen ihaleye esas projeler ve Teknik Şartname, ihaleye sunulacak teklifleri belirleyen en önemli unsurdur. İhaleye giren bütün istekliler, proje ve Teknik Şartnamede yer alan bütün imalatların yapılması gerekeceğini düşünerek tekliflerini vermek durumundadır. Teknik Şartnamede “APP R3 Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” şeklinde bir görüntü sisteminin yapılması öngörüldüğüne göre, verilen toplam götürü bedel teklif fiyata, bu imalatın fiyatının da dâhil olduğunu kabul etmek gerekir. Dolayısıyla, Temyiz Kuruluna sunulan “teklif fiyat cetvelinde Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi için herhangi bir fiyat teklif edilmediği” gerekçesiyle kamu zararının kaldırılması gerektiği yönündeki itirazlar yerinde değildir.
İdarenin tercihi ile projede yer alan “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” imalatından vazgeçilmesi halinde ise, sözleşme eki YİGŞ’nin 23 ve 24’üncü maddeleri uyarınca söz konusu iş kaleminin bedelinin yüklenici hakedişinden kesilmesi gerekir. Bu manada anılan iş kalemi için herhangi bir bedel tespiti yapılmaması ve kesintiye konu edilmemesi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Ancak konuya ilişkin olarak sorumlular tarafından önceki yargılama süreçlerinde gönderilen savunmalarda; "APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” iş kalemine ilişkin olarak Teknik Şartnamede öngörülen 2 adet 1400*1050 çözünürlüklü projektör ile 2 adet 4m*3m ebadında motorlu projeksiyon perdesinden oluşan görüntü sisteminin kurulumundan İdarenin tercihi doğrultusunda vazgeçildiği, sözleşmede öngörülen söz konusu projeksiyon cihazları yerine 46” inç LCD monitör ekranların kurulduğu, ayrıca …Başkanlığının …tarih ve …sayılı Yazısında da belirtildiği üzere; 2 adet Barco PFWU-51B projeksiyon cihazının, 2 adet 4 m*3m motorlu projeksiyon perdesinin, 2 adet Philips DVD Playerin ve 2 adet Toshiba 8 GB Usb Belleğin …Tanıtım Merkezinde kullanıldığı veya deposunda bulunduğu, ifade edilerek konuya ilişkin fotoğraf ve yazıları savunma eklerinde gönderilmiştir.
Bu durumda İlama esas kamu zararı hesabının, alımından/yapımından vazgeçilen imalat ile yerine yapılan imalatların fiyatları karşılaştırılarak, şayet depoda olduğu iddia edilen malzemeler bu iş kapsamında teslim edilen malzemeler ise bunların da bedelinin de göz önünde bulundurulmak suretiyle yeniden yapılması gerekir.
Bu itibarla; açıklanan gerekçelerle, dilekçi itirazları kısmen kabul edilerek 581 no.lu Ek İlam ile verilen …TL tutarındaki tazmin hükmünün bozulmasına, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak kamu zararının yeniden hesaplanarak hüküm tesisinin temini için dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.