Konu: İş Artışı

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

159 sayılı İlamın 5’inci maddesiyle; Belediye tarafından … TL anahtar teslim götürü bedelle … Ortak Girişimine ihale edilen “… Belediye Hizmet Binası İnşaatı İşi” ne ait Teknik Şartnamede zemin yapısının belirlenmesi için gerekli tüm sorumluluğun yükleniciye ait olacağı, zemin yapısından kaynaklı hiçbir sebep ile ilave bedel ödenmeyeceği belirtilmesine rağmen işin yürütümü esnasında imalat artışı kapsamında yapılan zemin iyileştirmesi için ilave bedel ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi … (Etüd Proje Müdürü) ile Gerçekleştirme Görevlisi … (İnşaat Yüksek Müh.)’dan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.

Söz konusu hüküm Temyiz Kurulu’nun 02.03.2022 tarih ve 51155 Tutanak (35131 İlam) sayılı Kararı ile tasdik edilmiştir.

Bu hükme karşı sorumlular karar düzeltme kanun yoluna başvurmuşlardır.

Temyize konu İlamda tazmin hükmü; … ihale kayıt numarası ile ihale edilen “… Belediye Hizmet Binası İnşaatı Yapım İşi”ne ait Teknik Şartnamede; zemin yapısının belirlenmesi için gerekli tüm sorumluluğun yükleniciye ait olduğu ve zemin yapısından kaynaklı hiçbir sebep nedeniyle ilave bedel ödenmeyeceğinin ayrıca yumuşak zemin kısımlarının sağlam zemine ulaşana kadar kazılacağı ve 300 doz grobeton ile doldurulacağının açıkça belirtildiği, bu nedenle işin devamı esnasında Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12’nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince gidilen proje değişikliğine bağlı olarak yapılan ilave imalatların (jet1 grout imalatı ile zemin dolgusu) sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel kısmındaki poz tanımlarına dâhil olduğu ve bedelinin ödenemeyeceği temel gerekçesine dayanılarak verilmiştir.

Söz konusu iş, ... tarihinde teklif birim fiyatlı işler ve anahtar teslimi götürü bedelli işler olmak üzere karma sözleşme olarak ihale edilmiştir. İhale bedeli ise; teklif birim fiyatlı işler için … TL, anahtar teslim götürü bedelli işler için … TL olmak üzere toplam … TL’dir. İş süresi işyeri teslim tarihinden itibaren 600 (altıyüz) gün olarak belirlenmiştir. Anahtar teslimi götürü bedel işler kapsamında; binanın yapımı için gerekli zemin kazı dolgu ve tüm yapım imalatları öngörülmüştür.

... tarihinde sözleşme imzalanmış, ... tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlanmış olup, iş bitim tarihi ... olarak belirlenmiştir. İşin devamı sırasında zemin yapısının, ihale dokümanı kapsamında yükleniciye verilen statik zemin etüt raporundaki verilerden farklı şekilde ortaya çıkması ve proje müellifi raporunda mevcut zemin üzerine proje değişikliği yapılmadan bina kurulmasının teknik olarak imkânın olmadığının değerlendirilmesi üzerine İdarenin talebiyle yeni bir zemin iyileştirme projesi hazırlanmış ve söz konusu projede öngörülen Jet1 Grout imalatı yapılarak bedeli iş artışı kapsamında ödenmiştir.

Öncelikle, tazmin hükmüne konu olay hakkındaki mevzuata bakılacak olunursa;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde;

“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dâhilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında %40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

…” denilmekte olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 21’inci maddesinde iş artışı ile ilgili olarak 4735 sayılı Kanunun 21’inci maddesinden farklı olarak karma sözleşmelerde; artışa konu işin, götürü bedel teklif edilen iş kısımlarına ait sözleşme tutarının % 10’una, birim fiyat teklif alınan iş kısımlarına ait sözleşme tutarının % 20’sine kadar oran dâhilinde süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği ve Bakanlar Kurulunun birim fiyat teklif alınan iş kısımlarına ait oranı sözleşme bazında % 40’a kadar artırmaya yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12’nci maddesinde;

“(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

(2) Birim fiyatlı işlerin, onaylı uygulama projesi hazırlanmamış kısımlarına idarenin izni olmadan başlanamaz. Aksine bir davranışın sorumluluğu yükleniciye aittir.

(3) Projelerin zemine uygulanması sırasında meydana gelen hataların sorumluluğu ve hataların neden olduğu zararlar ve giderler yükleniciye ait olup, bunun sonucu olarak meydana gelen hatalı işin bedeli de yükleniciye ödenmez.

(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.

(5) İdarenin veya yapı denetim görevlisinin yazılı bir tebliği olmaksızın yüklenici, projelerde herhangi bir değişiklik yaptığı takdirde sorumluluk kendisine ait olup bu gibi değişiklikler nedeniyle bir hak iddiasında bulunamaz.

…” hükümleri yer almaktadır.

İlamda; işin Teknik Şartnamesi hükümlerine göre zemin iyileştirmesine ilişkin gerekli tüm imalatların sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu ve zemin yapısından kaynaklı hiçbir sebep nedeniyle ilave bir bedel ödenmeyeceği, ayrıca yumuşak zemin kısımlarının sağlam zemine ulaşana kadar kazılacağı ve 300 doz grobeton ile doldurulacağı, bu nedenle jet1 grout imalatlarının teklif fiyata dâhil olduğu ve iş artışı kapsamında bedelinin ödenmesinin mümkün olmadığı belirtilmektedir.

Ancak sorumluların sunduğu dilekçe eki tüm belgelerin incelenmesi sonucu;

Belediye binasının yapıldığı alanın …ın sit alanı içeresinde kaldığı, uzun zamandan beri bu bölgede yapılaşma olmadığından kaynak alınacak bir zemin etüdüne rastlanılmadığı ve ihaleden önce anahtar teslim götürü teklif bedeline esas olmak üzere doğal zemin kotundan başlanarak maksimum -35 metre kotuna kadar sondajlar açılmak suretiyle zemin etüdünün yapıldığı, ihaleye esas Zemin Etüt Raporunun hazırlandığı,

Bu raporun;

“2.5. ARAZİ DENEYLERİ” kısmında;

“2.5.1. SPT DENEYİ

İnceleme alanında açılan 14 adet sondaj kuyusunda da üst kısımlarda bloklu-çakıllı Dolgu Malzemesi ve kumlu-çakıllı Denizel Seki birimi geçildiğinden SPT deneyi yapılamamıştır.”

“SONUÇ ve ÖNERİLER” kısmında;

“…inceleme alanımızda sıvılaşma riski tehlikesi oluşturacak bir ortam yoktur.

Ancak; inceleme alanında yapılan su ölçümlerinde bazı kuyularda 5.00m-13.00m derinliklerinde yer altı suyuna rastlanılmıştır. İnceleme alanında yer altı suyundan ve yüzey sularından zemine su sızmalarının olabileceği dikkate alınarak bina çevresinde drenaj sistemleri mutlaka yapılmalıdır. Drenaj kanalları ile birlikte yol boyunca toplanan sular logarlara aktarılmalıdır…

-Temel kazı çalışmaları sonrasında farklı oturmalara izin vermeyecek şekilde yapı temelleri tasarlanmalıdır. Etüt alanında farklı oturmaları önlemek için temellerin aynı cins litolojik birime oturtulmasına azami özen gösterilmelidir.

-Yapı temellerinin farklı birimlere oturtulması durumunda (Denizel seki ve Kabaköy Formasyonu gibi) zemin iyileştirme seçenekleri olan fore kazık çalışması, diyafram duvar, taş kolon uygulamaları, vb. çalışmalar inşaat mühendisinin görüşü doğrultusunda inceleme alanında uygulanmalıdır…

Bu önlemler alındığı takdirde inceleme alanında yapılması planlanan … Belediyesi Hizmet Binası ve Ticaret Merkezlerinin yapılaşması için uygundur.” ifadelerine yer verildiği,

Söz konusu zemin etüt raporu sonuçlarına göre bir statik projenin hazırlandığı, işin statik projesine ve mahal listelerine göre zeminde temel betonunun altına ve son tesviye zeminin üzerine gelecek şekilde 15 cm C20 grobeton düzeltme betonunun öngörüldüğü, bu belgelerde jet grout imalatından bahsedilmediği, ihale aşamasında tekliflerin de bu belgelerdeki verilere göre verildiği,

Uygulama aşamasında ise bina temel kazı kotu olan -18 metre kotuna inildiğinde sondaj kotu ile bina taban kotu arasında 35-18=17 metre olmasına rağmen bina temel zemininde batmaların ve zeminde sıvılaşmanın görüldüğü,

Buna bağlı olarak yeni bir zemin etüdü yapılması zorunluluğunun doğduğu, statik proje müellifi firma, İdare teknik personeli, yüklenici firma teknik personeli ile beraber yerinde yapılan tespitlere dayalı olarak hazırlanan 30.09.2017 tarihli revize raporda;

“…Yeraltı Araştırma Merkezi tarafından hazırlanan ilk zemin etüdünden farklı olarak alandaki tüm binaların yıkılarak ve STP deneylerinin detaylı olarak yapıldığı, bu nedenle daha sağlıklı bir zemin etüdü ile değerlendirmenin ilkine göre daha sağlıklı olacağı, …

Yapılan inceleme sonucunda; yeni yapılan zemin etüdünde ilk rapora göre litolojik olarak farklılıkların gözlendiği, …çıkan sonuçlara göre …bina yapım aşamasından önce revize sondaj raporunda belirtildiği üzere zeminde iyileştirme yapılması ileride oluşabilecek muhtemel bir olumsuzluğa karşı önceden önlem alınması açısından önemlidir.

Çıkan sonuçlara göre iyileştirme alanının 7800 m2’lik kısmını içerdiği, 1400 m2 alan ise sert kaya olduğundan bu alanda iyileştirme yapılmasına ihtiyaç olmadığı değerlendirilmiştir. Kazı yapılması durumunda güvenli şev oluşturmak için kesişen diyafram duvar boyları her kazıkta 13 metre daha uzatılması gerekmektedir.

Ancak tüm bu olumsuzluklara rağmen zemin iyileştirmek için … Mühendislik Jeoteknik ve Sondaj Hizmetleri’nin zemin etüdü raporunda da belirtildiği JET1 GROUT YÖNTEMİ uygulanarak zemin iyileştirmesi projesi yapılması, buna bağlı olarak oluşacak yeni zemin yapısında göre statik projenin de revize edilmesi gerekmektedir.” denildiği,

İdarenin talebi doğrultusunda raporun sonuçlarına dayanılarak yeni temel projenin hazırlanarak onaylandığı ve söz konusu revize projeye göre yapımı gerçekleşen jet1 grout imalatlarının iş artışı kapsamında bedelinin ödendiği, görülmüştür.

İlamda her ne kadar; Teknik Şartnamenin"03. ZEMİN ETÜDÜ” başlığı altında yer alan; “…Zemin yapısının belirlenmesi için gerekli tüm sorumluluk yükleniciye aittir… Zemin yapısından kaynaklı hiçbir sebep nedeniyle yüklenici ilave bir bedel talebinde bulunamaz.", Kazı ve Dolgu İşleri Genel Teknik Şartnamesi başlıklı 07’nci maddesinde yer alan; “...Yüklenici kazı işleminin herhangi bir aşamasında karşılaşacağı zemin farklılıkları nedeni ile herhangi bir fiyat farkı talep edemez... kazı yeri belirlemek, dökmek, kazı malzemesinin dökümü için gerekecek her türlü döküm bedeli nakliye vb. giderler teklif fiyata dahil olup, ayrıca ödeme yapılmayacaktır.”, Kazı İşleri başlıklı 07.03’üncü maddesinde yer alan; “Gerekmesi halinde yumuşak zemin kısımları sağlam zemine ulaşılana kadar kazılacak ve 300 doz grobeton ile doldurulacaktır.” hükümleri uyarınca iş artışına konu olan jet1 grout imalatlarının anahtar teslim götürü teklif bedeline dahil olduğu ve bu nedenle herhangi bir ödeme yapılamayacağı belirtilmişse de;

İhale dokümanları zeminde sıvılaşma riskinin bulunmadığını belirten statik zemin etüt raporuna göre hazırlanmıştır. İş artışı yapılma sebebi ise, uygulama aşamasında zeminde batmaların ve sıvılaşmanın görülmesi ve iyileştirme yapılmadan inşaata devam edilmesinin ileride olumsuz sonuçlar doğuracağının muhtemel olduğuna karar verilmiş olmasıdır. Dolayısıyla ihale aşamasındaki zemin etüt raporunda yer almayan, işin uygulama (statik) projesi ile mahal listesinde de bulunmayan, sonradan ortaya çıkan bir imalatın bedelinin sözleşme kapsamında yer aldığını söylemek mümkün değildir. Teknik Şartnamede zemin farklılığı nedeniyle herhangi bir ödeme yapılamayacağı şeklinde ifade edilen hükmün; işin başında mevcut statik projesinde yer alan zemin imalatlarında ortaya çıkabilecek kazı klas değişikliğine bağlı kazı zorluğu, fazla kazı ve nakliye imalatlarını amaçladığı, ihale aşamasında öngörülmediği halde sonradan yapılması teknik anlamda zorunlu görülen jet1 grout imalatlarını kapsamadığı görülmektedir.

Ayrıca Teknik Şartnamenin 07.03 maddesinde belirtilen “Gerekmesi halinde yumuşak zemin kısımları sağlam zemine ulaşılana kadar kazılacak ve 300 doz grobeton ile doldurulacaktır.” ifadesinden, zeminden 13 metre derinlikteki 7.800 m2 alanın jet grout imalatı yerine 300 doz grobetonla doldurulması gerektiği gibi bir anlam çıkarılmasının mühendislik gerekleriyle bağdaşmadığı, bu ifadenin; statik projede öngörülen temel altındaki grobetonun, bina temel zemini üzerindeki kalan boşlukların doldurulması, zeminin su yalıtımı, binanın teraziye alınması, kalıp ve demir imalatlarının uygun şartlarda yapılması amaçlı olduğu, nitekim yüklenicinin de kendi sorumluluğunda olan lokal çürük zeminleri projesinde belirtildiği gibi iyileştirdikten sonra grobeton dökümünü gerçekleştirdiği, anlaşılmaktadır. Dolayısıyla iş’te zemin iyileştirmesinin, yumuşak zemin kısımlarının sağlam zemine ulaşana kadar kazılacağı ve 300 doz grobeton ile doldurularak yapılması gerektiğini söylemek de teknik anlamda mümkün değildir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; bahse konu işte; ihaleye esas zemin etüt raporlarında öngörülmeyen, işin statik projesinde ve mahal listelerinde de bulunmayan ancak kazı esnasında ortaya çıkan sıvılaşma nedeniyle yapılması teknik olarak zorunlu görülen jet1 grout imalatlarının sözleşme kapsamında olmadığı açık olup, söz konusu imalatların iş artışı kapsamında yapılıp bedelinin ödenmesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12/4 ve 21’inci maddeleri gereği mevzuata aykırı bir durumun söz konusu olmadığı ve bu uygulama ile herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; başvurucuların karar düzeltme itirazları kabul edilerek; sözü edilen 02.03.2022 tarih ve 51155 Tutanak (35131 İlam) sayılı Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA ve 156 sayılı İlamın 5’inci maddesi ile verilmiş … TL’lik tazmin hükmünün yukarıda açıklanan gerekçelerle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yeni hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

(…. Daire Başkanı …’ın usule ilişkin ilave gerekçesi ile birlikte; 5. Daire Başkanı …, …. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 15.02.2023 tarih ve 53881 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.



Usule İlişkin İlave Gerekçe

…. Daire Başkanı …:

Hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un ‘Temyiz’ başlıklı 55. maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (7 azınlık oyuna karşı 10 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.

Karşı oy gerekçesi

…. Daire Başkanı …, …. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

Sorumlular tarafından (temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeler, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden ihale edilmektedir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 36. Maddesinde; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır” denilmektedir. Borçlar Kanunu’nun 480. maddesinde ise “Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi, belirlenen bedelinin tamamını ödemekle yükümlüdür.” denilmektedir.

İhale dokümanında, katılımcıların kazı ve zemin iyileştirmeyle ilgili tüm araştırmayı yaparak teklifte bulunmaları ve çıkacak ilave masrafların yükleniciye ait olduğu kayıt altına alınmıştır.

Anahtar teslimi götürü bedel işlerde yüklenici ihale dokümanı içerisinde yer alan projeden çıkan tüm imalatları yapmayı üstlenmiş ve projeyi hayata geçirmeyi yüklenmiş durumdadır. Orijinal projede yer almayan işler için yüzde 10 oranında ilave iş yapılması mümkün değildir. İdare tarafından verilen zemin etüt raporu tamamıyla bilgi amaçlıdır. İşin yapılış şekli ve imalat bedellerinin ödenmesiyle hiçbir şekilde ilişkili değildir. Teknik Şartnamenin “Zemin Etüdü” başlıklı 3. maddesinde “İdare tarafından verilen zemin etüdü raporu arazinin dolgu yapısı, tabi zemin topografyası ve genel zemin şartlarının bilinmesine hakkında bilgileri içermektedir. Yüklenici yapacağı imalatlar için gerekli görürse her türlü zemin etüdünü yapmak zorundadır. Zemin yapısının belirlenmesi için gerekli tüm sorumluluk yükleniciye aittir. Bu nedenle yüklenici yapacağı ilave sondajları ve diğer zemin araştırmaları sonucu elde ettiği veriler ışığında (gerekmesi halinde) zemin iyileştirmesi projesi oluşturacaktır. Zemin yapısından kaynaklı hiçbir sebep nedeniyle yüklenici ilave bir bedel talebinde bulunamaz.” denilmektedir. Bu açık hükmü dikkate almadan, yükleniciye bilgi amaçlı olarak verilen zemin etüt raporundaki yetersizlikleri sanki ödemeye esas belgeymiş gibi dikkate alarak karar vermek mümkün değildir. Böyle bir kabul götürü bedel usulünü tamamen anlamsız hale getirmektedir. Kaldı ki böyle bir kabulün kesinlikle mümkün olmadığı ihale dokümanında kayıt altına alınmıştır. Diğer taraftan götürü bedel olarak belirlenen işe ait bedelin bu şekilde değiştirilmesi, ihalede rekabet ilkesini de anlamsız hale getirmektedir.

Bu nedenle; 159 sayılı İlamın 5. maddesiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden söz konusu 02.03.2022 tarih ve 51155 Tutanak (35131 İlam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA karar verilmesi gerekir.