Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı
2018
Daire
5
Dosya No
47968
Tutanak No
50434
Tutanak Tarihi
17.11.2021
Konu
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
KARAR
3.
KONU: Sosyal denge tazminatı
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
119 sayılı İlamın 30A maddesinde, Belediye Başkanı …’e ve meclis üyeleri arasından görevlendirilen Belediye Başkan Yardımcısı …’ya sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının:
… TL’sinin 01.11.2019 tarih ve A-762243 no.lu tahsilat alındısı ile ahiz ve aynı zamanda sorumluluk atfedilen Belediye Başkanı … tarafından ödendiği anlaşıldığından ilişilecek husus kalmadığına,
Kalan … TL’nin ise Toplu Sözleşmeyi ve aynı zamanda Harcama Yetkilisi olarak ödeme emri belgelerini imzalayan Belediye Başkanı … ile Gerçekleştirme Görevlisi (Tekniker) …’a,
Müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine hükmedilmiştir.
119 İlam sayılı Daire Kararının 30A maddesi ile ilgili olarak sorumlu Belediye Başkanı ve aynı zamanda harcama yetkilisi … ve sorumlu gerçekleştirme görevlisi … tarafından ayrı ayrı yapılan temyiz başvurularında, 30A maddesi kapsamında kamu zararı olduğuna hükmedilen Belediye Başkanına ödenen … TL ile ilgili olarak tahsilat bildirilmekte ve Belediye Başkanının sosyal denge tazminatı almasının hukuka uygunluğu yönünde herhangi bir itirazda bulunulmamaktadır. Dolayısıyla sorumluların 30A maddesi ile ilgili temyiz başvurusunun, Belediye Başkanına ödenen sosyal denge tazminatı ile ilgili olmadığı, Belediye Başkan Yardımcısı …’ya ödenen sosyal denge tazminatı ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır.
Esas Yönünden İnceleme
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesinde;
“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilmektedir.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun; “Kapsam” kenar başlıklı 2 nci maddesinde;
“Bu Kanun, Devletin veya diğer kamu tüzel kişilerinin yürütmekle görevli oldukları kamu hizmetlerinin görüldüğü genel, katma ve özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı kuruluşlarda kamu iktisadî teşebbüslerinde, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle ya da bunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan banka ve teşekküller ile bunlara bağlı kuruluşlarda ve diğer kamu kurum veya kuruluşlarında işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanır.” hükmüne yer verilmiş olup,
Aynı Kanunun “Tanımlar” kenar başlıklı 3 üncü maddesinin (a) bendinde ise; “Kamu Görevlisi” teriminin;
“Bu Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların kadro veya pozisyonlarında istihdam edilenlerden işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlilerini” ifade ettiği belirtilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun, “İstihdam şekilleri” kenar başlıklı 4 üncü maddesinde, kamu hizmetlerinin memur, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ve anılan Kanunun 5 inci maddesinde ise; bu Kanuna tabi kurumların, dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramayacakları vurgulanmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm Kadro ve personel istihdamı” kenar başlıklı 49 uncu maddesinin 7 nci fıkrasında;
“Norm kadrosunda belediye başkan yardımcısı bulunan belediyelerde norm kadro sayısına bağlı kalınmaksızın; belediye başkanı, zorunlu gördüğü takdirde, nüfusu 50.000'e kadar olan belediyelerde bir, nüfusu 50.001-200.000 arasında olan belediyelerde iki, nüfusu 200.001-500.000 arasında olan belediyelerde üç, nüfusu 500.000 ve fazla olan belediyelerde dört belediye meclis üyesini belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirebilir. Bu şekilde görevlendirilen meclis üyelerine belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3'ünü aşmamak üzere belediye meclisi tarafından belirlenecek aylık ödenek verilir ve taleplerine göre bir sosyal güvenlik kurumu ile ilişkilendirilir. Bu şekilde görevlendirme, memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma dâhil ilgililer açısından herhangi bir hak teşkil etmez ve belediye meclisinin görev süresini aşamaz. Sosyal güvenlik prim ve benzeri giderlerden kurum karşılıkları belediye bütçesinden karşılanır.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, sosyal denge tazminatı ödenmesine kaynak teşkil eden 375 sayılı KHK ve 4688 sayılı Kanunda bahsi geçen “belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlisi” ifadesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda öngörülen dört istihdam şekli içerisinden memur, sözleşmeli personel ve geçici personelin kastedildiği değerlendirilmektedir. Başkan yardımcısı olarak görevlendirilen meclis üyeleri ise salt bu görevlendirme dolayısıyla memur, sözleşmeli personel veya geçici personel kadro veya pozisyonunu elde etmemektedir. Buna göre, başkan yardımcısı olarak görevlendirilen meclis üyelerinin 4688 sayılı Kanunda bahsedilen “kamu görevlisi” kapsamında değerlendirilerek kendilerine sosyal denge tazminatı ödenmesi mümkün değildir.
Ayrıca, meclis üyeleri arasından görevlendirilen başkan yardımcılarına görevlerinin başında bulundukları sürece 5393 sayılı Belediye Kanununun 49’uncu maddesi hükmü uyarınca verilen ödenek, aylık olarak değerlendirilemeyeceğinden bu kişilere 657 sayılı Kanun hükümlerinin kıyas yapılmak suretiyle uygulanması ve bu suretle de sosyal denge tazminatı ödenmesi imkânı bulunmamaktadır.
İlama konu olan Belediye Meclisi üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilen ... ’ya sosyal denge tazminatı ödenmesinde dayanak alınan sözleşme, içeriğinde imzalanma tarihi belirtilmemiş olan ve 01.01.2018 – 01.01.2019 tarihleri arasında yürürlükte olan sözleşmedir. Bu sözleşmenin 27 nci maddesi sosyal denge tazminatı ödenecek kişileri ve bunlara ödenecek tutarları düzenlemektedir.
01.01.2018 – 01.01.2019 yürürlük tarihli sözleşmenin 27 nci maddesi aynen aşağıdadır:
“MADDE 27: İYİLEŞTİRME ZAMMI
İş bu toplu sözleşmenin birinci bölümünde belirtilen hukuksal dayanaklar çerçevesinde … (sendika) üyesi çalışanlara, iyileştirme zammı olarak, halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten her ayın maaş günü;
1) Her ayın 15. günü … (sendika) üyesi 657 sayılı devlet memuru ve sözleşmeli memur olarak çalışanların halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten her ay net … TL ödenir.
2) Her ayın 15. günü … (sendika) üyesi Müdürlere halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten (sosyal denge tazminatı dahil) her ay net … TL ödenir.
3) Her ayın 15. Günü Belediye Başkan Yardımcılarına halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten (sosyal denge tazminatı dahil) her ay net … TL ödenir.”
Yukarıda yer verilen sözleşmenin 27 nci maddesinde belediye başkan yardımcılarına sosyal denge tazminatı ödenmesi öngörülmüştür. Bu ödeme öngörülürken başkan yardımcılarının belediye norm kadrosunda görevli olduğu veya belediye meclis üyeleri arasından başkan yardımcısı olarak görevlendirilenler olduğu ayrımına gidilmemiştir. Sözleşmede hem norm kadroda görevli kamu personeli olan başkan yardımcıları hem de belediye meclis üyeleri arasından görevlendirilecek olan başkan yardımcılarını içerecek şekilde “başkan yardımcıları”na aylık … TL sosyal denge tazminatı ödenmesi öngörülmüştür. 2018 yılında yapılan ödemeler incelendiğinde, Belediye Meclisi üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilen ... ’ya sözleşmenin 27 nci maddesi kapsamında yıl boyunca sosyal denge tazminatı ödendiği görülmektedir.
Bu durumda Belediye Meclisi üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilen ... ’ya 2018 yılı içerisinde ödeme emri belgesine bağlanarak yapılan sosyal denge tazminatı ödemeleri imzalanma tarihi içeriğinde belirtilmemiş olmakla birlikte 01.01.2018-01.01.2019 tarihleri arasında yürürlükte bulunan sözleşmeye uygun olmakla birlikte, bu sözleşmenin hükümleri yukarıda açıklanan mevzuata aykırıdır.
5018 sayılı Kanunun “kamu zararı” kenar başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararının belirlenmesinde esas alınan haller sayılmıştır. Bunlardan g bendinde mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması belirtilmektedir.
Dolayısıyla, 28.03.2016 imzalanma tarihli sözleşmeye dayanılarak belediye meclis üyeleri arasından görevlendirilen başkan yardımcısı ... ’ya sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucunda bu kapsamda ödenen tutarın tamamının kamu zararı teşkil ettiği değerlendirilmektedir.
Sorumluluk yönünden inceleme
İlamda sorumluluk yönünden, sosyal denge tazminatı sözleşmesini işveren tarafı olarak imzalayan Belediye Başkanı, ilişikli ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğuna hükmedildiği görülmektedir.
Belediye Başkanının sorumluluğu bulunması
Hesap yargısında sorumluluğun yasal çerçevesi şu şekildedir:
5018 sayılı Kanunun 8 inci madde hükmü ile her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, yetkili kılınmış mercilere hesap verme zorunluluğu belirtilmekte,
Hesap yargısı çerçevesinde sorumluluğun belirlenmesinde ise, 6085 sayılı Kanunun ‘Sorumlular ve sorumluluk halleri’ başlıklı 7 nci madde hükmünde, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı hükme bağlanmaktadır. 5018 sayılı Kanunda belirli kamu görevlilerine görev ve yetkiler tanımlanmakta ve ilgili görev ve yetkiler belirli sorumluluklarla ilişkilendirilmektedir. Hesap yargısı konusu olan ‘Kamu zararı’ hususu da Kanunun ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71 inci maddesinde, sebep olunan kamu zararından sorumluluk, maddi ve manevi unsuruyla beraber, uygun illiyet bağı aranarak tanımlanmaktadır. Bu düzenleme gereği kamu görevlisi ancak fiili söz konusu manevi unsurları ‘kasıt, kusur, ihmal’ taşıyor ve fiili ile netice arasında illiyet bağı kurulabiliyorsa hesap yargısı bağlamında sorumlu tutulabilecektir.
Dolayısıyla, 6085 sayılı Kanun ile sorumluluk halinin belirlenmesi için yönlendirilen 5018 sayılı Kanunda, yetkiden bahsedilirken hemen yanında sorumluluktan da bahsedilerek, yetki ve sorumluluk dengesi kurulmaktadır.
Bu esaslar çerçevesinde, temyize konu hukuki uyuşmazlık, sorumluluk yönünden incelendiğinde;
Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde yapılan ödemede hukuka aykırı bir husus varsa bundan ancak akdedilecek sözleşmenin içeriği hakkında tasarrufta bulunmaya görev ve yetkisi bulunan ve ayrıca taraf olarak imzaya yetkili olan işveren yetkilisinin sorumluluğuna hükmedilmesi gerektiği açıktır.
Yerel yönetimlerde çalışan kamu personeline hangi usul ve esaslara göre sosyal denge tazminatı ödeneceği 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32 nci maddesinde, ödenecek tazminatın aylık tutarına ilişkin tavan tutar ise 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesinde belirtilmektedir.
4688 sayılı Kanunun 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunla değişik 32 nci maddesinde: “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15’inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir.” hükmü ile sosyal denge sözleşmesinin işveren tarafının imzaya yetkili kişisinin ancak ilgili belediyenin Belediye Başkanı olabileceği ifade edilmektedir.
4688 sayılı Kanunun 32 nci madde hükmü yanında, 5393 sayılı Belediye Kanununun ‘Belediye başkanının görev ve yetkileri’ 38 inci maddesinin g bendinde, “Yetkili organların kararını almak şartıyla sözleşme yapmak...” hükmü ile belediye idaresinin tarafı olduğu sözleşmelerde belediyeyi temsil yetkisi belediye başkanına verilmektedir.
İlama konu uygulamada, 2018 yılı içinde Belediye Meclisi üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilen ... ’ya sosyal denge tazminatı ödenmesi ve bunun tutarı, Belediye ile sendika arasında akdedilen sözleşmeye uygun olmakla birlikte, bu sözleşmenin Belediye Meclisi üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilenlere sosyal denge tazminatı ödenmesine yönelik hükümleri, yukarıda “esas yönünden inceleme” başlığı altında açıklandığı üzere, mevzuata aykırıdır.
Ayrıca Belediye Meclisi üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilenlere sosyal denge tazminatı ödenmesi, bu sözleşmenin öngörülebilir doğrudan sonucudur.
Buna göre, Belediye Başkanın tarafından mevzuata aykırı hüküm içeren bir sözleşme akdedilmesi üzerine bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararına sebebiyet verilmektedir. Fiil ve netice arasında 5018 sayılı Kanunun 71 inci madde hükmü ile 6085 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin 3 üncü bendinde kamu zararı neticesinde sorumluluk tesisi için aranan uygun illiyet bağı mevcuttur. Dolayısıyla, ilgili sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödemeler suretiyle sebep olunan kamu zararından sözleşmeyi işveren yetkilisi olarak imzalayan Belediye Başkanı …’in sorumluluğu bulunduğu değerlendirilmektedir.
Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunması
Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33 üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” kenar başlıklı 32 nci maddesinde;
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.
Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,
Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.
Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar.
Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerinin ifası niteliğindeki harcamaları gerçekleştiren harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunduğu değerlendirilmektedir.
BU İTİBARLA, Belediye Meclis üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilen kişiye sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu oluşan kamu zararının sözleşmeyi imzalayan ve harcama yetkilisi sıfatıyla Belediye Başkanına ve gerçekleştirme görevlisine ödettirilmesine yönelik hüküm içeren 419 Karar-119 İlam sayılı Daire Kararının 30A maddesinin TASDİKİNE (....Daire Başkanı ... , ....DaireBaşkanı ... , Üyeler ... , ...’ın aşağıda yer alan karşı oy gerekçelerine karşı), oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 17.11.2021 tarih ve 50434 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
Üye ... ’ın karşı oy gerekçesi
Esas yönünden, çoğunluk görüşünde belirtilen sebeplerle, Belediye Meclis üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilen kişiye sosyal denge tazminatı ödenmesinde, ödenen bu tutarın tamamının kamu zararı olduğu değerlendirilmektedir.
Bununla birlikte, sorumluluk yönünden, gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmadığı, sorumluluğun Belediye adına sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanında olduğu değerlendirilmektedir.
Gerçekleştirme görevlisinin sosyal denge tazminatı sözleşmesinin müzakeresi sürecinde ve imzalanması aşamalarında hiçbir yetki, görev ve sorumluluğu bulunmamaktadır. Gerçekleştirme görevlisi, Belediye adına Belediye Başkanı tarafından görev ve yetkisi kapsamında akdedilmiş olan ve ödemenin yapıldığı tarihlerde yürürlükte bulunan sosyal denge tazminatı sözleşmesine uygun olarak ödemenin gerçekleştirilmesi sürecinde görev yapmıştır.
Bu durumda, mevzuata aykırı hüküm içerir şekilde yürürlükte bulunan sözleşmeye uygun olan ödemeler dolayısıyla oluşan kamu zararında, gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmadığı değerlendirilmektedir. Daire Kararının 30A maddesinde yer alan temyiz başvurusuna konu olan Belediye Meclis üyeleri arasından Başkan Yardımcısı olarak görevlendirilen kişiye yapılan sosyal denge tazminatı ödemeleri sonucu oluşan kamu zararından sözleşmeyi Belediye adına ve kendi görev ve yetkisi dahilinde imzalayan Belediye Başkanının sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla, esas yönünden çoğunluk görüşünde belirtildiği üzere hükümde yer alan tutarın tamamının kamu zararı olduğu sabit görülmekle birlikte, sorumluluk yönünden sorumluluğun münferiden Belediye Başkanında olduğu gerekçesiyle 419 Karar-119 İlam sayılı Daire Kararının30A maddesinin Bozularak, yeniden hüküm kurulmak üzere dosyanın Dairesine Gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.
....Daire Başkanı ... , ....DaireBaşkanı ... , Üye ...’ın karşı oy gerekçesi
4688 sayılı Kanun, 6289 sayılı Kanun, 375 sayılı KHK, Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin Toplu Sözleşme ve Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararında, yararlanacak personelin belediye ve bağlı kuruluşlarının kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri olarak tanımlanmaktadır.
Söz konusu mevzuata göre sözleşmelerden yararlanacak çalışanın;
-İşçi statüsü dışında çalışan kamu görevlisi olması,
-Belediye ve bağlı kuruluşlarının kadro ve pozisyonlarında istihdam edilmesi, gerekmektedir.
4688 sayılı Kanun’un kapsam başlıklı 2 nci maddesinde; “Belediyeler ile bunlara bağlı kuruluşlarda … işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında” uygulanacağı, Tanımlar başlıklı 3 üncü maddenin a bendinde ise “Kamu görevlisi: Bu Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların kadro veya pozisyonlarında istihdam edilenlerden işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlilerini,” olarak tanımlanmıştır.
Belediyelerde 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49 uncu maddesinde norm kadro ve personel istihdamı başlığı altında işçi statüsü dışında çalışanlar; a) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/a maddesine göre çalışan memurlar, b) 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin 6 ncı fıkrası uyarınca diğer kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlardan belediyelerde görevlendirilenler, c) 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin 7 nci fıkrada sayılan belediye meclis üyeleri arasından görevlendirilen başkan yardımcıları, d) 657 sayılı Kanunun 4/b maddesine göre çalışan sözleşmeli personel (özelleştirme sonucu 4046 sayılı Kanun uyarınca kamu kurumlarında istihdam edilen 4/c kapsamındaki geçici personelde bu kapsamda değerlendirilmektedir) olarak sayılmıştır.
5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin 7 nci fıkrada sayılan belediye meclis üyeleri arasından görevlendirilen başkan yardımcıları, 7 nci fıkrada “Norm kadrosunda belediye başkan yardımcısı bulunan belediyelerde norm kadro sayısına bağlı kalınmaksızın; belediye başkanı, zorunlu gördüğü takdirde, nüfusu 50.000'e kadar olan belediyelerde bir, nüfusu 50.001-200.000 arasında olan belediyelerde iki, nüfusu 200.001-500.000 arasında olan belediyelerde üç, nüfusu 500.000 ve fazla olan belediyelerde dört belediye meclis üyesini belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirebilir. Bu şekilde görevlendirilen meclis üyelerine belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3'ünü aşmamak üzere belediye meclisi tarafından belirlenecek aylık ödenek verilir ve taleplerine göre bir sosyal güvenlik kurumu ile ilişkilendirilir. Bu şekilde görevlendirme, memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma dâhil ilgililer açısından herhangi bir hak teşkil etmez ve belediye meclisinin görev süresini aşamaz. Sosyal güvenlik prim ve benzeri giderlerden kurum karşılıkları belediye bütçesinden karşılanır.” hükmü yer almaktadır. 657 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinde “Bu Kanuna tabi kurumlar, dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramazlar.” hükmü yer almaktadır. Belediyeler de 657 sayılı Kanun’a tabi kuruluşlardır. Dolayısı ile meclis üyeleri arasından atanan başkan yardımcılarının sözleşmeli personel gibi belli bir pozisyonda istihdam edilen kamu görevlisidir. Yukarıda zikredilen 7 nci fıkradaki hak teşkil etmeyen husus memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma ve bir hak iddia edilmemesi ile ilgilidir. Bu personel Türk Ceza Kanunu, 5018 sayılı Kanun, 5393 sayılı Kanun uyarınca bir kamu görevlisidir. Aynı zamanda belediyedeki norm kadrolu belediye başkan yardımcısı sayısı ile orantılı olarak bir pozisyonda istihdam edilmektedir. Belediye başkanının istediği kadar meclis üyesini görevlendirme gibi bir durum söz konusu değildir. Kendilerine ödenen aylık belediye başkanına verilen ödeneğe endekslenmiş olup, belediyede çalışan 1.derece başkan yardımcıları ile eşdeğer konumdadır. Belediyede aynı işi yapan iki başkan yardımcısından birine sosyal denge tazminatı verilmesi diğerine verilmemesi Anayasamızın eşitlik ilkesine de aykırıdır.
İşçi ve memur dışında istihdam edilen bütün personel bir pozisyon üzerine çalışmaktadırlar. Bu sebeple 4688 sayılı Kanun, 6289 sayılı Kanun, 375 sayılı KHK, Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin Toplu Sözleşme ve Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları uyarınca meclis üyeleri arasından atanan başkan yardımcıları bir kamu görevlisidir ve bir pozisyonda istihdam edilmektedir.
Bu itibarla, belediye meclis üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak atanmak suretiyle belediye başkan yardımcısı görevini yürüten kamu görevlisine sosyal denge tazminatı ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, 419 Karar-119 İlam sayılı daire Kararının 30A maddesinde yer alan toplam … TL’lik kamu zararının temyiz kanun yoluna başvurulan kısmı olan … TL’sinin Kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.)
KONU: Sosyal denge tazminatı
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
119 sayılı İlamın 30A maddesinde, Belediye Başkanı …’e ve meclis üyeleri arasından görevlendirilen Belediye Başkan Yardımcısı …’ya sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının:
… TL’sinin 01.11.2019 tarih ve A-762243 no.lu tahsilat alındısı ile ahiz ve aynı zamanda sorumluluk atfedilen Belediye Başkanı … tarafından ödendiği anlaşıldığından ilişilecek husus kalmadığına,
Kalan … TL’nin ise Toplu Sözleşmeyi ve aynı zamanda Harcama Yetkilisi olarak ödeme emri belgelerini imzalayan Belediye Başkanı … ile Gerçekleştirme Görevlisi (Tekniker) …’a,
Müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine hükmedilmiştir.
119 İlam sayılı Daire Kararının 30A maddesi ile ilgili olarak sorumlu Belediye Başkanı ve aynı zamanda harcama yetkilisi … ve sorumlu gerçekleştirme görevlisi … tarafından ayrı ayrı yapılan temyiz başvurularında, 30A maddesi kapsamında kamu zararı olduğuna hükmedilen Belediye Başkanına ödenen … TL ile ilgili olarak tahsilat bildirilmekte ve Belediye Başkanının sosyal denge tazminatı almasının hukuka uygunluğu yönünde herhangi bir itirazda bulunulmamaktadır. Dolayısıyla sorumluların 30A maddesi ile ilgili temyiz başvurusunun, Belediye Başkanına ödenen sosyal denge tazminatı ile ilgili olmadığı, Belediye Başkan Yardımcısı …’ya ödenen sosyal denge tazminatı ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır.
Esas Yönünden İnceleme
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesinde;
“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilmektedir.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun; “Kapsam” kenar başlıklı 2 nci maddesinde;
“Bu Kanun, Devletin veya diğer kamu tüzel kişilerinin yürütmekle görevli oldukları kamu hizmetlerinin görüldüğü genel, katma ve özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı kuruluşlarda kamu iktisadî teşebbüslerinde, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle ya da bunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan banka ve teşekküller ile bunlara bağlı kuruluşlarda ve diğer kamu kurum veya kuruluşlarında işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanır.” hükmüne yer verilmiş olup,
Aynı Kanunun “Tanımlar” kenar başlıklı 3 üncü maddesinin (a) bendinde ise; “Kamu Görevlisi” teriminin;
“Bu Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların kadro veya pozisyonlarında istihdam edilenlerden işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlilerini” ifade ettiği belirtilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun, “İstihdam şekilleri” kenar başlıklı 4 üncü maddesinde, kamu hizmetlerinin memur, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ve anılan Kanunun 5 inci maddesinde ise; bu Kanuna tabi kurumların, dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramayacakları vurgulanmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm Kadro ve personel istihdamı” kenar başlıklı 49 uncu maddesinin 7 nci fıkrasında;
“Norm kadrosunda belediye başkan yardımcısı bulunan belediyelerde norm kadro sayısına bağlı kalınmaksızın; belediye başkanı, zorunlu gördüğü takdirde, nüfusu 50.000'e kadar olan belediyelerde bir, nüfusu 50.001-200.000 arasında olan belediyelerde iki, nüfusu 200.001-500.000 arasında olan belediyelerde üç, nüfusu 500.000 ve fazla olan belediyelerde dört belediye meclis üyesini belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirebilir. Bu şekilde görevlendirilen meclis üyelerine belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3'ünü aşmamak üzere belediye meclisi tarafından belirlenecek aylık ödenek verilir ve taleplerine göre bir sosyal güvenlik kurumu ile ilişkilendirilir. Bu şekilde görevlendirme, memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma dâhil ilgililer açısından herhangi bir hak teşkil etmez ve belediye meclisinin görev süresini aşamaz. Sosyal güvenlik prim ve benzeri giderlerden kurum karşılıkları belediye bütçesinden karşılanır.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, sosyal denge tazminatı ödenmesine kaynak teşkil eden 375 sayılı KHK ve 4688 sayılı Kanunda bahsi geçen “belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlisi” ifadesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda öngörülen dört istihdam şekli içerisinden memur, sözleşmeli personel ve geçici personelin kastedildiği değerlendirilmektedir. Başkan yardımcısı olarak görevlendirilen meclis üyeleri ise salt bu görevlendirme dolayısıyla memur, sözleşmeli personel veya geçici personel kadro veya pozisyonunu elde etmemektedir. Buna göre, başkan yardımcısı olarak görevlendirilen meclis üyelerinin 4688 sayılı Kanunda bahsedilen “kamu görevlisi” kapsamında değerlendirilerek kendilerine sosyal denge tazminatı ödenmesi mümkün değildir.
Ayrıca, meclis üyeleri arasından görevlendirilen başkan yardımcılarına görevlerinin başında bulundukları sürece 5393 sayılı Belediye Kanununun 49’uncu maddesi hükmü uyarınca verilen ödenek, aylık olarak değerlendirilemeyeceğinden bu kişilere 657 sayılı Kanun hükümlerinin kıyas yapılmak suretiyle uygulanması ve bu suretle de sosyal denge tazminatı ödenmesi imkânı bulunmamaktadır.
İlama konu olan Belediye Meclisi üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilen ... ’ya sosyal denge tazminatı ödenmesinde dayanak alınan sözleşme, içeriğinde imzalanma tarihi belirtilmemiş olan ve 01.01.2018 – 01.01.2019 tarihleri arasında yürürlükte olan sözleşmedir. Bu sözleşmenin 27 nci maddesi sosyal denge tazminatı ödenecek kişileri ve bunlara ödenecek tutarları düzenlemektedir.
01.01.2018 – 01.01.2019 yürürlük tarihli sözleşmenin 27 nci maddesi aynen aşağıdadır:
“MADDE 27: İYİLEŞTİRME ZAMMI
İş bu toplu sözleşmenin birinci bölümünde belirtilen hukuksal dayanaklar çerçevesinde … (sendika) üyesi çalışanlara, iyileştirme zammı olarak, halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten her ayın maaş günü;
1) Her ayın 15. günü … (sendika) üyesi 657 sayılı devlet memuru ve sözleşmeli memur olarak çalışanların halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten her ay net … TL ödenir.
2) Her ayın 15. günü … (sendika) üyesi Müdürlere halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten (sosyal denge tazminatı dahil) her ay net … TL ödenir.
3) Her ayın 15. Günü Belediye Başkan Yardımcılarına halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten (sosyal denge tazminatı dahil) her ay net … TL ödenir.”
Yukarıda yer verilen sözleşmenin 27 nci maddesinde belediye başkan yardımcılarına sosyal denge tazminatı ödenmesi öngörülmüştür. Bu ödeme öngörülürken başkan yardımcılarının belediye norm kadrosunda görevli olduğu veya belediye meclis üyeleri arasından başkan yardımcısı olarak görevlendirilenler olduğu ayrımına gidilmemiştir. Sözleşmede hem norm kadroda görevli kamu personeli olan başkan yardımcıları hem de belediye meclis üyeleri arasından görevlendirilecek olan başkan yardımcılarını içerecek şekilde “başkan yardımcıları”na aylık … TL sosyal denge tazminatı ödenmesi öngörülmüştür. 2018 yılında yapılan ödemeler incelendiğinde, Belediye Meclisi üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilen ... ’ya sözleşmenin 27 nci maddesi kapsamında yıl boyunca sosyal denge tazminatı ödendiği görülmektedir.
Bu durumda Belediye Meclisi üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilen ... ’ya 2018 yılı içerisinde ödeme emri belgesine bağlanarak yapılan sosyal denge tazminatı ödemeleri imzalanma tarihi içeriğinde belirtilmemiş olmakla birlikte 01.01.2018-01.01.2019 tarihleri arasında yürürlükte bulunan sözleşmeye uygun olmakla birlikte, bu sözleşmenin hükümleri yukarıda açıklanan mevzuata aykırıdır.
5018 sayılı Kanunun “kamu zararı” kenar başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararının belirlenmesinde esas alınan haller sayılmıştır. Bunlardan g bendinde mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması belirtilmektedir.
Dolayısıyla, 28.03.2016 imzalanma tarihli sözleşmeye dayanılarak belediye meclis üyeleri arasından görevlendirilen başkan yardımcısı ... ’ya sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucunda bu kapsamda ödenen tutarın tamamının kamu zararı teşkil ettiği değerlendirilmektedir.
Sorumluluk yönünden inceleme
İlamda sorumluluk yönünden, sosyal denge tazminatı sözleşmesini işveren tarafı olarak imzalayan Belediye Başkanı, ilişikli ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğuna hükmedildiği görülmektedir.
Belediye Başkanının sorumluluğu bulunması
Hesap yargısında sorumluluğun yasal çerçevesi şu şekildedir:
5018 sayılı Kanunun 8 inci madde hükmü ile her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, yetkili kılınmış mercilere hesap verme zorunluluğu belirtilmekte,
Hesap yargısı çerçevesinde sorumluluğun belirlenmesinde ise, 6085 sayılı Kanunun ‘Sorumlular ve sorumluluk halleri’ başlıklı 7 nci madde hükmünde, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı hükme bağlanmaktadır. 5018 sayılı Kanunda belirli kamu görevlilerine görev ve yetkiler tanımlanmakta ve ilgili görev ve yetkiler belirli sorumluluklarla ilişkilendirilmektedir. Hesap yargısı konusu olan ‘Kamu zararı’ hususu da Kanunun ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71 inci maddesinde, sebep olunan kamu zararından sorumluluk, maddi ve manevi unsuruyla beraber, uygun illiyet bağı aranarak tanımlanmaktadır. Bu düzenleme gereği kamu görevlisi ancak fiili söz konusu manevi unsurları ‘kasıt, kusur, ihmal’ taşıyor ve fiili ile netice arasında illiyet bağı kurulabiliyorsa hesap yargısı bağlamında sorumlu tutulabilecektir.
Dolayısıyla, 6085 sayılı Kanun ile sorumluluk halinin belirlenmesi için yönlendirilen 5018 sayılı Kanunda, yetkiden bahsedilirken hemen yanında sorumluluktan da bahsedilerek, yetki ve sorumluluk dengesi kurulmaktadır.
Bu esaslar çerçevesinde, temyize konu hukuki uyuşmazlık, sorumluluk yönünden incelendiğinde;
Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde yapılan ödemede hukuka aykırı bir husus varsa bundan ancak akdedilecek sözleşmenin içeriği hakkında tasarrufta bulunmaya görev ve yetkisi bulunan ve ayrıca taraf olarak imzaya yetkili olan işveren yetkilisinin sorumluluğuna hükmedilmesi gerektiği açıktır.
Yerel yönetimlerde çalışan kamu personeline hangi usul ve esaslara göre sosyal denge tazminatı ödeneceği 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32 nci maddesinde, ödenecek tazminatın aylık tutarına ilişkin tavan tutar ise 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesinde belirtilmektedir.
4688 sayılı Kanunun 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunla değişik 32 nci maddesinde: “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15’inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir.” hükmü ile sosyal denge sözleşmesinin işveren tarafının imzaya yetkili kişisinin ancak ilgili belediyenin Belediye Başkanı olabileceği ifade edilmektedir.
4688 sayılı Kanunun 32 nci madde hükmü yanında, 5393 sayılı Belediye Kanununun ‘Belediye başkanının görev ve yetkileri’ 38 inci maddesinin g bendinde, “Yetkili organların kararını almak şartıyla sözleşme yapmak...” hükmü ile belediye idaresinin tarafı olduğu sözleşmelerde belediyeyi temsil yetkisi belediye başkanına verilmektedir.
İlama konu uygulamada, 2018 yılı içinde Belediye Meclisi üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilen ... ’ya sosyal denge tazminatı ödenmesi ve bunun tutarı, Belediye ile sendika arasında akdedilen sözleşmeye uygun olmakla birlikte, bu sözleşmenin Belediye Meclisi üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilenlere sosyal denge tazminatı ödenmesine yönelik hükümleri, yukarıda “esas yönünden inceleme” başlığı altında açıklandığı üzere, mevzuata aykırıdır.
Ayrıca Belediye Meclisi üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilenlere sosyal denge tazminatı ödenmesi, bu sözleşmenin öngörülebilir doğrudan sonucudur.
Buna göre, Belediye Başkanın tarafından mevzuata aykırı hüküm içeren bir sözleşme akdedilmesi üzerine bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararına sebebiyet verilmektedir. Fiil ve netice arasında 5018 sayılı Kanunun 71 inci madde hükmü ile 6085 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin 3 üncü bendinde kamu zararı neticesinde sorumluluk tesisi için aranan uygun illiyet bağı mevcuttur. Dolayısıyla, ilgili sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödemeler suretiyle sebep olunan kamu zararından sözleşmeyi işveren yetkilisi olarak imzalayan Belediye Başkanı …’in sorumluluğu bulunduğu değerlendirilmektedir.
Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunması
Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33 üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” kenar başlıklı 32 nci maddesinde;
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.
Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,
Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.
Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar.
Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerinin ifası niteliğindeki harcamaları gerçekleştiren harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunduğu değerlendirilmektedir.
BU İTİBARLA, Belediye Meclis üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilen kişiye sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu oluşan kamu zararının sözleşmeyi imzalayan ve harcama yetkilisi sıfatıyla Belediye Başkanına ve gerçekleştirme görevlisine ödettirilmesine yönelik hüküm içeren 419 Karar-119 İlam sayılı Daire Kararının 30A maddesinin TASDİKİNE (....Daire Başkanı ... , ....DaireBaşkanı ... , Üyeler ... , ...’ın aşağıda yer alan karşı oy gerekçelerine karşı), oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 17.11.2021 tarih ve 50434 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
Üye ... ’ın karşı oy gerekçesi
Esas yönünden, çoğunluk görüşünde belirtilen sebeplerle, Belediye Meclis üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilen kişiye sosyal denge tazminatı ödenmesinde, ödenen bu tutarın tamamının kamu zararı olduğu değerlendirilmektedir.
Bununla birlikte, sorumluluk yönünden, gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmadığı, sorumluluğun Belediye adına sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanında olduğu değerlendirilmektedir.
Gerçekleştirme görevlisinin sosyal denge tazminatı sözleşmesinin müzakeresi sürecinde ve imzalanması aşamalarında hiçbir yetki, görev ve sorumluluğu bulunmamaktadır. Gerçekleştirme görevlisi, Belediye adına Belediye Başkanı tarafından görev ve yetkisi kapsamında akdedilmiş olan ve ödemenin yapıldığı tarihlerde yürürlükte bulunan sosyal denge tazminatı sözleşmesine uygun olarak ödemenin gerçekleştirilmesi sürecinde görev yapmıştır.
Bu durumda, mevzuata aykırı hüküm içerir şekilde yürürlükte bulunan sözleşmeye uygun olan ödemeler dolayısıyla oluşan kamu zararında, gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmadığı değerlendirilmektedir. Daire Kararının 30A maddesinde yer alan temyiz başvurusuna konu olan Belediye Meclis üyeleri arasından Başkan Yardımcısı olarak görevlendirilen kişiye yapılan sosyal denge tazminatı ödemeleri sonucu oluşan kamu zararından sözleşmeyi Belediye adına ve kendi görev ve yetkisi dahilinde imzalayan Belediye Başkanının sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla, esas yönünden çoğunluk görüşünde belirtildiği üzere hükümde yer alan tutarın tamamının kamu zararı olduğu sabit görülmekle birlikte, sorumluluk yönünden sorumluluğun münferiden Belediye Başkanında olduğu gerekçesiyle 419 Karar-119 İlam sayılı Daire Kararının30A maddesinin Bozularak, yeniden hüküm kurulmak üzere dosyanın Dairesine Gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.
....Daire Başkanı ... , ....DaireBaşkanı ... , Üye ...’ın karşı oy gerekçesi
4688 sayılı Kanun, 6289 sayılı Kanun, 375 sayılı KHK, Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin Toplu Sözleşme ve Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararında, yararlanacak personelin belediye ve bağlı kuruluşlarının kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri olarak tanımlanmaktadır.
Söz konusu mevzuata göre sözleşmelerden yararlanacak çalışanın;
-İşçi statüsü dışında çalışan kamu görevlisi olması,
-Belediye ve bağlı kuruluşlarının kadro ve pozisyonlarında istihdam edilmesi, gerekmektedir.
4688 sayılı Kanun’un kapsam başlıklı 2 nci maddesinde; “Belediyeler ile bunlara bağlı kuruluşlarda … işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında” uygulanacağı, Tanımlar başlıklı 3 üncü maddenin a bendinde ise “Kamu görevlisi: Bu Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların kadro veya pozisyonlarında istihdam edilenlerden işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlilerini,” olarak tanımlanmıştır.
Belediyelerde 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49 uncu maddesinde norm kadro ve personel istihdamı başlığı altında işçi statüsü dışında çalışanlar; a) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/a maddesine göre çalışan memurlar, b) 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin 6 ncı fıkrası uyarınca diğer kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlardan belediyelerde görevlendirilenler, c) 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin 7 nci fıkrada sayılan belediye meclis üyeleri arasından görevlendirilen başkan yardımcıları, d) 657 sayılı Kanunun 4/b maddesine göre çalışan sözleşmeli personel (özelleştirme sonucu 4046 sayılı Kanun uyarınca kamu kurumlarında istihdam edilen 4/c kapsamındaki geçici personelde bu kapsamda değerlendirilmektedir) olarak sayılmıştır.
5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin 7 nci fıkrada sayılan belediye meclis üyeleri arasından görevlendirilen başkan yardımcıları, 7 nci fıkrada “Norm kadrosunda belediye başkan yardımcısı bulunan belediyelerde norm kadro sayısına bağlı kalınmaksızın; belediye başkanı, zorunlu gördüğü takdirde, nüfusu 50.000'e kadar olan belediyelerde bir, nüfusu 50.001-200.000 arasında olan belediyelerde iki, nüfusu 200.001-500.000 arasında olan belediyelerde üç, nüfusu 500.000 ve fazla olan belediyelerde dört belediye meclis üyesini belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirebilir. Bu şekilde görevlendirilen meclis üyelerine belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3'ünü aşmamak üzere belediye meclisi tarafından belirlenecek aylık ödenek verilir ve taleplerine göre bir sosyal güvenlik kurumu ile ilişkilendirilir. Bu şekilde görevlendirme, memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma dâhil ilgililer açısından herhangi bir hak teşkil etmez ve belediye meclisinin görev süresini aşamaz. Sosyal güvenlik prim ve benzeri giderlerden kurum karşılıkları belediye bütçesinden karşılanır.” hükmü yer almaktadır. 657 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinde “Bu Kanuna tabi kurumlar, dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramazlar.” hükmü yer almaktadır. Belediyeler de 657 sayılı Kanun’a tabi kuruluşlardır. Dolayısı ile meclis üyeleri arasından atanan başkan yardımcılarının sözleşmeli personel gibi belli bir pozisyonda istihdam edilen kamu görevlisidir. Yukarıda zikredilen 7 nci fıkradaki hak teşkil etmeyen husus memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma ve bir hak iddia edilmemesi ile ilgilidir. Bu personel Türk Ceza Kanunu, 5018 sayılı Kanun, 5393 sayılı Kanun uyarınca bir kamu görevlisidir. Aynı zamanda belediyedeki norm kadrolu belediye başkan yardımcısı sayısı ile orantılı olarak bir pozisyonda istihdam edilmektedir. Belediye başkanının istediği kadar meclis üyesini görevlendirme gibi bir durum söz konusu değildir. Kendilerine ödenen aylık belediye başkanına verilen ödeneğe endekslenmiş olup, belediyede çalışan 1.derece başkan yardımcıları ile eşdeğer konumdadır. Belediyede aynı işi yapan iki başkan yardımcısından birine sosyal denge tazminatı verilmesi diğerine verilmemesi Anayasamızın eşitlik ilkesine de aykırıdır.
İşçi ve memur dışında istihdam edilen bütün personel bir pozisyon üzerine çalışmaktadırlar. Bu sebeple 4688 sayılı Kanun, 6289 sayılı Kanun, 375 sayılı KHK, Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin Toplu Sözleşme ve Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları uyarınca meclis üyeleri arasından atanan başkan yardımcıları bir kamu görevlisidir ve bir pozisyonda istihdam edilmektedir.
Bu itibarla, belediye meclis üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak atanmak suretiyle belediye başkan yardımcısı görevini yürüten kamu görevlisine sosyal denge tazminatı ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, 419 Karar-119 İlam sayılı daire Kararının 30A maddesinde yer alan toplam … TL’lik kamu zararının temyiz kanun yoluna başvurulan kısmı olan … TL’sinin Kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.)