Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler
Yılı
2016
Daire
4
Dosya No
49480
Tutanak No
56856
Tutanak Tarihi
22.05.2024
Konu
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
KARAR
Konu: Yapım işinde; fiyat farkı ödemelerinden ek kesin teminat alınmaması ve güncelleme yapılmaması;
241 sayılı İlamın 1. maddesiyle; … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce ihale edilen “… Yapım İşi”ne ait sözleşmenin feshinde kesin ve ek kesin teminatın güncellenmeden gelir kaydedilmesi ve söz konusu işe ilişkin fiyat farkı ödemelerinden alınması ve güncellenerek gelir kaydedilmesi gereken ek kesin teminatın alınmaması sonucu idarenin gelir kaybına uğradığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlu [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Müdür Yardımcısı …] (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle; söz konusu yapım işinin; … Valiliği … İl Müdürlüğünce … Genel Müdürlüğünün talimatları üzerine … nosu ile yatırım programında yer alan … Kişilik Öğrenci Yurdu ihalesi … ihale numarası ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ilana çıkılmış olup, isteklilerden alınan teklifler neticesinde ihale ... tarihinde …’ne kaldığını, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre de … TL bedel üzerinden ... tarihinde sözleşme imzalandığını, ... tarihinde de yer teslimi yapılarak işe başlanıldığını, inşaata başlanmadan önce müteahhit firmaca ihale dokümanı eki tip sözleşme tasarısının 10.1.1. maddesine göre Müdürlüğe kesin teminat mektubu olarak Kuveyt Türk Katılım Bankasından alınan … TL’nin Müdürlüğün … tarihli ve … sayılı yazıları ile Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğüne alındı belgesi gönderilmek üzere teslim edildiğini, inşaat % 37,65 oranında devam ederken müteahhidin mali acze düştüğünü yazılı beyanı üzerine Müdürlük Makamının … tarihli ve … sayılı oluru ile işin sözleşme ve eki Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre fesih işlemlerine başlandığını, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun 22 nci maddesi uyarınca Müdürlüğün … tarihli ve … sayılı yazısı ile bahse konu Kanun (4735 sayılı Kanun ve eki YİGŞ’nin ilgili hükümleri) zikredilerek teminatlara el konulması ve gelir kaydedilmesinin teminat mektubunun aslını elinde bulunduran ilgili idaresi olan … Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünden talep edildiğini, yazının sonunda da müteahhidin bugüne kadar verdiği teminatlar ve sözleşme gereği verilmesi gereken teminatlara ait tablo hesabı da yapıldığını, aradaki farkın teminat fazlalığı olduğunun da bahse konu hesap tablosunda gösterildiğini, ayrıca; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 43 üncü maddesi ve diğer taraftan yine 4735 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yer alan kanuni düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde 4735 sayılı Kanuna göre sözleşmeye bağlanan işlerde kesin teminat tutarının, sözleşme bedelinin % 6’sı oranına tekabül eden bedel olduğunun görüldüğünü, bu durumda ilama konu olan yapım işinin … TL sözleşme bedeli üzerinden kesin teminat miktarının … TL x % 6 = … TL olduğunun görüleceğini, ayrıca işe ait % 5,198 oranına tekabül eden … TL tutarındaki ilave işler için de … TL x % 6 = … TL ek kesin teminata nakit olarak 5 no.lu hakedişinden kesinti yapılmak suretiyle el konulduğunu, diğer taraftan toplam 13 adet hakedişte fiyat farkı kararnamesine göre ödenen … TL tutarındaki ödemeler için de … TL x % 6 = … TL tutarında olmak üzere toplam sözleşme gereği … TL kesin teminat alınması ve el konulması gerektiğini, nitekim savunma konusu olan Sayıştay sorgusunda da ilave işler ve fiyat farkı için verilmesi gereken teminatlar ve güncelleme hesabında da yasa hükmü olan bu % 6 oranının kullanıldığını, yine yasa gereği kesin teminat miktarının da % 6 oranına tekabül etmekte olduğunu, Müdürlüğün … tarihli ve … sayılı yazısı hesap tablosunda kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlara el konulması işlemi için yazdığı yazıda bu durumun yapılan hesap tablosu ile özetlenerek … Bankası … Şubesi sayı … tarih … mektubu ile … TL ve 5 no.lu hakediş ile kesilen … TL olmak üzere toplam … TL tutarındaki kesin teminat karşılığı tutardan verilmesi gereken toplam tutar olan … TL düşüldüğünde geriye … TL teminat fazlalığı kaldığının görüleceğini, bu durumda Sayıştay sorgusuna konu olan … - … (13 adet hakedişte Fiyat Farkı Kararnamesine göre ödenen … TL tutarındaki ödemeler içindeki … TL x % 6 = … TL sorgunun içinde olduğundan) - … TL de düşüldüğünde aşağıdaki tabloda da gösterildiği şekliyle yine de … TL teminata fazladan el konulduğu sonucunu ortaya çıkarmakta olduğunu, Müdürlükçe kanunda bahsedilen kısmı için el konulmasının … Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünden talep edilerek kanuna uygun ve fazla ödemeye sebebiyet verecek kamu zararının oluşmaması için gerekli yazışmalar yapıldığını, neticesinde ise Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünün bahse konu yazıya istinaden teminat mektubunu nakde çevirerek yasanın emredici hükmüne göre Devlet İstatistik Enstitüsünün toptan eşya fiyat endeksine göre genişletilmiş hali olan … TL bedel de dahil olmak üzere el koyma işlemini gerçekleştirdiğini, ayrıca bahse konu sorguya (sonrasında ilama) konu olan yapım işinde müteahhidin mali acze düşmesi ile kamunun zarara uğramaması ve yapım işine konu olan yurt inşaatının biran önce ikmalini teminen altı ay içerisinde ikmal proje ve hesapları tanzim edilerek yeni ihaleye çıkıldığını ve hızlıca inşaatın tamamlanarak kamu hizmetine açıldığını, ikmal ihalesinde ortaya çıkan bedel ile ilk ihale bedeli içindeki ekonomik açıdan en elverişli bedel arasındaki … TL bedel için de … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin … E sayılı esasına kayıtla menfi zarar davası açıldığını, iddia edilen konunun; ihale aşamasında verilen tekliflerin söz konusu ihaleye katılan isteklilerin teklif fiyatlarının ortalamasının sınır değerin altında olması sebebiyle gizli olan yaklaşık maliyetin % 9 oranında kesin teminat alınması gerektiği konusu olduğunu, yaklaşık maliyet miktarının ihale aşamasında isteklilere, ihale bittikten sonra tek sefer olmak üzere sözlü olarak söylendiğini, bunun amacının isteklilerin vermiş oldukları tekliflerin değerlendirmesi ve sınır değeri bulmak için olduğunu, sınır değerin altındaki isteklinin söz konusu işe yeterli bulunması halinde sözleşmeye davet edildiğini, sözleşmeye davet esnasında isteklinin Kuruma vereceği teminat miktarı, sınır değerin altında olduğu için yaklaşık maliyetin % 9’u olarak verildiğini ve sonuç olarak sözleşme imzalandığını, bundan sonraki aşamada yapı denetim görevlileri ile Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlileri arasında işin usul ve esaslara göre tamamlatılacağını, yukarıda da bahsedildiği gibi sözleşmeden sonraki tüm kesin teminatları Kanun Koyucunun % 6 olarak sınırlandırdığını, sözleşmeden sonra sorumlu olan tüm yapı denetim heyeti ve bu işin harcama ve gerçekleştirme görevlilerinin işi usulüne uygun olarak devam ettirdiklerini, iddia edilen yaklaşık maliyetin % 9’u konusu işin sözleşme maddelerinde açıklanmadığını, bu sebeptendir ki yapı denetim heyeti ve Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerinin usule uygun olarak kesin teminatları % 6 olarak değerlendirdiklerini, genel hükümlerde uygulamada % 6 olan teminat ve buna dayalı el koyma işlemi % 6 üzerinden gerçekleşmiş olup, aşırı düşük teklif için İdarenin sözleşmeden önce özel bir hükümle % 9 oranında alınan teminat değerine göre el koyma işleminin; Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlileri olarak sözleşmeden önce kapalı zarf içerisinde gizli olan evraka göre işlem yapılmamış olmasından doğan bir işlemden dolayı kamu zararı çıkarılmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağını, duruşmada ve Sayıştay 4. Dairenin İlamında geçen ve taraflarına yöneltilen ama ilk sorguda sorguya konu olmayan kesin teminatın % 9 olduğu iddiasının hakkaniyete uygun olmadığını, aşırı düşük teklif olmasa ve normal sözleşme yapılmış olsaydı % 6 üzerinden işlem yapılacağından ilgi yazıda yer alan teminat tablosu ile TEFE endeksi güncelleme konusunda hesap eksikliği ve bahse konunun da sorgu konusu olmayacağını, Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği A-Genel Hükümler, IV. Görev Yetki ve Sorumluluğu bölümünde; kontrol mühendislerinin görevinin, kendine verilen işleri, sözleşme ve eklerine, şartnamelere, uygulama projelerine, fen ve sanat kurallarına ve iş programına uygun olarak yürütüp, süresinde bitirilmesini sağlamak olduğunu, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin de bu işleri onaylamakla sorumlu olduklarını, ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu “Yaklaşık Maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde; “Mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihale yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlilik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü gereğince; iddia edildiği gibi gizli olan yaklaşık maliyete bakmak ve bu oran üzerinden teminat almak ve bunu değerlendirmek görevlerinin yapı denetim görevlileri ile harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin görev ve yetkilerinin sınırları içerisinde olmadığını, ayrıca işe ilişkin tasfiyeyi gerektiren durumun 2016 yılında gerçekleştiğini, dolayısıyla 2015 yılı içerisinde teminat mektubunun ve alınan ek teminatların güncellemesini gerektirir bir durum bulunmadığını, 2015 yılı içerisindeki işler için teminat miktarı yeterli ve fazla olduğunu, bu işler için işin tasfiyesinden sonra geriye dönük teminatların güncellenmesi gibi bir durumun doğru bir hesaplama olmadığının aşikâr olduğunu, bu sebepledir ki 2015 yılı içerisinde yapılan işlemlerle ilgili de bir kamu zararının söz konusu olmadığını, teminatın el konulması, nakde çevrilmesi, saklanması ve yükleniciye iadesinden sorumlu olan … Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünden kanuna uygun ve fazla ödemeye sebebiyet verecek kamu zararının oluşmaması için gerekli yazışmaların yapıldığını, neticesinde ise Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünün bahse konu yazıya istinaden teminat mektubunu nakde çevirerek yasanın emredici hükmüne göre el koyma işlemini Devlet İstatistik Enstitüsünün toptan eşya fiyat endeksine göre genişletilmiş hali olan … TL bedel de dâhil olmak üzere yerine getirdiğini, tüm bu yapılan işlere bakıldığında İdare olarak kendilerinin teminata el koyulması yazısı ekinde yapılan hesap tablosu ile fazla olduğu görülen bakiye ile birlikte gerek teminata el koyulması, gerek ikmal ihalesi ile kalan işler arasındaki kamu adına oluşan menfi zarar miktarı ile açılan dava ve gerekse kalan işlerin hızlıca ikmali ile yurt binasının hizmete açılması karşısında görevlerini kamu zararı oluşturmadan tam ve zamanında yaptıklarının ortada olduğunu, diğer taraftan sorgudaki (sonrasında İlamdaki) … TL tutarındaki hiçbir şekilde taraflarına intikal etmeyen, kamu adına da eksik tahsil edilmeyen tutarın sorumluluğunun tamamının taraflarına tevcihinin de hakkaniyetle bağdaşmayacağı kanaatinde olduklarını, dolayısıyla hesap edilen tutarda bir kamu zararı oluşmadığından eksik gelir kaydı yapılması sebebiyle kamu zararına sebebiyet verilmediğini ifade etmek suretiyle itirazlarının kabulü ile tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini bildirmişler ve
TEMİNAT TUTARLARI TL Oran TL
Sözleşme Gereği Verilmesi Gereken … 6% …
%10 İlave İşler İçin Verilmesi Gereken … 6% …
Fiyat Farkları için Verilmesi Gereken … 6% …
TÜİK TEFE Güncelleme bedeli …-… …
TOPLAM …
Müteahhit Tarafindan Verilen …
5 No.lu Hakedişte İlave İşler İçin Kesilen …
TOPLAM …
… - … = …
TEMİNATIN FARKI …
Fazla teminat el konulduğunu gösteren tabloyu Kurulumuza sunmuştur.
Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 22.03.2023 tarihli ve 54630 tutanak (38520 ilam) sayılı Kararında özetle; “mevzuat hükümlerine göre kesin teminat tutarının ve ek kesin teminatların güncellenerek kaydedileceği ve güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarın arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği hüküm altına alınmasına rağmen; kesin teminat mektubu ile ek kesin teminatın (iş artışından kaynaklı) güncellenmeden gelir kaydedildiği, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 12 nci maddesine göre fiyat farkı ödemelerinden de ek kesin teminat alınması gerektiği halde bu teminatların da alınmadığı (ve yine güncellenmediği) ve bu nedenle eksik gelir kaydı yapıldığı” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…) (aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak karar düzeltilmesi talep eden diğer tüm sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki karar düzeltilmesi dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede özetle; söz konusu yapım işinin; … Valiliği … İl Müdürlüğünce … Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğünün talimatları üzerine .. nolu ile yatırım programında yer alan … ihalesi … ihale numarası ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ilana çıkılmış olup, isteklilerden alınan teklifler neticesinde ihale ... tarihinde …’ne kaldığını, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre de … TL bedel üzerinden ... tarihinde sözleşme imzalandığını, ... tarihinde de yer teslimi yapılarak işe başlandığını, inşaata başlanmadan önce müteahhit firmaca ihale dokümanı eki tip sözleşme tasarısının 10.1.1. maddesine göre Müdürlüğe kesin teminat mektubu olarak … Katılım Bankasından alınan … TL’nin Müdürlüğün … tarihli ve … sayılı yazıları ile Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğüne alındı belgesi gönderilmek üzere teslim edildiğini, inşaat % 37,65 oranında devam ederken müteahhidin mali acze düştüğünü yazılı beyanı üzerine Müdürlük Makamının … tarihli ve … sayılı oluru ile işin sözleşme ve eki Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre fesih işlemlerine başlandığını, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun 22 nci maddesi uyarınca Müdürlüğün … tarihli ve … sayılı yazısı ile bahse konu Kanun (4735 sayılı Kanun ve eki YİGŞ’nin ilgili hükümleri) zikredilerek teminatlara el konulması ve gelir kaydedilmesinin teminat mektubunun aslını elinde bulunduran ilgili idaresi olan … Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünden talep edildiğini, yazının sonunda da müteahhidin bugüne kadar verdiği teminatlar ve sözleşme gereği verilmesi gereken teminatlara ait tablo hesabı da yapıldığını, aradaki farkın teminat fazlalığı olduğunun da bahse konu hesap tablosunda gösterildiğini, ayrıca; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teminatlar” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; ihale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınacağının hüküm altına alındığını, tüm bu kanuni düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde; bu durumda ek ilama ve ilama konu olan yapım işinin … TL sözleşme bedeli üzerinden kesin teminat miktarının … TL x % 9 = … TL olduğunun görüleceğini, ayrıca işe ait % 5,198 oranına tekabül eden … TL tutarındaki ilave işler için de … TL x % 6 = … TL ek kesin teminata nakit olarak 5 nolu hakedişinden kesinti yapılmak suretiyle el konulduğunu, diğer taraftan toplam 13 adet hakkedişlerde Fiyat Farkı Kararnamesine göre ödenen … TL tutarındaki ödemeler için de … TL x % 6 = … TL tutarında olmak üzere toplam sözleşme gereği … TL kesin teminat alınması ve el konulması gerektiğini, Müdürlüğün … tarihli ve … sayılı yazısı hesap tablosunda kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlara el konulması işlemi için yazılan yazıda bu durum yapılan hesap tablosu ile özetlenerek … Katılım Bankası A.Ş. … Şubesi sayı … tarih … mektubu ile … TL ve 5 nolu hakediş ile kesilen … TL olmak üzere toplam … TL tutarındaki kesin teminat karşılığı tutardan verilmesi gereken toplam tutar olan … TL düşüldüğünde geriye … TL teminat fazlalığı kaldığının görüleceğini, bu durumda Sayıştay sorgusuna konu olan … - … (13 adet hakedişlerde fiyat farkı kararnamesine göre ödenen … TL tutarındaki ödemeler içindeki … TL x % 6 = … TL sorgunun içinde olduğundan ) = … TL’ de düşüldüğünde aşağıdaki tabloda da gösterildiği şekliyle yine de … TL teminata fazladan el konulduğu sonucunun ortaya çıkarmakta olduğunu, Müdürlükçe kanunda bahsedilen kısmı için el konulmasının … Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünden talep edilerek kanuna uygun ve fazla ödemeye sebebiyet verecek kamu zararının oluşmaması için gerekli yazışmalar yapıldığını, neticesinde ise Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünün bahse konu yazıya istinaden teminat mektubunu nakde çevirerek yasanın emredici hükmüne göre Devlet İstatistik Enstitüsünün toptan eşya fiyat endeksine göre genişletilmiş hali olan … TL bedel de dahil olmak üzere el koyma işlemini gerçekleştirdiğini, ayrıca bahse konu sorguya (sonrasında ek ilama ve ilama) konu olan yapım işinde müteahhidin mali acze düşmesi ile kamunun zarara uğramaması ve yapım işine konu olan yurt inşaatının biran önce ikmalini teminen altı ay içerisinde ikmal proje ve hesapları tanzim edilerek yeni ihaleye çıkıldığını ve hızlıca inşaatın tamamlanarak kamu hizmetine açıldığını, ikmal ihalesinde ortaya çıkan bedel ile ilk ihale bedeli içindeki ekonomik açıdan en elverişli bedel arasındaki … TL bedel için de … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin …/… E sayılı esasına kayıtla menfi zarar davası açıldığını, ayrıca Sayıştay Başkanlığı Başsavcılık Makamı Savcı …’un, Temyiz Kuruluna sunduğu 19.10.2021 tarihli ve 21058604 sayılı mütalaasında;
“Daire kararında yer verilen, teminatların güncellenmemesi ve fiyat farkı ödemelerinden alınması gereken ek kesin teminatların alınmaması ve ayrıca güncellenmemesi nedeniyle oluşan kamu zararı hesabının ve sorumluluğa ve sorumluların tespitine ilişkin değerlendirmelerin yerinde olduğu düşünülmektedir.
Ancak, Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliğinin “Teminatlar” başlıklı 56. Maddesine göre; yaklaşık maliyetin % 9’u oranında alınması gereken kesin teminat tutarının; (… X % 9 = … TL) olması gerektiği halde yüklenici tarafından … TL tutarında kesin teminat mektubu verildiği görülmektedir. Bu da (… – … = … TL) fazla teminat alındığı anlamına gelmektedir. Kamu zararının hesabında teminat oranının % 9’un üzerindeki tutarın dikkate alınması ve buna göre kamu zararı tutarının yeniden hesaplanması gerektiği, düşünülmektedir.
Bu itibarla, fiyat farkı olarak ödenen bedel üzerinden alınması gereken ek kesin teminatın alınmamasından ve teminatların güncelleme işleminin yapılmamasından kaynaklanan kamu zararının, teminat oranının %9’ un üzerindeki kısmının düşülmesi ve güncellenmesinin de bulunan bu tutar üzerinden hesaplanması gerektiğinden, kamu zararı hesabının yeniden yapılmasını sağlamak üzere konunun Dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olur.”
Şeklinde görüş belirttiğini, ihale sonuçlanıp değerlendirme aşamasında sınır değerin altındaki isteklinin söz konusu işe yeterli bulunması halinde sözleşmeye davet edildiğini, sözleşmeye davet esnasında isteklinin kuruma vereceği teminat miktarı, sınır değerin altında olduğu için yaklaşık maliyetin % 9’u olarak verildiğini ve sonuç olarak sözleşme imzalandığını, bundan sonraki aşamada yapı denetim görevlileri ile görevlileri arasında işin usul ve esaslara göre tamamlatılacağını, yukarıda da bahsedildiği gibi sözleşmeden sonraki tüm kesin teminatları Kanun Koyucunun % 6 olarak sınırlandırdığını, sözleşmeden sonra sorumlu olan tüm yapı denetim heyeti ve bu işin harcama ve gerçekleştirme görevlilerinin işi usulüne uygun olarak devam ettirdiklerini, iddia edilen yaklaşık maliyetin % 9’u konusu işin sözleşme maddelerinde açıklanmadığını, bu sebeptendir ki yapı denetim heyeti ve Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerinin usule uygun olarak kesin teminatları; % 10 ilave işler ve fiyat farkları dahil % 6 olarak değerlendirdiklerini, genel hükümlerde uygulamada % 6 olan teminat ve buna dayalı el koyma işlemi % 6 üzerinden gerçekleşmiş olup, aşırı düşük teklif için İdarenin sözleşmeden önce özel bir hükümle % 9 oranında alınan teminat değerine göre el koyma işleminin; Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlileri olarak sözleşmeden önce kapalı zarf içerisinde gizli olan evraka göre işlem yapılmamış olmasından doğan bir işlemden dolayı kamu zararı çıkarılmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağını, aşırı düşük teklif olmasa ve normal sözleşme yapılmış olsaydı % 6 üzerinden işlem yapılacağından ilgi yazıda yer alan teminat tablosu ile TEFE endeksi güncelleme konusunda hesap eksikliği ve bahse konunun da sorgu konusu olmayacağını, Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği A-Genel Hükümler, IV. Görev Yetki ve Sorumluluğu bölümünde; kontrol mühendislerinin görevinin, kendine verilen işleri, sözleşme ve eklerine, şartnamelere, uygulama projelerine, fen ve sanat kurallarına ve iş programına uygun olarak yürütüp, süresinde bitirilmesini sağlamak olduğunu, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin de bu işleri onaylamakla sorumlu olduklarını, ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu “Yaklaşık Maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde; “Mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihale yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlilik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü gereğince; iddia edildiği gibi gizli olan yaklaşık maliyete bakmak ve bu oran üzerinden teminat almak ve bunu değerlendirmek görevlerinin yapı denetim görevlileri ile harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin görev ve yetkilerinin sınırları içerisinde olmadığını, ayrıca işe ilişkin tasfiyeyi gerektiren durumun 2016 yılında gerçekleştiğini, dolayısıyla 2015 yılı içerisinde teminat mektubunun ve alınan ek teminatların güncellemesini gerektirir bir durum bulunmadığını, 2015 yılı içerisindeki işler için teminat miktarı yeterli ve fazla olduğunu, bu işler için işin tasfiyesinden sonra geriye dönük teminatların güncellenmesi gibi bir durumun doğru bir hesaplama olmadığının aşikâr olduğunu, bu sebepledir ki 2015 yılı içerisinde yapılan işlemlerle ilgili de bir kamu zararının söz konusu olmadığını, teminatın el konulması, nakde çevrilmesi, saklanması ve yükleniciye iadesinden sorumlu olan … Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünden kanuna uygun ve fazla ödemeye sebebiyet verecek kamu zararının oluşmaması için gerekli yazışmaların yapıldığını, neticesinde ise Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünün bahse konu yazıya istinaden teminat mektubunu nakde çevirerek yasanın emredici hükmüne göre el koyma işlemini Devlet İstatistik Enstitüsünün toptan eşya fiyat endeksine göre genişletilmiş hali olan … TL bedel de dâhil olmak üzere yerine getirdiğini, tüm bu yapılan işlere bakıldığında İdare olarak kendilerinin teminata el koyulması yazısı ekinde yapılan hesap tablosu ile fazla olduğu görülen bakiye ile birlikte gerek teminata el koyulması, gerek ikmal ihalesi ile kalan işler arasındaki kamu adına oluşan menfi zarar miktarı ile açılan dava ve gerekse kalan işlerin hızlıca ikmali ile yurt binasının hizmete açılması karşısında görevlerini kamu zararı oluşturmadan tam ve zamanında yaptıklarının ortada olduğunu, sonuç olarak, ihale öncesi tamamen yaklaşık olarak hazırlanan ve farklı farklı mühendislerce de yaklaşık olduğu için farklı sonuçlar veren, kapalı zarf içerisinde ve gizli hazırlanan yaklaşık maliyetin cetveli ihalenin yapıldığı gün ve saatten sonra ortadan kalktığını ve hiçbir anlamının bulunmadığını, yaklaşık olarak ihaleden önce hazırlanan, gizli ve kapalı zarf içerisinde olan yaklaşık maliyetin, ihalenin isteklilerce katıldığı gün ve saatte aşırı düşük sorgulaması için, eşik değerin (sınır değer) tespiti için kullanılan bir değer olduğunu, ihale gününden sonra bu değerin bir anlamının söz konusu olmadığını, bu yaklaşık maliyetin sonlanarak hiçbir şey ifade etmediğini, bundan sonraki süreçte ihaleyi kazanan istekli ve iş için verdiği teklifin değerin, yapı denetim görevlileri ve işi gerçekleştirecek idareyi bağlayan değer olduğunu, bu işin artık gerçek yaklaşık maliyetinin sözleşme bedeli olan ve herkes tarafından bilinen … TL olduğunu, bu değerin gerek yükleniciyi gerek yapı denetim görevlilerini ve işin idaresini sorumlu tuttuğunu, aksi takdirde ihaleden sonra hiçbir değer ifade etmeyen, ihaleden önce ise de kapalı zarf içerisinde ve gizli olan bir rakamın ve tamamen yaklaşık olarak hazırlanan bir maliyet cetvelinin ne olduğunu bulmanın ve buna göre işlem yapmanın hakkaniyete sığmayacağını, kaldı ki; yapı denetim görevlilerinin, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin kapalı zarf içerisindeki ve gizli olan belgelere ulaşmalarının da söz konusu olmadığını, bu sebeple; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teminatlar” başlıklı 56 ncı maddesine göre; yaklaşık maliyetin % 9’u oranında alınması gereken kesin teminat tutarının (… X % 9 = … TL) olması gerektiği halde yüklenici tarafından … TL (% 12,508) tutarında teminat mektubu verdiğinin görüleceğini, bunun (… - … = … TL) fazla teminat alındığını gösterdiğinin aşikar olduğunu, kamu zararının hesabında teminat oranının % 9’un üzerindeki tutarın dikkate alınması ve buna göre kamu zararı tutarının yeniden hesaplanması gerektiğini, bu sebeple fiyat farkı olarak ödenen bedel üzerinden alınması gereken ek kesin teminatın alınmamasından ve teminatların güncelleme işleminin yapılmamasından kaynaklanan kamu zararının, teminat oranının % 9’un üzerindeki kısmının düşülmesi ve güncellemenin de bulunan bu tutar üzerinden hesaplanması gerektiğinden kamu zararı hesabının yeniden yapılması; akabinde görüleceği üzere;
TEMİNAT TUTARLARI TL Oran TL
Sözleşme Gereği Verilmesi Gereken … 6% …
%10 İlave İşler İçin Verilmesi Gereken … 6% …
Fiyat Farkları için Verilmesi Gereken … 6% …
TÜİK TEFE Güncelleme bedeli …-… …
TOPLAM …
Müteahhit Tarafindan Verilen …
5 No.lu Hakedişte İlave İşler İçin Kesilen …
TOPLAM …
…-…= …
TEMİNATIN FARKI …
Fazla teminata el koyulduğu gerekçesiyle kamu zararına sebebiyet vermediklerinden karar düzeltilmesi kanun yoluyla tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmişlerdir.
(Karar düzeltilmesi talep eden tüm sorumluların dilekçeleri için de geçerli) (Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; Temyiz Kurulu Kararının sonuç kısmı ve sorumlunun karar düzeltilmesi dilekçesindeki iddiaları özetlendikten sonra, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kesin teminat” başlıklı 43 üncü maddesinde;
“Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.
(Ek fıkra: 6/2/2014-6518/48 md.) Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin %6'sından az ve % 15'inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir.",
Hükmünün yer aldığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teminatlar” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında da; “(Değişik: R.G-7/6/2014-29023) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6'sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9'u oranında kesin teminat alınır.” denildiği, yargılamaya konu olayın incelenmesinde;
- 01.07 2015 tarihinde … Bakanlığı … İl Müdürlüğü ile yüklenici … arasında … TL üzerinden imzalanan söz konusu sözleşme için … TL tutarında teminat mektubu alındığı,
- Yüklenicinin teklifi sınır değerin altında olduğu için yaklaşık maliyetin %9'u olan (… x 0,09 =) … TL kesin teminat tutarını tam olarak karşılayacak şekilde (sadece … TL fazla) yükleniciden …TL tutarında kesin teminat alındığı,
- Sözleşmeye göre işin bitim tarihi 06.01.2017 iken, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarım Komisyonunun 25.04.2015 tarihli Kararı ile 65 gün süre uzatımı verildiği ve … TL'lik ek sözleşme yapıldığı,
- Söz konusu ek sözleşmeye ilişkin … TL'lik ek kesin teminatın 2016 yılındaki 5 no'lu hakedişten kesinti yapılmak suretiyle tahsil edildiği,
- İnşaat % 37,65 oranında iken yüklenicinin 21.10.2016 tarihli dilekçesi ile 12.10.2016 tarihli dava duruşmasında mahkemenin iflas erteleme kararını kaldırması akabinde mali acze düştüğünü yazılı olarak beyan etmesi üzerine 21.10.2016 tarihinde sözleşmenin feshedildiği,
- 2015 yılı içerisinde alınması gereken kesin teminat mektubu ve 2015 yılında gerçekleşen ilave işler için (4 adet hakediş ödemesi) nedeniyle alınması gereken … TL ek kesin teminatın 2016 yılında 5 no.lu hakedişten kesinti yapılmak suretiyle alındığı, ancak, fiyat farkı ödemelerinden kaynaklanan ek kesin teminatların 2015 yılına ait ilk dört hakediş üzerinden kesinti yoluyla alınmadığı ve sözleşmenin feshinden sonra da güncellenerek tahsil edilmediği,
Hususlarının olduğunun anlaşıldığı, İdarenin kesin teminat oranını % 6 üzerinden değil, (teklifin sınır değerin altında olmasından dolayı) mevzuata uygun bir şekilde % 9 oranı üzerinden belirlediği, sorumluların ilgili Yönetmeliğin “sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9'u oranında kesin teminat alınır” hükmüne rağmen, “işin başında fazladan kesin teminat alındığı ve bu fazla teminatın kamu zararına konu edilen tüm tutarları karşıladığı” şeklindeki iddialarının ve bu şekildeki hesaplamalarının Yönetmelik hükmü karşısında hukuki bir geçerliliğinin bulunmadığının değerlendirildiği, sorumlulara ve gelir kaybı nedeniyle oluşan kamu zararı tutarına ilişkin hükmün yerinde olduğu, ancak, ek kesin teminatın hakedişlerden kesinti yapılması hususunda mevzuatın ilgililere bir tercih hakkı sunmakta olup, öncelikle olması gerekenin fesih sonrasında kesinti yapılması olduğu, dolayısıyla, ek teminat tutarının fesih sonrasında kesinti yapılmak suretiyle alınması gerektiği değerlendirildiğinden 2015 yılı içerisinde hakedişlerden kesinti yapılmamasının bir eksiklik olmadığı, yine, sözleşme 21.10.2016 tarihinde feshedildiğinden ve alınması gereken ek teminat tutarlarının güncelleme işleminin sözleşmenin feshi tarihinde yapılacağından alınan teminatların güncellenmemesinden kaynaklanan gelir kaybının 2015 yılı hesabının yargılamasına değil, 2016 yılı hesabının yargılamasına konu edilmesi gerektiğinin düşünüldüğü, bu itibarla, fiyat farkı olarak ödenen bedel üzerinden alınması gereken ek kesin teminatın alınmamasından ve güncelleme işleminin yapılmamasından kaynaklanan kamu zararının, yargılanması işleminin 2016 yılı hesabına dâhil edilmesi gerektiği değerlendirilmekte olup, konunun Dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…) (… de aynı şekilde), (karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği dilekçede (ikinci karar düzeltilmesi dilekçesinde) özetle; önceki iddia ve itirazlarını tekrar ederek karar düzeltme talebimizi daha önce ilettiklerini, ancak Savcı …’un temyiz dosyasında verdiği karar ile karar düzeltme talebindeki görüşlerinin tamamen birbirinden farklı olduğunu, Savcının 19.10.2021 tarihli görüşünde … TL fazla teminat alındığı kamu zararının hesabında teminat oranının % 9’un üzerindeki tutarın dikkate alınması ve buna göre kamu zararı tutarının yeniden hesaplanması gerektiğini belirttiğini, ancak 21.12.2023 tarihli görüşünde ise kamu zararının oluştuğunu ve alınan teminatların güncellenmemesinden kaynaklanan gelir kaybının 2015 yılı hesabının yargılamasına değil, 2016 yılı hesabının yargılamışına konu edilmesi gerektiğini belirttiğini, sonuç olarak Savcının Temyiz Kuruluna vermiş olduğu 19.12.2021 tarihli kararına aynen katılmakta olup, 21.12.2023 tarihli karar düzeltmeye ilişkin görüşüne katılmadıklarını Kurulumuza bildirmiştir.
(Karar düzeltilmesi talep eden sorumlulardan ikinci dilekçe gönderen her iki sorumlunun dilekçeleri için de geçerli) (Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; Temyiz Kurulu Kararında açıklanan hususlara yönelik adı geçen tarafından ileri sürülen ve açıklanan hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı; yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosya ile duruşmalı karar düzeltilmesi talep eden sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, işbu dosya ile duruşma talebinde bulunan …’e 25.04.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Sorumlu(lar) tarafından (genel anlamda temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden; (241 sayılı İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu 22.03.2023 tarihli ve 54630 tutanak (38520 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Üye …’un aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 22.05.2024 tarih ve 56856 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …:
4734 ve 4735 sayılı Kanunların ilgili maddeleri ile Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliğinin ilgili madde hükmünden; teklif fiyatının sınır değerin altında olması halinde yaklaşık maliyetin % 9'u oranında kesin teminat alınması, fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminatın, hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle ya da diğer teminat olarak belirlenen değerlerle karşılanması ve sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenerek tahsil edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Yargılamaya konu olayın incelenmesinde ise; ... tarihinde … Bakanlığı … İl Müdürlüğü ile yüklenici …. arasında … TL üzerinden imzalanan söz konusu sözleşme için … TL tutarında teminat mektubu verildiği, sözleşmeye göre işin bitim tarihi 06.01.2017 iken, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarım Komisyonunun 25.04.2015 tarihli Kararı ile 65 gün süre uzatımı verildiği ve … TL'lik ek sözleşme yapıldığı, söz konusu ek sözleşmeye ilişkin … TL'lik ek kesin teminatın 2016 yılındaki 5 no.lu hakedişten kesinti yapılmak suretiyle tahsil edildiği, inşaat % 37,65 oranında iken yüklenicinin 21.10.2016 tarihli dilekçesi ile 12.10.2016 tarihli dava duruşmasında mahkemenin iflas erteleme kararını kaldırması akabinde mali acze düştüğünü yazılı olarak beyan etmesi üzerine 21.10.2016 tarihinde sözleşmenin feshedildiği, 2015 yılı içerisinde alınması gereken kesin teminat mektubu ve 2015 yılında gerçekleşen ilave işler için (4 adet hakediş ödemesi) nedeniyle alınması gereken … TL ek kesin teminatın 2016 yılında 5 no.lu hakedişten kesinti yapılmak suretiyle alındığı, ancak, fiyat farkı ödemelerinden kaynaklanan ek kesin teminatların 2015 yılına ait ilk dört hakediş üzerinden kesinti yoluyla alınmadığı ve sözleşmenin feshinden sonra da güncellenerek tahsil edilmediği anlaşılmaktadır.
Gelir kaybı nedeniyle oluşan kamu zararı tutarına ilişkin hükmün gerek konunun esası gerekse sorumluluk yönlerinde yerinde olduğu, ancak, ek kesin teminatın hakedişlerden kesinti yapılması hususunda mevzuat ilgililere bir tercih hakkı sunmakla beraber, sadece ek kesin teminatın güncellemesi fesih tarihinde olmalıdır.
Dolayısıyla, sözleşme 21.10.2016 tarihinde feshedildiğinden ve alınması gereken ek teminat tutarlarının güncelleme işlemi sözleşmenin feshi tarihinde yapılacağından; alınan teminatların güncellenmemesinden kaynaklanan gelir kaybının 2015 yılı hesabının yargılamasına değil, 2016 yılı hesabının yargılamasına konu edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, fiyat farkı olarak ödenen bedel üzerinden alınması gerektiği halde alınmayan hakediş bazlı ek kesin teminatların güncelleme işleminin yapılmamasından kaynaklanan kamu zararının (rakamsal olarak ifade etmek gerekirse; kamu zararı tablosundaki güncellenmiş ek kesin teminat tutarlarının toplamı … TL’den 2015’de kesilmesi gereken ek kesin teminat tutarlarının toplamı … TL’nin çıkarılması sonucu bulunan sadece güncellemeden kaynaklı … TL’nin), yargılanması işleminin 2016 yılı hesabına dâhil edilmesi gerektiği değerlendirildiğinden; karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilmek suretiyle tazmin bozularak Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
241 sayılı İlamın 1. maddesiyle; … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce ihale edilen “… Yapım İşi”ne ait sözleşmenin feshinde kesin ve ek kesin teminatın güncellenmeden gelir kaydedilmesi ve söz konusu işe ilişkin fiyat farkı ödemelerinden alınması ve güncellenerek gelir kaydedilmesi gereken ek kesin teminatın alınmaması sonucu idarenin gelir kaybına uğradığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlu [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Müdür Yardımcısı …] (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer tüm sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle; söz konusu yapım işinin; … Valiliği … İl Müdürlüğünce … Genel Müdürlüğünün talimatları üzerine … nosu ile yatırım programında yer alan … Kişilik Öğrenci Yurdu ihalesi … ihale numarası ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ilana çıkılmış olup, isteklilerden alınan teklifler neticesinde ihale ... tarihinde …’ne kaldığını, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre de … TL bedel üzerinden ... tarihinde sözleşme imzalandığını, ... tarihinde de yer teslimi yapılarak işe başlanıldığını, inşaata başlanmadan önce müteahhit firmaca ihale dokümanı eki tip sözleşme tasarısının 10.1.1. maddesine göre Müdürlüğe kesin teminat mektubu olarak Kuveyt Türk Katılım Bankasından alınan … TL’nin Müdürlüğün … tarihli ve … sayılı yazıları ile Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğüne alındı belgesi gönderilmek üzere teslim edildiğini, inşaat % 37,65 oranında devam ederken müteahhidin mali acze düştüğünü yazılı beyanı üzerine Müdürlük Makamının … tarihli ve … sayılı oluru ile işin sözleşme ve eki Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre fesih işlemlerine başlandığını, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun 22 nci maddesi uyarınca Müdürlüğün … tarihli ve … sayılı yazısı ile bahse konu Kanun (4735 sayılı Kanun ve eki YİGŞ’nin ilgili hükümleri) zikredilerek teminatlara el konulması ve gelir kaydedilmesinin teminat mektubunun aslını elinde bulunduran ilgili idaresi olan … Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünden talep edildiğini, yazının sonunda da müteahhidin bugüne kadar verdiği teminatlar ve sözleşme gereği verilmesi gereken teminatlara ait tablo hesabı da yapıldığını, aradaki farkın teminat fazlalığı olduğunun da bahse konu hesap tablosunda gösterildiğini, ayrıca; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 43 üncü maddesi ve diğer taraftan yine 4735 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yer alan kanuni düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde 4735 sayılı Kanuna göre sözleşmeye bağlanan işlerde kesin teminat tutarının, sözleşme bedelinin % 6’sı oranına tekabül eden bedel olduğunun görüldüğünü, bu durumda ilama konu olan yapım işinin … TL sözleşme bedeli üzerinden kesin teminat miktarının … TL x % 6 = … TL olduğunun görüleceğini, ayrıca işe ait % 5,198 oranına tekabül eden … TL tutarındaki ilave işler için de … TL x % 6 = … TL ek kesin teminata nakit olarak 5 no.lu hakedişinden kesinti yapılmak suretiyle el konulduğunu, diğer taraftan toplam 13 adet hakedişte fiyat farkı kararnamesine göre ödenen … TL tutarındaki ödemeler için de … TL x % 6 = … TL tutarında olmak üzere toplam sözleşme gereği … TL kesin teminat alınması ve el konulması gerektiğini, nitekim savunma konusu olan Sayıştay sorgusunda da ilave işler ve fiyat farkı için verilmesi gereken teminatlar ve güncelleme hesabında da yasa hükmü olan bu % 6 oranının kullanıldığını, yine yasa gereği kesin teminat miktarının da % 6 oranına tekabül etmekte olduğunu, Müdürlüğün … tarihli ve … sayılı yazısı hesap tablosunda kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlara el konulması işlemi için yazdığı yazıda bu durumun yapılan hesap tablosu ile özetlenerek … Bankası … Şubesi sayı … tarih … mektubu ile … TL ve 5 no.lu hakediş ile kesilen … TL olmak üzere toplam … TL tutarındaki kesin teminat karşılığı tutardan verilmesi gereken toplam tutar olan … TL düşüldüğünde geriye … TL teminat fazlalığı kaldığının görüleceğini, bu durumda Sayıştay sorgusuna konu olan … - … (13 adet hakedişte Fiyat Farkı Kararnamesine göre ödenen … TL tutarındaki ödemeler içindeki … TL x % 6 = … TL sorgunun içinde olduğundan) - … TL de düşüldüğünde aşağıdaki tabloda da gösterildiği şekliyle yine de … TL teminata fazladan el konulduğu sonucunu ortaya çıkarmakta olduğunu, Müdürlükçe kanunda bahsedilen kısmı için el konulmasının … Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünden talep edilerek kanuna uygun ve fazla ödemeye sebebiyet verecek kamu zararının oluşmaması için gerekli yazışmalar yapıldığını, neticesinde ise Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünün bahse konu yazıya istinaden teminat mektubunu nakde çevirerek yasanın emredici hükmüne göre Devlet İstatistik Enstitüsünün toptan eşya fiyat endeksine göre genişletilmiş hali olan … TL bedel de dahil olmak üzere el koyma işlemini gerçekleştirdiğini, ayrıca bahse konu sorguya (sonrasında ilama) konu olan yapım işinde müteahhidin mali acze düşmesi ile kamunun zarara uğramaması ve yapım işine konu olan yurt inşaatının biran önce ikmalini teminen altı ay içerisinde ikmal proje ve hesapları tanzim edilerek yeni ihaleye çıkıldığını ve hızlıca inşaatın tamamlanarak kamu hizmetine açıldığını, ikmal ihalesinde ortaya çıkan bedel ile ilk ihale bedeli içindeki ekonomik açıdan en elverişli bedel arasındaki … TL bedel için de … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin … E sayılı esasına kayıtla menfi zarar davası açıldığını, iddia edilen konunun; ihale aşamasında verilen tekliflerin söz konusu ihaleye katılan isteklilerin teklif fiyatlarının ortalamasının sınır değerin altında olması sebebiyle gizli olan yaklaşık maliyetin % 9 oranında kesin teminat alınması gerektiği konusu olduğunu, yaklaşık maliyet miktarının ihale aşamasında isteklilere, ihale bittikten sonra tek sefer olmak üzere sözlü olarak söylendiğini, bunun amacının isteklilerin vermiş oldukları tekliflerin değerlendirmesi ve sınır değeri bulmak için olduğunu, sınır değerin altındaki isteklinin söz konusu işe yeterli bulunması halinde sözleşmeye davet edildiğini, sözleşmeye davet esnasında isteklinin Kuruma vereceği teminat miktarı, sınır değerin altında olduğu için yaklaşık maliyetin % 9’u olarak verildiğini ve sonuç olarak sözleşme imzalandığını, bundan sonraki aşamada yapı denetim görevlileri ile Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlileri arasında işin usul ve esaslara göre tamamlatılacağını, yukarıda da bahsedildiği gibi sözleşmeden sonraki tüm kesin teminatları Kanun Koyucunun % 6 olarak sınırlandırdığını, sözleşmeden sonra sorumlu olan tüm yapı denetim heyeti ve bu işin harcama ve gerçekleştirme görevlilerinin işi usulüne uygun olarak devam ettirdiklerini, iddia edilen yaklaşık maliyetin % 9’u konusu işin sözleşme maddelerinde açıklanmadığını, bu sebeptendir ki yapı denetim heyeti ve Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerinin usule uygun olarak kesin teminatları % 6 olarak değerlendirdiklerini, genel hükümlerde uygulamada % 6 olan teminat ve buna dayalı el koyma işlemi % 6 üzerinden gerçekleşmiş olup, aşırı düşük teklif için İdarenin sözleşmeden önce özel bir hükümle % 9 oranında alınan teminat değerine göre el koyma işleminin; Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlileri olarak sözleşmeden önce kapalı zarf içerisinde gizli olan evraka göre işlem yapılmamış olmasından doğan bir işlemden dolayı kamu zararı çıkarılmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağını, duruşmada ve Sayıştay 4. Dairenin İlamında geçen ve taraflarına yöneltilen ama ilk sorguda sorguya konu olmayan kesin teminatın % 9 olduğu iddiasının hakkaniyete uygun olmadığını, aşırı düşük teklif olmasa ve normal sözleşme yapılmış olsaydı % 6 üzerinden işlem yapılacağından ilgi yazıda yer alan teminat tablosu ile TEFE endeksi güncelleme konusunda hesap eksikliği ve bahse konunun da sorgu konusu olmayacağını, Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği A-Genel Hükümler, IV. Görev Yetki ve Sorumluluğu bölümünde; kontrol mühendislerinin görevinin, kendine verilen işleri, sözleşme ve eklerine, şartnamelere, uygulama projelerine, fen ve sanat kurallarına ve iş programına uygun olarak yürütüp, süresinde bitirilmesini sağlamak olduğunu, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin de bu işleri onaylamakla sorumlu olduklarını, ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu “Yaklaşık Maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde; “Mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihale yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlilik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü gereğince; iddia edildiği gibi gizli olan yaklaşık maliyete bakmak ve bu oran üzerinden teminat almak ve bunu değerlendirmek görevlerinin yapı denetim görevlileri ile harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin görev ve yetkilerinin sınırları içerisinde olmadığını, ayrıca işe ilişkin tasfiyeyi gerektiren durumun 2016 yılında gerçekleştiğini, dolayısıyla 2015 yılı içerisinde teminat mektubunun ve alınan ek teminatların güncellemesini gerektirir bir durum bulunmadığını, 2015 yılı içerisindeki işler için teminat miktarı yeterli ve fazla olduğunu, bu işler için işin tasfiyesinden sonra geriye dönük teminatların güncellenmesi gibi bir durumun doğru bir hesaplama olmadığının aşikâr olduğunu, bu sebepledir ki 2015 yılı içerisinde yapılan işlemlerle ilgili de bir kamu zararının söz konusu olmadığını, teminatın el konulması, nakde çevrilmesi, saklanması ve yükleniciye iadesinden sorumlu olan … Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünden kanuna uygun ve fazla ödemeye sebebiyet verecek kamu zararının oluşmaması için gerekli yazışmaların yapıldığını, neticesinde ise Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünün bahse konu yazıya istinaden teminat mektubunu nakde çevirerek yasanın emredici hükmüne göre el koyma işlemini Devlet İstatistik Enstitüsünün toptan eşya fiyat endeksine göre genişletilmiş hali olan … TL bedel de dâhil olmak üzere yerine getirdiğini, tüm bu yapılan işlere bakıldığında İdare olarak kendilerinin teminata el koyulması yazısı ekinde yapılan hesap tablosu ile fazla olduğu görülen bakiye ile birlikte gerek teminata el koyulması, gerek ikmal ihalesi ile kalan işler arasındaki kamu adına oluşan menfi zarar miktarı ile açılan dava ve gerekse kalan işlerin hızlıca ikmali ile yurt binasının hizmete açılması karşısında görevlerini kamu zararı oluşturmadan tam ve zamanında yaptıklarının ortada olduğunu, diğer taraftan sorgudaki (sonrasında İlamdaki) … TL tutarındaki hiçbir şekilde taraflarına intikal etmeyen, kamu adına da eksik tahsil edilmeyen tutarın sorumluluğunun tamamının taraflarına tevcihinin de hakkaniyetle bağdaşmayacağı kanaatinde olduklarını, dolayısıyla hesap edilen tutarda bir kamu zararı oluşmadığından eksik gelir kaydı yapılması sebebiyle kamu zararına sebebiyet verilmediğini ifade etmek suretiyle itirazlarının kabulü ile tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini bildirmişler ve
TEMİNAT TUTARLARI TL Oran TL
Sözleşme Gereği Verilmesi Gereken … 6% …
%10 İlave İşler İçin Verilmesi Gereken … 6% …
Fiyat Farkları için Verilmesi Gereken … 6% …
TÜİK TEFE Güncelleme bedeli …-… …
TOPLAM …
Müteahhit Tarafindan Verilen …
5 No.lu Hakedişte İlave İşler İçin Kesilen …
TOPLAM …
… - … = …
TEMİNATIN FARKI …
Fazla teminat el konulduğunu gösteren tabloyu Kurulumuza sunmuştur.
Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 22.03.2023 tarihli ve 54630 tutanak (38520 ilam) sayılı Kararında özetle; “mevzuat hükümlerine göre kesin teminat tutarının ve ek kesin teminatların güncellenerek kaydedileceği ve güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarın arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği hüküm altına alınmasına rağmen; kesin teminat mektubu ile ek kesin teminatın (iş artışından kaynaklı) güncellenmeden gelir kaydedildiği, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 12 nci maddesine göre fiyat farkı ödemelerinden de ek kesin teminat alınması gerektiği halde bu teminatların da alınmadığı (ve yine güncellenmediği) ve bu nedenle eksik gelir kaydı yapıldığı” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…) (aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak karar düzeltilmesi talep eden diğer tüm sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki karar düzeltilmesi dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede özetle; söz konusu yapım işinin; … Valiliği … İl Müdürlüğünce … Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğünün talimatları üzerine .. nolu ile yatırım programında yer alan … ihalesi … ihale numarası ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ilana çıkılmış olup, isteklilerden alınan teklifler neticesinde ihale ... tarihinde …’ne kaldığını, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre de … TL bedel üzerinden ... tarihinde sözleşme imzalandığını, ... tarihinde de yer teslimi yapılarak işe başlandığını, inşaata başlanmadan önce müteahhit firmaca ihale dokümanı eki tip sözleşme tasarısının 10.1.1. maddesine göre Müdürlüğe kesin teminat mektubu olarak … Katılım Bankasından alınan … TL’nin Müdürlüğün … tarihli ve … sayılı yazıları ile Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğüne alındı belgesi gönderilmek üzere teslim edildiğini, inşaat % 37,65 oranında devam ederken müteahhidin mali acze düştüğünü yazılı beyanı üzerine Müdürlük Makamının … tarihli ve … sayılı oluru ile işin sözleşme ve eki Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre fesih işlemlerine başlandığını, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun 22 nci maddesi uyarınca Müdürlüğün … tarihli ve … sayılı yazısı ile bahse konu Kanun (4735 sayılı Kanun ve eki YİGŞ’nin ilgili hükümleri) zikredilerek teminatlara el konulması ve gelir kaydedilmesinin teminat mektubunun aslını elinde bulunduran ilgili idaresi olan … Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünden talep edildiğini, yazının sonunda da müteahhidin bugüne kadar verdiği teminatlar ve sözleşme gereği verilmesi gereken teminatlara ait tablo hesabı da yapıldığını, aradaki farkın teminat fazlalığı olduğunun da bahse konu hesap tablosunda gösterildiğini, ayrıca; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teminatlar” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; ihale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınacağının hüküm altına alındığını, tüm bu kanuni düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde; bu durumda ek ilama ve ilama konu olan yapım işinin … TL sözleşme bedeli üzerinden kesin teminat miktarının … TL x % 9 = … TL olduğunun görüleceğini, ayrıca işe ait % 5,198 oranına tekabül eden … TL tutarındaki ilave işler için de … TL x % 6 = … TL ek kesin teminata nakit olarak 5 nolu hakedişinden kesinti yapılmak suretiyle el konulduğunu, diğer taraftan toplam 13 adet hakkedişlerde Fiyat Farkı Kararnamesine göre ödenen … TL tutarındaki ödemeler için de … TL x % 6 = … TL tutarında olmak üzere toplam sözleşme gereği … TL kesin teminat alınması ve el konulması gerektiğini, Müdürlüğün … tarihli ve … sayılı yazısı hesap tablosunda kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlara el konulması işlemi için yazılan yazıda bu durum yapılan hesap tablosu ile özetlenerek … Katılım Bankası A.Ş. … Şubesi sayı … tarih … mektubu ile … TL ve 5 nolu hakediş ile kesilen … TL olmak üzere toplam … TL tutarındaki kesin teminat karşılığı tutardan verilmesi gereken toplam tutar olan … TL düşüldüğünde geriye … TL teminat fazlalığı kaldığının görüleceğini, bu durumda Sayıştay sorgusuna konu olan … - … (13 adet hakedişlerde fiyat farkı kararnamesine göre ödenen … TL tutarındaki ödemeler içindeki … TL x % 6 = … TL sorgunun içinde olduğundan ) = … TL’ de düşüldüğünde aşağıdaki tabloda da gösterildiği şekliyle yine de … TL teminata fazladan el konulduğu sonucunun ortaya çıkarmakta olduğunu, Müdürlükçe kanunda bahsedilen kısmı için el konulmasının … Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünden talep edilerek kanuna uygun ve fazla ödemeye sebebiyet verecek kamu zararının oluşmaması için gerekli yazışmalar yapıldığını, neticesinde ise Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünün bahse konu yazıya istinaden teminat mektubunu nakde çevirerek yasanın emredici hükmüne göre Devlet İstatistik Enstitüsünün toptan eşya fiyat endeksine göre genişletilmiş hali olan … TL bedel de dahil olmak üzere el koyma işlemini gerçekleştirdiğini, ayrıca bahse konu sorguya (sonrasında ek ilama ve ilama) konu olan yapım işinde müteahhidin mali acze düşmesi ile kamunun zarara uğramaması ve yapım işine konu olan yurt inşaatının biran önce ikmalini teminen altı ay içerisinde ikmal proje ve hesapları tanzim edilerek yeni ihaleye çıkıldığını ve hızlıca inşaatın tamamlanarak kamu hizmetine açıldığını, ikmal ihalesinde ortaya çıkan bedel ile ilk ihale bedeli içindeki ekonomik açıdan en elverişli bedel arasındaki … TL bedel için de … 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin …/… E sayılı esasına kayıtla menfi zarar davası açıldığını, ayrıca Sayıştay Başkanlığı Başsavcılık Makamı Savcı …’un, Temyiz Kuruluna sunduğu 19.10.2021 tarihli ve 21058604 sayılı mütalaasında;
“Daire kararında yer verilen, teminatların güncellenmemesi ve fiyat farkı ödemelerinden alınması gereken ek kesin teminatların alınmaması ve ayrıca güncellenmemesi nedeniyle oluşan kamu zararı hesabının ve sorumluluğa ve sorumluların tespitine ilişkin değerlendirmelerin yerinde olduğu düşünülmektedir.
Ancak, Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliğinin “Teminatlar” başlıklı 56. Maddesine göre; yaklaşık maliyetin % 9’u oranında alınması gereken kesin teminat tutarının; (… X % 9 = … TL) olması gerektiği halde yüklenici tarafından … TL tutarında kesin teminat mektubu verildiği görülmektedir. Bu da (… – … = … TL) fazla teminat alındığı anlamına gelmektedir. Kamu zararının hesabında teminat oranının % 9’un üzerindeki tutarın dikkate alınması ve buna göre kamu zararı tutarının yeniden hesaplanması gerektiği, düşünülmektedir.
Bu itibarla, fiyat farkı olarak ödenen bedel üzerinden alınması gereken ek kesin teminatın alınmamasından ve teminatların güncelleme işleminin yapılmamasından kaynaklanan kamu zararının, teminat oranının %9’ un üzerindeki kısmının düşülmesi ve güncellenmesinin de bulunan bu tutar üzerinden hesaplanması gerektiğinden, kamu zararı hesabının yeniden yapılmasını sağlamak üzere konunun Dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olur.”
Şeklinde görüş belirttiğini, ihale sonuçlanıp değerlendirme aşamasında sınır değerin altındaki isteklinin söz konusu işe yeterli bulunması halinde sözleşmeye davet edildiğini, sözleşmeye davet esnasında isteklinin kuruma vereceği teminat miktarı, sınır değerin altında olduğu için yaklaşık maliyetin % 9’u olarak verildiğini ve sonuç olarak sözleşme imzalandığını, bundan sonraki aşamada yapı denetim görevlileri ile görevlileri arasında işin usul ve esaslara göre tamamlatılacağını, yukarıda da bahsedildiği gibi sözleşmeden sonraki tüm kesin teminatları Kanun Koyucunun % 6 olarak sınırlandırdığını, sözleşmeden sonra sorumlu olan tüm yapı denetim heyeti ve bu işin harcama ve gerçekleştirme görevlilerinin işi usulüne uygun olarak devam ettirdiklerini, iddia edilen yaklaşık maliyetin % 9’u konusu işin sözleşme maddelerinde açıklanmadığını, bu sebeptendir ki yapı denetim heyeti ve Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerinin usule uygun olarak kesin teminatları; % 10 ilave işler ve fiyat farkları dahil % 6 olarak değerlendirdiklerini, genel hükümlerde uygulamada % 6 olan teminat ve buna dayalı el koyma işlemi % 6 üzerinden gerçekleşmiş olup, aşırı düşük teklif için İdarenin sözleşmeden önce özel bir hükümle % 9 oranında alınan teminat değerine göre el koyma işleminin; Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlileri olarak sözleşmeden önce kapalı zarf içerisinde gizli olan evraka göre işlem yapılmamış olmasından doğan bir işlemden dolayı kamu zararı çıkarılmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağını, aşırı düşük teklif olmasa ve normal sözleşme yapılmış olsaydı % 6 üzerinden işlem yapılacağından ilgi yazıda yer alan teminat tablosu ile TEFE endeksi güncelleme konusunda hesap eksikliği ve bahse konunun da sorgu konusu olmayacağını, Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği A-Genel Hükümler, IV. Görev Yetki ve Sorumluluğu bölümünde; kontrol mühendislerinin görevinin, kendine verilen işleri, sözleşme ve eklerine, şartnamelere, uygulama projelerine, fen ve sanat kurallarına ve iş programına uygun olarak yürütüp, süresinde bitirilmesini sağlamak olduğunu, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin de bu işleri onaylamakla sorumlu olduklarını, ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu “Yaklaşık Maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde; “Mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihale yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlilik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü gereğince; iddia edildiği gibi gizli olan yaklaşık maliyete bakmak ve bu oran üzerinden teminat almak ve bunu değerlendirmek görevlerinin yapı denetim görevlileri ile harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin görev ve yetkilerinin sınırları içerisinde olmadığını, ayrıca işe ilişkin tasfiyeyi gerektiren durumun 2016 yılında gerçekleştiğini, dolayısıyla 2015 yılı içerisinde teminat mektubunun ve alınan ek teminatların güncellemesini gerektirir bir durum bulunmadığını, 2015 yılı içerisindeki işler için teminat miktarı yeterli ve fazla olduğunu, bu işler için işin tasfiyesinden sonra geriye dönük teminatların güncellenmesi gibi bir durumun doğru bir hesaplama olmadığının aşikâr olduğunu, bu sebepledir ki 2015 yılı içerisinde yapılan işlemlerle ilgili de bir kamu zararının söz konusu olmadığını, teminatın el konulması, nakde çevrilmesi, saklanması ve yükleniciye iadesinden sorumlu olan … Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünden kanuna uygun ve fazla ödemeye sebebiyet verecek kamu zararının oluşmaması için gerekli yazışmaların yapıldığını, neticesinde ise Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünün bahse konu yazıya istinaden teminat mektubunu nakde çevirerek yasanın emredici hükmüne göre el koyma işlemini Devlet İstatistik Enstitüsünün toptan eşya fiyat endeksine göre genişletilmiş hali olan … TL bedel de dâhil olmak üzere yerine getirdiğini, tüm bu yapılan işlere bakıldığında İdare olarak kendilerinin teminata el koyulması yazısı ekinde yapılan hesap tablosu ile fazla olduğu görülen bakiye ile birlikte gerek teminata el koyulması, gerek ikmal ihalesi ile kalan işler arasındaki kamu adına oluşan menfi zarar miktarı ile açılan dava ve gerekse kalan işlerin hızlıca ikmali ile yurt binasının hizmete açılması karşısında görevlerini kamu zararı oluşturmadan tam ve zamanında yaptıklarının ortada olduğunu, sonuç olarak, ihale öncesi tamamen yaklaşık olarak hazırlanan ve farklı farklı mühendislerce de yaklaşık olduğu için farklı sonuçlar veren, kapalı zarf içerisinde ve gizli hazırlanan yaklaşık maliyetin cetveli ihalenin yapıldığı gün ve saatten sonra ortadan kalktığını ve hiçbir anlamının bulunmadığını, yaklaşık olarak ihaleden önce hazırlanan, gizli ve kapalı zarf içerisinde olan yaklaşık maliyetin, ihalenin isteklilerce katıldığı gün ve saatte aşırı düşük sorgulaması için, eşik değerin (sınır değer) tespiti için kullanılan bir değer olduğunu, ihale gününden sonra bu değerin bir anlamının söz konusu olmadığını, bu yaklaşık maliyetin sonlanarak hiçbir şey ifade etmediğini, bundan sonraki süreçte ihaleyi kazanan istekli ve iş için verdiği teklifin değerin, yapı denetim görevlileri ve işi gerçekleştirecek idareyi bağlayan değer olduğunu, bu işin artık gerçek yaklaşık maliyetinin sözleşme bedeli olan ve herkes tarafından bilinen … TL olduğunu, bu değerin gerek yükleniciyi gerek yapı denetim görevlilerini ve işin idaresini sorumlu tuttuğunu, aksi takdirde ihaleden sonra hiçbir değer ifade etmeyen, ihaleden önce ise de kapalı zarf içerisinde ve gizli olan bir rakamın ve tamamen yaklaşık olarak hazırlanan bir maliyet cetvelinin ne olduğunu bulmanın ve buna göre işlem yapmanın hakkaniyete sığmayacağını, kaldı ki; yapı denetim görevlilerinin, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin kapalı zarf içerisindeki ve gizli olan belgelere ulaşmalarının da söz konusu olmadığını, bu sebeple; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teminatlar” başlıklı 56 ncı maddesine göre; yaklaşık maliyetin % 9’u oranında alınması gereken kesin teminat tutarının (… X % 9 = … TL) olması gerektiği halde yüklenici tarafından … TL (% 12,508) tutarında teminat mektubu verdiğinin görüleceğini, bunun (… - … = … TL) fazla teminat alındığını gösterdiğinin aşikar olduğunu, kamu zararının hesabında teminat oranının % 9’un üzerindeki tutarın dikkate alınması ve buna göre kamu zararı tutarının yeniden hesaplanması gerektiğini, bu sebeple fiyat farkı olarak ödenen bedel üzerinden alınması gereken ek kesin teminatın alınmamasından ve teminatların güncelleme işleminin yapılmamasından kaynaklanan kamu zararının, teminat oranının % 9’un üzerindeki kısmının düşülmesi ve güncellemenin de bulunan bu tutar üzerinden hesaplanması gerektiğinden kamu zararı hesabının yeniden yapılması; akabinde görüleceği üzere;
TEMİNAT TUTARLARI TL Oran TL
Sözleşme Gereği Verilmesi Gereken … 6% …
%10 İlave İşler İçin Verilmesi Gereken … 6% …
Fiyat Farkları için Verilmesi Gereken … 6% …
TÜİK TEFE Güncelleme bedeli …-… …
TOPLAM …
Müteahhit Tarafindan Verilen …
5 No.lu Hakedişte İlave İşler İçin Kesilen …
TOPLAM …
…-…= …
TEMİNATIN FARKI …
Fazla teminata el koyulduğu gerekçesiyle kamu zararına sebebiyet vermediklerinden karar düzeltilmesi kanun yoluyla tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmişlerdir.
(Karar düzeltilmesi talep eden tüm sorumluların dilekçeleri için de geçerli) (Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; Temyiz Kurulu Kararının sonuç kısmı ve sorumlunun karar düzeltilmesi dilekçesindeki iddiaları özetlendikten sonra, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kesin teminat” başlıklı 43 üncü maddesinde;
“Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.
(Ek fıkra: 6/2/2014-6518/48 md.) Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin %6'sından az ve % 15'inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir.",
Hükmünün yer aldığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teminatlar” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında da; “(Değişik: R.G-7/6/2014-29023) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6'sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9'u oranında kesin teminat alınır.” denildiği, yargılamaya konu olayın incelenmesinde;
- 01.07 2015 tarihinde … Bakanlığı … İl Müdürlüğü ile yüklenici … arasında … TL üzerinden imzalanan söz konusu sözleşme için … TL tutarında teminat mektubu alındığı,
- Yüklenicinin teklifi sınır değerin altında olduğu için yaklaşık maliyetin %9'u olan (… x 0,09 =) … TL kesin teminat tutarını tam olarak karşılayacak şekilde (sadece … TL fazla) yükleniciden …TL tutarında kesin teminat alındığı,
- Sözleşmeye göre işin bitim tarihi 06.01.2017 iken, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarım Komisyonunun 25.04.2015 tarihli Kararı ile 65 gün süre uzatımı verildiği ve … TL'lik ek sözleşme yapıldığı,
- Söz konusu ek sözleşmeye ilişkin … TL'lik ek kesin teminatın 2016 yılındaki 5 no'lu hakedişten kesinti yapılmak suretiyle tahsil edildiği,
- İnşaat % 37,65 oranında iken yüklenicinin 21.10.2016 tarihli dilekçesi ile 12.10.2016 tarihli dava duruşmasında mahkemenin iflas erteleme kararını kaldırması akabinde mali acze düştüğünü yazılı olarak beyan etmesi üzerine 21.10.2016 tarihinde sözleşmenin feshedildiği,
- 2015 yılı içerisinde alınması gereken kesin teminat mektubu ve 2015 yılında gerçekleşen ilave işler için (4 adet hakediş ödemesi) nedeniyle alınması gereken … TL ek kesin teminatın 2016 yılında 5 no.lu hakedişten kesinti yapılmak suretiyle alındığı, ancak, fiyat farkı ödemelerinden kaynaklanan ek kesin teminatların 2015 yılına ait ilk dört hakediş üzerinden kesinti yoluyla alınmadığı ve sözleşmenin feshinden sonra da güncellenerek tahsil edilmediği,
Hususlarının olduğunun anlaşıldığı, İdarenin kesin teminat oranını % 6 üzerinden değil, (teklifin sınır değerin altında olmasından dolayı) mevzuata uygun bir şekilde % 9 oranı üzerinden belirlediği, sorumluların ilgili Yönetmeliğin “sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9'u oranında kesin teminat alınır” hükmüne rağmen, “işin başında fazladan kesin teminat alındığı ve bu fazla teminatın kamu zararına konu edilen tüm tutarları karşıladığı” şeklindeki iddialarının ve bu şekildeki hesaplamalarının Yönetmelik hükmü karşısında hukuki bir geçerliliğinin bulunmadığının değerlendirildiği, sorumlulara ve gelir kaybı nedeniyle oluşan kamu zararı tutarına ilişkin hükmün yerinde olduğu, ancak, ek kesin teminatın hakedişlerden kesinti yapılması hususunda mevzuatın ilgililere bir tercih hakkı sunmakta olup, öncelikle olması gerekenin fesih sonrasında kesinti yapılması olduğu, dolayısıyla, ek teminat tutarının fesih sonrasında kesinti yapılmak suretiyle alınması gerektiği değerlendirildiğinden 2015 yılı içerisinde hakedişlerden kesinti yapılmamasının bir eksiklik olmadığı, yine, sözleşme 21.10.2016 tarihinde feshedildiğinden ve alınması gereken ek teminat tutarlarının güncelleme işleminin sözleşmenin feshi tarihinde yapılacağından alınan teminatların güncellenmemesinden kaynaklanan gelir kaybının 2015 yılı hesabının yargılamasına değil, 2016 yılı hesabının yargılamasına konu edilmesi gerektiğinin düşünüldüğü, bu itibarla, fiyat farkı olarak ödenen bedel üzerinden alınması gereken ek kesin teminatın alınmamasından ve güncelleme işleminin yapılmamasından kaynaklanan kamu zararının, yargılanması işleminin 2016 yılı hesabına dâhil edilmesi gerektiği değerlendirilmekte olup, konunun Dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…) (… de aynı şekilde), (karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği dilekçede (ikinci karar düzeltilmesi dilekçesinde) özetle; önceki iddia ve itirazlarını tekrar ederek karar düzeltme talebimizi daha önce ilettiklerini, ancak Savcı …’un temyiz dosyasında verdiği karar ile karar düzeltme talebindeki görüşlerinin tamamen birbirinden farklı olduğunu, Savcının 19.10.2021 tarihli görüşünde … TL fazla teminat alındığı kamu zararının hesabında teminat oranının % 9’un üzerindeki tutarın dikkate alınması ve buna göre kamu zararı tutarının yeniden hesaplanması gerektiğini belirttiğini, ancak 21.12.2023 tarihli görüşünde ise kamu zararının oluştuğunu ve alınan teminatların güncellenmemesinden kaynaklanan gelir kaybının 2015 yılı hesabının yargılamasına değil, 2016 yılı hesabının yargılamışına konu edilmesi gerektiğini belirttiğini, sonuç olarak Savcının Temyiz Kuruluna vermiş olduğu 19.12.2021 tarihli kararına aynen katılmakta olup, 21.12.2023 tarihli karar düzeltmeye ilişkin görüşüne katılmadıklarını Kurulumuza bildirmiştir.
(Karar düzeltilmesi talep eden sorumlulardan ikinci dilekçe gönderen her iki sorumlunun dilekçeleri için de geçerli) (Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; Temyiz Kurulu Kararında açıklanan hususlara yönelik adı geçen tarafından ileri sürülen ve açıklanan hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı; yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosya ile duruşmalı karar düzeltilmesi talep eden sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, işbu dosya ile duruşma talebinde bulunan …’e 25.04.2024 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Sorumlu(lar) tarafından (genel anlamda temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden; (241 sayılı İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu 22.03.2023 tarihli ve 54630 tutanak (38520 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Üye …’un aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 22.05.2024 tarih ve 56856 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …:
4734 ve 4735 sayılı Kanunların ilgili maddeleri ile Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliğinin ilgili madde hükmünden; teklif fiyatının sınır değerin altında olması halinde yaklaşık maliyetin % 9'u oranında kesin teminat alınması, fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminatın, hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle ya da diğer teminat olarak belirlenen değerlerle karşılanması ve sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenerek tahsil edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Yargılamaya konu olayın incelenmesinde ise; ... tarihinde … Bakanlığı … İl Müdürlüğü ile yüklenici …. arasında … TL üzerinden imzalanan söz konusu sözleşme için … TL tutarında teminat mektubu verildiği, sözleşmeye göre işin bitim tarihi 06.01.2017 iken, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarım Komisyonunun 25.04.2015 tarihli Kararı ile 65 gün süre uzatımı verildiği ve … TL'lik ek sözleşme yapıldığı, söz konusu ek sözleşmeye ilişkin … TL'lik ek kesin teminatın 2016 yılındaki 5 no.lu hakedişten kesinti yapılmak suretiyle tahsil edildiği, inşaat % 37,65 oranında iken yüklenicinin 21.10.2016 tarihli dilekçesi ile 12.10.2016 tarihli dava duruşmasında mahkemenin iflas erteleme kararını kaldırması akabinde mali acze düştüğünü yazılı olarak beyan etmesi üzerine 21.10.2016 tarihinde sözleşmenin feshedildiği, 2015 yılı içerisinde alınması gereken kesin teminat mektubu ve 2015 yılında gerçekleşen ilave işler için (4 adet hakediş ödemesi) nedeniyle alınması gereken … TL ek kesin teminatın 2016 yılında 5 no.lu hakedişten kesinti yapılmak suretiyle alındığı, ancak, fiyat farkı ödemelerinden kaynaklanan ek kesin teminatların 2015 yılına ait ilk dört hakediş üzerinden kesinti yoluyla alınmadığı ve sözleşmenin feshinden sonra da güncellenerek tahsil edilmediği anlaşılmaktadır.
Gelir kaybı nedeniyle oluşan kamu zararı tutarına ilişkin hükmün gerek konunun esası gerekse sorumluluk yönlerinde yerinde olduğu, ancak, ek kesin teminatın hakedişlerden kesinti yapılması hususunda mevzuat ilgililere bir tercih hakkı sunmakla beraber, sadece ek kesin teminatın güncellemesi fesih tarihinde olmalıdır.
Dolayısıyla, sözleşme 21.10.2016 tarihinde feshedildiğinden ve alınması gereken ek teminat tutarlarının güncelleme işlemi sözleşmenin feshi tarihinde yapılacağından; alınan teminatların güncellenmemesinden kaynaklanan gelir kaybının 2015 yılı hesabının yargılamasına değil, 2016 yılı hesabının yargılamasına konu edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, fiyat farkı olarak ödenen bedel üzerinden alınması gerektiği halde alınmayan hakediş bazlı ek kesin teminatların güncelleme işleminin yapılmamasından kaynaklanan kamu zararının (rakamsal olarak ifade etmek gerekirse; kamu zararı tablosundaki güncellenmiş ek kesin teminat tutarlarının toplamı … TL’den 2015’de kesilmesi gereken ek kesin teminat tutarlarının toplamı … TL’nin çıkarılması sonucu bulunan sadece güncellemeden kaynaklı … TL’nin), yargılanması işleminin 2016 yılı hesabına dâhil edilmesi gerektiği değerlendirildiğinden; karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilmek suretiyle tazmin bozularak Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.