Konu: Sözleşme Bedeli Kapsamındaki Zemin İyileştirmesi İmalatları İçin Keşif Artışı Yapılması

296 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; Belediye tarafından … TL bedelle ... Makine A.Ş.-... Ortak Girişimine ihale edilen (2017/… İKN’li) “... Belediye Hizmet Binası İnşaatı İşi” ne ait Teknik Şartnamede zemin yapısının belirlenmesi için gerekli tüm sorumluluğun yükleniciye ait olacağı ve zemin yapısından kaynaklı hiçbir sebep ile ilave bedel ödenmeyeceği belirtilmesine dolayısıyla da zemin imalatlarının sözleşmenin götürü bedeline dahil olmasına rağmen işin yürütümü esnasında imalat artışı kapsamında yapılan zemin iyileştirmesi için ilave bedel (Jet1 Grout imalatı bedeli) ödenmesi sonucu oluşan ...TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ... (Etüd Proje Müdürü) ile Gerçekleştirme Görevlisi ... (İnşaat Yüksek Müh.)’dan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.

Öncesi:

1-159 sayılı Asıl İlamın 5’inci maddesi ile aynı konuda tazmin hükmü verilmişti.

2-Anılan hükmün temyiz incelemesinde Temyiz Kurulu’nun 02.03.2022 tarih ve 51155 Tutanak sayılı Kararı ile hüküm tasdik edilmiş ise de karar düzeltilmesi yoluyla verilen 15.02.2023 tarih ve 53881 Tutanak sayılı Karar ile; önceki Kurul Kararı düzeltilmiş, 159 sayılı Asıl İlamın 5’inci maddesi ile verilen tazmin hükmü (ref gerekçeli) BOZULARAK yeni hüküm tesisi için dosya Dairesine gönderilmiştir.

3-Sayıştay 1. Dairesi ilk kararında ısrar ederek konu hakkında 296 sayılı Ek İlam ile yeniden tazmin hükmü vermiştir.

Bu kez 296 sayılı Ek İlam hükmüne (ısrar kararına) karşı sorumlular temyize başvurmuşlardır.

Ek İlamda tazmin hükmü; “... Belediye Hizmet Binası İnşaatı Yapım İşi”ne ait sözleşme eki Teknik Şartnamede ve Kazı ve Dolgu İşleri Genel Teknik Şartnamede; zemin yapısının belirlenmesi için gerekli tüm sorumluluğun yükleniciye ait olduğu ve zemin yapısından kaynaklı hiçbir sebeple ilave bedel ödenmeyeceği, ayrıca yumuşak zemin kısımlarının sağlam zemine ulaşana kadar kazılacağı ve 300 doz grobeton ile doldurulacağı açıkça belirtilmesine rağmen işin devamı esnasında yapılmasına karar verilen Jet1 grout zemin dolgusu imalatları (sözleşme götürü bedeli kapsamında değerlendirilmesi gerekirken) yeni birim fiyat yapılarak bedelinin ödenmesinin işin sözleşmesi ve eki doküman hükümlerine aykırı olduğu gerekçesine dayanılarak verilmiştir.

Söz konusu iş, 06.04.2017 tarihinde teklif birim fiyatlı işler ve anahtar teslimi götürü bedelli işler olmak üzere karma sözleşme olarak ihale edilmiştir. İhale bedeli ise; teklif birim fiyatlı işler için … TL, anahtar teslim götürü bedelli işler için … TL olmak üzere toplam … TL’dir. İş süresi işyeri teslim tarihinden itibaren 600 (altıyüz) gün olarak belirlenmiştir. Anahtar teslimi götürü bedel işler kapsamında; binanın yapımı için gerekli zemin kazı dolgu ve tüm yapım imalatları öngörülmüştür.

08.05.2017 tarihinde sözleşmesi imzalanmış, 11.05.2017 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlanmış olup, iş bitim tarihi 31.12.2018 olarak belirlenmiştir. İşin devamı sırasında zemin yapısının, ihale dokümanı kapsamında yükleniciye verilen statik zemin etüt raporundaki verilerden farklı şekilde ortaya çıkması ve proje müellifi raporunda mevcut zemin üzerine proje değişikliği yapılmadan bina kurulmasının teknik olarak imkânın bulunmadığının değerlendirilmesi üzerine İdarenin talebiyle yeni bir zemin iyileştirme projesi hazırlanmış ve söz konusu projede öngörülen Jet1 Grout imalatı yapılarak iş artışı kapsamında bedeli ödenmiştir.

Öncelikle, tazmin hükmüne konu olay hakkındaki mevzuata bakılacak olunursa;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde;

“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20 'sine kadar oran dâhilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında %40'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

…” denilmekte olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 21’inci maddesinde iş artışı ile ilgili olarak 4735 sayılı Kanunun 21’inci maddesinden farklı olarak karma sözleşmelerde; artışa konu işin, götürü bedel teklif edilen iş kısımlarına ait sözleşme tutarının % 10’una, birim fiyat teklif alınan iş kısımlarına ait sözleşme tutarının % 20’sine kadar oran dâhilinde süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği ve Bakanlar Kurulunun birim fiyat teklif alınan iş kısımlarına ait oranı sözleşme bazında % 40’a kadar artırmaya yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12’nci maddesinde;

“(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

(2) Birim fiyatlı işlerin, onaylı uygulama projesi hazırlanmamış kısımlarına idarenin izni olmadan başlanamaz. Aksine bir davranışın sorumluluğu yükleniciye aittir.

(3) Projelerin zemine uygulanması sırasında meydana gelen hataların sorumluluğu ve hataların neden olduğu zararlar ve giderler yükleniciye ait olup, bunun sonucu olarak meydana gelen hatalı işin bedeli de yükleniciye ödenmez.

(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.

(5) İdarenin veya yapı denetim görevlisinin yazılı bir tebliği olmaksızın yüklenici, projelerde herhangi bir değişiklik yaptığı takdirde sorumluluk kendisine ait olup bu gibi değişiklikler nedeniyle bir hak iddiasında bulunamaz.

…” hükümleri yer almaktadır.

Ek İlamda; işin Teknik Şartnamesi hükümlerine göre zemin iyileştirmesine ilişkin gerekli tüm imalatların sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu ve zemin yapısından kaynaklı hiçbir sebep nedeniyle ilave bir bedel ödenmeyeceği, ayrıca yumuşak zemin kısımlarının sağlam zemine ulaşana kadar kazılacağı ve 300 doz grobeton ile doldurulacağı, bu nedenle Jet1 grout imalatlarının götürü bedel teklif fiyata dâhil olduğu ve iş artışı kapsamında bedelinin ödenmesinin mümkün olmadığı belirtilmektedir.

Ancak temyiz dilekçeleri ile dosyasında bulunan tüm belgelerin incelenmesi sonucu;

Belediye binasının yapıldığı alanın … ilinin ilk yerleşim yerlerinden … sit alanı içeresinde kaldığından uzun zamandan beri bu bölgede yapılaşma olmadığı, kaynak alınacak bir zemin etüdüne veya tecrübeye rastlanılmadığı, ihaleden önce genel bir değerlendirme yapılarak anahtar teslim götürü teklif bedeline esas olmak üzere doğal zemin kotundan başlanarak maksimum -35 metre kotuna kadar sondajlar açılmak suretiyle zemin etüdünün yapıldığı, bina temelinin oturduğu zeminin -18 metre olduğu bir projede sondaj derinliğinin -35 metre olmasının doğal bir durum olduğu, ihaleye esas Zemin Etüt Raporunun hazırlandığı,

Bu raporun;

“2.4. YER ALTI VE YER ÜSTÜ SULARI” kısmında;

“…

Yer altı suları ile yağmur ve yüzey sularının da yapı temellerine zarar vermemesi için çevre drenaj sistemi uygulanmalı, jeomenbran gibi malzemelerle izolasyon sağlanmalıdır ve gerekli önlemler doğrultusunda yapılaşmaya gidilmelidir.”

“2.5. ARAZİ DENEYLERİ” kısmında;

“2.5.1. SPT DENEYİ

İnceleme alanında açılan 14 adet sondaj kuyusunda da üst kısımlarda bloklu-çakıllı Dolgu Malzemesi ve kumlu-çakıllı Denizel Seki birimi geçildiğinden SPT deneyi yapılamamıştır.”

“4.2.4. SIVILAŞMA VE YANAL ANALİZİ VE DEĞERLENDİRİLMESİ” kısmında;

“…İnceleme alanında tarafımızdan yapılan gözlemler, laboratuvar çalışmaları sonucunda elde edilen değerler ve etüt alanı yukarıda ifade edilen etkenleri içermediğinden inceleme alanımızda sıvılaşma riski tehlikesi oluşturacak bir ortam yoktur.

Ancak; inceleme alanında yapılan su ölçümlerinde bazı kuyularda 5.00m-13.00m derinliklerinde yer altı suyuna rastlanılmıştır. İnceleme alanında yer altı suyundan ve yüzey sularından zemine su sızmalarının olabileceği dikkate alınarak bina çevresinde drenaj sistemleri mutlaka yapılmalıdır. Drenaj kanalları ile birlikte yol boyunca toplanan sular logarlara aktarılmalıdır.”

“5. SONUÇ ve ÖNERİLER” kısmında;

“…

16-Etüt alanında yapılan jeolojik zemin etüt çalışmaları sonucunda elde edilen parametreler ve aşağıda ifade edilen önlemler doğrultusunda planlanan projenin yapılmasında hiçbir sakınca gözlenmemiştir.

Etüt alanında yapılan çalışmalar sonucunda alınacak önlemler aşağıda sıralanmıştır:

-İnceleme alanında yapılan çalışmalar esnasında sondaj kuyularında yapılan su ölçümlerinden yüzeyden 5.00-13.00m derinliklerinde yer altı suyuna rastlanılmıştır. (Tablo-8). Yer altı suyu ile yağmur ve yüzey sularının yapı temellerine zarar vermemesi için çevre drenaj sistemi uygulanmalı jeomenbran gibi malzemelerle izolasyon sağlanmalıdır ve gerekli önlemler doğrultusunda yapılaşmaya gidilmelidir.

…

-Temel kazı çalışmaları sonrasında farklı oturmalara izin vermeyecek şekilde yapı temelleri tasarlanmalıdır. Etüt alanında farklı oturmaları önlemek için temellerin aynı cins litolojik birime oturtulmasına azami özen gösterilmelidir.

-Yapı temellerinin farklı birimlere oturtulması durumunda (Denizel seki ve Kabaköy Formasyonu gibi) zemin iyileştirme seçenekleri olan fore kazık çalışması, diyafram duvar, taş kolon uygulamaları, vb. çalışmalar inşaat mühendisinin görüşü doğrultusunda inceleme alanında uygulanmalıdır.

…

Bu önlemler alındığı takdirde inceleme alanında yapılması planlanan ... Belediyesi Hizmet Binası ve Ticaret Merkezlerinin yapılaşması için uygundur.” ifadelerine yer verildiği,

Zemin etüt raporunda bu zemin üzerine bina kurulamaz gibi bir sonuç çıkmadığından söz konusu zemin etüt raporu sonuçlarına göre bir statik projenin hazırlandığı, işin statik projesine ve mahal listelerine göre zeminde temel betonunun altına ve son tesviye zeminin üzerine gelecek şekilde 15 cm C20 grobeton düzeltme betonunun öngörüldüğü, ihale dokümanı kapsamında bulunan uygulama projesi, mahal listesi ve teknik şartnamede Jet Grout imalatına yer verilmediği, ihale aşamasında tekliflerin de bu belgelerdeki verilere göre verildiği,

Uygulama aşamasında ise bina temel kazı kotu olan -18 metre kotuna inildiğinde sondaj kotu ile bina taban kotu arasında 35-18=17 metre olmasına rağmen bina temel zemininde batmaların ve zeminde sıvılaşmanın görüldüğü, buna bağlı olarak yeni bir zemin etüdü yapılması zorunluluğunun doğduğu, yerinde yapılan tespitlere dayalı olarak hazırlanan 30.09.2017 tarihli revize raporda;

“… Mühendislik Jeoteknik ve Sondaj Hizmetleri’nin yaptığı zemin etüd raporu ve Yeraltı Araştırma Merkezi tarafından hazırlanan ilk zemin etüdünden farklı olarak alandaki tüm binaların yıkılarak ve SPT deneylerinin detaylı olarak yapıldığı, bu nedenle daha sağlıklı bir zemin etüdü ile değerlendirmenin ilkine göre daha sağlıklı olacağı değerlendirildi. Zemin etüdünü hazırlayan … Mühendislik Jeoteknik ve Sondaj Hizmetleri İdare adına İnş. Yük. Müh. ..., yüklenici adına şantiye şefi …, saha mühendisi …, firmamızca da ilgili meslek dallarından oluşturulan ekibimiz ile 30.09.2017 tarihinde yerinde inceleme yapıldı. Yapılan inceleme sonucunda;

Sondaj loğlarıyla temel kazısı arasında farklılıkların olduğu, yeni yapılan zemin etüdünde ilk rapora göre litolojik olarak farklılıkların gözlendiği, çalışma alanının bir kısmının dere yatağı içinde kaldığından selcik erozyonlarla taşınan siltli-killi ve bloklu seviyeler ardalanmalı olarak dere yatağı boyunca birikmiş olduğu gözlenmiştir. Ana kayanın sondaj kotlarından yaklaşık olarak 18.00-24.00 metre derinliğinde değiştiği, ana kaya üzerinde yer alan bu güncel oluşukların gevşek ve pekişmemiş olduğu, bu seviyelerde yapılan SPT deneylerinde yer yer düşük yer yer yüksek değerler gözlenmiştir. Bu yüksek değerin SPT tüpünün ucuna blok ve çakıl gibi malzemelerin gelmesinden kaynaklandığı değerlendirilmektedir. Çalışma alanında yer altı suyu sığ derinlikte olup, yaklaşık temel kotundan 5-6 metre aşağıda olduğu tespit edilmiştir.

Çıkan sonuçlara göre çakıllı kumlu seviyelerde elastik oturma, suya doygun siltli-killi seviyelerde konsolidasyon oturması beklendiği, elastik oturma ve yıllara bağlı olarak gerçekleşecek olan konsolidasyon oturması sonucunda meydana gelecek toplam oturmaların üst yapıda yapısal hasarlara neden olması muhtemel olarak değerlendirilmektedir. Dolayısıyla bina yapım aşamasından önce revize sondaj raporunda belirtildiği üzere zemininde iyileştirme yapılması ileride muhtemel bir olumsuzluğa karşı önceden önlem alınması açısından önemlidir.

Çıkan sonuçlara göre iyileştirme alanının 7800 m2’lik kısmını içerdiği, 1400 m2 alan ise sert kaya olduğundan bu alanda iyileştirme yapılmasına ihtiyaç olmadığı değerlendirilmiştir. Kazı yapılması durumunda güvenli şev oluşturmak için kesişen diyafram duvar boyları her kazıkta 13 metre daha uzatılması gerekmektedir.

Ancak tüm bu olumsuzluklara rağmen zemin iyileştirmek için … Mühendislik Jeoteknik ve Sondaj Hizmetleri’nin zemin etüdü raporunda da belirtildiği gibi JET1 GROUT YÖNTEMİ uygulanarak zemin iyileştirmesi projesi yapılması, buna bağlı olarak oluşacak yeni zemin yapısında göre statik projenin de revize edilmesi gerekmektedir.” denildiği,

Bu raporun İdarece değerlendirilmesi sonucunda proje müellifinden gerekli proje değişikliğinin yapılması talebinde bulunulduğu, bu talep üzerine müellif tarafından gerekli proje değişikliği yapılarak Jet1 grout uygulamasını içeren tadilat projesinin hazırlandığı, idarenin onayına sunulan revize projenin onaylanmasından sonra yapımı gerçekleşen Jet1 grout imalatlarının iş artışı kapsamında bedelinin ödendiği, görülmüştür.

Bu durumda Ek İlamda her ne kadar; Teknik Şartnamenin "03. ZEMİN ETÜDÜ” başlığı altında yer alan; “İdare tarafından verilen zemin etüdü raporu arazinin dolgu yapısı, tabi zemin topografyası ve genel zemim şartlarının bilinmesine hakkında bilgileri içermektedir. Yüklenici yapacağı imalatlar için gerekli görürse her türlü zemin etüdünü yapmak zorundadır. Zemin yapısının belirlenmesi için gerekli tüm sorumluluk yükleniciye aittir. Bu nedenle yüklenici yapacağı ilave sondajları ve diğer zemin araştırmaları sonucu elde ettiği veriler ışığında (gerekmesi halinde) zemin iyileştirmesi projesi oluşturacaktır. Zemin yapısından kaynaklı hiçbir sebep nedeniyle yüklenici ilave bir bedel talebinde bulunamaz.", “Kazı ve Dolgu İşleri Genel Teknik Şartnamesi” başlıklı 07’nci maddesinde yer alan; “Yüklenici proje ve detay resimlerini inceleyecek ve çalışmalarını bu bilgilere göre yapacaktır. Yüklenici kazı işleminin herhangi bir aşamasında karşılaşacağı zemin farklılıkları nedeni ile herhangi bir fiyat farkı talep edemez…” “Kazı İşleri” başlıklı 07.03’üncü maddesinde yer alan; “Temel zemini son tesviye işlemi yapılarak hazır hale getirilecektir. Gerekmesi halinde yumuşak zemin kısımları sağlam zemine ulaşılana kadar kazılacak ve 300 doz grobeton ile doldurulacaktır.” Madde hükümlerinden hareketle iş artışına konu Jet1 grout imalatlarının anahtar teslim götürü teklif bedeline dahil olduğu, isteklilerin bu şartları bilerek teklif verdiği, bu nedenle Jet1 grout imalatları için herhangi bir bedel ödenmeyeceği sonucuna varılmış ise de;

İhale dokümanları zeminde sıvılaşma riskinin bulunmadığını belirten statik zemin etüt raporuna göre hazırlanmıştır. İş artışı yapılma sebebi ise, uygulama aşamasında zeminde batmaların ve sıvılaşmanın görülmesi ve iyileştirme yapılmadan inşaata devam edilmesinin ileride olumsuz sonuçlar doğuracağının muhtemel olduğuna karar verilmiş olmasıdır. Dolayısıyla ihale aşamasındaki zemin etüt raporunda yer almayan, işin uygulama (statik) projesi ile mahal listesi ve teknik şartnamesinde bulunmayan, sonradan ortaya çıkan zorunlu değişikliğe dayalı bir imalatın bedelinin sözleşme kapsamında yer aldığını söylemek mümkün değildir.

Teknik Şartnamede zemin yapısının belirlenmesi için gerekli tüm sorumluluğun yükleniciye ait olacağı, zemin farklılığı nedeniyle herhangi bir ödeme yapılamayacağı şeklinde ifade edilen hükmün; işin başında mevcut statik projesinde belirtilen zemin yapısından kaynaklanan kazı klas değişikliğine bağlı kazı zorluğu, fazla kazı ve nakliye imalatlarını amaçladığı, kazı niteliği ile alakalı ilave bedel ödenmeyeceğini ifade ettiği, yani ihale aşamasında öngörülmeyen, tadilat projesine dayalı olarak yapılmasına karar verilen Jet1 grout gibi nitelikli bir zemin iyileştirme imalatını kapsamadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca Teknik Şartnamenin 07.03 maddesinde belirtilen “Gerekmesi halinde yumuşak zemin kısımları sağlam zemine ulaşılana kadar kazılacak ve 300 doz grobeton ile doldurulacaktır.” ifadesinden, zeminden 13 metre derinlikteki 7.800 m2 alanın Jet grout imalatı yerine 300 doz grobetonla doldurulması gerektiği gibi bir anlam çıkarılmasının mühendislik gerekleriyle bağdaşmadığı, 13 metre derinliğinde grobeton dökülüp üzerine bina tesis edilmesinin uygun bir yapı tekniği olmadığı, bu ifadenin; statik projede öngörülen temel altındaki grobetonun, bina temel zemini üzerindeki kalan boşlukların doldurulması, zeminin su yalıtımı, binanın teraziye alınması, kalıp ve demir imalatlarının uygun şartlarda yapılması amaçlı olduğu, nitekim ihale dokümanı kapsamında bulunan statik projede bu hususlar dikkate alınarak temel betonun altına ve son tesviye zeminin üzerine gelecek şekilde 15 cm C20 grobeton öngörüldüğü, yüklenicinin de kendi sorumluluğunda olan lokal çürük zeminleri projesinde belirtildiği gibi iyileştirdikten sonra grobeton dökümünü gerçekleştirdiği, dolayısıyla iş’te zemin iyileştirmesi imalatlarının yumuşak zemin kısımlarının sağlam zemine ulaşana kadar kazılacağı ve 300 doz grobeton ile doldurularak yapılması gerektiğini söylemenin teknik anlamda mümkün olmadığı görülmüştür.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; bahse konu işte; ihaleye esas zemin etüt raporlarında öngörülmeyen, işin statik projesinde ve mahal listelerinde de bulunmayan ancak kazı esnasında ortaya çıkan sıvılaşma nedeniyle teknik olarak yapılması zaruri görülen ve proje değişikliği ile yapımına karar verilen jet1 grout imalatlarının sözleşme kapsamında olmadığı açık olup, söz konusu imalatların iş artışı kapsamında yapılıp bedelinin ödenmesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 12/4 ve 21’inci maddeleri gereği mevzuata aykırı bir durumun söz konusu olmadığı ve bu uygulama ile herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla; sorumluların temyiz itirazları kabul edilerek, yukarıda açıklanan (Temyiz Kurulu’nun önceki 15.02.2023 tarih ve 53881 Tutanak sayılı bozma kararında da yazılan) gerekçelerle 296 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile verilen ...TL’lik tazmin hükmü 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULARAK, yeni bir hüküm tesisinin temini için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

(Temyiz Kurulu Başkanı-5. Daire Başkanı ..., 7. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ...’in karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 11.12.2024 tarih ve 57571 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.



Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu Başkanı-5. Daire Başkanı ..., 7. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ...:

Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeler, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden ihale edilmektedir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 36. maddesinde; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” denilmektedir. Borçlar Kanunu’nun 480. maddesinde ise “Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi, belirlenen bedelinin tamamını ödemekle yükümlüdür.” denilmektedir.

İhale dokümanında, katılımcıların kazı ve zemin iyileştirmeyle ilgili tüm araştırmayı yaparak teklifte bulunmaları ve çıkacak ilave masrafların yükleniciye ait olduğu kayıt altına alınmıştır.

Anahtar teslimi götürü bedel işlerde yüklenici ihale dokümanı içerisinde yer alan projeden çıkan tüm imalatları yapmayı üstlenmiş ve projeyi hayata geçirmeyi yüklenmiş durumdadır. Orijinal projede yer almayan işler için yüzde 10 oranında ilave iş yapılması mümkün değildir. İdare tarafından verilen zemin etüt raporu tamamıyla bilgi amaçlıdır. İşin yapılış şekli ve imalat bedellerinin ödenmesiyle hiçbir şekilde ilişkili değildir. Teknik Şartnamenin “Zemin Etüdü” başlıklı 3. maddesinde “İdare tarafından verilen zemin etüdü raporu arazinin dolgu yapısı, tabi zemin topografyası ve genel zemin şartlarının bilinmesine hakkında bilgileri içermektedir. Yüklenici yapacağı imalatlar için gerekli görürse her türlü zemin etüdünü yapmak zorundadır. Zemin yapısının belirlenmesi için gerekli tüm sorumluluk yükleniciye aittir. Bu nedenle yüklenici yapacağı ilave sondajları ve diğer zemin araştırmaları sonucu elde ettiği veriler ışığında (gerekmesi halinde) zemin iyileştirmesi projesi oluşturacaktır. Zemin yapısından kaynaklı hiçbir sebep nedeniyle yüklenici ilave bir bedel talebinde bulunamaz.” denilmektedir. Bu açık hükmü dikkate almadan, yükleniciye bilgi amaçlı olarak verilen zemin etüt raporundaki yetersizlikleri sanki ödemeye esas belgeymiş gibi dikkate alarak karar vermek mümkün değildir. Böyle bir kabul götürü bedel usulünü tamamen anlamsız hale getirmektedir. Kaldı ki böyle bir kabulün kesinlikle mümkün olmadığı ihale dokümanında kayıt altına alınmıştır. Diğer taraftan götürü bedel olarak belirlenen işe ait bedelin bu şekilde değiştirilmesi, ihalede rekabet ilkesini de anlamsız hale getirmektedir.

Bu nedenle; sorumluların temyiz başvuruları reddedilerek, 296 sayılı Ek İlam ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekir.