Konu: Yeni Birim Fiyatın Piyasadan Temin Edilen Proforma Faturalar ile Tespit Edilmesi.

26 sayılı İlamın 1’inci maddesi ile; … Ltd. Şti. yükleniminde bulunan … TL sözleşme bedelli “… ... İkmal ve Teşhir Tanzimi" işinde sonradan yeni iş kalemi olarak belirlenen Y.Analiz5/İYF poz no.lu “Mevcut Asma Tavan Arasına Alüminyum Konstrüksiyon Kedi Yolu Yapılması” imalatı fiyatının sözleşme eki Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine aykırı olarak malzeme ve işçilikleri ayrı ayrı içeren herhangi bir analiz yapılmadan piyasadan temin edilen proforma fatura bedeli üzerinden ödenmesi sonucu hesaplanan … TL kamu zararı iddiası hakkında savunmalardaki bazı hususlar dikkate alınarak yeni hesaplamada kamu zararının … TL olduğu tespit edilerek, … TL için ilişilecek husus bulunmadığına, … TL kamu zararının ise tazminine karar verilmiştir.

Somut olay:

30.10.2020 tarihinde ihalesi yapılan (… İKN’li) … TL teklif birim fiyat sözleşme bedelli … Ltd. Şti. yüklenimindeki “… ... İkmal ve Teşhir Tanzimi İşi” nde;

Sözleşme kapsamında yer almayan ancak yapılması zaruri görülen Kedi Yolu İmalatı için öncelikle üç ayrı firmadan fiyat teklifi alınmış, firmaların verdiği tekliflerden en düşüğü olan … TL’ye %15 yüklenici karı ve genel gider eklenerek hesaplanan … TL tutar üzerinden mevcut yüklenici firma ile anlaşma sağlanarak Y.Analiz5/İYF poz no.lu “Mevcut Asma Tavan Arasına Alüminyum Konstrüksiyon Kedi Yolu Yapılması” imalatının bedeli tespit edilmiş ve alınan 21.09.2021 tarihli Yeni Fiyat Olur’una istinaden ödemesi yapılmıştır.

İlam maddesinde; yeni birim fiyatın, sözleşme eki Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde belirtilen usuller ve kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilmeden piyasadan alınan imalat ve montaj içeren proforma fatura bedeli üzerinden ödendiği, ayrıca söz konusu proforma faturanın piyasa rayicine uygunluğunun ilgili sanayi ve/veya ticaret odasına onaylattırılmadığı, böylece yapılan imalat için piyasa rayici üstünde bedel ödenerek kamu zararına yol açıldığı belirtilerek, şartnamede belirtilen yöntemle kamu zararına esas olmak üzere Y.Analiz5/İYF poz no.lu imalatın yeni birim fiyatı, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına (ÇŞB) ait 15.165.1003 no.lu pozu ile 15.460.1001 no.lu pozunun analizleri kullanılarak hesaplanmış, bulunan yeni fiyat ile ödenen fiyat arasındaki fark ise kamu zararı tutarı (…TL) olarak belirlenerek bu tutarın tazminine karar verilmiştir.

Sorumlular temyiz itirazlarında; kamu zararına esas Y.Analiz5/İYF poz no.lu imalatın yeni birim fiyatının belirlenmesinde kullanılan örnek analiz girdi kalemlerine, girdi miktarlarına itiraz etmişler, bunların kedi yolu yapımı filli imalatını karşılamadığını, taraflarınca kamu poz analizleri ile yapılan ve dilekçe eklerinde Kurul’a sunulan yeni analizde kedi yolu yapımının toplamda … TL’ye mal edilebileceği gösterildiğinden, piyasa araştırması yapılarak ödenen … TL ile kamu zararına sebebiyet verilmediğini iddia etmişlerdir.

Sözleşme eki Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde;

“Madde 22- 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının ilgili koruma kurulunun onayını almak kaydı ile gerçekleştiği haller ile işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelleri, yüklenici ile birlikte aşağıdaki usuller çerçevesinde tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

Yeni birim fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki analizlerden ekonomik olarak en uygun olanı kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatların tespitinde kullanarak teklifinin ekinde idareye verdiği ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizler.

c) Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinelerin çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler.

ç) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

İşin niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden ekonomik olarak en uygun olanı uygulanır.

1) Yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

2) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

3) İdarenin veya diğer idarelerin sözleşmeye bağladığı benzer uygulama işlerinde ortaya çıkan fiyatlar

4) İdarece kabul edilmek şartı ile uygulama ayına ait Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış yerel rayiçleri.

Yeni birim fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen ve imalat miktarlarının da yer aldığı tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni birim fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, birim fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

…”

Yapılan inceleme ve değerlendirmede; sözleşme kapsamında olmayan ancak zaruri olduğu için yapımına sonradan karar verilen Kedi Yolu İmalatı için yeni birim fiyatın, sözleşme eki Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde belirtilen usul ve esaslara göre yapılmadığı görülmüştür. Ekonomiklik ve kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek herhangi bir analiz yapılmamış, 22’nci maddede belirtilen herhangi bir rayiç fiyat kullanılmamıştır. Yeni birim fiyatın tespitinde ve ödenmesinde -piyasa koşullarını yansıttığı gerekçesi ile- piyasadan alınan çeşitli proforma faturalar esas alınmıştır. Ayrıca piyasadan alınan proforma faturalar, piyasa rayicine uygunluğu ilgili sanayi ve/veya ticaret odasına onaylattırılmadan kullanılmıştır. Sorumlular ilgili sanayi ve/veya ticaret odasının işçilik-montaj maliyetini barındıran faturaları onaylamadığını ileri sürmektedir.

Oda Muamelat Yönetmeliğinin “Faturaların rayice uygunluğunun onayı” başlıklı 38’inci maddesinde;

“Madde 38 — …

Rayice uygunluğu istenen fatura, özel imalatı gerektiren bir iş için düzenlenmişse yapılan işin numunesinin faturaya eklenmesi, bu mümkün olmadığı takdirde yapılan işin teknik özelliklerini gösterir açıklama, resim ve benzeri belgelerin faturaya eklenmesi zorunludur.

Proforma faturalar ile birim fiyatı belirlemek için düzenlenen faturalar alım satım akdi hukuken gerçekleşmediğinden onaylanmaz. Ancak, birim fiyatı belirlemek için düzenlenen faturalarda işin tamamının belirtilmesi halinde bu faturaların onaylanması mümkündür. Ayrıca, sadece montaj, işçilik veya nakliye bedeli için düzenlenen faturalar ile malzeme fiyatı, işçilik, nakliye ve montaj bedeli dahil olarak düzenlenen faturalar, fiyat tespiti usullerinin uygulanmasına imkan vermediğinden onaylanmaz.

Faturaların tasdiki, satış yapan ve faturayı düzenleyen satıcının bulunduğu yer odası veya şubesi tarafından yapılır. Projeye müstenit özel imalatlara ilişkin fatura tasdikleri ise, bu maddede belirtilen usul ve esaslara göre satışı yapan ve faturayı düzenleyen satıcının bulunduğu yer sanayi odasınca veya ticaret ve sanayi odasınca, bu odalarca yapılamaması ve bu hususun tevsik edilmesi durumunda ise en yakın sanayi odası veya ticaret ve sanayi odasınca yapılır.” denilmektedir.

Oda Muamelat Yönetmeliğinin ilgili maddesinde işçilik, nakliye, montaj bedeli dahil düzenlenen proforma faturaların onaylanmayacağı açıkça belirtilmektedir. Sorumluların ilgili sanayi ve/veya ticaret odasının faturaları onaylamadığı iddiası hukuka uygun olmadığından, yeni birim fiyatın proforma fatura ile tespit edilmesinin bir gerekçesi olarak kabul edilemez. Kaldı ki sorumlular bu imalata ilişkin herhangi bir faturanın Ticaret Odasına gönderildiği ve Oda tarafından onaylanmadığı iddiasını da belgelendirememiştir.

Ayrıca sorumlular tarafından kamu fiyatlarının piyasa koşullarını yansıtmadığı, düşük kaldığı için kamu analizi-kamu rayici kullanılmadığı ileri sürülmektedir. Ancak Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin ilgili maddesinde, yeni birim fiyatın nasıl hazırlanacağı ayrıntılı olarak açıklanmış olup gerek analizlerin gerekse rayiçlerin seçiminde idare açısından en ekonomik yöntemlerin seçilmesi kriteri getirilmiştir. Dolayısıyla kamu analiz ve rayiçlerin piyasa fiyatlarına göre farklılık arz etmesi, bu analizlerin ve rayiçlerin kullanımına engel değildir; aksine bir davranış, mevzuatta belirtilen yöntemlerin dışına çıkılmasına ve kamu menfaatinin göz ardı edilmesine yol açar. Öte yandan sorumlular, piyasa fiyatlarını gerekçe göstermelerine rağmen, yukarıda yer verilen Genel Şartnamede bahsedilen “4) İdarece kabul edilmek şartı ile uygulama ayına ait Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış yerel rayiçleri” kullanarak yeni birim fiyat tespiti yöntemini de uygulamamıştır. Bu nedenle sorumluların kamu fiyatlarını tercih etmeme gerekçesi hukuka uygun değildir.

Yine sorumlular, Uygulama İşleri Genel Şartnamesi 22’nci maddesinde belirtilen yeni iş kaleminin yapılması sırasında kullanılan malzeme miktarları ile işçi ve makinelerin çalışma saatlerini puantajla tespit etme yöntemini de kullanmamışlardır.

Sonuç olarak, Kedi Yolu İmalatı için yeni birim fiyat, Uygulama İşleri Genel Şartnamesi 22’nci maddesine aykırı olarak piyasadan proforma faturalar alınarak belirlenmiştir. Ancak somut olayda, ödemeye esas yeni birim fiyatın, kamu zararına yol açıp açmadığının, fiili imalatın maliyetinin Uygulama İşleri Genel Şartnamesi 22’nci maddesinde belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde yeniden belirlenmesi suretiyle tespit edilmesi gerekmektedir. Daire kararında tespiti yapılan yeni birim fiyata ise fiili imalat maliyetlerini yansıtmadığı gerekçesi ile itiraz edilmiştir.

Şöyle ki;

-İlamda; 8 no.lu hakkedişte bedeli ödenen 4.452,80 m3 (17,60 m*23 m*11 m (yükseklik)) lük tavan iskelesi pozunun birim fiyat tarifinde; “Bir mahalde kurulan iş iskelesi, o mahalde yapılacak olan ve iş iskelesi kurulmasını gerektiren tüm imalatların yapımı için kurulduğu kabul edilir ve bu mahal için iskele bedeli bir kere verilir.” denildiğinden, tavan iskelesi pozunun mahal listesine yer verilmediğinden, 8 no.lu hakkedişte bedeli ödenen tavan iskele bedeli karşılığında kedi yolu imalatının da yaptırılabileceği kabul edilmiştir. Dolayısıyla analizde tavan iş iskelesi yapılması iş kalemine yer verilmemiştir. Ancak temyiz dilekçelerinde; 8 no.lu hakkedişte bedeli ödenen tavan iskelesinin kedi yolu güzergahının geçtiği mahalde yapılmadığı, dilekçe ekinde gönderilen kat planında (Ek 1) görüleceği üzere tavan iş iskelesinin kedi yolunun geçtiği güzergahtan farklı yer olan fuaye alanında kurulduğu, bu hususun hakedişe ekli metraj ve yeşil defterlerde görülebileceği, kedi yolu güzergahı ile fuaye alanı faklı mahaller olup, her iki mahalde ayrı iskele kurulduğu, belirtilerek kedi yolu imalatı için tavan iş iskelesi kurulduğundan tavan iskelesi yapılması iş kalemine analizde yer verilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

- İlamda; 19.100.1113 poz no.lu Mobil Vinç’in kullanıldığı kabul edilmiştir. Dolayısıyla yapılan analizde mobil vinç iş kalemine bedeline yer verilmiştir. Ancak temyiz dilekçelerinde; fiili imalatın ... binasının 1. Kat asma tavanında yapılması, çatı ve asma tavan imalatlarının mevcut olması nedeniyle mobil vinçin kullanılmadığı, kullanılmasının da mümkün olmadığı, fiilen iş iskelesi kullanıldığı iddia edilmektedir.

- İlamda; ÇŞB örnek analizlerinden yola çıkılarak demir doğrama imalat atölyesinin 5,28 Saat/Ton çalışıldığı, Alüminyum doğrama imalat atölyesinin 3,69 Saat/Kg çalıştığı, 1 adet soğuk demirci ustasının 1,36 Saat/Kg, 1 adet düz inşaat işçisinin 1,8 Saat/Ton, 1 adet birinci sınıf ustanın da 24,57 Sa/Kg çalıştığı kabul edilmiştir. İlamda; atölye ve montaj işçiliği çalışma süreleri iş yapılırken puantajla ortaya konulmadığı için savunmada iddia edilen sürelerin kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. Ancak sorguya gönderilen savunmalar gibi temyiz dilekçelerinde de; fiili imalatta demir doğrama atölyesinin 0,7 Sa/m çalıştığı, alüminyum doğrama atölyesinin 1,5 Sa/m çalıştığı, montaj işlerinde ise 2 adet birinci sınıf ustanın, 2 adet birinci sınıf usta yardımcısının, 2 adet düz inşaat işçisinin çalıştığı, kamu analizlerinde yazılı işçiliklerden daha fazla işçiliğin gerektiği, ayrıca İlamdaki hesaplamada çelik imalat işçiliği 1,8 saatin kullanıldığı, oysa kedi yolu imalatı ağırlıklı olarak alüminyum doğrama işçiliğinden oluştuğundan alüminyum doğrama işçilik saatleri kullanılsaydı fiili duruma daha yakın olacağı, kamu analizlerindeki işçilik ve atölye miktarlarının örnek alınmasının hatalı olduğu, İlamda belirtilen işçilik giderleri ile 360 m’lik kedi yolunun tamamlanmasının imkansız olduğu iddia edilmektedir.

-İlamda; genişletilmiş metal sac ile 10 mm çelik halat demir ağırlık miktarı (kg cinsinden) ile analize dahil edilmiştir. Ancak temyiz dilekçelerinde; genişletilmiş metal sac ve çelik halatın kendi içinde işçiliği de barındıran bir imalat olduğu, işçilik giderlerinin sıfırlanamayacağı, saf demir olarak analize dahil edilmesinin hatalı olduğu, hatta … Ticaret ve Sanayi Odasının bu malzemelerin nakliye, montaj, işçilik içerdiği gerekçesi ile bunlara ilişkin proforma faturaları onaylamadığı iddia edilmektedir.

-İlamda; asma tavan yapılması, tavan alçı sıvası yapılması imalat kalemleri yeni birim fiyata dahil edilmemiştir. Ancak temyiz dilekçelerinde; kedi yolu imalatının yapılabilmesi için fiilen söz konusu imalatlar yerine getirildiğinden bunların da birim fiyata dahil edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Görüldüğü üzere, işin özünde İlamda kamu zararına esas oluşturulan bazı analiz girdilerinin fiili imalatı yansıtmadığı iddia edilmektedir. Bu durumda somut olayda, yeni birim fiyatın İdaresince (piyasa fiyatlarına daha yakın olması gerekçesiyle) proforma fatura kullanılarak mevzuata aykırı bir şekilde belirlendiği hususunda tereddüt bulunmamakla birlikte; fiili imalatta mobil vinç yerine tavan iskelesi kurulması, asma tavan yapılması, asma tavan alçı sıvasının yapılması imalatlarının yapılıp yapılmadığı hususları ile profil demirlerin ve alüminyum profillerin doğrama atölyelerinde işlenme süreleri ile bu malzemelerin montajında kullanılan işçilerin ve bu işçilerin çalışma sürelerinin (atölye ve montaj işçiliği çalışma sürelerinin iş yapılırken puantajla ortaya konulmadığı hususu da göz ardı edilmeksizin) fiili imalatın yapım şartları göz önüne alınmak ve savunmalarda ileri sürülen teknik gerekçeler, sunulan belgeler/analizler de değerlendirilmek ve karşılanmak suretiyle (gerekirse bilirkişi marifetiyle) yeniden ortaya konulması ve bunun sonucunda kedi yolu yapımı imalatı için baz alınacak yeni birim fiyatın ve dolayısıyla oluşacak kamu zararının yeniden tespit edilmesi gerekmektedir.

Ayrıca konunun sorumluluk yönüyle ilgili olarak; İlamda Y. Mimar … mevzuata aykırı yapılan yeni birim fiyattan dolayı sorumlu tutulmuş ise de 28.09.2021 tarihli Yeni Birim Fiyat Tutanağı ve ekleri incelendiğinde, Y. Mimar …’in bu tutanaklarda imzasının bulunmadığı, fiyat tutanaklarının düzenlendiği tarihte izinli olduğu görülmektedir. Anılan kişinin, mevzuata aykırı bulunan yeni birim fiyattan dolayı ortaya çıkan kamu zararından sorumlu tutulmaması gerekir.

Bu itibarla; sorumluların temyiz itirazları kabul edilerek, somut olayda; fiili imalatın yapım şartlarına göre mevcut olan malzeme, makine, atölye, işçilik giderlerinden oluşan girdilerin ve bunlara ait birim miktarların ortaya konulması ve buna göre kamu zararının yeniden hesaplanmasını teminen 26 sayılı İlamın 1’inci maddesi ile verilen … TL’lik tazmin hükmü anılan gerekçeyle BOZULARAK, yeni bir hüküm verilmek üzere dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

(Temyiz Kurulu Başkanı-5. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …’in karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 11.12.2024 tarih ve 57565 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu Başkanı-5. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …:

Kedi Yolu İmalatının ödemeye esas yeni birim fiyatı Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesindeki usuller çerçevesinde tespit edilmemiş ise de sorumlular tarafından yapılan itirazlardan ve sunulan belgelerden de görüleceği üzere İlamda kamu zararına esas oluşturulan analizde kullanılan malzeme, atölye, işçilik kalemleri ile bunların miktarları veya süreleri fiili imalatı karşılamamaktadır. Bazı malzemeler (genişletilmiş metal sac, çelik halat) de işçilik giderleri sıfırlanarak saf demir miktarı ve fiyatı ile analize dahil edilmiştir. Dolayısıyla İlamda hesaplanan yeni birim fiyat, fiili imalatın gerçek maliyetini göstermediğinden kamu zararının hesabında esas alınamaz. Sorumlular gerek temyiz savunmalarında gerekse Daireye gönderdikleri savunmalarında fiili imalatın maliyetini yerinde yapılan tespitlere dayanarak oluşturdukları analizle hesaplamışlardır. Savunma ekinde oluşturulan yeni analize göre kedi yolunun ödenen bedelinden daha yüksek bir bedelle yaptırılabileceği görüldüğünden, somut olayda mevzuata aykırı işlemden kaynaklı bir kamu zararına yol açılmamıştır.

Bu itibarla; sorumluların temyiz itirazları kabul edilerek, 26 sayılı İlamın 1’inci maddesi ile verilen … TL’lik tazmin hükmünün KALDIRILMASI gerekir.