Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler
Yılı
2017
Daire
4
Dosya No
53913
Tutanak No
57746
Tutanak Tarihi
19.02.2025
Konu
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
KARAR
Konu: Mevzuatında öngörülmediği halde avans ve ihzarat niteliğinde önceden ödeme yapılması.
1-382 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; … Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğünce … tarihinde ihale edilen “… Yapımı İşi”nde;
A) Mevzuatında öngörülmediği halde avans ve ihzarat niteliğinde önceden ödeme yapıldığı gerekçesiyle (sorgu aşamasında kamu zararı tutarı … TL hesap edilmiş olmakla birlikte, bu tutarın mevzuatına uygun olduğu anlaşılan … TL’si hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilerek) … TL’nin tazminine,
B) Mevzuatın gereklerine aykırı hareket eden … (Genel Müdür), … (İl Müdür Yardımcısı – Yapı Denetim Şefi), … (Makine Mühendisi) ve … (Elektrik-Elektronik Mühendisi) hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Görevi Kötüye Kullanma” başlıklı 257’nci maddesinin birinci fıkrası ile “Edimin ifasına fesat karıştırma” başlıklı 236’ncı maddesi hükümleri kapsamında Savcılığa suç duyurusunda bulunulmasının uygun olacağı Raporda belirtilmiş ise de; mevcut haliyle söz konusu husus 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Suç teşkil eden fiiller” başlıklı 78’inci maddesi kapsamında kamu davası açılmasını gerektirecek nitelikte görülmemekle birlikte, mevzuata aykırı bir şekilde avans ve ihzarat niteliğinde erken ödeme yapılmasına neden olan sorumlular Harcama Yetkilisi … (Genel Müdür) ile diğer Gerçekleştirme Görevlileri … (İl Müdür Yardımcısı-Yapı Denetim Şefi), … (Makine Mühendisi) ve … (Elektrik-Elektronik Mühendisi) hakkında soruşturma açılması ve soruşturma sonucuna göre işlem yapılmasını teminen konunun … Bakanlığına yazılmasına,
C) Görevi başında olmadığı halde şantiye günlük defterine imza atan … (İnşaat Mühendisi) ve günlük şantiye defteri kapağını imzalayan … (İl Müdür Yardımcısı-Yapı Denetim Şefi) hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Resmî belgede sahtecilik” başlıklı 204’üncü maddesinin ikinci fıkrası kapsamında Savcılığa suç duyurusunda bulunulmasının uygun olacağı Raporda belirtilmiş ise de; mevcut haliyle söz konusu husus 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Suç teşkil eden fiiller” başlıklı 78’inci maddesi kapsamında kamu davası açılmasını gerektirecek nitelikte görülmemekle birlikte, görevi başında olmadığı halde şantiye günlük defterine imza atan … (İnşaat Mühendisi) ve günlük şantiye defteri kapağını imzalayan … (İl Müdür Yardımcısı-Yapı Denetim Şefi) hakkında soruşturma açılması ve soruşturma sonucuna göre işlem yapılmasını teminen konunun … Bakanlığına yazılmasına,
İlişkin hükümler tesis edilmiştir.
İşbu (ek) ilam maddesinde sorumlu tutulan tüm kamu görevlileri temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi Genel Müdür … ile (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi Genel Müdür Vekili … ve (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri Elektrik-Elektronik Mühendisi …, İnşaat Mühendisi …, İl Müdürü Yapı Denetim Amiri …, İl Müdür Yardımcısı-Yapı Denetim Şefi …, Mimar … ve Makine Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; yukarıda bentler halinde belirtilen Daire Kararına karşı aşağıda izah olunan nedenlerle ve her bir ilgili yönünden dilekçenin ilgili kısmı esas alınmak kaydıyla, temyiz başvuru sebeplerini sunduklarını;
1. İlk olarak, sorgu üzerine Dairede yapılan yargılama sırasında sunmuş oldukları dilekçeleri ve vermiş oldukları beyanları tekrar ettiklerini ve bu dilekçelerde yer alan hususlarla beyanların her birinin birer temyiz gerekçesi olduğunu belirtmek istediklerini,
2. Diğer taraftan, Kararın oy çokluğuyla alınan kısmına ilişkin olarak yazılan azınlık görüşünde son derece isabetli olarak belirtildiği üzere; avans ve ihzarat niteliğinde ödeme yapıldığı iddiasına konu edilen ödemelerin sadece seri üretimi olmayan, “… Binası”na özgü tasarımlar için ayrılmış özel imalatlara ilişkin olduğunu, söz konusu imalat kalemlerinin yerinde projelendirilmesi gerektiğinden; sözleşme ekinde inşaat, makine tesisatı, elektrik tesisatı, altyapı işleri ve çevre düzenlemesi işlerine ilişkin ana gruplara ayrılan pursantaj listesinin alt kırımlarına yer verildiğini, ilgili hakediş ödemelerinin, avans olarak ödenmesi verine raporda belirtilen tarihlerde ödenmesi halinde, yükleniciye daha yüksek tutarda bir fiyat farkı ödenmesi yapılmış olacağını, bu halde, yapılan avans ödemesiyle kamu zararı oluşmadığı gibi kamunun yararına bir iş gerçekleştirildiğini, söz konusu avans ödemelerine konu edilen işlerin tamamen işin özel nitelikli bir yapım işi olmasından kaynaklı olup uygulama aşamasında karşılaşılan bir husus olduğundan; ihale dokümanında bu işlere yer verilmesinin de mümkün olmadığını, bu nedenle, yapılan ödemelere ilişkin işlerle ilgili sonradan sözleşmeye ek yapılmak zorunda kalındığını, bu iddialarının doğruluğunun aslında uygulamanın çok sınırlı olmasıyla da kolaylıkla anlaşılabileceğini,
3. Başka bir anlatımla; bu ödemelere konu işlerin, piyasadan malzemenin alınıp sahada montajının yapılmasından ibaret işler olmayıp özgün tasarımlar yapılmasının zorunlu olduğu, bir AR-GE çalışması ile sonrasında fabrikasyon işlemlerinin yapılarak bitirilmiş halde sahadaki yerine montaj ile ankrajı gerektiren işler olduğunu belirtmek gerektiğini, bu imalatların sahada değil, fabrikalarda imal edilmekte, sahada buna uygun altyapı oluşturularak imal edilen ürün sahada bu imalat için uygulama sırasında ortaya çıkan duruma göre hazırlanan yerine monte edilmekte ya da sahada ankraj işlemiyle bu yapısal eleman, başka bir malzeme ya da elemanın içine sokulması suretiyle sabitlenmekte olduğunu, verilen Kararda bu hususlar gözetilmemiş olduğundan kamu zararı oluştuğu kanaatine ulaşıldığını, oysa ki ifade edildiği üzere, bu imalatların ihale aşamasında bilinmesi ve ihale dokümanında gösterilmesi ile sözleşmeye konulması mümkün olmayıp, bunun zaten işin doğasına aykırı bir durum olduğunu,
4. Ayrıca, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71/1 maddesinde kamu zararının, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmış olup; aynı düzenlemenin ikinci fıkrasında, kamu zararının belirlenmesinde; iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması ile mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması hallerinin esas alınacağı hususlarının hükme bağlandığını, oysa ki verilen Kararda alt kırımlardan hareketle yapılan ödemelere faiz uygulanmak suretiyle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71/2 maddesinde öngörülmeyen bir usulle kamu zararı tespit edildiğini, Daire Kararının bu yönüyle de isabetli olmadığını,
5. Bu çerçevede, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 04.10.2021 tarihli, 2020/3084-1660 Esas ve Karar sayılı göreve ilişkin İlamının azınlık görüşünde son derece detaylı olarak izah edildiği üzere, 5018 sayılı Kanun’un 71/2 maddesinde yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde, 5018 sayılı Kanun’un kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğu hususlarının anlaşılmakta olduğunu belirtmek istediklerini, nitekim, ikinci fıkrada kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmesi veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yayılması hallerinin sayılmadığını, kaldı ki temyiz konusu olay, mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması nedeniyle oluşan kamu zararına ilişkin olmayıp, iddianın ileri sürülüş şekline göre, kabul anlamında değerlendirilmemek kaydıyla, mevzuatın öngördüğü bir ödemenin yapılması sırasında ödeme zamanı bakımından hataya düşülmesine ilişkin olduğundan; kamu zararı oluştuğundan söz edilmesinin mümkün olmadığını, bu durumda; 5018 sayılı Kanun'un 71/1 maddesinde yer verilen “... mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal ...” ibaresini, ikinci fıkra ile belirlenen kapsam dahilinde gerçekleştirilen karar, işlem, eylem veya ihmal olarak anlamak gerekmekte olduğundan; mevzuatına göre yapılan işin karşılığı olması nedeniyle yükleniciye zaten ödenmesi gereken bir ödemenin zamanı gelmeden ödenmesine ilişkin iddianın kamu zararına yol açtığının kabulüne imkan bulunmadığını,
6. Üstelik, sorgu aşamasında ibraz etmiş oldukları işin günlük şantiye raporları incelendiğinde zaten hakediş tarihinden önce ödemesinin erken yapıldığı kabul edilen imalatlara başlandığının da açıkça görüldüğünü, bu durumda yapılan hesaplamanın, fiili ve fiziki gerçekleşme durumu gözetilmeksizin yapılmış olduğunun anlaşılmakta olduğunu, burada, illa ki bir hesaplama yapılacaksa, bir kamu zararının oluşup oluşmadığının tespit edilebilmesi için fiili ödeme tarihinde yapılan ödemenin karara göre ödenmesi gereken tarihe kadar hesaplanacak faiziyle yine karara göre ödenmesi gereken tarihte ödeme yapılması halinde yapılacak fiili ödeme tutarlarının (örneğin fiyat farkı vs. ödemeler dahil olmak üzere) karşılaştırılması suretiyle yapılması gerektiğini, bu şekilde bir hesaplama yapıldığında kolaylıkla görüleceği üzere, taraflarınca bir kamu zararına neden olunmadığını; bilakis kamu kaynakları etkili ve verimli bir şekilde kullanılarak kamu hesabından daha az para çıkmasının sağlandığını, Daire Kararının bu yönüyle de yerinde olmadığını,
7. Kaldı ki sorguya [ve sonrasında (Ek) İlama] esas projenin, 1992 yılında hazırlanan bir yarışma projesi olduğu için akustik ve yapısal detay yönleriyle gelişen teknolojiye uyumlu hale getirildiğini ve bazı imalatların ise her yıl yeni teknoloji esas alınarak güncel teknolojiye göre revize edildiğini, bu nedenle, bu türden özel yapım işlerinin yapımı veya fabrika ortamında üretilebilmesi için başlangıçta detaylı imalat teknik resimlerinin çizilmesi ve bu çizimler üzerinden projenin güncellenmesinin zorunlu olduğunu, İdarenin, bu özel imalatların teknik çizim ve projelendirilmesi için ana pursantajı detaylandırdığını, söz konusu iç pursantajlandırmanın her kalem için değil, sadece yapı özelinde gerçekleştirilen ve tüm iş bazında son derece kısıtlı düzeyde kalan “eşi benzeri olmayan imalatlar” için uygulandığını,
8. Yine eğer vadesinden önce ödendiği kabul edilen ödemeler Daire Kararında kabul edilen sonraki tarihlerde ödenseydi sorgu aşamasında dosyaya sunmuş oldukları hesap tablosundaki hesaplamada görülebileceği üzere fiyat farkından dolayı yükleniciye faiz kaybı olarak hesaplanan miktarın iki katından fazla bir fiyat farkı ödemesi gerekeceğinin dikkate alınmaksızın kamu zararına neden olunduğunun kabul edildiğini yine belirtmek istediklerini, gerçekten de ödemelerin Daire Kararında kabul edildiği şekilde yapılması halinde … TL fiyat farkı doğacağı, bu durumda, kamu zararının oluşmadığı net bir şekilde ortada olmasına rağmen taraflarının aleyhine tazmin hükmü verilmiş olmasının doğru olmadığını, yapılan ödemenin, mevzuata, sözleşme ve eklerine ve fiili duruma uygun olup, bir kamu zararına yol açılmadığı açık olduğundan; ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmesi gerekirken tazmin hükmü verilerek yanlış bir sonuca varıldığını,
9. Son olarak, her ne kadar kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olmaması nedeniyle doğrudan temyize konu edilemeyeceği düşünülebilirse de mevzuata aykırı bir şekilde avans ve ihzarat niteliğinde erken ödeme yapılmasına neden olunduğu gerekçesiyle …, …, … ve … ile görevi başında bulunmamasına rağmen şantiye günlük defterini imzaladığı gerekçesiyle … ve şantiye defteri kapağını imzaladığı gerekçesiyle … hakkında soruşturma açılması ve soruşturma sonucuna göre işlem yapılmasını teminen konunun … Bakanlığına yazılmasına dair kararın da yine yukarıda izah edilen gerekçelerle kaldırılmasına ve ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmesi gerektiğini,
Açıklanan nedenlerle Sayıştay 4. Dairesi'nin temyize konu Kararının kaldırılmasına, ilişilecek bir husus bulunmadığına ve bunun mümkün görülmemesi halinde bozulmasına ve Dairesine gönderilmesine karar verilmesini teminen işbu temyiz başvuru dilekçesinin sunulması zaruretinin hasıl olduğunu Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların temyiz dilekçesinde; günlük şantiye defteri ile yapılan işlere ilişkin hesaplama tablosu eklenerek Daire yargılaması sırasında savunulan hususların tekrar edildiği ifade edildikten sonra; … Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğünce … tarihinde ihale edilen “… Yapımı İşi”nde mevzuatında öngörülmediği halde avans ve ihzarat niteliğinde önceden ödeme yapılması hususu yargılamanın konusunu teşkil ettiğinin anlaşıldığı, ihale üzerinde kalan istekli ile imzalanacak olan sözleşmeye, ihale dokümanı hükümlerinde değişiklik yapan ya da söz konusu hükümlerin sonuçlarını ortadan kaldıran, rekabet koşullarını etkileyen ve ihale mevzuatının öngördüğü açıklık ve rekabet ilkelerine aykırı bir hükmün konulmasının mümkün olmadığı, ancak, söz konusu yapım işine ait sözleşmenin ekinde yer alan pursantajlar için ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı olarak erken ödeme niteliğinde avantaj sağlayacak şekilde üçlü bir ayrım yapıldığının anlaşıldığı, anahtar teslimi götürü bedel işlerde ödemelerin imalatlar tamamlandıktan sonra ilerleme yüzdelerine göre yapılması gerekmekte olup, yükleniciye sözleşme hükümlerine göre toplam sözleşme bedelinin %10'u oranında yapılan avans ödemesi dışında başka avans veya avans niteliğinde ödeme yapılabilmesi imkânı bulunmadığı, pursantaj cetvelinde yer alan “imalat resimlerinin onaylanması” sonucunda iş yapılmadan ödenen tutarlar “avans”, “malzemenin iş başına getirilmesi” sonucunda imalat tamamlanmadan ödenen tutarlar ise “ihzarat” niteliğinde olup, anılan mevzuat hükümlerine göre anahtar teslim götürü bedel sözleşme ile yapılan işlerde ödemelerin imalat yapıldıktan sonra ilerleme yüzdelerine göre gerçekleştirilmesi gerektiğinden; iş yapılmadan imalat resimlerinin onaylanması ile ödeme yapılmasının mümkün olmadığı, ayrıca, söz konusu yapım işine ilişkin idari şartnamenin 46’ncı maddesi ile sözleşme tasarısının 14’üncü maddesinde yer alan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın “İhzarat uygulanması” başlıklı 8’inci maddesinde; birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işler ile karma sözleşmelerde sözleşmenin birim fiyatlı kısmına ait işlerde kullanılan malzemelere ihzarat bedeli ödenebileceği ancak, ihzarat bedeli ödenecek malzemelerin listesinin ve fiyatlarının ihale dokümanında gösterilmesinin zorunlu olduğu belirtildiğinden; anahtar teslim götürü bedel sözleşme kapsamında ihzarat bedeli ödenmesinin mümkün olmadığı, kaldı ki, işin sözleşmesinde de ihzarat bedeli ödenebileceğine ilişkin herhangi bir hüküm de bulunmadığı, anılan işin ihale dokümanında veya sözleşmesinde ihzarat ödemesi yapılacağının öngörülmediği, zira söz konusu yapım işinin ihzarat ödemesi imkanı olmayan anahtar teslim götürü bedel bir sözleşme olduğu, dilekçedeki itirazlarda; proje notlarında önemli detayların projelerinin imal edilmesi görevinin İdare tarafından yükleniciye verildiğinin ve montaj öncesi şantiyeye getirilen malzeme örnekleri İdare tarafından onaylandıktan sonra imalatın yapılabileceğinin belirtildiği ifade edilmiş ise de; bahse konu proje notunda ödemeye ilişkin herhangi bir ibare bulunmadığı, ihale aşamasında ihale dokümanında yer almayan ancak sözleşmenin imzalanması sırasında sözleşmeye eklenen pursantajın; bazı imalat kalemleri için, İdarece imalata ilişkin resimlerin onaylanmasından sonra imalat bedelinin %30'u, malzemenin iş başına getirilmesinden sonra imalat bedelinin %50'si ve imalatın tamamlanması sonucunda geriye kalan bedel olan imalat bedelinin %20'si oranında bir ödeme yapılması şeklinde üçlü bir ayrıma tabi tutularak imalat henüz tamamlanmadan imalat bedelinin %80'inin ödemesinin gerçekleştiği, bu durumda, sözleşme imzalandıktan sonra ihale dokümanı kapsamında yer alan ana pursantaj listesinin iş grupları ve iş kalemleri bazında ödemeye esas olacak şekilde detaylandırılmasında herhangi bir sakınca bulunmamakta olup, kamu zararına neden olan hususun, pursantajın detaylandırılması safhasında imalat yapılmadan mevzuata aykırı bir biçimde avans ve ihzarat niteliğinde ödemeye izin veren üçlü bir ayrıma gidilmesi olduğu, İdarenin, projede veya şartnamelerde montaj yapılmadan önce yükleniciden proje ve resim istemek gibi kontrol mekanizmaları öngörebileceği ancak, yapılacak bu işlem karşılığında yükleniciye ödeme yapılmayacağı, ödemenin, imalatın montajı tamamlandıktan sonra ilerleme yüzdelerine göre yapılması gerektiği, imalat yapılmadan, imalatın projesinin çizilmesi sonrasında ödeme yapılması avans niteliğinde olup, bunun mevzuata aykırılık teşkil ettiğinin değerlendirildiği, diğer taraftan, Daire Kararında yer verilen kamu zararının ve sorumluluğa ilişkin tespitlerin ve (B) ve (C) bentlerinde belirtilen hususların yerinde olduğu, ihale dokümanına aykırı olarak yapılan ihzarat ve avans niteliğindeki ödemelerin 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi hükmü gereği kamu zararını oluşturduğu; Bu itibarla, Daire Kararının tasdikine karar verilmesi uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine işbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ve …’a 23.01.2025, … ve …’ya 24.01.2025 ve …, … ve …’e 28.01.2025 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin altıncı fıkrası hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Adı geçen işe ait sözleşmenin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11’inci maddesi ve idari şartnamenin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesi hükümlerine karşın, isteklilere verilen ihale dokümanında yer almayan ancak sonradan sözleşmeye eklenen başka bir pursantaj cetvelinin olduğu ve bu cetvelin mevzuata ve ihale dokümanına aykırı hükümler içerdiği, hakedişlerde bazı imalat kalemleri için ödeme yapılırken; İdarece imalata ilişkin resimlerin onaylanmasından sonra imalat bedelinin %30’u, malzemenin iş başına getirilmesinden sonra imalat bedelinin %50’si ve imalatın tamamlanmasından sonra geriye kalan bedel olan imalat bedelinin %20’si oranında ödeme yapıldığı, İdarece resimlerin onaylanması sonrasında yapılan ödemenin avans, malzemenin iş başına getirilmesi neticesinde yapılan ödemenin ise ihzarat ödemesi niteliğinde olduğu, söz konusu yapım işine ait sözleşme hükümlerine göre toplam sözleşme bedelinin %10’u oranında ayrıca avans ödendiği hususlarına ilişkin Sayıştay Denetçisi tespitleriyle düzenlenen yargılamaya esas raporun 4. Dairece yargılanması neticesinde; mevzuatında öngörülmediği halde avans ve ihzarat niteliğinde önceden ödeme yapılarak kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle temyize konu işbu (ek) ilam maddesindeki tazmin hükmü verilmiştir.
(Ek) İlamda da belirtildiği üzere, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü ve “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü, “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci ve “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesi hükümleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde; ihale dokümanını oluşturan belgeler (idari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı) hem kendi aralarında hem de sözleşme ile uyumu sağlamayı amaçlamaktadır.
İhale dokümanı, ihale konusu işin her türlü teknik özelliklerini açıklayan, ihalenin ve işin gerçekleştirilmesiyle ilgili olarak idarece öngörülen bütün kayıt, kural ve şartları belirleyen belgeler bütünü olduğundan, istekliler tekliflerini ihale dokümanındaki bilgi ve belgelere göre hazırlamakta, ihale dokümanını esas alarak tekliflerini hazırlamakta, ihale bu teklif alma şekline uygun olarak sonuçlanmakta ve rekabet de bu şartlar altında oluşmaktadır.
Sözleşme ise ihale aşamasından sonra, 4734 sayılı Kanun’un “İhalenin sözleşmeye bağlanması” başlıklı 46’ncı maddesine göre, İdarece hazırlanmakta ve ihale yetkilisi ile ihale üzerinde kalan istekli (yüklenici) tarafından imzalanmaktadır.
4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan; “… düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.” şeklindeki ilke ve aynı sonucu sağlamaya yönelik olarak 4734 sayılı Kanun’un 46’ncı maddesinde yer verilen; “İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez.” hükmü, ihale üzerinde kalan istekli ile imzalanacak olan sözleşmeye ihale dokümanı hükümlerinde değişiklik yapan ya da söz konusu hükümlerin sonuçlarını ortadan kaldıran, rekabet koşullarını etkileyen ve ihale mevzuatının öngördüğü açıklık ve rekabet ilkelerine aykırılık teşkil eden bir hükmün konulmasını engelleme amacı taşımaktadır.
(Ek) İlamda, söz konusu yapım işine ait sözleşmenin ekinde yer alan pursantajlar için ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı olarak üçlü bir ayrım yapılmasının yükleniciye erken ödeme niteliğinde avantaj sağladığı ifade edildikten sonra; yükleniciye sözleşme hükümlerine göre toplam sözleşme bedelinin %10’u oranında yapılan avans ödemesi dışında başka avans veya avans niteliğinde ödeme yapılabilmesi imkânı bulunmadığı belirtilmiş ve bu manada, anahtar teslim götürü bedel sözleşme ile yapılan işlerde ödemelerin imalat yapıldıktan sonra ilerleme yüzdelerine göre gerçekleştirilmesi gerektiğinden; avans ödemesi niteliğinde görülen iş yapılmadan imalat resimlerinin onaylanması ile ödeme yapılabilmesi mümkün görülmemiştir.
Aynı şekilde (Ek) İlamda, bahse konu yapım işine ilişkin idari şartnamenin 46’ncı maddesi ile sözleşme tasarısının 14’üncü maddesinde yer alan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının “İhzarat uygulanması” başlıklı 8’inci maddesinde; birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işler ile karma sözleşmelerde sözleşmenin birim fiyatlı kısmına ait işlerde kullanılan malzemelere ihzarat bedeli ödenebileceği ancak, ihzarat bedeli ödenecek malzemelerin listesinin ve fiyatlarının ihale dokümanında gösterilmesinin zorunlu olduğu belirtildiğinden; anahtar teslim götürü bedel sözleşme kapsamında ihzarat bedeli ödenmesinin mümkün olmadığı, kaldı ki, işin sözleşmesinde de ihzarat bedeli ödenebileceğine ilişkin herhangi bir hüküm de bulunmadığı ifade edilmiştir.
(Ek) İlamdaki bu açıklamalar bağlamında ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen pursantajlar genel icmali incelendiğinde; pursantajların inşaat, makine tesisatı, elektrik tesisatı, altyapı işleri ve çevre düzenlemesi işleri olarak ana gruplara ayrıldığı, ancak söz konusu genel icmallerin %30, %50 ve % 20 şeklinde üçlü ayrıma dayanan alt kırılımlarının (iç pursantajların) isteklilere ihale dokümanı kapsamında verilmediği, bu nedenle, isteklilerin tekliflerini verirken teknik şartnamede yer alan söz konusu pozların ödenme yöntemine ilişkin bir bilgiye, bir başka deyişle pursantajların erken ödeme niteliğinde avantaj sağlayan üçlü bir ayrıma tabi tutulacağı bilgisine sahip olmadıkları, dolayısıyla isteklilerin tekliflerini Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun şekilde imalatların yapımı tamamlandıkça ilerleme yüzdelerine göre ödeme alacakları öngörüsüyle sundukları dikkate alındığında ihale sürecinde rekabet ilkesinin göz ardı edildiği söylenebilir ise de; bu durum, tamamıyla işin niteliğinden kaynaklı olup, uygulama aşamasında karşılaşılan bir husus olması sebebiyle şartnamelerde yer almamış, sonradan sözleşmeye ek yapılmak zorunda kalınmıştır.
Şöyle ki; ödemeye konu imalatların, sorumluların da dile getirdiği üzere; piyasadan malzemenin alınıp sahada montajının yapılmasından ibaret imalatlar olmayıp, (seri üretimi olmayan) özgün tasarımlar yapılmasının zorunlu olduğu, bir AR-GE çalışması ile sonrasında fabrikasyon işlemlerinin yapılarak bitirilmiş halde sahadaki yerine montaj ile ankrajı gerektiren işler olduğunu belirtmek gerekir. Bu imalatlar sahada değil, fabrikalarda imal edilmekte, sahada buna uygun altyapı oluşturularak imal edilen ürün sahada bu imalat için uygulama sırasında ortaya çıkan duruma göre hazırlanan yerine monte edilmekte ya da sahada ankraj işlemiyle bu yapısal eleman, başka bir malzeme ya da elemanın içine sokulması suretiyle sabitlenmektedir.
Ayrıca, sorumlular tarafından işe ait esas projenin, 1992 yılında hazırlanan bir yarışma projesi olduğu için akustik ve yapısal detay yönleriyle gelişen teknolojiye uyumlu hale getirildiği ve bazı imalatların ise her yıl yeni teknoloji esas alınarak güncel teknolojiye göre revize edildiği, bu nedenle, bu türden özel yapım işlerinin yapımı veya fabrika ortamında üretilebilmesi için başlangıçta detaylı imalat teknik resimlerinin çizilmesi ve bu çizimler üzerinden projenin güncellenmesinin zorunlu olduğu, İdarenin, bu özel imalatların teknik çizim ve projelendirilmesi için ana pursantajı detaylandırdığı, söz konusu iç pursantajlandırmanın her kalem için değil, sadece yapı özelinde (yerinde) gerçekleştirilen ve tüm iş bazında son derece kısıtlı düzeyde kalan “eşi benzeri olmayan imalatlar” için uygulandığı ileri sürülmüştür.
Kaldı ki, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesine göre sadece birim fiyat esasına göre yapılan işlerde bir imalatın montajı tamamen gerçekleştiğinde (diğer bir ifadeyle imalat tamamlandığında) bedelinin ödenme zorunluğu bulunmakta olup, anahtar teslim götürü bedel olarak ihale edilen işlerde ise imalat bedelleri, ihale dokümanında öngörülen ilerleme yüzdeleri (pursantajlar) üzerinden sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre ödenmektedir. Dolayısıyla, anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan söz konusu işte İdarece yapılan uygulamayı da bu kapsamda değerlendirmek gerekir.
Diğer taraftan, pursantaj alt kırılımlarından hareketle yapılan ödemeler nispetinde uygulanan kanuni faiz esas alınarak yapılarak ödemelerin, (Ek) İlamda avans ve ihzarat ödemesi olarak nitelendirilmesinin kamu ihale mevzuatındaki avans ve ihzarat ödemesi tanımlarına tam olarak uyup uymadığının tereddütlü olması bir yana; bu ödemelerden dolayı 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında bir kamu zararı tespit edilecekse dahi bu zararın oluşup oluşmadığının tespit edilebilmesi için; Daire Kararına göre ödenmesi gereken tarihe kadar hesaplanacak faizi dahil fiili ödeme tarihinde yapılan ödeme tutarının, yine Daire Kararına göre ödenmesi gereken tarihte ödeme yapılması halinde yapılacak fiyat farkı dahil fiili ödeme tutarı ile karşılaştırılması suretiyle yapılması gerekmektedir. Nitekim buna ilişkin hesap tablosu da sorumlular tarafından dilekçe ekinde dosyaya sunulmuş olup, bu tabloya göre Daire Kararında kabul edilen (sonraki) tarihlerde ödeme yapılsaydı; fiyat farkından dolayı yükleniciye faiz kaybı olarak hesaplanan miktarın iki katından fazla bir fiyat farkı ödemesi (4.017.618,18 TL) gerekeceği göz önüne alındığında, kamu zararına sebebiyet verilmediği de anlaşılmaktadır.
Sonuç itibarıyla, her ne kadar ihale aşamasında (ek sözleşme yapılmak suretiyle) İdarece yapılan uygulama ile kamu ihale mevzuatına aykırı davranıldığından bahsedilebilir ise de; bu aykırılığın yukarıda yapılan açıklamalar karşısında 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermediği değerlendirildiğinden; 382 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 19.02.2025 tarih ve 57746 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı …:
İdarece yapılan işlemlerin mevzuata uygun olmadığında kuşku bulunmamakla birlikte kamu zararı açısından, sözleşme ve bu sözleşmenin imzalandığı tarihteki pursantaj cetveline göre yapılacak ödemeler için hesaplanacak fiyat farklarıyla, değiştirilen pursantaj cetveline göre yapılan ödemeler için hesaplanıp ödenen fiyat farkları karşılaştırılarak bulunacak fark ile (Ek) İlamda faiz dolayısıyla verilen tazmin kararı tutarı mukayese edilip varsa herhangi bir fazlalık bu miktara tazmin kararı verilmesi gerektiğinden, hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekir.
Üye … ve Üye …:
Öncelikle, 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan; “… düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.” şeklindeki ilke ve aynı sonucu sağlamaya yönelik olarak 4734 sayılı Kanun’un 46’ncı maddesinde yer verilen; “İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez.” hükmü, düzenlenecek sözleşmenin ihale dokümanında yer alan hükümlere aykırı hükümler ihtiva etmesini önlemeyi amaçlamaktadır. Böylece ihale üzerinde kalan istekli ile imzalanacak olan sözleşme ile ihale üzerinde kalan istekliye diğer isteklilerin bilmediği ve dolayısıyla tekliflerine yansıtmadıkları ilave imkanlar sağlanmayacak ya da yükümlülükler yüklenmeyecektir. Bu bağlamda,, ihale üzerinde kalan istekli ile imzalanacak olan sözleşmeye ihale dokümanı hükümlerinde değişiklik yapan ya da söz konusu hükümlerin sonuçlarını ortadan kaldıran, rekabet koşullarını etkileyen ve ihale mevzuatının öngördüğü açıklık ve rekabet ilkelerine aykırı bir hükmün konulması mümkün değildir.
Ancak, söz konusu yapım işine ait sözleşmenin ekinde yer alan pursantajlar için ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı olarak erken ödeme niteliğinde avantaj sağlayacak şekilde üçlü bir ayrım yapıldığı anlaşılmaktadır.
Anahtar teslimi götürü bedel işlerde ödemelerin imalatlar tamamlandıktan sonra ilerleme yüzdelerine göre yapılması gerekmekte olup, yükleniciye sözleşme hükümlerine göre toplam sözleşme bedelinin %10’u oranında yapılan avans ödemesi dışında başka avans veya avans niteliğinde ödeme yapılabilmesi imkânı bulunmamaktadır.
Pursantaj cetvelinde yer alan “imalat resimlerinin onaylanması” sonucunda iş yapılmadan ödenen tutarlar “avans”, “malzemenin iş başına getirilmesi” sonucunda imalat tamamlanmadan ödenen tutarlar ise “ihzarat” niteliğinde olup, anılan mevzuat hükümlerine göre anahtar teslim götürü bedel sözleşme ile yapılan işlerde ödemelerin imalat yapıldıktan sonra ilerleme yüzdelerine göre gerçekleştirilmesi gerektiğinden; iş yapılmadan imalat resimlerinin onaylanması ile ödeme yapılabilmesi mümkün değildir.
Ayrıca, söz konusu yapım işine ilişkin İdari Şartname’nin 46 ncı maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 14 üncü maddesinde yer alan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının “İhzarat uygulanması” başlıklı 8 inci maddesinde; birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işler ile karma sözleşmelerde sözleşmenin birim fiyatlı kısmına ait işlerde kullanılan malzemelere ihzarat bedeli ödenebileceği ancak, ihzarat bedeli ödenecek malzemelerin listesinin ve fiyatlarının ihale dokümanında gösterilmesinin zorunlu olduğu belirtildiğinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşme kapsamında ihzarat bedeli ödenmesi mümkün değildir. Kaldı ki, işin sözleşmesinde de ihzarat bedeli ödenebileceğine ilişkin herhangi bir hüküm de bulunmamaktadır.
Her ne kadar sorumluların ortak dilekçesinde, malzemelerin sahaya getirilmesi için detaylandırılan pursantajların, sadece seri üretimi olmayan ve … Binasına özgü tasarımlar için yapıldığı ifade edilmiş ise de; malzemenin şantiyeye getirilmesi sonucu ihzarat bedeli ödenmesi işleminin ancak mevzuatta öngörülen durumlarda uygulanabilmesi mümkün olup, ihzarat ödemesi sadece ihale dokümanı ve sözleşmede öngörülmesi koşuluyla birim fiyat sözleşmeli işler için gerçekleştirilebilmektedir.
Bahse konu işin ihale dokümanında veya sözleşmesinde ihzarat ödemesi yapılacağı öngörülmemiştir. Zira söz konusu yapım işi ihzarat ödemesi imkânı olmayan anahtar teslim götürü bedel bir sözleşmedir.
Sorumlular tarafından, proje notlarında; önemli detayların projelerinin imal edilmesi görevinin İdare tarafından yükleniciye verildiğinin ve montaj öncesi şantiyeye getirilen malzeme örnekleri İdare tarafından onaylandıktan sonra imalatın yapılabileceğinin belirtildiği ifade edilmiş ise de; söz konusu proje notunda ödemeye ilişkin herhangi bir ibare bulunmamaktadır.
Diğer yandan, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (Ek) İlamda da anılan 15’inci maddesindeki “yüklenicinin kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterdikten sonra söz konusu malzemelerin yapı denetim görevlileri tarafından proje, teknik şartname vb. dokümanlara uygunluğunun kontrol edileceği ve uygun olduğu görüldükten sonra montajına başlanacağı; malzeme teknik dokümanlara uygun değilse yapı denetim görevlisi tarafından yapımına izin verilmeyeceği” hususunun özel imalatlar da dahil olmak üzere tüm imalatlar için geçerli olması nedeniyle proje notlarında yer alan “montaj öncesi şantiyeye getirilen malzeme örnekleri İdare tarafından onaylandıktan sonra imalatın yapılabileceği” ibaresinden imalat yapılmadan önce ödeme yapılabilmesi anlamını çıkarma imkanı bulunmamaktadır.
Dilekçede, hakedişte kullanılan detaylı pursantajların, İdarenin yaklaşık maliyet çalışması için kullandığı pozları içerdiği, ihalede kullanılan pursantaj icmalinin, branşların ödeme yüzdelerini özetlediği ve tüm isteklilerin aynı proje ve teknik şartnameleri inceleyerek genel teknik şartnamede hangi pozlar üzerinden ödeme alacaklarını gördükleri, dolayısıyla ana pursantaj oranlarını gösteren cetvelin ihale dosyasında mevcut olduğu, sadece alt pursantajlara sözleşme ekinde yer verildiği ifade edilmiş ise de; pursantajlara ilişkin üçlü ayrıma ihale dokümanında yer verilmeyip, söz konusu oranlara sözleşme ekinde yer verilmesi nedeniyle, istekliler tekliflerini verirken teknik şartnamede yer alan söz konusu pozların ödenme yöntemine ilişkin bir bilgiye, bir başka deyişle pursantajların erken ödeme niteliğinde avantaj sağlayan üçlü bir ayrıma tabi tutulacağı bilgisine sahip değildir. Dolayısıyla, istekliler tekliflerini Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun şekilde imalatların yapımı tamamlandıkça ilerleme yüzdelerine göre ödeme alacakları öngörüsüyle sunmuşlardır.
İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen pursantajlar genel icmali incelendiğinde; pursantajların inşaat, makine tesisatı, elektrik tesisatı, altyapı işleri ve çevre düzenlemesi işleri olarak ana gruplara ayrıldığı, ancak söz konusu genel icmallerin alt kırılımlarının isteklilere ihale dokümanı kapsamında verilmediği anlaşılmaktadır.
İhale aşamasında ihale dokümanında yer almayan ancak sözleşmenin imzalanması sırasında sözleşmeye eklenen pursantaj; bazı imalat kalemleri için, İdarece imalata ilişkin resimlerin onaylanmasından sonra imalat bedelinin %30’u, malzemenin iş başına getirilmesinden sonra imalat bedelinin %50’si ve imalatın tamamlanması sonucunda geriye kalan bedel olan imalat bedelinin %20’si oranında bir ödeme yapılması şeklinde üçlü bir ayrıma tabi tutularak imalat henüz tamamlanmadan imalat bedelinin %80’inin ödemesi gerçekleşmiştir.
Bu durumda, sözleşme imzalandıktan sonra ihale dokümanı kapsamında yer alan ana pursantaj listesinin iş grupları ve iş kalemleri bazında ödemeye esas olacak şekilde detaylandırılmasında herhangi bir sakınca bulunmamakta olup, kamu zararına neden olan husus, pursantajın detaylandırılması safhasında imalat yapılmadan mevzuata aykırı bir biçimde avans ve ihzarat niteliğinde ödemeye izin veren üçlü bir ayrıma gidilmesi olmaktadır.
Her ne kadar sorumlular tarafından, imalat projesinin yapılması, imalat malzemesinin şantiye sahasına getirilmesi ve imalatın yerine montajının yapılması kalemlerinin üçünün de imalat kalemi olduğu, iş yapılmadan önce imalatın projesinin çizilmesinin yükleniciyi kontrol edebilmek ve imalatın kalitesini ve şeklini anlamak, gerekirse değiştirmek için yapıldığı belirtilmiş ise de; söz konusu uygulama yapılmasa dahi, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yapı denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 15’inci maddesi yükleniciyi kontrol edebilmek için idareye geniş yetkiler vermektedir. Anılan madde uyarınca, yapı denetim görevlileri tarafından imalat mahalline getirilen malzemelerin proje ve şartnamelere uygunluğu görüldükten sonra montajına başlanabilir. İdare projede veya şartnamelerde montaj yapılmadan önce yükleniciden proje ve resim istemek gibi kontrol mekanizmaları öngörebilir ancak, yapılacak bu işlem karşılığında yükleniciye ödeme yapılmaz. Ödemenin, imalatın montajı tamamlandıktan sonra ilerleme yüzdelerine göre yapılması gerekmektedir. İmalat yapılmadan, imalatın projesinin çizilmesi sonrasında ödeme yapılması avans niteliğinde olup mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
Sorumlularca herhangi bir ihzarat uygulaması yapılmadığı, şantiyeye getirilen malzemenin stoklanmadan yerine montajının yapıldığı ifade edilmiş ise de; hakedişlere ilişkin ödemeye esas pursantajlardan; imalata ilişkin resimlerin onaylanmasından sonra imalat bedelinin %30’unun, malzemenin iş başına getirilmesinden sonra imalat bedelinin %50’sinin, imalatın montajı sonrasında ise %20’sinin ödendiği anlaşılmaktadır.
Yine dilekçede şantiye günlük defterlerinden, rapora konu imalatlara hakediş tarihinden önce başlandığı, ödemelerin de ürünlerin hazır halde şantiyeye gelmesinden sonra montajını müteakip yapıldığı belirtilmiş ise de; şantiye defterlerinde sadece imalata başlandığı ve imalata devam edildiği belirtilmiş olup; anılan defterlerde söz konusu imalatlara ilişkin imalatın ne miktarda yapıldığına veya ilerleme yüzdesinin ne olduğuna ilişkin herhangi bir bilgi mevcut değildir.
Son olarak, sorumlularca, ilgili kalemlerin sorguda belirtildiği gibi sonraki tarihlerde ödenmiş olması durumunda faiz kaybı olarak hesaplanan tutardan daha fazla tutarda fiyat farkı ödemesi yapılacağı ifade edilmiş ise de; İdarenin ödenecek fiyat farkı tutarını önceden bilme imkanı bulunmamakta olup, fiyat farkı hesaplamasında yükleniciden kesinti yapılması durumu da söz konusu olabilmektedir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, mevzuatında öngörülmediği halde avans ve ihzarat niteliğinde ödeme yapılması sonucunda 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinin (g) bendi kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiği sabit olduğundan; sorumluların iddia ve itirazlarının reddiyle tazmin hükmün hükmünün tasdiki gerekir.
1-382 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; … Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğünce … tarihinde ihale edilen “… Yapımı İşi”nde;
A) Mevzuatında öngörülmediği halde avans ve ihzarat niteliğinde önceden ödeme yapıldığı gerekçesiyle (sorgu aşamasında kamu zararı tutarı … TL hesap edilmiş olmakla birlikte, bu tutarın mevzuatına uygun olduğu anlaşılan … TL’si hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilerek) … TL’nin tazminine,
B) Mevzuatın gereklerine aykırı hareket eden … (Genel Müdür), … (İl Müdür Yardımcısı – Yapı Denetim Şefi), … (Makine Mühendisi) ve … (Elektrik-Elektronik Mühendisi) hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Görevi Kötüye Kullanma” başlıklı 257’nci maddesinin birinci fıkrası ile “Edimin ifasına fesat karıştırma” başlıklı 236’ncı maddesi hükümleri kapsamında Savcılığa suç duyurusunda bulunulmasının uygun olacağı Raporda belirtilmiş ise de; mevcut haliyle söz konusu husus 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Suç teşkil eden fiiller” başlıklı 78’inci maddesi kapsamında kamu davası açılmasını gerektirecek nitelikte görülmemekle birlikte, mevzuata aykırı bir şekilde avans ve ihzarat niteliğinde erken ödeme yapılmasına neden olan sorumlular Harcama Yetkilisi … (Genel Müdür) ile diğer Gerçekleştirme Görevlileri … (İl Müdür Yardımcısı-Yapı Denetim Şefi), … (Makine Mühendisi) ve … (Elektrik-Elektronik Mühendisi) hakkında soruşturma açılması ve soruşturma sonucuna göre işlem yapılmasını teminen konunun … Bakanlığına yazılmasına,
C) Görevi başında olmadığı halde şantiye günlük defterine imza atan … (İnşaat Mühendisi) ve günlük şantiye defteri kapağını imzalayan … (İl Müdür Yardımcısı-Yapı Denetim Şefi) hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Resmî belgede sahtecilik” başlıklı 204’üncü maddesinin ikinci fıkrası kapsamında Savcılığa suç duyurusunda bulunulmasının uygun olacağı Raporda belirtilmiş ise de; mevcut haliyle söz konusu husus 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Suç teşkil eden fiiller” başlıklı 78’inci maddesi kapsamında kamu davası açılmasını gerektirecek nitelikte görülmemekle birlikte, görevi başında olmadığı halde şantiye günlük defterine imza atan … (İnşaat Mühendisi) ve günlük şantiye defteri kapağını imzalayan … (İl Müdür Yardımcısı-Yapı Denetim Şefi) hakkında soruşturma açılması ve soruşturma sonucuna göre işlem yapılmasını teminen konunun … Bakanlığına yazılmasına,
İlişkin hükümler tesis edilmiştir.
İşbu (ek) ilam maddesinde sorumlu tutulan tüm kamu görevlileri temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi Genel Müdür … ile (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi Genel Müdür Vekili … ve (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri Elektrik-Elektronik Mühendisi …, İnşaat Mühendisi …, İl Müdürü Yapı Denetim Amiri …, İl Müdür Yardımcısı-Yapı Denetim Şefi …, Mimar … ve Makine Mühendisi …], ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; yukarıda bentler halinde belirtilen Daire Kararına karşı aşağıda izah olunan nedenlerle ve her bir ilgili yönünden dilekçenin ilgili kısmı esas alınmak kaydıyla, temyiz başvuru sebeplerini sunduklarını;
1. İlk olarak, sorgu üzerine Dairede yapılan yargılama sırasında sunmuş oldukları dilekçeleri ve vermiş oldukları beyanları tekrar ettiklerini ve bu dilekçelerde yer alan hususlarla beyanların her birinin birer temyiz gerekçesi olduğunu belirtmek istediklerini,
2. Diğer taraftan, Kararın oy çokluğuyla alınan kısmına ilişkin olarak yazılan azınlık görüşünde son derece isabetli olarak belirtildiği üzere; avans ve ihzarat niteliğinde ödeme yapıldığı iddiasına konu edilen ödemelerin sadece seri üretimi olmayan, “… Binası”na özgü tasarımlar için ayrılmış özel imalatlara ilişkin olduğunu, söz konusu imalat kalemlerinin yerinde projelendirilmesi gerektiğinden; sözleşme ekinde inşaat, makine tesisatı, elektrik tesisatı, altyapı işleri ve çevre düzenlemesi işlerine ilişkin ana gruplara ayrılan pursantaj listesinin alt kırımlarına yer verildiğini, ilgili hakediş ödemelerinin, avans olarak ödenmesi verine raporda belirtilen tarihlerde ödenmesi halinde, yükleniciye daha yüksek tutarda bir fiyat farkı ödenmesi yapılmış olacağını, bu halde, yapılan avans ödemesiyle kamu zararı oluşmadığı gibi kamunun yararına bir iş gerçekleştirildiğini, söz konusu avans ödemelerine konu edilen işlerin tamamen işin özel nitelikli bir yapım işi olmasından kaynaklı olup uygulama aşamasında karşılaşılan bir husus olduğundan; ihale dokümanında bu işlere yer verilmesinin de mümkün olmadığını, bu nedenle, yapılan ödemelere ilişkin işlerle ilgili sonradan sözleşmeye ek yapılmak zorunda kalındığını, bu iddialarının doğruluğunun aslında uygulamanın çok sınırlı olmasıyla da kolaylıkla anlaşılabileceğini,
3. Başka bir anlatımla; bu ödemelere konu işlerin, piyasadan malzemenin alınıp sahada montajının yapılmasından ibaret işler olmayıp özgün tasarımlar yapılmasının zorunlu olduğu, bir AR-GE çalışması ile sonrasında fabrikasyon işlemlerinin yapılarak bitirilmiş halde sahadaki yerine montaj ile ankrajı gerektiren işler olduğunu belirtmek gerektiğini, bu imalatların sahada değil, fabrikalarda imal edilmekte, sahada buna uygun altyapı oluşturularak imal edilen ürün sahada bu imalat için uygulama sırasında ortaya çıkan duruma göre hazırlanan yerine monte edilmekte ya da sahada ankraj işlemiyle bu yapısal eleman, başka bir malzeme ya da elemanın içine sokulması suretiyle sabitlenmekte olduğunu, verilen Kararda bu hususlar gözetilmemiş olduğundan kamu zararı oluştuğu kanaatine ulaşıldığını, oysa ki ifade edildiği üzere, bu imalatların ihale aşamasında bilinmesi ve ihale dokümanında gösterilmesi ile sözleşmeye konulması mümkün olmayıp, bunun zaten işin doğasına aykırı bir durum olduğunu,
4. Ayrıca, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71/1 maddesinde kamu zararının, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmış olup; aynı düzenlemenin ikinci fıkrasında, kamu zararının belirlenmesinde; iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması ile mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması hallerinin esas alınacağı hususlarının hükme bağlandığını, oysa ki verilen Kararda alt kırımlardan hareketle yapılan ödemelere faiz uygulanmak suretiyle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71/2 maddesinde öngörülmeyen bir usulle kamu zararı tespit edildiğini, Daire Kararının bu yönüyle de isabetli olmadığını,
5. Bu çerçevede, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 04.10.2021 tarihli, 2020/3084-1660 Esas ve Karar sayılı göreve ilişkin İlamının azınlık görüşünde son derece detaylı olarak izah edildiği üzere, 5018 sayılı Kanun’un 71/2 maddesinde yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde, 5018 sayılı Kanun’un kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğu hususlarının anlaşılmakta olduğunu belirtmek istediklerini, nitekim, ikinci fıkrada kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmesi veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yayılması hallerinin sayılmadığını, kaldı ki temyiz konusu olay, mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması nedeniyle oluşan kamu zararına ilişkin olmayıp, iddianın ileri sürülüş şekline göre, kabul anlamında değerlendirilmemek kaydıyla, mevzuatın öngördüğü bir ödemenin yapılması sırasında ödeme zamanı bakımından hataya düşülmesine ilişkin olduğundan; kamu zararı oluştuğundan söz edilmesinin mümkün olmadığını, bu durumda; 5018 sayılı Kanun'un 71/1 maddesinde yer verilen “... mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal ...” ibaresini, ikinci fıkra ile belirlenen kapsam dahilinde gerçekleştirilen karar, işlem, eylem veya ihmal olarak anlamak gerekmekte olduğundan; mevzuatına göre yapılan işin karşılığı olması nedeniyle yükleniciye zaten ödenmesi gereken bir ödemenin zamanı gelmeden ödenmesine ilişkin iddianın kamu zararına yol açtığının kabulüne imkan bulunmadığını,
6. Üstelik, sorgu aşamasında ibraz etmiş oldukları işin günlük şantiye raporları incelendiğinde zaten hakediş tarihinden önce ödemesinin erken yapıldığı kabul edilen imalatlara başlandığının da açıkça görüldüğünü, bu durumda yapılan hesaplamanın, fiili ve fiziki gerçekleşme durumu gözetilmeksizin yapılmış olduğunun anlaşılmakta olduğunu, burada, illa ki bir hesaplama yapılacaksa, bir kamu zararının oluşup oluşmadığının tespit edilebilmesi için fiili ödeme tarihinde yapılan ödemenin karara göre ödenmesi gereken tarihe kadar hesaplanacak faiziyle yine karara göre ödenmesi gereken tarihte ödeme yapılması halinde yapılacak fiili ödeme tutarlarının (örneğin fiyat farkı vs. ödemeler dahil olmak üzere) karşılaştırılması suretiyle yapılması gerektiğini, bu şekilde bir hesaplama yapıldığında kolaylıkla görüleceği üzere, taraflarınca bir kamu zararına neden olunmadığını; bilakis kamu kaynakları etkili ve verimli bir şekilde kullanılarak kamu hesabından daha az para çıkmasının sağlandığını, Daire Kararının bu yönüyle de yerinde olmadığını,
7. Kaldı ki sorguya [ve sonrasında (Ek) İlama] esas projenin, 1992 yılında hazırlanan bir yarışma projesi olduğu için akustik ve yapısal detay yönleriyle gelişen teknolojiye uyumlu hale getirildiğini ve bazı imalatların ise her yıl yeni teknoloji esas alınarak güncel teknolojiye göre revize edildiğini, bu nedenle, bu türden özel yapım işlerinin yapımı veya fabrika ortamında üretilebilmesi için başlangıçta detaylı imalat teknik resimlerinin çizilmesi ve bu çizimler üzerinden projenin güncellenmesinin zorunlu olduğunu, İdarenin, bu özel imalatların teknik çizim ve projelendirilmesi için ana pursantajı detaylandırdığını, söz konusu iç pursantajlandırmanın her kalem için değil, sadece yapı özelinde gerçekleştirilen ve tüm iş bazında son derece kısıtlı düzeyde kalan “eşi benzeri olmayan imalatlar” için uygulandığını,
8. Yine eğer vadesinden önce ödendiği kabul edilen ödemeler Daire Kararında kabul edilen sonraki tarihlerde ödenseydi sorgu aşamasında dosyaya sunmuş oldukları hesap tablosundaki hesaplamada görülebileceği üzere fiyat farkından dolayı yükleniciye faiz kaybı olarak hesaplanan miktarın iki katından fazla bir fiyat farkı ödemesi gerekeceğinin dikkate alınmaksızın kamu zararına neden olunduğunun kabul edildiğini yine belirtmek istediklerini, gerçekten de ödemelerin Daire Kararında kabul edildiği şekilde yapılması halinde … TL fiyat farkı doğacağı, bu durumda, kamu zararının oluşmadığı net bir şekilde ortada olmasına rağmen taraflarının aleyhine tazmin hükmü verilmiş olmasının doğru olmadığını, yapılan ödemenin, mevzuata, sözleşme ve eklerine ve fiili duruma uygun olup, bir kamu zararına yol açılmadığı açık olduğundan; ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmesi gerekirken tazmin hükmü verilerek yanlış bir sonuca varıldığını,
9. Son olarak, her ne kadar kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olmaması nedeniyle doğrudan temyize konu edilemeyeceği düşünülebilirse de mevzuata aykırı bir şekilde avans ve ihzarat niteliğinde erken ödeme yapılmasına neden olunduğu gerekçesiyle …, …, … ve … ile görevi başında bulunmamasına rağmen şantiye günlük defterini imzaladığı gerekçesiyle … ve şantiye defteri kapağını imzaladığı gerekçesiyle … hakkında soruşturma açılması ve soruşturma sonucuna göre işlem yapılmasını teminen konunun … Bakanlığına yazılmasına dair kararın da yine yukarıda izah edilen gerekçelerle kaldırılmasına ve ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmesi gerektiğini,
Açıklanan nedenlerle Sayıştay 4. Dairesi'nin temyize konu Kararının kaldırılmasına, ilişilecek bir husus bulunmadığına ve bunun mümkün görülmemesi halinde bozulmasına ve Dairesine gönderilmesine karar verilmesini teminen işbu temyiz başvuru dilekçesinin sunulması zaruretinin hasıl olduğunu Kurulumuza arz etmişlerdir.
Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların temyiz dilekçesinde; günlük şantiye defteri ile yapılan işlere ilişkin hesaplama tablosu eklenerek Daire yargılaması sırasında savunulan hususların tekrar edildiği ifade edildikten sonra; … Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğünce … tarihinde ihale edilen “… Yapımı İşi”nde mevzuatında öngörülmediği halde avans ve ihzarat niteliğinde önceden ödeme yapılması hususu yargılamanın konusunu teşkil ettiğinin anlaşıldığı, ihale üzerinde kalan istekli ile imzalanacak olan sözleşmeye, ihale dokümanı hükümlerinde değişiklik yapan ya da söz konusu hükümlerin sonuçlarını ortadan kaldıran, rekabet koşullarını etkileyen ve ihale mevzuatının öngördüğü açıklık ve rekabet ilkelerine aykırı bir hükmün konulmasının mümkün olmadığı, ancak, söz konusu yapım işine ait sözleşmenin ekinde yer alan pursantajlar için ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı olarak erken ödeme niteliğinde avantaj sağlayacak şekilde üçlü bir ayrım yapıldığının anlaşıldığı, anahtar teslimi götürü bedel işlerde ödemelerin imalatlar tamamlandıktan sonra ilerleme yüzdelerine göre yapılması gerekmekte olup, yükleniciye sözleşme hükümlerine göre toplam sözleşme bedelinin %10'u oranında yapılan avans ödemesi dışında başka avans veya avans niteliğinde ödeme yapılabilmesi imkânı bulunmadığı, pursantaj cetvelinde yer alan “imalat resimlerinin onaylanması” sonucunda iş yapılmadan ödenen tutarlar “avans”, “malzemenin iş başına getirilmesi” sonucunda imalat tamamlanmadan ödenen tutarlar ise “ihzarat” niteliğinde olup, anılan mevzuat hükümlerine göre anahtar teslim götürü bedel sözleşme ile yapılan işlerde ödemelerin imalat yapıldıktan sonra ilerleme yüzdelerine göre gerçekleştirilmesi gerektiğinden; iş yapılmadan imalat resimlerinin onaylanması ile ödeme yapılmasının mümkün olmadığı, ayrıca, söz konusu yapım işine ilişkin idari şartnamenin 46’ncı maddesi ile sözleşme tasarısının 14’üncü maddesinde yer alan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın “İhzarat uygulanması” başlıklı 8’inci maddesinde; birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işler ile karma sözleşmelerde sözleşmenin birim fiyatlı kısmına ait işlerde kullanılan malzemelere ihzarat bedeli ödenebileceği ancak, ihzarat bedeli ödenecek malzemelerin listesinin ve fiyatlarının ihale dokümanında gösterilmesinin zorunlu olduğu belirtildiğinden; anahtar teslim götürü bedel sözleşme kapsamında ihzarat bedeli ödenmesinin mümkün olmadığı, kaldı ki, işin sözleşmesinde de ihzarat bedeli ödenebileceğine ilişkin herhangi bir hüküm de bulunmadığı, anılan işin ihale dokümanında veya sözleşmesinde ihzarat ödemesi yapılacağının öngörülmediği, zira söz konusu yapım işinin ihzarat ödemesi imkanı olmayan anahtar teslim götürü bedel bir sözleşme olduğu, dilekçedeki itirazlarda; proje notlarında önemli detayların projelerinin imal edilmesi görevinin İdare tarafından yükleniciye verildiğinin ve montaj öncesi şantiyeye getirilen malzeme örnekleri İdare tarafından onaylandıktan sonra imalatın yapılabileceğinin belirtildiği ifade edilmiş ise de; bahse konu proje notunda ödemeye ilişkin herhangi bir ibare bulunmadığı, ihale aşamasında ihale dokümanında yer almayan ancak sözleşmenin imzalanması sırasında sözleşmeye eklenen pursantajın; bazı imalat kalemleri için, İdarece imalata ilişkin resimlerin onaylanmasından sonra imalat bedelinin %30'u, malzemenin iş başına getirilmesinden sonra imalat bedelinin %50'si ve imalatın tamamlanması sonucunda geriye kalan bedel olan imalat bedelinin %20'si oranında bir ödeme yapılması şeklinde üçlü bir ayrıma tabi tutularak imalat henüz tamamlanmadan imalat bedelinin %80'inin ödemesinin gerçekleştiği, bu durumda, sözleşme imzalandıktan sonra ihale dokümanı kapsamında yer alan ana pursantaj listesinin iş grupları ve iş kalemleri bazında ödemeye esas olacak şekilde detaylandırılmasında herhangi bir sakınca bulunmamakta olup, kamu zararına neden olan hususun, pursantajın detaylandırılması safhasında imalat yapılmadan mevzuata aykırı bir biçimde avans ve ihzarat niteliğinde ödemeye izin veren üçlü bir ayrıma gidilmesi olduğu, İdarenin, projede veya şartnamelerde montaj yapılmadan önce yükleniciden proje ve resim istemek gibi kontrol mekanizmaları öngörebileceği ancak, yapılacak bu işlem karşılığında yükleniciye ödeme yapılmayacağı, ödemenin, imalatın montajı tamamlandıktan sonra ilerleme yüzdelerine göre yapılması gerektiği, imalat yapılmadan, imalatın projesinin çizilmesi sonrasında ödeme yapılması avans niteliğinde olup, bunun mevzuata aykırılık teşkil ettiğinin değerlendirildiği, diğer taraftan, Daire Kararında yer verilen kamu zararının ve sorumluluğa ilişkin tespitlerin ve (B) ve (C) bentlerinde belirtilen hususların yerinde olduğu, ihale dokümanına aykırı olarak yapılan ihzarat ve avans niteliğindeki ödemelerin 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi hükmü gereği kamu zararını oluşturduğu; Bu itibarla, Daire Kararının tasdikine karar verilmesi uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine işbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan … ve …’a 23.01.2025, … ve …’ya 24.01.2025 ve …, … ve …’e 28.01.2025 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin altıncı fıkrası hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında),
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Adı geçen işe ait sözleşmenin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11’inci maddesi ve idari şartnamenin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesi hükümlerine karşın, isteklilere verilen ihale dokümanında yer almayan ancak sonradan sözleşmeye eklenen başka bir pursantaj cetvelinin olduğu ve bu cetvelin mevzuata ve ihale dokümanına aykırı hükümler içerdiği, hakedişlerde bazı imalat kalemleri için ödeme yapılırken; İdarece imalata ilişkin resimlerin onaylanmasından sonra imalat bedelinin %30’u, malzemenin iş başına getirilmesinden sonra imalat bedelinin %50’si ve imalatın tamamlanmasından sonra geriye kalan bedel olan imalat bedelinin %20’si oranında ödeme yapıldığı, İdarece resimlerin onaylanması sonrasında yapılan ödemenin avans, malzemenin iş başına getirilmesi neticesinde yapılan ödemenin ise ihzarat ödemesi niteliğinde olduğu, söz konusu yapım işine ait sözleşme hükümlerine göre toplam sözleşme bedelinin %10’u oranında ayrıca avans ödendiği hususlarına ilişkin Sayıştay Denetçisi tespitleriyle düzenlenen yargılamaya esas raporun 4. Dairece yargılanması neticesinde; mevzuatında öngörülmediği halde avans ve ihzarat niteliğinde önceden ödeme yapılarak kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle temyize konu işbu (ek) ilam maddesindeki tazmin hükmü verilmiştir.
(Ek) İlamda da belirtildiği üzere, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü ve “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü, “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci ve “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesi hükümleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde; ihale dokümanını oluşturan belgeler (idari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı) hem kendi aralarında hem de sözleşme ile uyumu sağlamayı amaçlamaktadır.
İhale dokümanı, ihale konusu işin her türlü teknik özelliklerini açıklayan, ihalenin ve işin gerçekleştirilmesiyle ilgili olarak idarece öngörülen bütün kayıt, kural ve şartları belirleyen belgeler bütünü olduğundan, istekliler tekliflerini ihale dokümanındaki bilgi ve belgelere göre hazırlamakta, ihale dokümanını esas alarak tekliflerini hazırlamakta, ihale bu teklif alma şekline uygun olarak sonuçlanmakta ve rekabet de bu şartlar altında oluşmaktadır.
Sözleşme ise ihale aşamasından sonra, 4734 sayılı Kanun’un “İhalenin sözleşmeye bağlanması” başlıklı 46’ncı maddesine göre, İdarece hazırlanmakta ve ihale yetkilisi ile ihale üzerinde kalan istekli (yüklenici) tarafından imzalanmaktadır.
4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan; “… düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.” şeklindeki ilke ve aynı sonucu sağlamaya yönelik olarak 4734 sayılı Kanun’un 46’ncı maddesinde yer verilen; “İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez.” hükmü, ihale üzerinde kalan istekli ile imzalanacak olan sözleşmeye ihale dokümanı hükümlerinde değişiklik yapan ya da söz konusu hükümlerin sonuçlarını ortadan kaldıran, rekabet koşullarını etkileyen ve ihale mevzuatının öngördüğü açıklık ve rekabet ilkelerine aykırılık teşkil eden bir hükmün konulmasını engelleme amacı taşımaktadır.
(Ek) İlamda, söz konusu yapım işine ait sözleşmenin ekinde yer alan pursantajlar için ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı olarak üçlü bir ayrım yapılmasının yükleniciye erken ödeme niteliğinde avantaj sağladığı ifade edildikten sonra; yükleniciye sözleşme hükümlerine göre toplam sözleşme bedelinin %10’u oranında yapılan avans ödemesi dışında başka avans veya avans niteliğinde ödeme yapılabilmesi imkânı bulunmadığı belirtilmiş ve bu manada, anahtar teslim götürü bedel sözleşme ile yapılan işlerde ödemelerin imalat yapıldıktan sonra ilerleme yüzdelerine göre gerçekleştirilmesi gerektiğinden; avans ödemesi niteliğinde görülen iş yapılmadan imalat resimlerinin onaylanması ile ödeme yapılabilmesi mümkün görülmemiştir.
Aynı şekilde (Ek) İlamda, bahse konu yapım işine ilişkin idari şartnamenin 46’ncı maddesi ile sözleşme tasarısının 14’üncü maddesinde yer alan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının “İhzarat uygulanması” başlıklı 8’inci maddesinde; birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işler ile karma sözleşmelerde sözleşmenin birim fiyatlı kısmına ait işlerde kullanılan malzemelere ihzarat bedeli ödenebileceği ancak, ihzarat bedeli ödenecek malzemelerin listesinin ve fiyatlarının ihale dokümanında gösterilmesinin zorunlu olduğu belirtildiğinden; anahtar teslim götürü bedel sözleşme kapsamında ihzarat bedeli ödenmesinin mümkün olmadığı, kaldı ki, işin sözleşmesinde de ihzarat bedeli ödenebileceğine ilişkin herhangi bir hüküm de bulunmadığı ifade edilmiştir.
(Ek) İlamdaki bu açıklamalar bağlamında ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen pursantajlar genel icmali incelendiğinde; pursantajların inşaat, makine tesisatı, elektrik tesisatı, altyapı işleri ve çevre düzenlemesi işleri olarak ana gruplara ayrıldığı, ancak söz konusu genel icmallerin %30, %50 ve % 20 şeklinde üçlü ayrıma dayanan alt kırılımlarının (iç pursantajların) isteklilere ihale dokümanı kapsamında verilmediği, bu nedenle, isteklilerin tekliflerini verirken teknik şartnamede yer alan söz konusu pozların ödenme yöntemine ilişkin bir bilgiye, bir başka deyişle pursantajların erken ödeme niteliğinde avantaj sağlayan üçlü bir ayrıma tabi tutulacağı bilgisine sahip olmadıkları, dolayısıyla isteklilerin tekliflerini Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun şekilde imalatların yapımı tamamlandıkça ilerleme yüzdelerine göre ödeme alacakları öngörüsüyle sundukları dikkate alındığında ihale sürecinde rekabet ilkesinin göz ardı edildiği söylenebilir ise de; bu durum, tamamıyla işin niteliğinden kaynaklı olup, uygulama aşamasında karşılaşılan bir husus olması sebebiyle şartnamelerde yer almamış, sonradan sözleşmeye ek yapılmak zorunda kalınmıştır.
Şöyle ki; ödemeye konu imalatların, sorumluların da dile getirdiği üzere; piyasadan malzemenin alınıp sahada montajının yapılmasından ibaret imalatlar olmayıp, (seri üretimi olmayan) özgün tasarımlar yapılmasının zorunlu olduğu, bir AR-GE çalışması ile sonrasında fabrikasyon işlemlerinin yapılarak bitirilmiş halde sahadaki yerine montaj ile ankrajı gerektiren işler olduğunu belirtmek gerekir. Bu imalatlar sahada değil, fabrikalarda imal edilmekte, sahada buna uygun altyapı oluşturularak imal edilen ürün sahada bu imalat için uygulama sırasında ortaya çıkan duruma göre hazırlanan yerine monte edilmekte ya da sahada ankraj işlemiyle bu yapısal eleman, başka bir malzeme ya da elemanın içine sokulması suretiyle sabitlenmektedir.
Ayrıca, sorumlular tarafından işe ait esas projenin, 1992 yılında hazırlanan bir yarışma projesi olduğu için akustik ve yapısal detay yönleriyle gelişen teknolojiye uyumlu hale getirildiği ve bazı imalatların ise her yıl yeni teknoloji esas alınarak güncel teknolojiye göre revize edildiği, bu nedenle, bu türden özel yapım işlerinin yapımı veya fabrika ortamında üretilebilmesi için başlangıçta detaylı imalat teknik resimlerinin çizilmesi ve bu çizimler üzerinden projenin güncellenmesinin zorunlu olduğu, İdarenin, bu özel imalatların teknik çizim ve projelendirilmesi için ana pursantajı detaylandırdığı, söz konusu iç pursantajlandırmanın her kalem için değil, sadece yapı özelinde (yerinde) gerçekleştirilen ve tüm iş bazında son derece kısıtlı düzeyde kalan “eşi benzeri olmayan imalatlar” için uygulandığı ileri sürülmüştür.
Kaldı ki, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesine göre sadece birim fiyat esasına göre yapılan işlerde bir imalatın montajı tamamen gerçekleştiğinde (diğer bir ifadeyle imalat tamamlandığında) bedelinin ödenme zorunluğu bulunmakta olup, anahtar teslim götürü bedel olarak ihale edilen işlerde ise imalat bedelleri, ihale dokümanında öngörülen ilerleme yüzdeleri (pursantajlar) üzerinden sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre ödenmektedir. Dolayısıyla, anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan söz konusu işte İdarece yapılan uygulamayı da bu kapsamda değerlendirmek gerekir.
Diğer taraftan, pursantaj alt kırılımlarından hareketle yapılan ödemeler nispetinde uygulanan kanuni faiz esas alınarak yapılarak ödemelerin, (Ek) İlamda avans ve ihzarat ödemesi olarak nitelendirilmesinin kamu ihale mevzuatındaki avans ve ihzarat ödemesi tanımlarına tam olarak uyup uymadığının tereddütlü olması bir yana; bu ödemelerden dolayı 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında bir kamu zararı tespit edilecekse dahi bu zararın oluşup oluşmadığının tespit edilebilmesi için; Daire Kararına göre ödenmesi gereken tarihe kadar hesaplanacak faizi dahil fiili ödeme tarihinde yapılan ödeme tutarının, yine Daire Kararına göre ödenmesi gereken tarihte ödeme yapılması halinde yapılacak fiyat farkı dahil fiili ödeme tutarı ile karşılaştırılması suretiyle yapılması gerekmektedir. Nitekim buna ilişkin hesap tablosu da sorumlular tarafından dilekçe ekinde dosyaya sunulmuş olup, bu tabloya göre Daire Kararında kabul edilen (sonraki) tarihlerde ödeme yapılsaydı; fiyat farkından dolayı yükleniciye faiz kaybı olarak hesaplanan miktarın iki katından fazla bir fiyat farkı ödemesi (4.017.618,18 TL) gerekeceği göz önüne alındığında, kamu zararına sebebiyet verilmediği de anlaşılmaktadır.
Sonuç itibarıyla, her ne kadar ihale aşamasında (ek sözleşme yapılmak suretiyle) İdarece yapılan uygulama ile kamu ihale mevzuatına aykırı davranıldığından bahsedilebilir ise de; bu aykırılığın yukarıda yapılan açıklamalar karşısında 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermediği değerlendirildiğinden; 382 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 19.02.2025 tarih ve 57746 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı …:
İdarece yapılan işlemlerin mevzuata uygun olmadığında kuşku bulunmamakla birlikte kamu zararı açısından, sözleşme ve bu sözleşmenin imzalandığı tarihteki pursantaj cetveline göre yapılacak ödemeler için hesaplanacak fiyat farklarıyla, değiştirilen pursantaj cetveline göre yapılan ödemeler için hesaplanıp ödenen fiyat farkları karşılaştırılarak bulunacak fark ile (Ek) İlamda faiz dolayısıyla verilen tazmin kararı tutarı mukayese edilip varsa herhangi bir fazlalık bu miktara tazmin kararı verilmesi gerektiğinden, hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekir.
Üye … ve Üye …:
Öncelikle, 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan; “… düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.” şeklindeki ilke ve aynı sonucu sağlamaya yönelik olarak 4734 sayılı Kanun’un 46’ncı maddesinde yer verilen; “İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez.” hükmü, düzenlenecek sözleşmenin ihale dokümanında yer alan hükümlere aykırı hükümler ihtiva etmesini önlemeyi amaçlamaktadır. Böylece ihale üzerinde kalan istekli ile imzalanacak olan sözleşme ile ihale üzerinde kalan istekliye diğer isteklilerin bilmediği ve dolayısıyla tekliflerine yansıtmadıkları ilave imkanlar sağlanmayacak ya da yükümlülükler yüklenmeyecektir. Bu bağlamda,, ihale üzerinde kalan istekli ile imzalanacak olan sözleşmeye ihale dokümanı hükümlerinde değişiklik yapan ya da söz konusu hükümlerin sonuçlarını ortadan kaldıran, rekabet koşullarını etkileyen ve ihale mevzuatının öngördüğü açıklık ve rekabet ilkelerine aykırı bir hükmün konulması mümkün değildir.
Ancak, söz konusu yapım işine ait sözleşmenin ekinde yer alan pursantajlar için ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı olarak erken ödeme niteliğinde avantaj sağlayacak şekilde üçlü bir ayrım yapıldığı anlaşılmaktadır.
Anahtar teslimi götürü bedel işlerde ödemelerin imalatlar tamamlandıktan sonra ilerleme yüzdelerine göre yapılması gerekmekte olup, yükleniciye sözleşme hükümlerine göre toplam sözleşme bedelinin %10’u oranında yapılan avans ödemesi dışında başka avans veya avans niteliğinde ödeme yapılabilmesi imkânı bulunmamaktadır.
Pursantaj cetvelinde yer alan “imalat resimlerinin onaylanması” sonucunda iş yapılmadan ödenen tutarlar “avans”, “malzemenin iş başına getirilmesi” sonucunda imalat tamamlanmadan ödenen tutarlar ise “ihzarat” niteliğinde olup, anılan mevzuat hükümlerine göre anahtar teslim götürü bedel sözleşme ile yapılan işlerde ödemelerin imalat yapıldıktan sonra ilerleme yüzdelerine göre gerçekleştirilmesi gerektiğinden; iş yapılmadan imalat resimlerinin onaylanması ile ödeme yapılabilmesi mümkün değildir.
Ayrıca, söz konusu yapım işine ilişkin İdari Şartname’nin 46 ncı maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 14 üncü maddesinde yer alan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının “İhzarat uygulanması” başlıklı 8 inci maddesinde; birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işler ile karma sözleşmelerde sözleşmenin birim fiyatlı kısmına ait işlerde kullanılan malzemelere ihzarat bedeli ödenebileceği ancak, ihzarat bedeli ödenecek malzemelerin listesinin ve fiyatlarının ihale dokümanında gösterilmesinin zorunlu olduğu belirtildiğinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşme kapsamında ihzarat bedeli ödenmesi mümkün değildir. Kaldı ki, işin sözleşmesinde de ihzarat bedeli ödenebileceğine ilişkin herhangi bir hüküm de bulunmamaktadır.
Her ne kadar sorumluların ortak dilekçesinde, malzemelerin sahaya getirilmesi için detaylandırılan pursantajların, sadece seri üretimi olmayan ve … Binasına özgü tasarımlar için yapıldığı ifade edilmiş ise de; malzemenin şantiyeye getirilmesi sonucu ihzarat bedeli ödenmesi işleminin ancak mevzuatta öngörülen durumlarda uygulanabilmesi mümkün olup, ihzarat ödemesi sadece ihale dokümanı ve sözleşmede öngörülmesi koşuluyla birim fiyat sözleşmeli işler için gerçekleştirilebilmektedir.
Bahse konu işin ihale dokümanında veya sözleşmesinde ihzarat ödemesi yapılacağı öngörülmemiştir. Zira söz konusu yapım işi ihzarat ödemesi imkânı olmayan anahtar teslim götürü bedel bir sözleşmedir.
Sorumlular tarafından, proje notlarında; önemli detayların projelerinin imal edilmesi görevinin İdare tarafından yükleniciye verildiğinin ve montaj öncesi şantiyeye getirilen malzeme örnekleri İdare tarafından onaylandıktan sonra imalatın yapılabileceğinin belirtildiği ifade edilmiş ise de; söz konusu proje notunda ödemeye ilişkin herhangi bir ibare bulunmamaktadır.
Diğer yandan, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (Ek) İlamda da anılan 15’inci maddesindeki “yüklenicinin kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterdikten sonra söz konusu malzemelerin yapı denetim görevlileri tarafından proje, teknik şartname vb. dokümanlara uygunluğunun kontrol edileceği ve uygun olduğu görüldükten sonra montajına başlanacağı; malzeme teknik dokümanlara uygun değilse yapı denetim görevlisi tarafından yapımına izin verilmeyeceği” hususunun özel imalatlar da dahil olmak üzere tüm imalatlar için geçerli olması nedeniyle proje notlarında yer alan “montaj öncesi şantiyeye getirilen malzeme örnekleri İdare tarafından onaylandıktan sonra imalatın yapılabileceği” ibaresinden imalat yapılmadan önce ödeme yapılabilmesi anlamını çıkarma imkanı bulunmamaktadır.
Dilekçede, hakedişte kullanılan detaylı pursantajların, İdarenin yaklaşık maliyet çalışması için kullandığı pozları içerdiği, ihalede kullanılan pursantaj icmalinin, branşların ödeme yüzdelerini özetlediği ve tüm isteklilerin aynı proje ve teknik şartnameleri inceleyerek genel teknik şartnamede hangi pozlar üzerinden ödeme alacaklarını gördükleri, dolayısıyla ana pursantaj oranlarını gösteren cetvelin ihale dosyasında mevcut olduğu, sadece alt pursantajlara sözleşme ekinde yer verildiği ifade edilmiş ise de; pursantajlara ilişkin üçlü ayrıma ihale dokümanında yer verilmeyip, söz konusu oranlara sözleşme ekinde yer verilmesi nedeniyle, istekliler tekliflerini verirken teknik şartnamede yer alan söz konusu pozların ödenme yöntemine ilişkin bir bilgiye, bir başka deyişle pursantajların erken ödeme niteliğinde avantaj sağlayan üçlü bir ayrıma tabi tutulacağı bilgisine sahip değildir. Dolayısıyla, istekliler tekliflerini Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun şekilde imalatların yapımı tamamlandıkça ilerleme yüzdelerine göre ödeme alacakları öngörüsüyle sunmuşlardır.
İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen pursantajlar genel icmali incelendiğinde; pursantajların inşaat, makine tesisatı, elektrik tesisatı, altyapı işleri ve çevre düzenlemesi işleri olarak ana gruplara ayrıldığı, ancak söz konusu genel icmallerin alt kırılımlarının isteklilere ihale dokümanı kapsamında verilmediği anlaşılmaktadır.
İhale aşamasında ihale dokümanında yer almayan ancak sözleşmenin imzalanması sırasında sözleşmeye eklenen pursantaj; bazı imalat kalemleri için, İdarece imalata ilişkin resimlerin onaylanmasından sonra imalat bedelinin %30’u, malzemenin iş başına getirilmesinden sonra imalat bedelinin %50’si ve imalatın tamamlanması sonucunda geriye kalan bedel olan imalat bedelinin %20’si oranında bir ödeme yapılması şeklinde üçlü bir ayrıma tabi tutularak imalat henüz tamamlanmadan imalat bedelinin %80’inin ödemesi gerçekleşmiştir.
Bu durumda, sözleşme imzalandıktan sonra ihale dokümanı kapsamında yer alan ana pursantaj listesinin iş grupları ve iş kalemleri bazında ödemeye esas olacak şekilde detaylandırılmasında herhangi bir sakınca bulunmamakta olup, kamu zararına neden olan husus, pursantajın detaylandırılması safhasında imalat yapılmadan mevzuata aykırı bir biçimde avans ve ihzarat niteliğinde ödemeye izin veren üçlü bir ayrıma gidilmesi olmaktadır.
Her ne kadar sorumlular tarafından, imalat projesinin yapılması, imalat malzemesinin şantiye sahasına getirilmesi ve imalatın yerine montajının yapılması kalemlerinin üçünün de imalat kalemi olduğu, iş yapılmadan önce imalatın projesinin çizilmesinin yükleniciyi kontrol edebilmek ve imalatın kalitesini ve şeklini anlamak, gerekirse değiştirmek için yapıldığı belirtilmiş ise de; söz konusu uygulama yapılmasa dahi, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yapı denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 15’inci maddesi yükleniciyi kontrol edebilmek için idareye geniş yetkiler vermektedir. Anılan madde uyarınca, yapı denetim görevlileri tarafından imalat mahalline getirilen malzemelerin proje ve şartnamelere uygunluğu görüldükten sonra montajına başlanabilir. İdare projede veya şartnamelerde montaj yapılmadan önce yükleniciden proje ve resim istemek gibi kontrol mekanizmaları öngörebilir ancak, yapılacak bu işlem karşılığında yükleniciye ödeme yapılmaz. Ödemenin, imalatın montajı tamamlandıktan sonra ilerleme yüzdelerine göre yapılması gerekmektedir. İmalat yapılmadan, imalatın projesinin çizilmesi sonrasında ödeme yapılması avans niteliğinde olup mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
Sorumlularca herhangi bir ihzarat uygulaması yapılmadığı, şantiyeye getirilen malzemenin stoklanmadan yerine montajının yapıldığı ifade edilmiş ise de; hakedişlere ilişkin ödemeye esas pursantajlardan; imalata ilişkin resimlerin onaylanmasından sonra imalat bedelinin %30’unun, malzemenin iş başına getirilmesinden sonra imalat bedelinin %50’sinin, imalatın montajı sonrasında ise %20’sinin ödendiği anlaşılmaktadır.
Yine dilekçede şantiye günlük defterlerinden, rapora konu imalatlara hakediş tarihinden önce başlandığı, ödemelerin de ürünlerin hazır halde şantiyeye gelmesinden sonra montajını müteakip yapıldığı belirtilmiş ise de; şantiye defterlerinde sadece imalata başlandığı ve imalata devam edildiği belirtilmiş olup; anılan defterlerde söz konusu imalatlara ilişkin imalatın ne miktarda yapıldığına veya ilerleme yüzdesinin ne olduğuna ilişkin herhangi bir bilgi mevcut değildir.
Son olarak, sorumlularca, ilgili kalemlerin sorguda belirtildiği gibi sonraki tarihlerde ödenmiş olması durumunda faiz kaybı olarak hesaplanan tutardan daha fazla tutarda fiyat farkı ödemesi yapılacağı ifade edilmiş ise de; İdarenin ödenecek fiyat farkı tutarını önceden bilme imkanı bulunmamakta olup, fiyat farkı hesaplamasında yükleniciden kesinti yapılması durumu da söz konusu olabilmektedir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, mevzuatında öngörülmediği halde avans ve ihzarat niteliğinde ödeme yapılması sonucunda 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinin (g) bendi kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiği sabit olduğundan; sorumluların iddia ve itirazlarının reddiyle tazmin hükmün hükmünün tasdiki gerekir.