Konu: Yapım işinde; yeni iş kalemlerinin birim fiyatlarının belirlenmesinde, yanlış KGM fiyatlarının alınması sonucu, sözleşme ayı yeni birim fiyatlarının, hesaplanması gerekenden daha yüksek belirlenmesi;

444 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; İlan duyurusu ...2010 tarihinde yapılıp ...2011 tarihinde ihalesi gerçekleştirilen ve … ile ...2011 tarihinde sözleşmesi imzalanan … TL sözleşme bedelli (İlave iş artışıyla birlikte toplam sözleşme bedeli … TL’ye yükselmiştir.) “… İşi”’nde;

Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer almayıp işin devamı sırasında İdarece yapılmasına karar verilen tünel işleri iş grubuna dahil;

- 2009/Ö no.lu Yeni Avusturya Tünel Açma Yöntemine Göre B3 Sınıfı Zeminde Tünel Kazısı, Ters Kemersiz (İnvertsiz) (Kazı nakli dahil),

- 2006/Ö no.lu Yeni Avusturya Tünel Açma Yöntemine Göre C2 Sınıfı Zeminde Tünel Kazısı (Kazı nakli dahil),

- 16.139/K-B-Ö no.lu Prekast Kanal Kapağı Betonu Yapılması ve Yerine Konulması (60 cmX40cmX8cm ebatlarında),

Yeni iş kalemlerinin birim fiyatlarının belirlenmesinde, 2012 uygulama yılına ait (01.01.2012 tarihinden sonrası) mevcut … Genel Müdürlüğü fiyat analizleri ve 2012 uygulama ayı rayiç fiyatları esas alınarak birim fiyatların hesaplanması gerekirken, ihale ilan duyurusunun yapıldığı 2010 yılına ait fiyat analizleri ve ... Müdürlüğü 2010 Yılı Birim Fiyat listesi esas alınarak yeni birim fiyatların tespit edilmesi sonucu, sözleşme ayı yeni birim fiyatlarının, hesaplanması gerekenden daha yüksek belirlendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlular [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu-Hakediş Raporunu Düzenleyen sıfatıyla temyiz talep eden İnşaat Mühendisi-Kontrol Mühendisi … ile (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Yol Yapım Başmühendisi …], tamamen aynı mahiyette gönderdikleri temyiz dilekçelerinde özetle;

I. TEMYİZ KONUSU OLAYIN ÖZETİ

Temyize konu kararın dayanağı sorgu bildirimi ile özetle:

... Müdürlüğü 2014 hesabına ilişkin Sayıştay denetim raporunda … İşinde;

Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde ver almayıp işin devamı sırasında İdarece yapılmasına karar verilen tünel işleri iş grubuna dahil;

2009/Ö no.lu Yeni Avusturya Tünel Açma Yöntemine Göre B3 Sınıfı Zeminde Tünel Kazısı,

Ters Kemersiz (İnvertsiz) (Kazı nakli dahil),

2006/Ö no.lu Yeni Avusturya Tünel Açma Yöntemine Göre C2 Sınıfı Zeminde Tünel Kazısı (Kazı nakli dahil),

16.139/K-B-Ö no.lu Prekast Kanal kapağı Betonu Yapılması ve Yerine konulması (60 cmX40cmX8 cm ebatlarında)

Yeni iş kalemlerinin birim fiyatlarının belirlenmesinde, 2012 uygulama yılına ait (01.01.2012 tarihinden sonrası) mevcut ... Müdürlüğü fiyat analizleri ve 2012 uygulama ayı rayiç fiyatları esas alınarak birim fiyatların hesaplanması gerekirken, ihale ilan duyurusunun yapıldığı 2010 yılına ait fiyat analizleri ve ... Müdürlüğü 2010 Yılı Birim Fiyat listesi esas alınarak yeni birim fiyatların tespit edilmesi sonucu, sözleşme ayı yeni birim fiyatlarının, hesaplanması gerekenden daha yüksek tespit edildiği ve sonucunda kamu zararı oluşturduğuna dair tespitler yapıldığını, sorguda söz konusu işe ait ...2011 tarihinde imzalanan sözleşmenin 14.2.2. maddesinin (h) bendinde belirtilen; “Birim fiyat sözleşmelerde, sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece istenen bir iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek bulunan fiyatı, iş kaleminin miktarı ile çarpılır ve bulunan tutar hakedişteki sözleşme birim fiyatları ile yapılan işler sütununa dahil edilerek yeni iş kalemlerinin sözleşme bazında bedeli yükleniciye ödenir. Bu iş kalemine ait fiyat farkı ise, uygulama ayının indeksleri üzerinden hesaplanarak bulunur.” ifadesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi, Yüksek Fen Kurulunun 2013/31 ve 2014/74 no.lu Genelgelerine atıfta bulunularak, yeni birim fiyatların güncel rayiç ve analizler kullanılarak uygulama ayı fiyatlarının tespit edilmesinin ardından sözleşme yılı fiyatlarının tespit edilmesinin gerektiğinin belirtildiğini, taraflarınca yapılan savunmalar hiç dikkate alınmadan Sayıştay 4. Dairesinin, temyize konu Ek İlamı ile;

“... Yapılan açıklamalar sonucu olarak; söz konusu yapım işinde, yukarıda tanımı belirtilen tünel iş grubundaki 2009/Ö, 2006/Ö ve 16.139/K-B-Ö no.lu yeni iş kalemlerinin, ...2012 tarihinde onaylanan yeni fiyat tutanağı ve analizlerinin;

01.01.2012 tarihi sonrası fiyat analizi ve 2012uygulama ayı rayiç ve birim fiyatları uygulanarak teklif verme tarihindeki sözleşme ayı birim fiyatlarının hesap edilmesi gerekirken,

01.01.2012 tarihi öncesi fiyat analizi ve 2010 yılı rayiç ve birim fiyatları uygulanarak sözleşme ayı birim fiyatların tespit edilmesi ve uygulanması sonucunda, sözleşme ayı birim fiyatlarının, hesaplanması gerekenden daha yüksek belirlenmesi suretiyle,

…-TL kamu zararına sebep olunduğu”

Şeklinde hüküm verildiğini, ancak Sayıştay 4. Daire’nin Kararının hatalı olup savunmalarının hiç dikkate alınmadığını, bu nedenle Sayıştay 4. Daire'nin verdiği tazmin hükmünün hukuka aykırı olduğunu, şöyle ki;

TEMYİZ NEDENLERİ

a) YENİ BİRİM FİYATIN TESPİTİNDE KULLANILAN ANALİZLER

“…” İşinin ihalesinin ...2011 tarihinde gerçekleştirildiğini ve sözleşmesinin ...2011 tarihinde imzalandığını, sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece istenen iş kalemleri için yüklenici tarafından ...2012 tarihinde yeni birim fiyat tutanaklarının hazırlanarak onaya sunulduğunu, onaya sunulan birim fiyat tutanaklarının ...2012 tarihinde onaylandığını,

... Müdürlüğü’nün … tarihli ve … sayılı “Birim Fiyat Analizlerinin Güncellenmesi” konulu Olur’u ile, “01.01.2012 TARİHİNDEN SONRA İHALE EDİLEN İŞLER İÇİN KULLANILACAK” Yol, Köprü, Tünel, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine Ait Fiyat Analizlerinin yürürlüğe girdiğini,

... Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı “Birim Fiyat Analizlerinin Güncellenmesi” konulu söz konusu OLUR’unda “01.01.2012 tarihinden SONRA ihale edilen işler için” yayımlanan Birim Fiyat Analizleri ile ilgili olarak;

“Bu Birim Fiyat Analizlerinin ve buna bağlı Birim Fiyatların, 01.01.2012 tarihinden itibaren ilan yapılarak ihalesi yapılacak işlerin yaklaşık maliyet hesaplamalarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatlardaki usul ve esaslar da göz önünde bulundurularak ve bilahare bu işlerde sonradan ödemeye esas yeni birim fiyatların tespit edilmesinde kullanılmak üzere, günün şartlarına ve uygulamalara uygun şekilde yeniden düzenlenerek hazırlandığı” belirtilmekte olup;

Buradan açıkça anlaşılacağı üzere söz konusu birim fiyat liste ve analizlerinin 01.01.2012 TARİHÎNDEN SONRA İHALESİ YAPILACAK OLAN İŞLER için kullanılması gerektiğini,

Sorgu konusu yeni birim fiyatların hazırlandığı 04 Haziran 2012 tarihinde, T.C … Bakanlığı ... Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından resmi olarak yayımlanmış;

1) “01.01.2002 tarihinden ÖNCE ihale edilen işler için kullanılacak”

2) “01.01.2002-01.01.2012 tarihleri ARASINDA ihale edilen işler için kullanılacak”

3) “01.01.2012 tarihinden SONRA ihale edilen işler için kullanılacak”

Üç ayrı birim fiyat analizi ve buna bağlı birim fiyat listesinin yürürlükte bulunduğunu,

Bu çerçevede sorguya konu olan yeni birim fiyat tutanakları hazırlanırken “01.01.2002- 01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için kullanılacak” birim fiyat listesi güncel ve yayımlanmış halde yürürlükte olduğundan; bu birim fiyat listesine esas olan birim fiyat analizleri dikkate alınarak sözleşme yılı birim fiyatlarının tespit edildiğini, ancak sorguda yeni iş kalemlerinin birim fiyatlarının, 2012 uygulama yılına ait (01.01.2012 tarihinden sonrası) mevcut ... Müdürlüğü fiyat analizleri ve 2012 uygulama ayı rayiç fiyatları esas alınarak hesaplanması gerektiği belirtilmekte olup, söz konusu iş kalemlerine ait İdarece tespit edilen yeni birim fiyatlarda, yeni birim fiyatın düzenlendiği Haziran 2012 tarihinde güncel olan “01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için” kullanılmak üzere yayımlanmış olan birim fiyat analizlerinin kullanıldığını, şöyle ki; bütün yaklaşık maliyet çalışmaları ve buna bağlı olarak yüklenici teklif fiyatlarına esas olan analizler, ... Müdürlüğü’nün 2010 yılında yürürlükte olan analizleri ve birim fiyat listesi esas alınarak hazırlanmış iken, sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması İdarece istenen bir iş kalemi için, ... Müdürlüğü’nün … tarihli ve … sayılı “Birim Fiyat Analizlerinin Güncellenmesi” konulu Olur’unda açıkça ifade edilen 01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için kullanılacak analizlerin kullanılması gerektiği ile ilgili bir yaklaşımın, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi hükümleri ile aykırı bir durum ortaya çıkaracağını, bilindiği üzere sözleşmede bulunmayan ve yapılması idarece istenen iş kaleminin/kalemlerinin birim fiyatının, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede Bulunmayan veya Fiyatı Belirli Olmayan İşlerin Fiyatının Tespiti” başlıklı 22 nci maddesine uygun olarak düzenlenmesi gerektiğini, sözleşmede bulunmayan ve yapılması idarece istenen iş kaleminin/kalemlerinin birim fiyatının tespitine esas olacak analizler ile ilgili Yüksek Fen Kurulunun başka bir yapım işine ilişkin 25.12.2014 tarihli ve 2014/74 sayılı Kararında da, yeni fiyatın tespitinde kullanılacak analizlerde Y.İ.G.Ş.’nin 22’nci maddesine ait ikinci fıkranın bentlerindeki sıralamaya uyularak işlem yapılması, bir üst bent tüketilmeden alt bentlere geçilmemesi gerektiğinin belirtildiğini, Y.İ.G.Ş.’nin 22 nci maddesine ait ikinci fıkranın bentlerinde yapılan sıralamaya göre Yüksek Fen Kurulunun 2014/74 sayılı bu Kararı doğrultusunda yeni birim fiyat tespiti yapılırken, yüklenicinin teklifinin tespitinde kullandığı ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemine ait analizlerin, öncelikli olarak kıyas alınacak analizler olması gerektiğinin açık olduğunu, her ne kadar sorgu konusu yol yapım işinde yüklenicinin teklifi ekinde analiz istenilmemiş olsa da, velev ki söz konusu işte yüklenicinin teklifi ekinde analiz sunulmuş olsa idi Y.İ.G.Ş.’nin 22 nci maddesi ve Yüksek Fen Kurulunun 2014/74 sayılı Kararı gereği, yeni iş kalemleri ile yüklenicinin teklifinde benzerlik gösteren iş kalemleri mevcut olduğundan; yeni birim fiyatların benzer iş kalemine ait analizlerle kıyaslanarak bulunması gerekecek olup, bu durumun ise yeni fiyat tespitinde kullanılması gereken analizlerin sözleşme şartlarındaki analizlerden tamamen bağımsız olmadığı gerçeğini açıkça ortaya koyduğunu, dolayısıyla yeni birim fiyatın tespiti sırasında Y.İ.G.Ş.’nin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerine göre yeni iş kalemine benzerlik gösteren analizler belirlenirken yüklenicinin teklifinin tespitinde kullandığı (idareye sunulmuş olsun veya olmasın) analizlerin kıyas alınmasının; ancak yüklenicinin teklifinde yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren bir iş kalemi bulunmaması durumunda, yeni birim fiyata ait analizin hazırlandığı uygulama ayına ait en son güncel analiz ile tespit edilmesi gerektiğini, sorgu konusu yol yapım işinin 2010 yılında gerçekleşen teklif alma sürecinde yüklenicinin birim fiyat tekliflerini, ... Müdürlüğü tarafından 2012 yılında yürürlüğe girerek yayımlanan “01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için kullanılacak” fiyat analizlerine göre değil, 2010 yılında yürürlükte bulunan “01.01.2002 tarihinden sonra ihale edilen işler için kullanılacak” fiyat analizine göre hazırlamış olduğunun tartışılamaz bir gerçek olduğunu, ayrıca sorgu konusu yol yapım işinde yeni birim fiyatın tespitinde kullanılan “01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için” geçerli birim fiyat analizlerinin güncel analiz olmadığı gibi bir kabul yapılmasının hukuki olmadığını, çünkü ... Müdürlüğü’nün … tarihli ve … sayılı Olur’una istinaden yayımlanan “01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için kullanılacak” birim fiyat analizlerinin yürürlüğe girmesi ile birlikte “01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için kullanılacak” birim fiyat analizlerinin yürürlükten kaldırılmadığını; tam aksine 01.01.2012 tarihinden önce ihale edilen işlerde kullanılmak üzere bu analizler doğrultusunda hesap edilen birim fiyat rayiç ve listelerinin 2012 yılı sene başı da dâhil her sene başı düzenli bir şekilde güncel olarak yayımlanmaya devam ettiğini, kaldı ki; sözleşmede bulunmayan ve İdarece yapılmasına karar verilen söz konusu iş kalemleri için yapılacak yeni birim fiyatın tespitinde, yüklenicinin teklifinin tespitinde kullandığı “01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için” geçerli analizler yerine, sorguda belirtildiği şekilde “01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için” geçerli analizlerin kullanılmasının, özellikle nitelik ve nicelik olarak benzerlik gösteren iş kalemleri için Tablo-1’de de gösterildiği üzere göreceli olarak çelişkili birim fiyatların ortaya çıkmasına sebep olacağını, şöyle ki; yüklenicinin B3 Kaya Sınıfı Tünel Kazısı (Ters Kemerli) (Kazı Nakli dâhil) için teklif birim fiyatı … TL/m3 iken, düzenlenen yeni birim fiyat tutanağı ile B3 Sınıfı Zeminde Tünel Kazısı (Ters Kemersiz) (Kazı Nakli dahil) birim fiyatının … TL/m3, C2 Sınıfı Zeminde Tünel Kazısı (Kazı Nakli dahil) birim fiyatının … TL/m3 olarak onaylandığını, sorguda bahsi geçen usul ile yeni birim fiyat tutanağı düzenlenmesi durumunda ise B3 Sınıfı Zeminde Tünel Kazısı (Ters Kemersiz) (Kazı Nakli dahil) birim fiyatının … TL/m3, C2 Sınıfı Zeminde Tünel Kazısı (Kazı Nakli dahil) birim fiyatının … TL/m3 olarak ortaya çıktığını ve teknik olarak çok daha zor bir kazı olan C2 Sınıfı zeminde kazı yapılması pozu için … TL/m3 teklif birim fiyatlı B3 (ters kemerli) kaya Sınıfı Zeminde Kazı yapılması pozundan daha düşük tutarda bir birim fiyat ile yükleniciye iş yaptırma zorunluluğu oluştuğunu, bu durumda yüklenici ile İdarenin mutabakat sağlamasının ve uzlaşmasının mümkün olmayacağını,

TABLO-1



Tünel Kazısı

İş kalemi 2010 Yılı

… Birim Fiyatı (Nakliye Dahil) (TL/m3) Yüklenici

Teklif Birim Fiyatı (Nakliye Dahil) (TL/m3) İdarece Tespit Edilen Onaylı Birim Fiyatlar (Nakliye Dahil) (TL/m3) Sorguya Göre Hesaplanan Birim Fiyatlar (Nakliye Dahil) (TL/m3)

2009-B3 İnvertsiz Sınıfı Zeminde … … … …

2008- B3 İnvertli Sınıfı Zeminde … …

2006- C2 Sınıfı Zeminde … … … …

Bu yönüyle sorgu konusu değerlendirmelerin ve kabul anlamına gelmeme koşulu ile hesaplamaların zaten hatalı olduğunu,

b) YENİ BİRİM FİYATIN TESPİTİNDE KULLANILAN RAYİÇ VE BİRİM FİYATLAR

Sorgu konusu yeni birim fiyatların sözleşme yılı fiyatları tespit edilirken yeni birim fiyatın düzenlendiği 2012 yılına ait rayiç ve birim fiyatlar yerine, kamu yararı gözetilerek ihale ilan duyurusunun yapıldığı 2010 yılına ait birim fiyat listesi ve rayiçlerin dikkate alındığını, uygulama ayı rayiçleri ve fiyat farkı katsayısı (Pn) kullanılarak sözleşme yılı fiyatları bulunmuş olsa idi Tablo-2’de de görüleceği üzere birim fiyatlara uygulanacak aynı tenzilat oranı ile dahi … TL (KDV Dâhil) kamu zararına sebebiyet verilmiş olacağını,

TABLO-2



İş kalemi Kesin

Hakediş

Miktarı Br. İdare

ce

Tespit

Edilen

Onaylı

Sözleşme

Birim

Fiyatı

(TL) Uygulama

Ayı

üzerinden

Hesap

Edilmesi

Durumunda

Sözleşme

Birim Fiyatı (Tenzilatsız)

(TL) Uygulama

Ayı

üzerinden

Hesap

Edilmesi

Durumunda

Sözleşme

Birim Fiyatı (Tenzilatlı)

(*)

(TL) Toplam Kamu Zararı (Tenzilatsız)

(TL) Toplam Kamu Zararı (Tenzilatlı)

(TL)

2009/Ö 343.569,81 m3 … … … … …

2006/Ö 48.025,69 m3 … … … … …

16.139/K-

B-Ö 27.062 ad. … … … … …

TOPLAM … … … … …

TOPLAM (KDV Dâhil) … …

(*) 01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için kullanılacak 2012 Yılı Birim Fiyat Listesi Güncel Fiyatına (Ocak 2012) Fiyat Farkı Pn katsayısı uygulanarak, önce uygulama ayı (Haziran 2012) fiyatı elde edilip, sonra ilgili Pn katsayısı ile geri dönülerek ve ihale tenzilatı uygulanarak Sözleşme Ayı (Şubat 2011) Birim Fiyatı bulunmuştur. (Savunma Dilekçesi Ek: 8, 9)

c) KAMU ZARARI HESABINDA İDARECE TESPİT EDİLEN YENİ BİRİM FİYATA AİT TENZİLATIN AYNEN KULLANILMASI

Kaldı ki Uzman Denetçilerin kamu zararı hesabı ve Sayıştay 4. Daire'nin kararının da hatalı olduğunu, sorguda kamu zararı hesabı yapılırken, ödemeye esas alınması gereken yeni birim fiyatlar için İdarece onaylı yeni birim fiyat tutanaklarında yer alan ihale tenzilatının aynen uygulandığını, İdare ile yüklenici arasında anlaşmaya varılan yeni birim fiyatların hatalı olduğunu iddia ederek daha düşük yeni birim fiyat belirlenmesi ve bu belirleme yapılırken yeni birim fiyatların aynı tenzilat oranına tabi tutulması gerektiği şeklinde bir yaklaşımın hukuki olmadığını, 4735 sayılı Kanuna göre yapılan sözleşmelerde yeni birim fiyatlara yaklaşık maliyet ile sözleşme bedelinin kıyaslanarak ihale tenzilatı uygulanmasının mümkün olmadığının hem Sayıştay hem de Yüksek Fen Kurulu kararlarıyla net bir şekilde ortaya konulduğunu, örneğin Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 2013/38 sayılı Kararında ve benzer nitelikteki kararlarında; idarenin yüklenici ile anlaşmasının esas olduğu ve taraflar arasında yapılan sözleşmede indirim konusunda açık bir düzenleme yapılmadığı takdirde indirim oranı uygulanmasının hukuki olmadığının; bu hususta gerek 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar gerekse ikincil mevzuatta herhangi bir hüküm bulunmadığının ifade edildiğini, ayrıca Sayıştay Temyiz Kurulunun 14.02.2018 tarih ve 44076 sayılı Kararında;

“Diğer taraftan, gerek Y.İ.G.Ş.’nin 22 nci maddesinde ve gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait birim fiyatların tespiti sırasında sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm de bulunmamaktadır.

Bu konuda, Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alman kararlarda; yeni birim fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki farkın, itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni birim fiyattan düşülmesi uygulamasının yasal dayanağının bulunmadığı ifade edilmiş ve bu karar tamamen müstakar hale gelmiştir.”

Denildiğini, kaldı ki ... Müdürlüğünün 2019 yılı denetimleri sonucunda mevzuata uygun bulunmayan işler için 6085 Sayılı Sayıştay Kanununun 48 inci maddesi gereği düzenlenen sorgunun 14 üncü maddesinde; “Uygulama ayı rayiç ve analizleri kullanılmak suretiyle yapılan yeni birim fiyatlarla ilgili, zamanın rayicini gösterdiğinden herhangi bir indirim veya artırım yapılmasının da mantığı bulunmamakladır.” denilerek, yeni birim fiyat tespitinde uygulama ayı rayiçlerinin herhangi bir tenzilata tabi tutulmaması gerektiğinin belirtildiğini, bu nedenle kamu zararı hesabı yapılırken yeni birim fiyatlara tenzilat uygulanması gerektiği kabulünün mevzuata aykırı olduğunu, yeni birim fiyatlara ihale tenzilatı uygulanmaması halinde ise yukarıda hesap edilen … TL (KDV Dâhil) tutarındaki kamu zararının … TL’ye çıktığını, hâlbuki bahse konu yeni iş kalemlerine ait onaylı yeni birim fiyat tutanaklarında 2016/E.15 sayılı İç Genelgeye istinaden tenzilat uygulanarak yeni birim fiyat tespit edildiğini ve yukarıda belirtilen kamu zararının önüne geçilerek kamu yararı sağlandığını,

d) KAMU ZARARI HESABINDA ... MÜDÜRLÜĞÜ'NCE 2012 YILI İÇİN YAYINLANAN BİRİM FİYAT KİTAPÇIĞINDAKİ FİYATLARIN UYGULAMA AYI OLARAK KABUL EDİLEN KASIM 2012’YE AİT GÜNCEL FİYAT OLARAK DEĞERLENDİRİLMESİ

Öte yandan, yeni birim fiyat tutanaklarının onaya sunulma tarihi ve onay tarihi arasında geçen sürecin bazen fiyat değerlendirilmesi ve yüklenici ile yapılan uzlaşma görüşmeleri sebebi ile uzun sürebildiğini, sorgu konusu işte de bahsi geçen birim fiyat tutanaklarının Haziran 2012 tarihinde hazırlandığını, fakat Kasım 2012 tarihinde onaylandığını, ancak sözleşmenin 14.2.2. maddesinin (h) bendinde belirtilen; “Birim fiyat sözleşmelerde sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece istenilen bir iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir.” hükmüne rağmen sorguda yapılan kamu zararı hesabında fiyat tutanaklarının onay tarihi olan 2012 yılı Kasım ayı fiyatının yeni fiyatların hazırlandığı uygulama ayı olarak dikkate alındığını, dolayısıyla sorguda belirtildiği gibi uygulama ayından sözleşme ayına dönülecek olsa bile, yapılan hesaplama yönteminin doğru olmadığını, yapılan hesaplamada ... Müdürlüğü’nce 2012 yılı için yayımlanan birim fiyat kitapçığındaki fiyatların uygulama ayı olarak kabul edilen Kasım 2012’ye ait güncel fiyat olduğunun değerlendirildiğini, Kasım 2012 ayından bir önceki Ekim 2012 ayına ait endeks üzerinden Pn katsayısı hesaplanarak sözleşme yılı fiyatına dönüldüğünü, oysaki “… Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı, Yapım Danışmanlık İhaleleri Şubesi Müdürlüğü 2012 Yılı Yol, Köprü, Tünel, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine ait Birim Fiyat Listesi”nin 01.01.2012 tarihinde geçerli olan rayiçleri ve birim fiyatları temsil ettiğini, sorguda yapılan kamu zararı hesabında ise sene başını temsil eden birim fiyatların yıl boyunca aynı kaldığı kabulüyle hareket edildiğini ve Ocak 2012 dönemine ait fiyatın, Kasım 2012 dönemine de aitmiş gibi bir hesap yöntemine gidildiğini, sonuç olarak sorgu konusu yeni birim fiyat tutanaklarının, kamu yararı gözetilerek fiyatın hazırlandığı Haziran 2012 uygulama ayı yerine işin ihale ilan duyurusunun yapıldığı 2010 yılına ait rayiç ve birim fiyatlar ile T.C … Bakanlığı ... Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından “01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için” kullanılmak üzere yayımlanan birim fiyat analizleri doğrultusunda sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle bulunan ihale genel tenzilatı veya benzer iş kalemlerine ait yaklaşık maliyet ile teklif birim fiyatından hareketle bulunan benzer poz tenzilatı uygulanarak düzenlendiğini, Uzman Denetçilerin tespit ve değerlendirmelerinin söz konusu iş için hukuken geçerli olamayacağını, tespitlerin Sözleşme, ... Müdürlüğü Birim Fiyat Analizleri ve Yüksek Fen Kurulu Kararları ile örtüşmediğini, tüm tespitlerin 01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işlere ilişkin olduğunu, ancak sorgu konusu ihalenin ...2011 tarihinde yapılmış olduğu açık olup; sorgu konusu olayda herhangi bir kamu zararı bulunmadığını, bu nedenle sorguda iddia edildiği üzere sözleşme eki birim fiyat cetvelinde yer almayan, tünel işleri iş grubuna dâhil 2009/Ö, 2006/Ö ve 16.139/K-B-Ö no.lu yeni iş kalemlerine ait yeni birim fiyatların olması gerekenden daha yüksek tespit edilmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğine yönelik tespitin maddi gerçeğe, sözleşme, ... Müdürlüğü Birim Fiyat Analizleri ve Yüksek Fen Kurulu kararlarına aykırı olduğunu, bu minvalde Sayıştay 4. Daire'nin vermiş olduğu İlamın da hatalı Denetçi Raporuna dayanmakta olduğunu ve bozulmasına karar verilmesi gerektiğini,

e) AZINLIK GÖRÜŞLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Azınlık Görüşünde Üye ... ve Üye …’ın; ... Müdürlüğü’nün Oluru ile hareket edildiğini, eksik inceleme yapıldığını ve raporda savunmaların karşılanmadığını açıkça belirttiklerini, …’in Azınlık Görüşünün özetle;

“Savunmalarda ... birim fiyat tekliflerinin ...2012 tarihinde onaylandığı, ... Müdürlüğünün 6.1.2012 tarihli “Birim Fiyat Analizlerinin Güncellenmesi” konulu “Olur”’unda ise, söz konusu fiyat analizlerinin 1.1.2012 tarihinden sonra yapılacak işlerde uygulanacağı,

4.6.2012 tarihinde Genel Müdürlüğün Program ve İzleme Dairesi Başkanlığınca yayımlanarak resmen yürürlüğe konulan söz konusu dokümanda;

• 1. 1.2002 tarihinden önce ihale edilen işler için uygulanacak,

• 1.1.2002-1.1.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için uygulanacak,

• 1.1.2012 tarihinden sonra ihale edilen için işler kullanılacak,

Üç ayrı birim fiyat analizi ve buna bağlı fiyat listesi bulunduğu,

Bu çerçevede sorgu konusu yeni birim fiyat tutanağı hazırlanırken yukarı belirtilen “Olur” uyarınca 1.1.2010-1.1.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için kullanılacak birim fiyatları esas aldıkları gerekçesine dayandırmışlardır.

Ancak sorumluların savunmalarında kullandığı temel gerekçe olan ... Müdürlüğü “Olur”’unun yanlışlığı ya da sorumlular tarafından yanlış değerlendirildiğine yönelik olarak Raporda herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Oysa duruşma sırasında sorumlularca ibraz edilen söz konusu "Olur”’un, ilgili Daire Başkanı tarafından “emir ve müsaadelerinize” arz olunur şeklinde sunulduğu ve Genel Müdür tarafından “Olur” ibaresinin altı imzalanarak yürürlüğe konulduğu görülmektedir.

Bu durumda Rapor konusu işin ihale edildiği 2011 yılı için uygulanacak yeni birim fiyat tespiti açısından sorumluları bağlayıcı yazılı bir talimatın bulunduğu açıktır. ...

Bu gerekçelerle;

- Sorumluların işlemlerine dayanak gösterdikleri "Olur”’un hukuka aykırı bulunup bulunmadığı yönünde bir değerlendirme yapılması ... için çoğunluk kararına katılmamaktayım.”

Şeklinde olduğunu, bu durumda adı geçen Üyenin görüşlerinin; detaylı ve yeterli bir araştırma yapılmadığını, bu yönüyle yapılan kamu zararı hesabı ve değerlendirmelerin de hukuka aykırı olduğunu göstermekte olduğunu,

…’ın ise Azınlık Görüşünün özetle;

“... Ancak sorumluların savunmalarında kullandığı temel gerekçe olan ... Müdürlüğü "Olur”’unun yanlışlığı ya da sorumlular tarafından doğru değerlendirilmediğine yönelik olarak Raporda herhangi bir açıklama yapılmadığı gibi, sorguda belirtildiği şekilde “01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için” geçerli analizlerin kullanılmasının, özellikle nitelik ve nicelik olarak benzerlik gösteren iş kalemleri için savunma eki Tablo-1 'de de gösterildiği üzere göreceli olarak çelişkili birim fiyatların ortaya çıkmasına sebep olacağı yönündeki itirazı raporda karşılanmamıştır.

Yine savunmalarda yer alan; 01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için kullanılacak 2012 Yılı Birim Fiyat Listesi Güncel Fiyatına (Ocak 2012) Fiyat Farkı Pn katsayısı uygulanarak, önce uygulama ayı (Haziran 2012) fiyatı elde edilip, sonra ilgili Pn katsayısı ile geri dönülerek ve ihale tenzilatı uygulanarak Sözleşme Ayı (Şubat 2011) Birim Fiyatı bulunması durumunda … TL (KDV Dahil) kamu zararına sebebiyet verilmiş olacağı ve yeni birim fiyatlara ihale tenzilatı uygulanmaması halinde ise hesap edilen … TL (KDV Dahil) tutarındaki kamu zararının savunma eki Tablo-2'de de görüleceği üzere … TL'ye çıkacağı iddiası da raporda karşılanmamıştır.

Sonuç olarak; Denetçinin iddialarına karşılık sorumlularca yapılan savunmalar çerçevesinde konu hakkında ilişik bulunmadığına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.”

Şeklinde olduğunu, bu nedenle Sayıştay 4. Daire’nin kararına dayanak Denetçi Raporunun eksik ve yetersiz olduğunun, hatta konu hakkında ilişik bulunmadığına karar verilmesi gerektiğinin ortada olup temyize konu tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini Kurulumuza arz etmişlerdir.

(Temyiz talep eden tüm sorumluların temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; Ek İlamın hüküm kısmı ve sorumluların ortaklaşa gönderdikleri dilekçede yer alan bazı kısımlar aynen tekrar edildikten sonra; temyiz konusu söz konusu ihaleye ilişkin, yeni iş kalemlerinin birim fiyatlarının belirlenmesinde, 2012 uygulama yılına ait (01.01.2012 tarihinden sonrası) mevcut ... Müdürlüğü fiyat analizleri ve 2012 uygulama ayı rayiç fiyatları esas alınarak birim fiyatların hesaplanması gerekirken, ihale ilan duyurusunun yapıldığı 2010 yılına ait fiyat analizleri ve ... Müdürlüğü 2010 Yılı Birim Fiyat Listesi esas alınarak yeni birim fiyatların tespit edilmesi sonucu, sözleşme ayı yeni birim fiyatlarının, hesaplanması gerekenden daha yüksek belirlenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği hususunun sorgu konusu edildiğinin görüldüğü, burada ihtilaf konusu olan hususun, sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelinin tespitinde; ... Müdürlüğünün ihale ilan duyurusunun yapıldığı 2010 yılı analizlerinin mi yoksa uygulama yılı olan 2012 yılında güncellenen analizlerinin mi uygulanacağı hususu olduğu, sözleşmenin yeni birim fiyatların tespitine ilişkin 14.2.2 maddesinin (h) bendinde; “Birim fiyat sözleşmelerde, sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece istenen bir iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir.”, 29. maddesinin birinci fıkrasında ise; “Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine göre hesaplanır.” düzenlemelerinin yer aldığı, buna göre, sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer almayıp işin devamı sırasında idarece yapılmasına karar verilen yeni birim fiyatların Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine uygun olarak belirlenmesinin gerektiği, Y.İ.G.Ş.'nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesine göre, yeni birim fiyatın oluşturulan analize dayalı olarak tespit edilmesi gerekmekte olup, analizde yer alan girdilerin uygulama ayına ait rayiçlerinin esas alınmasının, dolayısıyla tespit edilecek yeni birim fiyatın da uygulama ayına ait birim fiyat olarak itibar edilmesinin gerektiği, ... Müdürlüğünün 06.01.2012 tarihli ve 88 sayılı Oluruyla, 01.01.2012 tarihinden geçerli olmak üzere … Yol, Köprü, Tünel, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine Ait Fiyat Analizleri günün şartlarına ve uygulamalarına uygun şekilde, yeniden düzenlendiği ve yürürlüğe konulduğu, adı geçen yapım işinin; yaklaşık maliyetinin 2010 yılı fiyatlarıyla hazırlandığı, ihale ilanının ...2010 tarihinde yapıldığı, tekliflerin ...2011 tarihinde alındığı ve sözleşmenin ...2011 tarihinde imzalandığı hususlarının görüldüğü, bu nedenle, yukarıda anılan mevzuat hükümleri mevzuat hükümlerine göre, sorgu konusu, tünel iş grubundaki, 2009/Ö, 2006/Ö ve 16.139/K-B-Ö no.lu yeni iş kalemlerinin birim fiyatlarının tespitinde imalatın gerçekleştirildiği tarihte (uygulama ayında) geçerli olan ve yürürlükte bulunan analiz ve birim fiyatların kullanılmasının, bu itibarla, sözleşme ayı birim fiyatlarının, uygulama ayı rayiçleriyle belirlenen yeni birim fiyatların tünel iş grubunun uygulama ayı Pn katsayısına bölünmek suretiyle hesaplanmasının gerektiği, ancak, İdare tarafından; birim fiyat teklif cetvelinde yer almayıp gerekli görülerek yapılmasına karar verilen söz konusu üç adet yeni iş kaleminin sözleşme ayı birim fiyatının, uygulama ayı rayiç fiyatları yerine, 2011 sözleşme yılından bir önceki yıl olan 2010 yılı … Birim Fiyat Listesi esas alınarak tespit edildiği ve uygulandığı, bu uygulamanın, anılan mevzuat hükümleri ile işin sözleşmesine aykırı olduğu, uygulama sonucunda tespit edilen fazla ödemenin 5018 sayılı Kanunun 71 nci maddesi hükmü gereği kamu zararını oluşturduğunun düşünüldüğü, konuya ilişkin sorumluların ileri sürmüş oldukları iddialar ve açıklamaların Daire kararında, ayrıntılı bir şekilde karşılandığı ve Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin, doğan kamu zararından sorumlu tutulmaları hususunun da açıklığa kavuşturulduğu, bahsi geçen mevzuat hükümlerine aykırı bir şekilde yapılan uygulama sonucunda gerçekleşen fazla ödemelerden dolayı meydana gelen kamu zararından; Daire Kararında adı geçen kişilerin sorumlu olduklarının değerlendirildiği; bu itibarla, Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan …’e 03.05.2024, …’a 02.05.2024 tarihlerinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyiz Dilekçesi Gönderen Sorumlulardan Bazılarının Süre Aşımı Yönünden İncelenmesi:

Temyiz talebinde bulunan sorumlulardan;

(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu-Hakediş Raporunu Kontrol Eden sıfatıyla İhaleli İşler Mühendisi ..., 444 sayılı (Ek) İlamın 1. maddesine itiraz etmekte ise de; söz konusu (Ek) İlam, adı geçen sorumluya 30.11.2022 tarihinde tebliğ edilmiş olup, bu tarihe nazaran 6085 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yazılı 60 günlük temyiz süresi 30.01.2023 (Pazartesi) tarihinde sona ermiş bulunduğu halde, bu tarihten sonra (yetkili makama havale tarihi olan) 22.02.2023 tarihinde Sayıştay kayıtlarına intikal eden dilekçe ile başvurmuş olduğundan; sorumlunun temyiz talebinin süre aşımı yönünden REDDİNE,

(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu-Hakediş Raporunu Kontrol Eden sıfatıyla Yol Yapım Arazi Mühendisi …, 444 sayılı (Ek) İlamın 1. maddesine itiraz etmekte ise de; söz konusu (Ek) İlam, adı geçen sorumluya 05.12.2022 tarihinde tebliğ edilmiş olup, bu tarihe nazaran 6085 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yazılı 60 günlük temyiz süresi 03.02.2023 (Cuma) tarihinde sona ermiş bulunduğu halde, bu tarihten sonra (yetkili makama havale tarihi olan) 22.02.2023 tarihinde Sayıştay kayıtlarına intikal eden dilekçe ile başvurmuş olduğundan; sorumlunun temyiz talebinin süre aşımı yönünden REDDİNE,

(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla Yol Yapım Başmühendisi …, 444 sayılı (Ek) İlamın 1. maddesine itiraz etmekte ise de; söz konusu (Ek) İlam, adı geçen sorumluya ...2022 tarihinde tebliğ edilmiş olup, bu tarihe nazaran 6085 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yazılı 60 günlük temyiz süresi 30.01.2023 (Pazartesi) tarihinde sona ermiş bulunduğu halde, bu tarihten sonra (yetkili makama havale tarihi olan) 22.02.2023 tarihinde Sayıştay kayıtlarına intikal eden dilekçe ile başvurmuş olduğundan; sorumlunun temyiz talebinin süre aşımı yönünden REDDİNE,

(Yeni Fiyat Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu-Yeni Fiyat Tutanağını Düzenleyen sıfatıyla İnşaat Mühendisi-Kontrol Şefi …, 444 sayılı (Ek) İlamın 1. maddesine itiraz etmekte ise de; söz konusu (Ek) İlam, adı geçen sorumluya 02.12.2022 tarihinde tebliğ edilmiş olup, bu tarihe nazaran 6085 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yazılı 60 günlük temyiz süresi 31.01.2023 (Salı) tarihinde sona ermiş bulunduğu halde, bu tarihten sonra (yetkili makama havale tarihi olan) 22.02.2023 tarihinde Sayıştay kayıtlarına intikal eden dilekçe ile başvurmuş olduğundan; sorumlunun temyiz talebinin süre aşımı yönünden REDDİNE,

Oybirliğiyle, karar verildikten sonra temyiz talepleri süre yönünden kabul edilen diğer sorumlular nezdinde konunun esas ve sorumluluk yönlerinden incelenmesine geçildi.

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

Temyize konu işbu (ek) ilam maddesinde tazmin hükmü, ilan duyurusu ...2010 tarihinde (dolayısıyla yaklaşık maliyeti 2010 yılı içerisinde) yapılıp ...2011 tarihinde ihalesi gerçekleştirilen söz konusu işte; sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer almayıp işin devamı sırasında İdarece yapılmasına karar verilen tünel işleri iş grubuna dahil;

- 2009/Ö no.lu Yeni Avusturya Tünel Açma Yöntemine Göre B3 Sınıfı Zeminde Tünel Kazısı, Ters Kemersiz (İnvertsiz) (Kazı nakli dahil),

- 2006/Ö no.lu Yeni Avusturya Tünel Açma Yöntemine Göre C2 Sınıfı Zeminde Tünel Kazısı (Kazı nakli dahil),

- 16.139/K-B-Ö no.lu Prekast Kanal Kapağı Betonu Yapılması ve Yerine Konulması (60 cmX40cmX8cm ebatlarında)

Yeni iş kalemlerinin birim fiyatlarının belirlenmesinde, 2012 uygulama yılına ait (01.01.2012 tarihinden sonrası) mevcut ... Müdürlüğü fiyat analizleri ve 2012 uygulama ayı rayiç fiyatları esas alınarak birim fiyatların hesaplanması gerekirken, ihale ilan duyurusunun yapıldığı 2010 yılına ait fiyat analizleri ve ... Müdürlüğü 2010 Yılı Birim Fiyat listesi esas alınarak yeni birim fiyatların tespit edilmesi sonucu, sözleşme ayı yeni birim fiyatlarının, hesaplanması gerekenden daha yüksek belirlenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.

(Ek) ilama ve bu defa da temyize konu olan ihtilafın temel sebebi, sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelinin tespitinde; ... Müdürlüğünün ihale ilan duyurusunun yapıldığı 2010 yılı analizlerinin mi yoksa uygulama yılı olan 2012 yılında güncellenen analizlerinin mi uygulanacağı hususudur.

...2011 tarihinde imzalanan sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri’ başlıklı 8. maddesinin 8.2.1. başlığı altında:

“İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir

1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi,

2- İdari Şartname,

3- Sözleşme Tasarısı,

4- Birim Fiyat Tarifleri,

5- Mahal Listesi,

6- Özel Teknik Şartname,

7- Genel Teknik Şartname,

8- Ön/Kesin Projeler,

9- Açıklamalar (varsa),

10- Diğer Ekler.”

Denilmekte, yine anılan sözleşmenin (tabi olduğu, 01.01.2003 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 2002/5039 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesinden hareketle düzenlendiği anlaşılan) yeni birim fiyatların tespitine ilişkin 14.2.2. maddesinin (h) bendinde:

“Birim fiyat sözleşmelerde, sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece istenen bir iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek bulunan fiyatı, iş kaleminin miktarı ile çarpılır ve bulunan tutar hakedişteki sözleşme birim fiyatları ile yapılan işler sütununa dahil edilerek yeni iş kaleminin sözleşme bazında bedeli yükleniciye ödenir. Bu iş kalemine ait fiyat farkı ise, uygulama ayının indeksleri üzerinden hesaplanarak bulunur.” ve

29. maddesinin birinci fıkrasında ise:

“Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine göre hesaplanır.”

Denilmektedir.

Buna göre, sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer almayıp işin devamı sırasında idarece yapılmasına karar verilen yeni birim fiyatların Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti” başlıklı 22 nci maddesine uygun olarak belirlenmesi gerektiği noktasında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Söz konusu Y.İ.G.Ş. maddesinde de:

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

…”

Hükümleri yer almaktadır.

Diğer taraftan, Yüksek Fen Kurulu’nun, 2011 yılında ihale edilip sözleşmeye bağlanan ve 2013 yılında yeni birim fiyat tutanağı düzenlenen (TC Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından ihale edilerek 31.12.2011 tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan, sözleşme ekinde aşırı düşük fiyat sorgulaması için açıklama istenilen teklif birim fiyatlara ait analizlerinde bulunduğu, … Hızlı Tren Projesi) altyapı inşaatı yapım işine ilişkin 04.07.2013 tarihli ve 2013/31 sayılı Kararında; “Fiyat farkı verilmesi öngörülen bu işte, Y.İ.G.Ş.’nin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendine göre kıyas alınacak analizin, uygulama ayı itibariyle en son güncel analiz olması gerektiğine” karar verilmiştir.

Yine, Yüksek Fen Kurulu’nun başka bir yapım işine ilişkin, 25.12.2014 tarihli 2014/74 sayılı Kararında; “Y.İ.G.Ş’nin 22’nci maddesi 2 nci fıkrasında, yeni birim fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden birinin kullanılacağı açık bir şekilde ifade edilmektedir. Dolayısıyla, yeni birim fiyatın tespitinde kullanılacak analizlerde 2 nci fıkranın bentlerindeki sıralamaya uyularak işlem yapılmalı, bir üst bent tüketilmeden alt bentlere geçilmemelidir. Sıralamaya uyularak oluşturulan uygulama tarihindeki güncel analizlere, kaynakların verimli kullanılması da gözetilerek, 3 no.lu fıkranın bentlerinde belirtilen uygulama ayı rayiçlerinden biri, birkaçı veya tamamı uygulanarak yeni birim fiyat tespit edilmelidir.” denilmiştir.

Yukarıda anılan sözleşme ve mevzuat hükümleri ile Yüksek Fen Kurulu Kararları birlikte değerlendirildiğinde; işe ait tünel iş grubundaki kamu zararına konu edilen 2009/Ö, 2006/Ö ve 16.139/K-B-Ö no.lu yeni iş kalemlerinin birim fiyatlarının tespitinde imalatın gerçekleştirildiği tarihte (uygulama ayında) geçerli olan ve yürürlükte bulunan analiz ve birim fiyatların kullanılması, bir başka deyişle, uygulanacak fiyat analizinin, düzenlendiği tarih olan Kasım 2012 ayında geçerli, … 01.01.2012 tarihinden sonrası için geçerli olan fiyat analizi, rayiç fiyatların da Kasım 2012 ayında geçerli rayiç fiyatlar olması, bu itibarla, sözleşme ayı birim fiyatlarının, uygulama ayı rayiçleriyle belirlenen yeni birim fiyatların tünel iş grubunun uygulama ayı Pn katsayısına bölünmek suretiyle hesaplanması gerektiği sonucu ortaya çıkmasına rağmen; İdare tarafından, birim fiyat teklif cetvelinde yer almayıp gerekli görülerek yapılmasına karar verilen söz konusu üç adet yeni iş kaleminin sözleşme ayı birim fiyatı, uygulama ayı rayiç fiyatları yerine, 2011 sözleşme yılından bir önceki yıl olan 2010 yılı … Birim Fiyat Listesi esas alınarak tespit edilmiş ve uygulanmıştır.

Bu anlamda, yapılan uygulama, gerek mevzuat hükümleri ile işin sözleşmesine gerekse de Yüksek Fen Kurulunun müstakar hale gelmiş yukarda bahsedilen Kararlarına aykırılık teşkil etmektedir.

Bu aykırılığa ilişkin olarak sorumlularca temyiz dilekçelerinde öncelikle; ... Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı “Birim Fiyat Analizlerinin Güncellenmesi” konulu Olur’u ile “01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için kullanılacak” “Yol, Köprü, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine ait Fiyat Analizleri”’nin yürürlüğe girdiği, söz konusu Olur’da; “Bu Birim Fiyat Analizlerinin ve buna bağlı Birim Fiyatların, 01.01.2012 tarihinden itibaren ilan yapılarak ihalesi yapılacak işlerin yaklaşık maliyet hesaplamalarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatlardaki usul ve esaslar da göz önünde bulundurularak ve bilahare bu işlerde sonradan ödemeye esas yeni birim fiyatların tespit edilmesinde kullanılmak üzere, günün şartlarına ve uygulamalara uygun şekilde yeniden düzenlenerek hazırlandığı” ifadesinin yer aldığı, buradan söz konusu birim fiyat liste ve analizlerinin “01.01.2012 tarihinden sonra ihalesi yapılacak olan işler” için kullanılması gerektiğinin açıkça anlaşıldığı ileri sürülmektedir.

Sorumlulara göre; yeni birim fiyatların hazırlandığı ...2012 tarihinde, T.C … Bakanlığı ... Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlı tarafından resmi olarak yayımlanmış;

“01.01.2002 tarihinden önce ihale edilen işler için",

“01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için”,

“01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için”

Kullanılmak üzere 3 ayrı birim fiyat listesi ve fiyat analizi yürürlüktedir ve bu çerçevede temyize konu olan yeni birim fiyat tutanakları hazırlanırken “01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için kullanılacak” birim fiyat listesi güncel ve yayımlanmış halde yürürlükte olduğundan; bu birim fiyat listesine esas olan birim fiyat analizleri dikkate alınarak sözleşme yılı birim fiyatları tespit edilmiştir.

Bu şekildeki uygulamaya da işle ilgili bütün yaklaşık maliyet çalışmaları ve buna bağlı olarak yüklenici teklif fiyatlarına esas olan analizlerin, ... Müdürlüğü’nün 2010 yılında yürürlükte olan analizleri ve Birim Fiyat Listesi esas alınarak hazırlanmış olması gerekçe gösterilmiştir.

Bu minvalde, her ne kadar bahse konu yol yapım işinde yüklenicinin teklifi ekinde analiz istenilmemiş olsa da, velev ki söz konusu işte yüklenicinin teklifi ekinde analiz sunulmuş olsa idi Y.İ.G.Ş.’nin 22 nci maddesi ve (tazmin hükmüne dayanak gösterilen) Yüksek Fen Kurulunun 2014/74 sayılı Kararı gereği, yeni iş kalemleri ile yüklenicinin teklifinde benzerlik gösteren iş kalemleri mevcut olduğundan; yeni birim fiyatların benzer iş kalemine ait analizlerle kıyaslanarak bulunması gerektiği ve bu durumun ise yeni fiyat tespitinde kullanılması gereken analizlerin sözleşme şartlarındaki analizlerden tamamen bağımsız olmadığı gerçeğini açıkça ortaya koyduğu, dolayısıyla yeni birim fiyatın tespiti sırasında Y.İ.G.Ş.’nin 22 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerine göre yeni iş kalemine benzerlik gösteren analizler belirlenirken yüklenicinin teklifinin tespitinde kullandığı (idareye sunulmuş olsun veya olmasın) analizlerin kıyas alınması; ancak yüklenicinin teklifinde yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren bir iş kalemi bulunmaması durumunda ise yeni birim fiyata ait analizin hazırlandığı uygulama ayına ait en son güncel analiz ile tespit edilmesi gerektiği iddia edilmekte ise de; Y.İ.G.Ş.’nin 22 nci maddesi uyarınca, sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer almayıp işin devamı sırasında idarece yapılmasına karar verilen yeni birim fiyatların belirlenmesinde, ikinci fıkrada belirtilen analizlerden öncelik sıralamasına uyularak analiz yapılması ve bulunan analize üçüncü fıkrada belirtilen şekilde rayicin uygulanması ile yeni birim fiyatın tespit edilmesi; buna göre de yüklenicinin teklif birim fiyatlarının tespitinde kullanarak teklif ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analiz mevcutsa öncelikle bu analizin yeni fiyatın belirlenmesinde kullanılması, böyle bir analizin bulunmaması halinde de, idarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak ve imalatın gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan ve yürürlükte bulunan analizlerin kullanılması suretiyle yeni birim fiyatın belirlenmesi gerekir.

04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin, 03.07.2009 tarihli ve 27277 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile değişik 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde; hem götürü bedel hem de birim fiyatlı işlerde isteklinin teklifi ile birlikte analiz verme zorunluluğu bulunmakta ve analizin “sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak” üzere istendiği belirtilmekteydi. Ancak bu madde hükmünün Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.04.2010 tarihli ve E: 2010/93 sayılı Kararı ile iptal edilmesi üzerine, bu kararın gereği olan değişiklikler “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” ile yapılarak 26.06.2010 tarihli ve 27623 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış ve isteklilerden teklif ekinde analiz istenmesi uygulaması son bulmuştur.

Yine, Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan (RG 30.07.2010 tarih ve 27657 sayılı) Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 45.1.3(b) bendinde; “… sorgulamaya konu edilmeyen iş kalemleri/grupları için analiz sunulması istenilmeyecektir.” denilmektedir.

Yüklenicinin teklif mektubunun ekinde, idareye sunduğu, herhangi bir fiyat analizi yer almamaktadır. Dolayısıyla, Y.İ.G.Ş.’nin 22 nci maddesi ikinci fıkrası (a) bendinde yer alan düzenlemeye göre, sözleşme ekinde yer almayan analiz için bir kıyaslama yapılması mümkün değildir.

Diğer bir analiz isteme şekli olan, aşırı düşük fiyat sorgulaması ise tekliflerin verilmesinden sonra yapıldığından, bu şekilde idareye verilen analizlerin de yeni birim fiyatlarda kullanılması mümkün değildir.

Bu nedenle, temyize konu mevcut olayda olduğu gibi idarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizlerin kullanılması halinde yeni birim fiyatlar, Yüksek Fen Kurulunun 04.07.2013 tarihli 2013/31 sayılı ve 25.12.2014 tarihli 2014/74 sayılı Kararlarında da belirtildiği üzere, hazırlandığı uygulama ayına ait en son güncel analiz ile tespit edilmelidir.

Bu zorunluluğa rağmen “01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için” kullanılacak birim fiyat listesi ve fiyat analizinin yapılan işte de kullanılması gerektiğini ileri sürmek, normlar hiyerarşisinde bir alt normun kaynağının bir üst norm olması nedeniyle “alt normun üst norma aykırı olamayacağı ve üst normun kendisine verdiği hukuki sınırların dışına çıkamayacağı” kuralı ile de çelişmektedir. Şöyle ki; yapılan uygulamayla, idari bir olur ile oluşturulan ve güncel olmayan birim fiyat listesi ve fiyat analizleri (kitabı) ile yapım işlerine ilişkin ihale mevzuatı düzenlemeleri ve ikincil mevzuat düzenlemeleri ile Yüksek Fen Kurulu Kararlarına aykırı bir şekilde birim fiyat tespiti gerçekleştirilmiş olmaktadır.

Sorumlular bir diğer itiraz olarak; sözleşmede bulunmayan ve İdarece yapılmasına karar verilen söz konusu iş kalemleri için yapılacak yeni birim fiyatın tespitinde, yüklenicinin teklifinin tespitinde kullandığı “01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için” geçerli analizler yerine, (Ek) İlamda belirtildiği şekilde “01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için” geçerli analizlerin kullanılmasının, özellikle nitelik ve nicelik olarak benzerlik gösteren iş kalemleri için göreceli olarak çelişkili birim fiyatların ortaya çıkmasına sebep olacağını, şöyle ki; yüklenicinin B3 Kaya Sınıfı Tünel Kazısı (Ters Kemerli) (Kazı Nakli dâhil) için teklif birim fiyatı … TL/m3 iken, düzenlenen yeni birim fiyat tutanağı ile B3 Sınıfı Zeminde Tünel Kazısı (Ters Kemersiz) (Kazı Nakli dahil) birim fiyatının … TL/m3, C2 Sınıfı Zeminde Tünel Kazısı (Kazı Nakli dahil) birim fiyatı 113,09 TL/m3 olarak onaylandığını, (Ek) İlamda bahsi geçen usul ile yeni birim fiyat tutanağı düzenlenmesi durumunda ise ilişkin sorumlularca hazırlanan Tablo-1’de görüleceği üzere; B3 Sınıfı Zeminde Tünel Kazısı (Ters Kemersiz) (Kazı Nakli dahil) birim fiyatı …TL/m3, C2 Sınıfı Zeminde Tünel Kazısı (Kazı Nakli dahil) birim fiyatının … TL/m3 olarak ortaya çıkmakta ve teknik olarak çok daha zor bir kazı olan C2 Sınıfı zeminde kazı yapılması pozu için … TL/m3 teklif birim fiyatlı B3 (ters kemerli) kaya Sınıfı Zeminde Kazı yapılması pozundan daha düşük tutarda bir birim ile yükleniciye iş yaptırma zorunluluğu oluşmakta olduğunu, bu durumda yüklenici ile İdarenin mutabakat sağlaması ve uzlaşmasının mümkün olmayacağını dile getirmekte iseler de; ... Müdürlüğü’nün 2012 yılına ilişkin 01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için kullanılacak Yol, Köprü, Tünel, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine Ait Birim Fiyat Listesi ile 01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler işler kullanılacak Yol, Köprü, Tünel, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine Ait Birim Fiyat Listesi karşılaştırıldığında;

2009 poz no.lu Yeni Avusturya Tünel Açma Yöntemine Göre B3 Sınıfı Zeminde Tünel Kazısı, Ters Kemersiz (İnvertsiz) iş kaleminin;

01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için kullanılacak analize göre birim fiyatı … TL/m3,

01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler işler kullanılacak analize göre birim fiyatı ise … TL/m3,

Olup, 01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için kullanılacak analize göre birim fiyatın, 2012 sonrası güncel analize göre hesap edilen birim fiyata göre (…-…/…=) % 47,83 oranında daha yüksek olduğu,

2006 poz no.lu Yeni Avusturya Tünel Açma Yöntemine Göre C2 Sınıfı Zeminde Tünel Kazısı iş kaleminin;

01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için kullanılacak analize göre birim fiyatı … TL/m3,

01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler işler kullanılacak analize göre birim fiyatı ise … TL/m3,

Olup, 01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için kullanılacak analize göre birim fiyatın, 2012 sonrası güncel analize göre hesap edilen birim fiyata göre (…-…/…=) % 55,17 oranında daha yüksek olduğu

Sonucu ortaya çıkmakta olup, 01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için kullanılacak analize göre birim fiyatların daha yüksek olması, gelişen ve değişen koşullar ile teknolojik gelişmelerin (gelişen iş makinelerinin inşaat sektöründe yoğun olarak kullanılır olması ve insan gücüne dayalı işçiliklerin son derece azalmasının) fiyat analizindeki yardımcı poz miktarlarının, idarece yeniden belirlenmesini zorunlu kılmasına bağlı olarak 2012 yılbaşından itibaren geçerli olmak üzere fiyatların düşürülmesi ile doğrudan ilgilidir.

Sorumlularca yine yeni birim fiyatın tespitinde kullanılan rayiç ve birim fiyatlara ilişkin olarak; yeni birim fiyatların sözleşme yılı fiyatları tespit edilirken yeni birim fiyatın düzenlendiği 2012 yılına ait rayiç ve birim fiyatlar yerine, kamu yararı gözetilerek ihale ilan duyurusunun yapıldığı 2010 yılına ait birim fiyat listesi ve rayiçlerinin dikkate alındığı, şöyle ki; uygulama ayı rayiçleri ve fiyat farkı katsayısı (Pn) kullanılarak sözleşme yılı fiyatları bulunmuş olsaydı bile yine sorumlularca hazırlanan Tablo-2’den de görüleceği üzere birim fiyatlara uygulanacak aynı tenzilat oranı ile dahi … TL (KDV Dâhil) kamu zararına sebebiyet verilmiş olunacağı iddiasında bulunulmakta ise de; sorumlular, dilekçelerinde uygulama ayı üzerinden, sözleşme birim birim fiyatları belirlerken; sözleşmenin 14.2.2 maddesinin (h) bendi hükmüne aykırı olarak; 01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için kullanılacak fiyat analizine göre birim fiyatın belirlenmesi gerekirken, birim fiyatın olması gerekenden daha yüksek belirlenmesi için 01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında geçerli olan fiyat analizi esas alınarak, üç adet yeni iş kaleminin, 2012 yılı birim fiyatının belirlendiği, bulunan tutarın önce Mayıs 2012 ile Aralık 2011 tarihleri arasındaki Pn katsayısı ile çarpıldığı, sonra Mayıs 2012 ile Ocak 2011 tarihleri arasındaki Pn katsayısına bölündüğü, bulunan tutara tenzilat oranı uygulanarak;

- 2009/Ö no.lu Yeni Avusturya Tünel Açma Yöntemine Göre B3 Sınıfı Zeminde Tünel Kazısı, Ters Kemersiz (İnvertsiz) (Kazı nakli dahil) iş kaleminin sözleşme birim fiyatının … TL/m3,

- 2006/Ö no.lu Yeni Avusturya Tünel Açma Yöntemine Göre C2 Sınıfı Zeminde Tünel Kazısı (Kazı nakli dahil) iş kaleminin sözleşme birim fiyatının … TL/m3,

- 16.139/K-B-Ö no.lu Prekast Kanal Kapağı Betonu Yapılması ve Yerine Konulması (60 cmX40cmX8cm ebatlarında) iş kaleminin sözleşme birim fiyatının … TL/m3,

Olarak hesaplandığı,

Bu durum, (Ek) İlamda belirlenen olması gereken birim fiyat ile karşılaştırıldığında;

2009/Ö no.lu iş kaleminin, (Ek) İlamda belirlenen birim fiyatının … TL/m3, kesin hakediş raporunda uygulanan birim fiyatının … TL/m3, sorumluların dilekçelerinde yeniden hesaplanan birim fiyatının … TL/m3,

2006/Ö no.lu iş kaleminin, (Ek) İlamda belirlenen birim fiyatının … TL/m3, kesin hakediş raporunda uygulanan birim fiyatı … TL/m3, sorumluların dilekçelerinde yeniden hesaplanan birim fiyatının … TL/m3,

16.139/K-B-Ö no.lu iş kaleminin, (Ek) İlamda belirlenen birim fiyatının … TL/adet, kesin hakediş raporunda uygulanan birim fiyatı … TL/adet, sorumluların dilekçelerinde yeniden hesaplanan birim fiyatının … TL/adet,

Olduğu görülmekte olup, sorumluların hesap yönetimindeki bu hesaplamalar, güncel olan 01.01.2012 sonrası fiyat analizlerine uygulanmadığı için sözleşmenin 14.2.2 maddesi, 2002/5039 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi ve Yüksek Fen Kurulunun 04.07.2013 tarihli 2013/31 sayılı ve 25.12.2014 tarihli 2014/74 sayılı Kararları ile hiçbir şekilde bağdaşmamaktadır.

Sorumlular kamu zararı hesabında İdarece tespit edilen yeni birim fiyata ait tenzilatın aynen kullanılmasına ilişkin olarak da; İdare ile yüklenici arasında anlaşmaya varılan yeni birim fiyatların hatalı olduğunu iddia ederek daha düşük yeni birim fiyat belirlenmesi ve bu belirleme yapılırken yeni birim fiyatların aynı tenzilat oranına tabi tutulması gerektiği şeklinde bir yaklaşımın hukuki olmadığını; bu nedenle kamu zararı hesabı yapılırken yeni birim fiyatlara tenzilat uygulanması gerektiği kabulünün mevzuata uygun düşmediğini ileri sürmüşlerdir.

Gerek Y.İ.G.Ş.’nin 22 nci maddesinde, gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait fiyatların tespiti sırasında idarenin yükleniciyle anlaşmasının esas olduğu belirtilmiş olup, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda, Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan kararlarda da; yeni fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki (oransal) farkın, -taraflar arasında yapılan sözleşmede indirim konusunda açık bir düzenleme yapılmadığı takdirde- indirim oranı olarak uygulanmasının hukuki olmadığı ve itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni fiyattan düşülmesinin yasal dayanağının bulunmadığı ifade edilmiş ve bu kararlar tamamen müstakar hale gelmiştir. Bu nedenle, yeni fiyata ihale tenzilatı uygulanması sözleşmede öngörülmüş olması ya da yüklenicinin kabulü dışında mümkün bulunmamaktadır.

Ancak söz konusu uygulama, -yeni fiyat tutanaklarının oluşturulduğu tarihte yürürlükte bulunan ... Müdürlüğünün 23.01.2012 tarihli 2012/5 sayılı (İç) Genelgesinde yeni fiyat tutanaklarının düzenlenmesine ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamakla birlikte- … Genel Müdürlüğünün genel teamülünü yansıtması açısından (Ek) İlama alınan 18.11.2015 tarihli ve 2015/11 sayılı (İç) Genelgenin 2.1 inci ve 27.09.1016 tarihli ve 2016/E.15 sayılı (İç) Genelgenin 2.2 nci maddesine göre yeni fiyatlarda belirli oranlarda indirim uygulanması, … Genel Müdürlüğünde genel kabul görmüş bir uygulama olup, yükleniciler tarafından da bilinen bu husus hakkında yeni fiyat tutanaklarının hazırlanması sırasında temyize konu işin yüklenicisinin de buna bir itirazı olmadığından (bir başka deyişle karşılıklı mutabakat söz konusu olduğundan); Dairece Denetçi Görüşü doğrultusunda hesaplanan yeni birim fiyatlarda tenzilattan kaynaklı herhangi bir hata da mevcut değildir.

Son olarak, (Ek) İlamdaki kamu zararı hesabında ... Müdürlüğü’nce 2012 yılı için yayımlanan Birim Fiyat Kitapçığındaki fiyatların uygulama ayı olarak kabul edilen Kasım 2012’ye ait güncel fiyat olarak değerlendirilmesi ile ilgili ise;

Yüklenici tarafından ...2012 tarihinde hazırlanan üç adet iş kaleminin yeni birim fiyat tutanakları, … Müşaviri tarafından 11.06.2012 tarihinde, … Yapı Denetim Mühendisleri; Kontrol Şefi … tarafından 05.11.2012 tarihinde, Yapım Başmühendisi … tarafından 26.11.2012 tarihinde, Bölge … tarafından da ...2012 tarihinde imzalanarak onaylanmıştır.

… Müşaviri tarafından, birim fiyat tutanaklarının 11.06.2012 tarihinde imzalanması, bu fiyatların Haziran 2012 ayında düzenlendiği anlamına gelmemektedir. Çünkü İdarenin yapı denetim elemanı …, tutanağı 5 ay sonra 05.11.2012 tarihinde imzalamıştır.

Yukarıya detaylı bir şekilde alınan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin dördüncü fıkrasında; yeni fiyat tutanağının idarenin onayına sunulacağı ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olacağı hükmü yer almaktadır. [Her ne kadar yeni fiyat tutanaklarının oluşturulduğu yılda mevcut olmada da; ... Müdürlüğünün bu konudaki genel uygulama şeklini yansıtması açısından 2015/11 ve 2016/E.15 sayılı (İç) Genelgelerinde de onay şartı aranmakla beraber] Bu düzenlemelere göre yeni birim fiyat tutanağı onaylanmadan imalat yapılamayacağı için, yeni iş kalemlerinin uygulama ayı Kasım 2012 tarihi olarak kabul edilmiş ve buna göre olması gereken sözleşme ayı birim fiyatı belirlenmiştir.

... Müdürlüğü ve Çevre Şehircilik ve İklim Bakanlığı 2012 yılı birim fiyat listelerinde, birim fiyatların 01.01.2012 tarihinde geçerli birim fiyatlar olduğuna ilişkin bir ifade yer almamaktadır. Ayrıca, ... Müdürlüğü’nün 2012 yılından sonra tarafından her yıl yayımlanan ve yılsonlarında revize edilerek yenilenen birim fiyat analizleri kitabında (ihale yılı için) “01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için kullanılacak” ibaresi yer almakta olup, bu anlamda …’ce açıklanan birim fiyat listesinin (sonradan yılı içinde herhangi bir değişiklik yapılmadığı takdirde) yılın tamamında geçerli olmak üzere saptandığı ve yıl boyunca geçerli olacak fiyatları gösterdiği sabittir.

... Müdürlüğü’nün 2012 yılına ilişkin olarak, … Birim Fiyatları esas alınarak düzenlenen yeni fiyat analizlerinde, uygulama ayı birim fiyatı belirlenirken, yılı içerisinde yayımlanan birim fiyatın Pn katsayısı ile çarpılmak suretiyle (ileriye dönük) güncellenmesi şeklinde bir uygulama ise gerek bu işte ve gerekse diğer altyapı işlerinde mevcut değildir.

Bu yönüyle de (Ek) İlamda esas alınması gerektiği belirtilen yeni birim fiyatların Kasım 2012’ye ait güncel fiyatları yansıttığı noktasında bir tereddütten söz edilemez.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesi esastır.” denilmekte olup; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Hesap Verme Sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesi gereği, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu olup yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.

5018 sayılı Kanunun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde:

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesi ile mümkündür. …

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, … ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde:

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

(Ek üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.

…”

Denilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 sayılı Kararında ise:

“4- Gerçekleştirme Görevlileri - b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk

5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir. Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir. Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”

Karar verilmiştir.

Ayrıca, gerek 5018 sayılı Kanunun 32 nci ve 33 üncü maddesi hükümleri uyarınca, gerekse 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının 3 üncü ve 4 üncü bölümlerinde yapılan açıklamalar doğrultusunda, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde mevzuata uygunluk açısından gerekli kontrolleri sağlamakla yükümlü tutulduklarından; yapılacak harcamanın hukuka aykırılık teşkil etmesi halinde söz konusu işlem ve ödemeleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Bu gerekçeyle, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, doğan kamu zararından sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

5018 sayılı Kanunun “Giderin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesi ile Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 sayılı Kararının “4- Gerçekleştirme Görevlileri - b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk” başlığı altında yer alan açıklamalar çerçevesinde; fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerinden birisi olan ve ödeme emrine eklenmesi gereken hakediş raporunu düzenleyen, inceleyen ve onaylayan kişiler ile yeni fiyat tutanaklarını düzenleyen, kontrol eden ve onaylayan kamu görevlilerinin düzenledikleri belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile birlikte sorumluluklarının bulunduğu anlaşılmıştır.

Kamu zararı kavramı, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. Aynı maddenin ikinci fıkrasının (d) bendinde iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılmasının kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağı belirtilmiştir.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Sorumluluk ve Sorumluluk Halleri”ni düzenleyen 7 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereği, sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.

Bu bakımdan, bahsi geçen mevzuat hükümlerine aykırı bir şekilde gerçekleştirilen fazla ödemelerden dolayı meydana gelen kamu zararından;

- Yeni birim fiyat analizlerini düzenleyen kamu görevlisi … (İnşaat Mühendisi - Kontrol Şefi), yeni birim fiyat tutanaklarını kontrol eden ve onaylayan kamu görevlileri … (Yol Yapım Başmühendisi… (… 10. Bölge Müdürü),

- 02.09.2013 tarihli 20 no.lu hakediş raporunu düzenleyen, kontrol eden ve onaylayan kamu görevlileri … (İnşaat Mühendisi - Kontrol Şefi), … (Yol Yapım Başmühendisi), … (Yol Yapım Arazi Mühendisi), … (… 10. Bölge Müdür Yardımcısı); 02.09.2013 tarihli 20 no.lu hakediş raporuna ilişkin düzenlenen 04.09.2013 tarih ve 5124 sayılı ödeme emri belgesini imzalayan kamu görevlileri Harcama Yetkilisi … (… 10. Bölge Müdürü) ve Gerçekleştirme Görevlisi … (Yol Yapım Başmühendisi),

- 12.09.2013 tarihli 21 no.lu hakediş raporunu düzenleyen, kontrol eden ve onaylayan kamu görevlileri … (İnşaat Mühendisi - Kontrol Şefi), .. (Yol Yapım Başmühendisi), … (Yol Yapım Arazi Mühendisi), … (… 10. Bölge Müdür Yardımcısı); 12.09.2013 tarihli 21 no.lu hakediş raporuna ilişkin düzenlenen 16.09.2013 tarih ve 5382 sayılı ödeme emri belgesini imzalayan kamu görevlileri Harcama Yetkilisi … (… 10. Bölge Müdürü) ve Gerçekleştirme Görevlisi … (Yol Yapım Başmühendisi),

- 21.11.2014 tarihli 22 ve SON no.lu kesin hakediş raporunu düzenleyen, kontrol eden ve onaylayan kamu görevlileri … (İnşaat Mühendisi - Kontrol Şefi), … (Yol Yapım Başmühendisi), … (İhaleli İşler Mühendisi), … (… 10. Bölge Müdür Yardımcısı); 21.11.2014 tarihli 22 ve SON no.lu kesin hakediş raporuna ilişkin düzenlenen 28.11.2014 tarih ve 12314 sayılı ödeme emri belgesini imzalayan kamu görevlileri Harcama Yetkilisi … (… 10. Bölge Müdür Yardımcısı) ve Gerçekleştirme Görevlisi … (Yol Yapım Başmühendisi)

Sorumludur.

Sorumluluk tespitinde Ek İlamda da bu yöndeki değerlendirmelerle illiyet bağı kurulduğu görülmekte olup, kurulan illiyet bağı 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygundur.

Sonuç itibarıyla, adı geçen işte yeni iş kalemlerinin birim fiyatlarının belirlenmesinde, 2012 uygulama yılına ait (01.01.2012 tarihinden sonrası) mevcut ... Müdürlüğü fiyat analizleri ve 2012 uygulama ayı rayiç fiyatları esas alınarak birim fiyatların hesaplanması gerekirken, ihale ilan duyurusunun yapıldığı 2010 yılına ait fiyat analizleri ve ... Müdürlüğü 2010 Yılı Birim Fiyat listesi esas alınarak yeni birim fiyatların tespit edilmesine bağlı olarak sözleşme ayı yeni birim fiyatlarının hesaplanması gerekenden daha yüksek belirlenmesi, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden ve bu kamu zararında yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda sorumluluklarına hükmedilen kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmesinde sorumluluk hukuku bağlamında bir isabetsizlik görülmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 444 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) 6085 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf üstün tutulmak suretiyle,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 22.05.2024 tarih ve 56860 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:

Temyize konu işin ihalesi ...2011 tarihinde gerçekleştirilmiş ve sözleşmesi ...2011 tarihinde imzalanmıştır. Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece istenen iş kalemleri için yüklenici tarafından ...2012 tarihinde yeni birim fiyat tutanakları hazırlanmış ve onaya sunulmuş, onaya sunulan birim fiyat tutanakları ...2012 tarihinde onaylanmıştır.

... Müdürlüğü'nün … tarihli ve … sayılı "Birim Fiyat Analizlerinin Güncellenmesi” konulu Oluru ile, “01.01.2012 Tarihinden Sonra İhale Edilen İşler İçin Kullanılacak” Yol, Köprü, Tünel, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine Ait Fiyat Analizleri yürürlüğe girmiştir.

... Müdürlüğü'nün yukarıda tarih ve numarası verilen Olurunda "01.01.2012 Tarihinden Sonra İhale Edilen İşler İçin” yayımlanan Birim Fiyat Analizleri ile ilgili olarak;

“Bu Birim Fiyat Analizlerinin ve buna bağlı Birim Fiyatların, 01.01.2012 tarihinden itibaren ilan yapılarak ihalesi yapılacak işlerin yaklaşık maliyet hesaplamalarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatlardaki usul ve esaslar da göz önünde bulundurularak ve bilahare bu işlerde sonradan ödemeye esas yeni birim fiyatların tespit edilmesinde kullanılmak üzere, günün şartlarına ve uygulamalara uygun şekilde yeniden düzenlenerek hazırlandığı” belirtilmekte olup, buradan; söz konusu birim fiyat liste ve analizlerinin “01.01.2012 tarihinden sonra ihalesi yapılacak olan işler için” kullanılması gerektiği tereddüde yer vermeyecek şekilde açıktır.

Yeni birim fiyatların hazırlandığı ...2012 tarihinde, T.C … Bakanlığı ... Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlı tarafından resmi olarak yayımlanmış;

“01.01.2002 tarihinden önce ihale edilen işler için”,

“01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için”,

“01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için”

Kullanılmak üzere 3 ayrı birim fiyat listesi ve fiyat analizi yürürlüktedir ve bu çerçevede temyize konu olan yeni birim fiyat tutanakları hazırlanırken “01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için kullanılacak” birim fiyat listesi güncel ve yayımlanmış halde yürürlükte olduğundan; bu birim fiyat listesine esas olan birim fiyat analizleri dikkate alınarak sözleşme yılı birim fiyatları tespit edilmiştir.

Ancak Ek İlamda, yeni iş kalemlerinin birim fiyatlarının, 2012 uygulama yılına ait (01.01.2012 tarihinden sonrası) mevcut ... Müdürlüğü fiyat analizleri ve 2012 uygulama ayı rayiç fiyatları esas alınarak hesaplanması gerektiği belirtilmekte olup, söz konusu iş kalemlerine ait İdarece tespit edilen yeni birim fiyatlarda, yeni birim fiyatın düzenlendiği Haziran 2012 tarihinde güncel olan “01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için” kullanılmak üzere yayımlanmış olan birim fiyat analizleri kullanılmıştır. Şöyle ki, bütün yaklaşık maliyet çalışmaları ve buna bağlı olarak yüklenici teklif fiyatlarına esas olan analizler, ... Müdürlüğü'nün 2010 Yılında yürürlükte olan analizleri ve birim fiyat listesi esas alınarak hazırlanmış iken, sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması İdarece istenen bir iş kalemi için, ... Müdürlüğü'nün yukarıda anılan Olurunda açıkça ifade edilen 01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için kullanılacak analizlerin kullanılması gerektiği ile ilgili bir yaklaşım, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (Y.İ.G.Ş.) 22 nci maddesi hükümlerine açıkça aykırılık teşkil edecektir.

Şöyle ki, yeni birim fiyatın tespiti sırasında Y.İ.G.Ş.’nin 22 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerine göre yeni iş kalemine benzerlik gösteren analizler belirlenirken yüklenicinin teklifinin tespitinde kullandığı (idareye sunulmuş olsun veya olmasın) analizlerin kıyas alınması; ancak yüklenicinin teklifinde yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren bir iş kalemi bulunmaması durumunda ise yeni birim fiyata ait analizin hazırlandığı uygulama ayına ait en son güncel analiz ile tespit edilmesi gerekmektedir.

İhtilafa konu yol yapım işinin 2010 yılında gerçekleşen teklif alma sürecinde yüklenicinin birim fiyat tekliflerini, ... Müdürlüğü tarafından 2012 yılında yürürlüğe girerek yayımlanan “01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için kullanılacak” fiyat analizlerine göre değil, 2010 yılında yürürlükte bulunan “01.01.2002 tarihinden soma ihale edilen işler için kullanılacak” fiyat analizine göre hazırlamış olduğu tartışılamaz bir gerçektir.

Ayrıca bahse konu yol yapım işinde yeni birim fiyatın tespitinde kullanılan “01.01.2002- 01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için” geçerli birim fiyat analizlerinin güncel analiz olmadığı gibi bir kabul yapılması hukuki değildir. Çünkü ... Müdürlüğü’nün yukarıda zikredilen Oluruna istinaden yayımlanan “01.01.2012 Tarihinden Sonra İhale Edilen İşler İçin Kullanılacak” Birim Fiyat Analizlerinin yürürlüğe girmesi ile birlikte “01.01.2002-01.01.2012 Tarihleri Arasında İhale Edilen İşler İçin Kullanılacak” Birim Fiyat Analizleri yürürlükten kaldırılmamış, tam aksine 01.01.2012 tarihinden önce ihale edilen işlerde kullanılmak üzere bu analizler doğrultusunda hesap edilen birim fiyat rayiç ve listeleri 2012 yılı sene başı da değil, her sene başı düzenli bir şekilde güncel olarak yayımlanmaya devam etmiştir.

Bu itibarla, Ek İlamdaki tespit ve değerlendirmelerinin söz konusu iş için hukuken geçerli olamayacağı, tespitlerinin sözleşme, ... Müdürlüğü Birim Fiyat Analizleri ve Yüksek Fen Kurulu Kararları ile örtüşmediği, tüm tespitlerinin 01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işlere ilişkin olduğu ve ancak işin ihalesinin ...2011 tarihinde yapılmış olduğu açık olup, ek ilama konu edilen olayda herhangi bir kamu zararı bulunmadığından; temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların iddia ve itirazlarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Esasen yukarıda belirtilen konunun esası yönünden “tazmin hükmünün kaldırılmasına” yönelik azınlık görüşüne katılmakla birlikte bu görüşe ilaveten …. Daire Başkanı …:

Konunun esası yönünden İdarece yapılan uygulamanın mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle kamu zararı oluştuğuna karar verilecekse dahi sorumluluk yönünden; aşağıda Üye … ve Üye …’un azınlık görüşünde detaylı olarak açıklanan gerekçelerle bahsedilen süreçte yer almayan Hakediş Raporunu Düzenleyen, Hakediş Raporunu Kontrol Eden ve Hakediş Raporunu Onaylayan kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmemesi gerekmektedir.

…. Daire Başkanı …:

444 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; ...2010 tarihinde ilanı yapılıp ...2011 tarihinde ihalesi gerçekleştirilen ve ...2011 tarihinde sözleşmesi imzalanan, … yüklenimindeki … TL sözleşme bedelli “… İşi”nde; Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer almayıp işin devamı sırasında İdarece yapılmasına karar verilen tünel işleri iş grubuna dahil;

- 2009/Ö no.lu Yeni Avusturya Tünel Açma Yöntemine Göre B3 Sınıfı Zeminde Tünel Kazısı, Ters Kemersiz (İnvertsiz) (Kazı nakli dahil),

- 2006/Ö no.lu Yeni Avusturya Tünel Açma Yöntemine Göre C2 Sınıfı Zeminde Tünel Kazısı (Kazı nakli dahil),

- 16.139/K-B-Ö no.lu Prekast Kanal Kapağı Betonu Yapılması ve Yerine Konulması (60 cmX40cmX8cm ebatlarında),

Yeni iş kalemlerinin birim fiyatlarının belirlenmesinde, 2012 uygulama yılına ait (01.01.2012 tarihinden sonrası) mevcut ... Müdürlüğü fiyat analizleri ve 2012 uygulama ayı rayiç fiyatları esas alınarak birim fiyatların hesaplanması gerekirken, ihale ilanının yapıldığı 2010 yılına ait analizler ve ... Müdürlüğü 2010 Yılı Birim Fiyat listesi esas alınarak yeni birim fiyatların tespit edilmesi sonucu, Sözleşme ayı yeni birim fiyatlarının, hesaplanması gerekenden daha yüksek belirlendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine karar verilmiştir.

Burada ihtilaf konusu olan husus; sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelinin tespitinde; ... Müdürlüğünün ihale ilan duyurusunun yapıldığı 2010 yılında yürürlükte olan analizlerin mi yoksa uygulama yılı olan 2012’de güncellenen analizlerin mi uygulanacağı hususudur. Ek İlamda; güncellenen analizlerin esas alınması gerektiği yönündeki Yüksek Fen Kurulunun 25.12.2014 tarihli ve 2014/74 sayılı ve 04.07.2013 tarihli ve 2013/31 sayılı Kararları dayanak olarak gösterilmiştir.

Taraflarca ...2011 tarihinde imzalanan sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8. maddesinin 8.2.1. başlığı altında;

“İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir.

1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi,

2- İdari Şartname,

3- Sözleşme Tasarısı,

4- Birim Fiyat Tarifleri,

5- Mahal Listesi,

6- Özel Teknik Şartname,

7- Genel Teknik Şartname,

8- Ön/Kesin Projeler,

9- Açıklamalar (varsa),

10- Diğer Ekler.”,

Sözleşmenin 29. maddesinin birinci fıkrasında ise; “Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine göre hesaplanır.”

Denilmektedir.

Sözleşmenin yukarıya alınan hükmüne göre Yapım İşleri Genel Şartnamesi, sözleşmenin ekleri arasında en öncelikli düzenlemedir.

Anılan sözleşmenin yeni birim fiyatların tespitine ilişkin 14.2.2 maddesinin (h) bendinde de; “Birim fiyat sözleşmelerde, sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece istenen bir iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek bulunan fiyatı, iş kaleminin miktarı ile çarpılır ve bulunan tutar hakedişteki sözleşme birim fiyatları ile yapılan işler sütununa dahil edilerek yeni iş kaleminin sözleşme bazında bedeli yükleniciye ödenir. Bu iş kalemine ait fiyat farkı ise, uygulama ayının indeksleri üzerinden hesaplanarak bulunur.”

Düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşmenin tabi olduğu, 01.01.2003 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 2002/5039 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesinde; “Birim fiyat sözleşmelerde, sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece istenen bir iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek bulunan fiyatı, iş kaleminin miktarı ile çarpılır ve bulunan tutar hakedişteki sözleşme birim fiyatları ile yapılan işler sütununa dahil edilerek yeni iş kaleminin sözleşme bazında bedeli yükleniciye ödenir. Bu iş kalemine ait fiyat farkı ise, uygulama ayının indeksleri üzerinden hesaplanarak bulunur.”

Hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre, sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer almayıp işin devamı sırasında idarece yapılmasına karar verilen yeni birim fiyatların Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine uygun olarak belirlenmesi gerekmektedir.

İhale ilanının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde;

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

…”

Düzenlemeleri yapılmıştır.

Bu düzenlemelere ve Yüksek Fen Kurulunun yukarıda tarih ve sayıları yazılı Kararlarına göre, yeni birim fiyatların uygulama tarihindeki güncel analizlere dayalı olarak belirlenmesi gerekmekte ise de;

… Bakanlığı ... Müdürlüğü’nün … tarihli ve … Sayılı “Birim Fiyat Analizlerinin Güncellenmesi” Konulu Olur’unda;

“Teknolojik gelişmelere paralel olarak gelişen iş makinelerinin inşaat sektöründe yoğun bir şekilde kullanılır olması, bir kısım imalatlarda fabrikasyona dayalı seri üretime geçilerek, yeni, teknolojiler kullanılması, malzeme zayiatım minimuma düşürmekte ve insan gücüne dayalı işçiliklerin son derece azalmasına neden olmaktadır.

Bu değişikliklere paralel olarak, fiyat analizlerinin ve birim fiyatların günün koşullarına uygun şekilde güncellenmesi zarureti hasıl olmuştur. Bu nedenle … Tarih ve … sayılı Genel müdürlük olur’u ile kurulan Komisyon tarafından, Bölge müdürlüklerimizin görüşlerini de almak sureti ile Birim fiyat analizleri üzerinde gerekli çalışma yapılarak uygulamaya esas son haline getirilmiştir.

Genel Müdürlüğümüz “Yol, Köprü, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine Ait Birim Fiyat Analizleri’nin ve buna bağlı Birim Fiyatların 01.01.2012 tarihinden itibaren ilan yapılarak ihalesi yapılacak işlerin yaklaşık maliyet hesaplamalarında 4734 sayılı kamu ihale kanunu ve ikincil mevzuatlardaki usul ve esaslar da göz önünde bulundurularak ve bilahare bu işlerde sonradan ödemeye esas yeni birim fiyatların tespit edilmesinde kullanılmak üzere, günün şartlarına ve uygulamalara uygun şekilde yeniden düzenlenerek hazırlanan “… Yol, Köprü, Tünel, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine Ait Fiyat Analizlerinin onaylanarak, ... Müdürlüğü Merkez ve Bölge Teşkilatlarınca uygulamaya konulmasını”

Olur emirlerine arz ederim.”

Şeklinde belirleme yapılmış ve 01.01.2012 tarihinde ilgili Genel Müdür tarafından bu uygulamaya olur verilmiştir.

Söz konusu bu Olur’a göre; 01.01.2012 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımlanan birim fiyat analizleri ve buna bağlı birim fiyatlar, 01.01.2012 tarihinden itibaren ilanı yapılarak ihalesi yapılacak işlerin yaklaşık maliyet hesaplamalarında ve bilahare bu işlerde sonradan ödemeye esas yeni birim fiyatların tespit edilmesinde kullanılabilecektir. Ek İlama konu işin ihale ilanı ...2010 tarihinde yapıldığından; bu işle ilgili olarak sonradan ortaya çıkan iş kalemlerinin birim fiyatlarının belirlenmesinde, 2012 yılından itibaren geçerli olan analiz ve buna bağlı birim fiyatların uygulanması mümkün değildir.

Ek İlamda tazmin gerekçesi olarak; yukarıda tarih ve sayıları verilen Yüksek Fen Kurulu Kararları emsal olarak gösterilmişse de; bu Kararlar, … analiz ve birim fiyatlarının uygulandığı işlerle ilgili değildir. Analiz ve birim fiyat belirleme yetkisi bulunan bütün kamu kurumlarının, belirledikleri analiz ve buna bağlı birim fiyatlarla ilgili açıklamalarında, bu analiz ve birim fiyatların yılbaşından itibaren uygulanacağına dair ifadeler mevcut olduğu halde, … analiz ve birim fiyatlarının kullanıldığı işlerde sonradan ödemeye esas yeni birim fiyatların tespit edilmesinde, yukarıda açıklandığı üzere ve halen (İnşaat işleri Genel Hükümler ve Açıklamalar başlığı altında) işin ihale ilan tarihinin esas alınarak belirlenmesi usulü kabul edilmiştir. Dolayısıyla söz konusu YFK Kararlarının, bu iş için emsal olma özelliği bulunmamaktadır.

Ayrıca, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine göre kamu zararının oluşabilmesi için, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması gerekmektedir. Anılan işte, Bakanlığın belirlemelerine uygun olarak, ihale ilanının yapıldığı 2010 yılı analizleri ve buna bağlı ... Müdürlüğü 2010 Yılı Birim Fiyat listesi esas alarak yeni birim fiyatlar tespit edildiğinden; bu belirlemeleri yapan kamu görevlilerinin kusurundan ve mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemlerinden bahsedilemez.

Ek İlamda; 2010 yılı analizlerine göre fiyatı belirlenen yeni iş kalemleri için kamu zararı hesaplanırken, 2012 yılı analiz ve birim fiyatlarına göre belirleme yapıldıktan sonra, İdare ile yüklenici arasında 2010 yılı fiyatlarına göre belirlenen yeni birim fiyatlara uygulanan itibari ihale indirimi bu fiyatlara da uygulanmıştır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin 4 üncü fıkrasına göre yeni birim fiyat, yüklenici ile birlikte tespit edilip düzenlenen tutanağın otuz gün zarfında idarece onaylanmasından sonra geçerli olacağından ve yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise; taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenip Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilmesi gerektiğinden ve Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça da kabulü zorunlu olduğundan; yüklenicinin bu yöndeki iradesi belirlenmeden, 2012 yılı analizlerine göre düzenlenen yeni birim fiyatlara, 2010 yılı analizlerine göre belirlenen yeni birim fiyatlara uygulanan itibari ihale indirimini uygulanarak kamu zararı hesabı yapılması mevzuata uygun değildir.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 50 nci maddesine göre, gerektiğinde konunun ilgili mercilere bildirilmesine de karar verilebileceğinden, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, kamu zararının belirli veya belirlenebilir olmadığı, kamu görevlilerine kusur atfedilemediği, genel uygulamaların dışındaki bu konunun Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı (... Müdürlüğüne) yazılması gerekmektedir.

Bu itibarla, tazmin hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekir.

Üye …:

Hem yargılamaya esas rapordan hem de Daire İlamından anlaşılacağı üzere, kamu zararı iddiası ve hükmünün gerekçesi olan kusurlu işlem, yeni birim fiyat analizleri ile yeni birim fiyatlarının hatalı düzenlenmesi, kontrol edilmesi ve onaylanması ile ilgilidir. Bu nedenle, somut olaydaki ödemelerin kamu zararı olarak kabul edilmesi halinde, sorumluluk hususu yeni birim fiyatın tanzim edilmesi sürecinde yer alan kamu görevlileri açısından kurulmalıdır.

Daire İlamında tazminine hükmedilen kamu zararından; Harcama Yetkilileri, ödeme emri belgesinin Gerçekleştirme Görevlileri, Hakediş Raporunu Düzenleyen/Kontrol Eden/Onaylayan kamu görevlileri de sorumlu tutulmuşlardır. Ancak, somut olayda, kamu zararının gerekçesi yeni birim fiyat analizleri ile yeni birim fiyatlarının hatalı düzenlenmesi olduğundan; aynı kişinin üzerinde birden fazla sorumluluk sıfatı bulunsa dahi, sorumluluğun yeni birim fiyat analizleri ile yeni birim fiyatları düzenleyen, kontrol eden ve onaylayan sorumlular esasında kurulması ve bahsedilen süreçte yer almayan Harcama Yetkilisi, ödeme emri belgesinin Gerçekleştirme Görevlisi, Hakediş Raporunu Düzenleyen, Hakediş Raporunu Kontrol Eden ve Hakediş Raporunu Onaylayan kamu görevlilerinin sorumluluktan çıkarılması gerekmektedir.

Bunu teminen tazmin hükmünün sadece sorumluluk yönünden bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye …:

Kamu zararı hesabı yapılırken, ödemeye esas alınması gereken yeni birim fiyatlar için idarece onaylı yeni birim fiyat tutanaklarında yer alan ihale tenzilatı aynen uygulanmıştır. İdare ile yüklenici arasında anlaşmaya varılan yeni birim fiyatların hatalı olduğunu iddia ederek daha düşük yeni birim fiyat belirlenmesi ve bu belirleme yapılırken yeni birim fiyatların ayın tenzilat oranına tabi tutulması gerektiği şeklinde bir yaklaşım hukuki değildir. Bilindiği üzere 4735 sayılı Kanuna göre yapılan sözleşmelerde yeni birim fiyatlara yaklaşık maliyet ile sözleşme bedelinin kıyaslanarak ihale tenzilatı uygulanmasının mümkün olmadığı hem Sayıştay’ın hem de Yüksek Fen Kurulunun müstakar hale gelmiş kararlarıyla net bir şekilde ortaya konulmuştur.

Bu nedenle, kamu zararı hesabı yapılırken yeni birim fiyatlara tenzilat uygulanması gerektiği kabulü mevzuata aykırı olduğundan; kamu zararı hesabının herhangi bir tenzilat uygulanmadan yapılmasını teminen tazmin hükmünün sadece konunun esası yönünden bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye …:

444 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; ilanı ...2010 tarihinde yapılıp ...2011 tarihinde ihalesi gerçekleştirilen ve … ile ...2011 tarihinde sözleşmesi imzalanan … TL sözleşme bedelli “… İşi”’nde, sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer almayıp işin devamı sırasında İdarece yapılmasına karar verilen;

- 2009/Ö no.lu Yeni Avusturya Tünel Açma Yöntemine Göre B3 Sınıfı Zeminde Tünel Kazısı/Ters Kemersiz (İnvertsiz) (Kazı nakli dahil),

- 2006/Ö no.lu Yeni Avusturya Tünel Açma Yöntemine Göre C2 Sınıfı Zeminde Tünel Kazısı (Kazı nakli dahil),

- 16.139/K-B-Ö no.lu Prekast Kanal Kapağı Betonu Yapılması ve Yerine Konulması (60 cmX40cmX8cm ebatlarında),

Yeni iş kalemlerinin birim fiyatlarının belirlenmesinde, 2012 uygulama yılına ait (01.01.2012 tarihinden sonrası için geçerli) mevcut ... Müdürlüğü fiyat analizleri ve 2012 uygulama ayı rayiç fiyatları esas alınarak birim fiyatların hesaplanması gerekirken, ihale ilan duyurusunun yapıldığı 2010 yılına ait fiyat analizleri ve ... Müdürlüğü 2010 Yılı Birim Fiyat Listesi esas alınarak yeni birim fiyatların tespit edilmesi sonucu, sözleşme ayı yeni birim fiyatlarının, hesaplanması gerekenden daha yüksek belirlendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Daire İlamında tazminine hükmedilen kamu zararından;

- Yeni birim fiyat analizlerini düzenleyen kamu görevlisi … (İnşaat Mühendisi - Kontrol Şefi), yeni birim fiyat tutanaklarını kontrol eden ve onaylayan kamu görevlileri … (Yol Yapım Başmühendisi… (… 10. Bölge Müdürü),

- 02.09.2013 tarihli 20 no.lu hakediş raporunu düzenleyen, kontrol eden ve onaylayan kamu görevlileri … (İnşaat Mühendisi - Kontrol Şefi), … (Yol Yapım Başmühendisi), … (Yol Yapım Arazi Mühendisi), … (… 10. Bölge Müdür Yardımcısı); 02.09.2013 tarihli 20 no.lu hakediş raporuna ilişkin düzenlenen 04.09.2013 tarih ve 5124 sayılı ödeme emri belgesini imzalayan kamu görevlileri Harcama Yetkilisi … (… 10. Bölge Müdürü) ve Gerçekleştirme Görevlisi … (Yol Yapım Başmühendisi),

- 12.09.2013 tarihli 21 no.lu hakediş raporunu düzenleyen, kontrol eden ve onaylayan kamu görevlileri … (İnşaat Mühendisi - Kontrol Şefi), .. (Yol Yapım Başmühendisi), … (Yol Yapım Arazi Mühendisi), … (… 10. Bölge Müdür Yardımcısı); 12.09.2013 tarihli 21 no.lu hakediş raporuna ilişkin düzenlenen 16.09.2013 tarih ve 5382 sayılı ödeme emri belgesini imzalayan kamu görevlileri Harcama Yetkilisi … (… 10. Bölge Müdürü) ve Gerçekleştirme Görevlisi … (Yol Yapım Başmühendisi),

- 21.11.2014 tarihli 22 ve SON no.lu kesin hakediş raporunu düzenleyen, kontrol eden ve onaylayan kamu görevlileri … (İnşaat Mühendisi - Kontrol Şefi), … (Yol Yapım Başmühendisi), … (İhaleli İşler Mühendisi), … (… 10. Bölge Müdür Yardımcısı); 21.11.2014 tarihli 22 ve SON no.lu kesin hakediş raporuna ilişkin düzenlenen 28.11.2014 tarih ve 12314 sayılı ödeme emri belgesini imzalayan kamu görevlileri Harcama Yetkilisi … (… 10. Bölge Müdür Yardımcısı) ve Gerçekleştirme Görevlisi … (Yol Yapım Başmühendisi)

Sorumlu tutulmuştur.

Yeni birim fiyat analizlerini düzenleyen ve yeni birim fiyat tutanaklarını kontrol eden ve onaylayan kamu görevlilerinin aynı zamanda Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla da sorumlu tutuldukları görülmektedir.

Her ne kadar, Daire İlamında;

Söz konusu işe ait (...2011 tarihinde imzalanan) sözleşmenin 14.2.2. maddesinin (h) bendindeki; “Birim fiyat sözleşmelerde, sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece istenen bir iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek bulunan fiyatı, iş kaleminin miktarı ile çarpılır ve bulunan tutar hakedişteki sözleşme birim fiyatları ile yapılan işler sütununa dahil edilerek yeni iş kalemlerinin sözleşme bazında bedeli yükleniciye ödenir. Bu iş kalemine ait fiyat farkı ise, uygulama ayının indeksleri üzerinden hesaplanarak bulunur.” kuralından,

Sözleşmenin 29.maddesinin birinci fıkrasındaki;

“Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine göre hesaplanır.” kuralından,

Ayrıca, Yüksek Fen Kurulunun farklı kurumlar için verilmiş olan kararlarından,

Hareketle, yeni birim fiyatın tespitinde uygulama ayı rayiçlerinden biri, birkaçı veya tamamı uygulanarak yeni birim fiyat tespit edilmesi gerektiği ve bu nedenle de somut olayda, ... Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı “Birim Fiyat Analizlerinin Güncellenmesi” konulu Oluru’nda “01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için” yayımlanan Birim Fiyat Analizlerinin kullanılması gerektiği ifade edilse de;

Temyiz dilekçelerinde;

- ... Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı “Birim Fiyat Analizlerinin Güncellenmesi” konulu Oluru ile, “01.01.2012 Tarihinden Sonra İhale Edilen İşler İçin Kullanılacak” Yol, Köprü, Tünel, Bitümlü Kaplamalar, Bakım ve Trafik İşlerine Ait Fiyat Analizlerinin yürürlüğe girdiği,

- ... Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı “Birim Fiyat Analizlerinin Güncellenmesi” konulu Oluru’nda “01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için” yayımlanan Birim Fiyat Analizleri ile ilgili olarak;

“Bu Birim Fiyat Analizlerinin ve buna bağlı Birim Fiyatların, 01.01.2012 tarihinden itibaren ilan yapılarak ihalesi yapılacak işlerin yaklaşık maliyet hesaplamalarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatlardaki usul ve esaslar da göz önünde bulundurularak ve bilahare bu işlerde sonradan ödemeye esas yeni birim fiyatların tespit edilmesinde kullanılmak üzere, günün şartlarına ve uygulamalara uygun şekilde yeniden düzenlenerek hazırlandığı”nın belirtildiği;

- Buradan açıkça anlaşılacağı üzere söz konusu birim fiyat liste ve analizlerinin 01.01.2012 tarihînden sonra ihalesi yapılacak olan işler için kullanılması gerektiği,

- Sorgu konusu yeni birim fiyatların hazırlandığı 04 Haziran 2012 tarihinde, … Bakanlığı ... Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından resmi olarak yayımlanmış;

1) “01.01.2002 tarihinden önce ihale edilen işler için kullanılacak”

2) “01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için kullanılacak”

3) “01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için kullanılacak”

Üç ayrı birim fiyat analizi ve buna bağlı birim fiyat listesinin yürürlükte bulunduğu,

- Sorgu konusu yol yapım işinin 2010 yılında gerçekleşen teklif alma sürecinde yüklenicinin birim fiyat tekliflerini, ... Müdürlüğü tarafından 2012 yılında yayımlanan ve aynı yıl yürürlüğe giren “01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için kullanılacak” fiyat analizlerine göre değil, 2010 yılında yürürlükte bulunan “01.01.2002 tarihinden sonra ihale edilen işler için kullanılacak” fiyat analizine göre hazırlamış olduğunun tartışılamaz bir gerçek olduğu,

- Sorgu konusu yol yapım işinde yeni birim fiyatın tespitinde kullanılan “01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için” geçerli birim fiyat analizlerinin güncel analiz olmadığının kabul edilmesinin hukuki olmadığı, çünkü ... Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı Oluru’na istinaden yayımlanan “01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için kullanılacak” birim fiyat analizlerinin yürürlüğe girmesi ile birlikte “01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için kullanılacak” birim fiyat analizlerinin yürürlükten kaldırılmadığı, tam aksine 01.01.2012 tarihinden önce ihale edilen işlerde kullanılmak üzere bu analizler doğrultusunda hesap edilen birim fiyat rayiç ve listelerinin 2012 yılı sene başı da dâhil her sene başı düzenli bir şekilde güncel olarak yayımlanmaya devam ettiği,

İfade edilmektedir.

Temyiz dilekçelerinden;

... Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı “Birim Fiyat Analizlerinin Güncellenmesi” konulu Oluru’nda “01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için” yayımlanan Birim Fiyat Analizlerinin ve buna bağlı Birim Fiyatların, 01.01.2012 tarihinden itibaren ilanı yapılarak ihalesi yapılan işlerin yaklaşık maliyet hesaplamalarında ve bu işlerde sonradan ödemeye esas yeni birim fiyatların tanzim edilmesinde kullanılmak üzere yayımlandığı,

01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işler için kullanılacak” Birim Fiyat Analizlerinin yürürlükten kaldırılmadığı, her yıl güncellendiği ve söz konusu tarihler arası ihale edilen işlerde kullanılmaya devam edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Her ne kadar yargılamaya esas rapor ve Daire (Ek) İlamında, söz konusu iş için tanzim edilen 05.11.2012 tarihli yeni birim fiyatlarda “01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için” yayımlanan birim fiyat analizlerinin ve buna bağlı birim fiyatların kullanılması gerektiği ifade edilse de; temyiz dilekçelerinde … tarihli ve … sayılı “Birim Fiyat Analizlerinin Güncellenmesi” konulu Oluru’nda 3 ayrı Birim Fiyat Analizi ve Birim Fiyat Listesinin yayımlanmış olduğu ifade edilmektedir. Bu durumda, savunmalarda 3 ayrı Birim Fiyat Analizi ve Birim Fiyat Listesi esasında dile getirilen itirazın cevaplandırılması/karşılanması hukuki bir zorunluktur. Kaldı ki, ... Müdürlüğünün mezkûr Oluru’nda, “01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için” yayımlanan Birim Fiyat Analizleri ve Birim Fiyat Listesinin; 01.01.2012 tarihînden sonra ihalesi yapılacak olan işlerin yaklaşık maliyet hesabı ile yine bu işlerde sonradan ödemeye esas yeni birim fiyatların tespit edilmesinde kullanılmak üzere hazırlandığı ifade edilmişken, 3 ayrı Birim Fiyat Analizi ve Birim Fiyat Listesinin hukuki durumunun Genel Müdürlükten sorulmasının gerektiğinde kuşku yoktur. Zira, Denetçi Raporuna gerekçe olarak alınan “01.01.2012 tarihinden sonra ihale edilen işler için” yayımlanan Birim Fiyat Analizleri ve Birim Fiyat Listesinin belirtilen tarihten sonraki imalat girdilerinde ortaya çıkan nitelik ve nicelik değişikliği ile ilgili olduğu, dolayısıyla bu analizler ile birim fiyatların 01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında ihale edilen işlerin imalatların analizlerini karşılamadığının kabulü daha uygun olacaktır. Haddizatında, “01.01.2002-01.01.2012 Tarihleri Arasında İhale Edilen İşler İçin Kullanılacak” Birim Fiyat Analizlerinin yürürlükten kaldırılmadığı iddiası karşısında, İdare uygulamasının mevzuata aykırılığından bahsedilmesi de mümkün değildir.

Bu durumda, sorumluların esastan yaptıkları itirazların kabul edilmesi ve yukarıda belirtilen yönlerden konunun tekrar incelenmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, hem yargılamaya esas rapordan hem de Daire İlamından anlaşılacağı üzere, kamu zararı iddiası ve hükmünün gerekçesi olan kusurlu işlem, yeni birim fiyat analizleri ile yeni birim fiyatlarının hatalı düzenlenmesi, kontrol edilmesi ve onaylanması ile ilgilidir. Bu nedenle, somut olaydaki ödemelerin kamu zararı olarak kabul edilmesi halinde, sorumluluğun yeni birim fiyatın tanzim edilmesi sürecinde yer alan kamu görevlileri açısından kurulması gerekmektedir.

Daire İlamında tazminine hükmedilen kamu zararından; Harcama Yetkilileri, ödeme emri belgesinin Gerçekleştirme Görevlileri, Hakediş Raporunu Düzenleyen/Kontrol Eden/Onaylayan kamu görevlileri de sorumlu tutulmuşlardır. Ancak, somut olayda, kamu zararının gerekçesi yeni birim fiyat analizleri ile yeni birim fiyatlarının hatalı düzenlenmesi olduğundan;

Aynı kişinin üzerinde birden fazla sorumluluk sıfatı bulunsa dahi, sorumluluğun yeni birim fiyat analizleri ile yeni birim fiyatları düzenleyen, kontrol eden ve onaylayan sorumlular esasında kurulması,

Bahsedilen süreçte yer almayan Harcama Yetkilisi, ödeme emri belgesinin Gerçekleştirme Görevlisi, Hakediş Raporunu Düzenleyen, Hakediş Raporunu Kontrol Eden ve Hakediş Raporunu Onaylayan kamu görevlilerinin sorumluluktan çıkarılması,

Gerekmektedir.

Bu itibarla, Daire Kararının esastan ve sorumluluktan bozulması ve dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olacaktır.