Konu: Yeni fiyat yapım şartları mevcut olmadığı halde bazı imalatlar için yeni birim fiyat yapılması.

152 sayılı Ek İlamın 4’üncü maddesiyle; … yüklenimindeki “… İşi”nde; yeni fiyat yapım şartları mevcut olmadığı halde bazı imalatlar için mevzuatına aykırı olarak yeni fiyat yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis esilmiştir.

İşbu ek ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden bazıları temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi ve Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi-Hakedişi Onaylayan Proje İnşaat Daire Başkanı … ile (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu …. Bölge Müdürü …], tamamen aynı mahiyette gönderdikleri temyiz dilekçelerinde özetle; temyize esas Ek İlama konu olayın olduğu dönemde “… İşi” için düzenlenen geçici hakediş raporlarını Daire Başkanı olarak Onaylayan sıfatıyla imzaladığını, … … …. Bölge Müdürü olarak görev yaparken, … Genel Müdürlüğü’nün … tarihli ve … sayılı Personel Hareket Onayı yazısı ile Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı yürütmek üzere görevlendirildiğini ve … tarihinde “tebellüğ ederek” göreve başladığını (Dilekçe Eki:1), şahsı olarak tazmine konu olan … ve … belge numaralı hakedişlerin Proje ve İnşaat Dairesi Başkanı olarak onay makamında imzasının bulunduğunu, bu göreve başlamadan önce … tarihinde dönemin Daire Başkanı … tarafından hazırlanarak imzalanan yeni fiyatların (Dilekçe Eki: 12) kullanılarak bahsi geçen iki adet hakedişte hazırlanarak, İdarece onaylandığını ve ödemesinin yapıldığını, yeni birim fiyat hazırlanması ve onaylanmasında herhangi bir görevi ve imzasının bulunmadığını (Dilekçe Eki: 12), bu yeni fiyat şahsının Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı görevini yürütmeye başlamasından çok önce hazırlanıp, onaylandığını ve bu yeni fiyatlar kullanılarak da hakediş ödemeleri yapıldığını, [… için ise; … Genel Müdürlüğü’nün … tarihli ve … sayılı yazısı ile … …. Bölge Müdürlüğü görevini yürütmek üzere görevlendirildiğini ve … tarihinde “tebellüğ ederek” göreve başladığını (Dilekçe Eki: 1), bu göreve başladıktan sonra yeni birim fiyat hazırlanması ve onaylanmasında herhangi bir görevi ve imzası bulunmadığını (Dilekçe Eki:3)], hakedişler kapsamında 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak görev yaptığını ve kanuni sorumlulukları yerine getirdiğini, kanunen geçerli olan işlemleri yapmaya devam ettiğini, yeni fiyat onaylandıktan sonra kanun kapsamında sözleşmenin eki olup, bunu kendisinin değiştirme veya kabul etmemesinin mümkün olmadığını, konu ile ilgili, yeni birim fiyatın geçersiz olduğuna dair bir mahkeme kararı, bir Sayıştay kararı, bir Yüksek Fen Kurulu Kararı ya da bir Teftiş Kurulu kararının görev yaptığı süre içerisinde olmadığını, dolayısıyla kendisinin de kanunlara uyarak İdare tarafından onaylanmış ve sözleşmenin eki olmuş, hukuken geçerli olan yeni fiyatın kullanıldığı hakedişleri onayladığını, yeni birim fiyatın hazırlanması ve hukuki geçerliliği ile ilgili olarak, işe ait sözleşme, Yapım İşleri Genel Şartnamesi, Sayıştay Kararları, Yüksek Fen Kurulu Kararının, aşağıda açıklandığını, işe ait sözleşmede yer alan “Yapım İşleri Genel Şartnamesi”’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde (Dilekçe Eki: 2); “(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkımdaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.” hükmünün yer aldığını, burada açıkça görüleceği üzere, yeni fiyatın onaylanmasına müteakip geçerli olacağının belirtildiğini, yeni birim fiyatın hukuki yönüyle ilgili olarak, Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı’nın 22/04/2020 karar tarihli ve 2020/35 karar no.lu Kararı incelendiğinde (Dilekçe Eki:3); “Anlaşmazlık konusu bu işte, yapılan proje değişikliği neticesinde birim fiyat teklif cetvelinde bulunmayan ancak yapılmasına ihtiyaç duyulan “Çapı 400 mm, PE 100 borunun yönlendirilebilir yatay sondaj yöntemi ile zemin altından geçirilmesi” iş kalemi için yeni birim fiyatın idare ve yüklenici tarafından belirlendiği, onaylanıp sözleşme eki haline getirildiği hususu göz önüne alındığında; aynı şartlarda yapımı devam eden aynı iş kalemi için tekrardan ’yeni birim fiyat tespitinin yapılamayacağı değerlendirilmektedir.” şeklinde görüş ifade edildiğini, burada da net ifadelerle yeni birim fiyatın onaylanmasına müteakip sözleşme eki haline getirildiği belirtildiğini, yine, Sayıştay 8. Dairesinin 02.03.2021 tutanak tarihli, 384 ilam ve 205 karar no.lu “Yeni birim fiyat analizi oluşturulurken uygulama yılı rayiç fiyatlarının kullanılması” konulu Kararında (Dilekçe Eki: 4); “Konu hakkında Temyiz Kurulu tarafından verilen kararda; sorumluların bütün yeni birim fiyatlarda uygulamanın öyle yapıldığı, bu uygulamanın fiyatı düşen bu malzeme için kamu zararına yol açtığı izlenimini verdiği, ancak diğer yeni birim fiyatlar dikkate alındığında toplamda kamu yararının sağlandığı yönündeki iddiaları nedeniyle, söz konusu yapım işine ilişkin sözleşme hükmünün incelenmesi ile diğer iş kalemleri de dikkate alındığında ilamda belirtilen hususlarda kamu zararı oluşup oluşmadığının yeniden değerlendirilmesini teminen, ... TL ’ye ilişkin tazmin hükmünün bozularak, dosyanın yeni hüküm tesisi için Dairemize havale edildiği görülmüşse de, iş bu yargılama konusu; ... nolu pozun yeni birim fiyat analizi oluşturulurken mevzuata aykırı davranılması hususunun hükme bağlanması ile sınırlı olduğundan, bu iş kapsamındaki diğer imalat kalemlerinde yapılan uygulamaların bu yargılamada değerlendirilmesi mümkün değildir. Diğer taraftan, hakedişleri inceleyen durumunda ki teknik elemanların raporlar üzerinde hiçbir değişiklik ya da düzeltme yapmadıkları zaman mali sorumluluğa dahil edilmeleri mümkün bulunmamaktadır. Bu kapsamda yapılan incelemede, hakedişi inceleyen sıfatı ile imzalayan ... nın (...) hakediş ile ekinde yer alan belgeler üzerinde hiçbir değişiklik yapmadığı ve kendisinin görevinin genel batlarıyla matematiksel bir inceleme ile sınırlı olduğu anlaşılmış bulunmaktadır. Bu itibarla, yaptığı iş ile kamu zararının oluşumu arasında herhangi bir illiyet bağının kurulamaması nedeniyle hakedişi inceleyen ...’ya (...) sorumluluk yükletilmesi mümkün değildir. Yine, sorumlulardan …’in (...) gerek hakediş kapağında ve gerekse de ... poz no.lu yeni birim fiyat analizinde imzasının bulunmadığı anlaşıldığından, oluşan kamu zararı nedeniyle sorumluluğunun bulunmadığı anlaşılmıştır.” denildiğini, bu Karardan da anlaşılacağı üzere hakedişleri inceleyen durumundaki teknik elemanların raporlar üzerinde hiçbir değişiklik ya da düzeltme yapmadıkları zaman mali sorumluluğa dahil edilmelerinin mümkün bulunmamakta olduğunun, ayrıca yeni birim fiyat analizinde imzasının bulunmadığı anlaşıldığından; oluşan kamu zararı nedeniyle sorumluluğunun bulunmadığının açık bir şekilde ifade edildiğini, görev yaptığı süre içerisinde onaylanmış olan “yeni birim fiyatın” yanlış olduğunu, iptal edilmesi veya değiştirilmesi gerektiğine ilişkin olarak, bir yargı kararı, Yüksek Fen Kurulu kararı, KİK kararı, Sayıştay kararı bulunmadığını, dolayısıyla görev yaptığı süre içerisinde, amirlerimin vermiş olduğu talimatlar ile sözleşme ve sözleşme eki belgelere uygun olarak işlemleri yürüttüğünü, bu konuda bir ihmali ve kusuru bulunmadığını, … Genel Müdürlüğü tarafından yapımı gerçekleştirilen işlerin denetiminin 30/09/2010 tarihli … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde yürütülmekte olduğunu, bu Yönerge gereğince merkez ihaleli işlerin arazideki denetiminin taşra şube müdürlükleri veya müstakil proje müdürlüklerince yürütüldüğünü, hakedişlerin ilgili belgeler eklenmek suretiyle hazırlanarak bağlı bulunduğu Bölge Müdürlüğüne sunulduğunu, buradaki incelemenin ardından Daire Başkanlığına ödeme yapılmak üzere gönderildiğini, (mülga) Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığının Tatbikat Şube Müdürlüğünde geçici hakediş raporları üzerinde; yapılan hakedişler için ödeme şartlarının oluşup oluşmadığı, sözleşme ve eklerindeki ödeme aşamalarına uygun olup olmadığı, mevzuatına göre sunulması gereken belgeler içerisinde eksik veya hatalı olanın yer alıp almadığı, hakedişin usulüne ve şekline uygun olup olmadığı, aritmetik bir hatanın yer alıp almadığı hususlarının incelenerek gereken diğer ödeme emri belgeleri oluşturulduktan sonra ödeneği var ise Harcama Yetkilisine (Daire Başkanı) imzaya sunulduğunu, bu iş için düzenlenen hakedişlerin de yukarıdaki çerçevede incelenmiş ödenmek üzere imzasına sunulduğunu, hakedişlerde ödemeyi kanıtlayıcı belge olarak sunulan tutanaklarda herhangi bir hata veya imalatın gerçekleşmediğini düşündürecek bir yanlışa rastlanmadığından evrakın tamamlatılması ya da hakedişin iade edilmesi yoluna gidilmediğini, konuya ilişkin olarak;

- Danıştay İkinci Dairesinin 1997/3019 E. ve 1998/1332 K. sayılı Kararında (Dilekçe Eki: 5) merkez personelinin inşaat mahallinde, imalat-hakediş karşılaştırması yapmasının mümkün olmadığı, hakediş ve eklerini matematiksel yönden incelediği değerlendirilerek yargılamaya gerek görülmediğini, yapı denetim teşkilatı dışındaki birimlere metraja bağlı fazla ödeme ile ilgili herhangi bir sorumluluk yüklenmediğini,

- … Bölge İdare Mahkemesinin 2003/497 E. ve 2004/4 K. sayılı Kararında (Dilekçe Eki: 6) ise hakediş raporlarında düzenleyen ve onaylayan sıfatı ile imzası bulunmayıp inceleyen sıfatı ile imzası bulunan şahsın TCK kapsamında suç sayılacak ve yargılama gerektirecek bir suçu olmadığı değerlendirilerek soruşturma izni verilmesine ilişkin kararın kaldırılmasına karar verildiğini,

- Danıştay İkinci Dairesinin 2000/2525 E. ve 2000/3962 K. sayılı Kararında da (Dilekçe Eki:7) sanıkların il merkezinde görev yaptıkları için hakediş raporlarına dahil edilen imalatların tamamlanıp tamamlanmadığını mahallinde yeniden ölçme ve kontrol etme imkanlarının bulunmadığı, ayrıca sanıklar tarafından incelenmesinin gerekmediği değerlendirilerek men-i muhakemelerine karar verildiğini,

- Ayrıca, Sayıştay Temyiz Kurulunun 04.10.2017 tarihli 43415 tutanak no.lu Kararında (Dilekçe Eki: 8); “...bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa bile, hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkanı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması mümkün değildir.” denilerek inceleyen birimlere sorumluluk yüklenmediğini,

- Sayıştay 8. Dairesinin 27.04.2021 tarihli, 215 karar ve 283 ilam no.lu Kararında (Dilekçe Eki: 9); “Yapılmayan imalatın bedelinin ödenmesi hususu ile ilgili olarak kararında; Ancak, sorgu konusu edilen yapım işinde, imalatın fiilen il sınırlan içinde yapıldığı ve iş kapsamındaki kontrollük görevinin, tarihli … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde, Bölge Müdürlüğüne bağlı Proje Müdürlüğü tarafından yerine getirildiği dikkate alındığında, işin yürütülmesi esnasında, imalatın hatalı yapılması veya hiç yapılmamasından doğan sorumluluğun, işin fiilen başında bulunan kontrol teşkilatına ait olduğu açıktır. Bu nedenle, yapılan hatalı imalatı, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinden tespit etme imkânı bulunmayan, ancak işin ihalesinin ve ödemesinin Genel Müdürlük tarafından yapılması nedeniyle ödeme emri belgesi üzerinde imzalan bulunan; ... (...), ... (...), ... (...), ... (...), ... (...), ... (...), ... (...)ve ...’un(...) oluşan kamu zararı nedeniyle sorumlulukları bulunmamaktadır.” denildiğini,

Yapı Denetim Mühendisi ve Yapı Denetim Amiri (Proje Müdürü) ile yüklenici tarafından imzalanan ödemeyi kanıtlayıcı belgelerde, yapılan işlere ilişkin imalat metrajlarının; ödemesi gerçekleştirilen metrajlarla aynı olduğu, inceleyeni şüpheye düşürecek bir hususun bulunmadığının görüldüğünü, Daire Başkanlığı personeli olarak … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi gereği araziye gidip imalatı yerinde görmek gibi bir sorumlulukları olmamakla birlikte Bölge Müdürlüğünden veya yükleniciden gelebilecek teknik inceleme talepleri olması durumunda işi yerinde görmek üzere dönem dönem arazi ziyaretlerinde de bulunulduğunu, ancak, burada böyle bir inceleme veya Bölge Müdürlüğü ile yüklenici arasında uzlaşılamayan bir konu üzerine arazide inceleme yapılmasını gerektirecek bir niza durumu da olmadığını, … tarihinde onaylanan …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … yeni birim fiyatlarında imzasının bulunmadığını (Dilekçe Eki: 12), sözleşmenin yorum sıralamasında birinci sıradaki eki Yapı İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde; “İşe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işler, yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülür ve bulunan miktarlar sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edilir.” hükmünün yer aldığını, buradaki ölçmenin, birim fiyat tariflerinin ölçü bölümünde yer alan ölçüm birimine uygun metrajın tespiti olduğunu ve metrajın hakedişe ödeme olarak yansıtıldığını, neticede; hesaplamaların doğru olarak yeniden yapılması durumunda bir kamu zararı hesabı olmayacağı, varsa fazla ödenen bedelin işin kendi içerisinde; YİGŞ’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendindeki; “Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. ...” hükmü ve “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 40’ıncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki “... Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır... (Dilekçe Eki: 10)” hükmü çerçevesinde düzeltilebileceğinin açık olduğunu, işe ait sözleşmede yer alan, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yapı Denetim Hizmetleri” başlıklı dördüncü bölümünün “İşlerin denetimi” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasındaki; “Sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işleri, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir.” hükmü ve “Yapı Denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 15’inci maddesindeki;

“(1) Yüklenici bütün işleri yapı denetim görevlisinin, sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

(2) Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş başına getiremez (Dilekçe Eki: 11)”

Hükümleri de dikkate alındığında iş yerindeki çalışmaların nasıl ve kimin tarafından denetlenip, gerekli kontrollerin yapılacağı ve tutanakların tanzim edileceği hususlarının açık olarak belirtildiğini,

Sonuç olarak,

1. İşe ait sözleşmede yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin sekizinci bölümündeki “Hakediş Raporları Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesinde;

“Birim fiyat esasına göre yaptırılan işlerin bedellerinin ödenmesinde aşağıdaki esaslara uyulur:

a) Sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile metrajlarından hesaplanan iş kalemi miktarlarının çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

b) Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Yüklenici, idarenin isteği halinde, kesin hesapları da yapı denetim görevlisinin denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır.”

Hükümlerine istinaden Yapı Denetim Teşkilatı ve yüklenici tarafından tanzim edilmiş olan, onaylı bir yeni fiyat üzerinden kanıtlayıcı belgeleri (tutanakları) yer alan imalat bedelinin ödeneceğinin açık olduğunu,

2. Hakediş raporlarının düzenlenmesinin şu esaslara göre yapıldığını;

Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedellerinin, işe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işler ile o tarihteki ihzaratın miktarı yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçüldüğünü ve bulunan miktarların sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edildiğini, her hakediş tutarından, bir evvelki hakediş tutarı çıkarıldıktan sonra kalan miktara idarece ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi eklendikten sonra bulunan miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergilerin kesildiğini, hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlandığını, bu tarihten başlamak üzere on beş gün içinde de ödeme yapıldığını, Yapı Denetim Teşkilatı tarafından düzenlenen bir hakediş ve ödeme aşaması belirlenen ve yeni birim fiyat olurunda bedeli ve ödeme yöntemi bulunan bir iş kalemine ilişkin ödemenin, hakediş incelemesinde herhangi bir tereddüt oluşturacak bulguya rastlanmadığından; sözleşme ve ekleri ile mer’i mevzuat çerçevesinde yükleniciye yapılmış olup hesaplanan kamu zararı olduğu iddiasını kabul etmediğini,

3. Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesine dayanılarak dilekçe ekinde yer alan yeni birim fiyatın onaylanması işlemlerinin kendisi dışında yapılmış olup, şahsının bu işlemlerde bir yetkisinin ve görevinin olmadığı, bir imzasının veya onayının olmadığı hususlarının açıkça görülmediğini, burada bir sorumluluğunun bulunmadığını, Müfettişlik Raporunda da ifade edildiği üzere; şahsı olarak kamu zararına konu edilen 17357 ve 16524 belge numaralı hakedişlerde … tarihinde onaylanan; …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … yeni birim fiyatlarında imzasının bulunmadığını (Dilekçe Eki: 12), “Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesine dayanılarak hazırlanan dilekçe ekindeki yeni birim fiyatın onaylandığının” belirtildiğini, buradaki yeni fiyatların tasdik tarihinin, şahsının Proje İnşaat Dairesi Başkanlığını yürütmekle görevlendirilmiş olduğu ve göreve başladığı 04.02.2019 tarihinden önce olduğunu (… için; … …. Bölge Müdürü olarak yürütmekle görevlendirilmiş olduğu ve göreve başladığı 03.08.2020 tarihinden önce olduğunu), burada bir sorumluluğu bulunmadığını,

4. İşe ait sözleşme ve eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri, Sayıştay 8. Dairesinin 2.03.2021 tutanak tarihli, 384 ilam ve 205 Karar no.lu Kararı, Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 22/04/2020 karar tarihli ve 2020/35 karar no.lu Kararında ifade edildiği üzere iş kalemi için yeni birim fiyatın idare ve yüklenici tarafından belirlendiği, onaylanıp sözleşme eki haline getirildiği hususu göz önüne alındığında, kanunen geçerli olan bir uygulamayı yaptığını, bundan dolayı da bir sorumluluğunun bulunmadığını,

5. Ayrıca; (Dilekçe Eki: 10, …’in dilekçesi için Dilekçe Eki: 2) yer alan 01.04.2024 tarihli 64 sayılı geçici hakediş raporu kapağından da anlaşılacağı üzere gelen Sayıştay Ek İlamının gereği olarak yüklenicinin hakedişinden kesintiler yapılmaya da başlandığını,

İleri sürmek suretiyle değerlendirmenin yukarıdaki görüşleri doğrultusunda yapılması hususunda gereğini Kurulumuza arz etmişlerdir.

(Temyiz talebinde bulunan her iki sorumlunun dilekçeleri için de geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; adı geçenlerin temyiz taleplerinde özetle; işe ait sözleşme, Yapım İşleri Genel Şartnamesi, Sayıştay Kararları, Yüksek Fen Kurulu Kararından bahisle; yeni birim fiyat hazırlanması ve onaylanmasında herhangi bir görev ve imzası bulunmadığı, yeni fiyatın Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı (… İçin …. Bölge Müdürlüğü) görevini yürütmeye başlamasından çok önce hazırlandığı, onaylandığı ve bu yeni fiyatlar kullanılarak da hakediş ödemelerinin yapıldığı, hakedişler kapsamında 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak görev yaptığı ve kanuni sorumlulukları yerine getirdiği, yeni fiyat onaylandıktan sonra Kanun kapsamında sözleşmenin eki olduğu, hukuken geçerli olan yeni fiyatın kullanıldığı hakedişleri onayladığı, kanunen geçerli olan bir uygulamayı yaptığı, bundan dolayı da bir sorumluluğu bulunmadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; sorumluların dilekçelerinde dile getirdiği hususların Daire Ek İlamında tüm yönleriyle ele alınmış olup; 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 no.lu “5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurul Kararı” çerçevesinde sorumlu tutulduğundan; temyiz taleplerinin reddedilerek Daire kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

Temyize konu işbu ek ilam maddesinde tazmin hükmü, … tarihinde ihalesi yapılan “… İşi”nin sözleşmesi ekinde/ihale dokümanları arasında 17.08.2015 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe konulan yeni “Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular Genel Teknik Şartnamesi ve Özel Teknik Şartname” yer almasına ve teklifler de bu yeni Genel Teknik Şartnameye ve Özel Teknik Şartnameye göre verilmesine rağmen, sözleşme ekinde eski HDPE Borular Genel Teknik Şartnamesi varmış, ihaleden sonra HDPE Borular Genel Teknik Şartnamesi değişmiş gibi işlem yapılarak, HDPE boru imalatları için, yeni birim fiyat tanzim edilmesinin sözleşme ve ekleri ile ihale hukukuna uygun olmadığı ve kamu zararına sebebiyet verdiği gerekçesiyle verilmiştir.

Söz konusu iş… tarihinde ihale edilmiş ve … tarihinde işin sözleşmesi imzalanmıştır.

İşe ait sözleşmenin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde:

“8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür. İdareyi ve yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2.1 İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Yapım İşleri Genel Şartnamesi

2. İdari şartname

3. Sözleşme tasarısı

4. Birim fiyat tarifleri ve cetveli

5. Mahal listesi

6. Özel teknik şartname

7. Genel teknik şartname

8. Ön/kesin projeler

9. Açıklamalar (varsa)

10. Diğer ekler,”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Mezkur yapım işinin sözleşmesinin ekinde de 17.08.2015 tarihinde yürürlüğe giren güncel “Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular Genel Teknik Şartnamesi”’ne yer verilmiş, Özel Teknik Şartnamenin “E-Genel Hususlar” başlıklı bölümünde de; “Projede yer alan imalatların yapılması ve Özel Teknik Şartnamede yer alan hususlar teklif fiyatının içinde olduğundan yukarıdaki hususlarda yükleniciye ilave bir bedel ödenmeyecek, yüklenici bu hususların yerine getirilmesinde meydana gelebilecek gecikmelerden süre uzatımı gibi herhangi bir hak talebinde bulunamayacaktır.” şeklinde yer alan düzenleme ile projede yer alan imalatların yapılması ve Özel Teknik Şartnamede yer alan hususlar fiyatın içinde yer aldığından bu hususlarda yükleniciye herhangi bir ilave bedel ödenmeyeceği kurala bağlanmıştır.

Diğer taraftan, ihale aşamasında yüklenici tarafından sunulan “Birim Fiyat Teklif Mektubu”nun 4’üncü maddesinde; “Teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunu kabul ediyoruz.” şeklinde beyanda bulunulmuştur.

Sözleşmenin ekinde yeni Genel Teknik Şartname yer almasına rağmen sözleşme eki ihale dokümanındaki projelerde eski Genel Teknik Şartname esaslarına göre düzenlenmiş tip kesite (gömlek tabakası: taş gibi zararlı maddelerden arındırılmış, sıkıştırılmış toprak dolgu) yer verilmiştir. Yastık tabakası ise yeni Genel Şartnamedeki standartları karşılar şekilde sıkıştırılmış yıkanmamış kum veya dane boyu 7 mm’den küçük kırmataştan teşkil edilmiştir.

Yine, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında 4. (dördüncü) sırada sayılan ve Özel Teknik Şartname ve projelere göre daha öncelikli olan birim fiyat tariflerinde; ihtilafa konu … poz no.lu “… mm Anma Çapında … Atm Basınç Dayanımlı HDPE 100 Boruların ve Özel Boruların Döşenmesi” iş kalemleri; “Projelere, teknik şartnamelere ve İdare’nin talimatına uygun olarak, her türlü zeminde ve her türlü kayada, her derinlik ve genişlikte boru hendeği açılması için her türlü kazının yapılması, … mm Anma Çapında … Atm Basınç Dayanımlı PE 100 (HDPE) boruların ve özel parçalarının (yatay ve düşey dirsekler, T Parçası, redüksiyon, flanş, flanş adaptörü, irtibat parçası vb.) iş başına nakli, boşaltılması, hendek içerisinde boruların döşenmesi, baş bağlanması, fabrika ve işletme testleri yapılması, hendek dolgusu için her türlü malzemenin temini ile proje kesitine göre hendeğin doldurulması ve artan kazı malzemesinin depoya ve dolgu alanına nakli (TL/m)” şeklinde tarif edilmiş, söz konusu iş kalemlerine ait, “Birim fiyata dâhil olan masraflar” bölümünde;

Boruların yataklanması ile ilgili olarak;

“… hafriyatı yapılmış hendek tabanına projesinde gösterilen kalınlıkta sıkıştırılarak yatak kumu serilmesi için gerekli kumun temin edilmesi ve nakli, …”,

Boruların gömleklenmesi ile ilgili olarak;

“… taş gibi zararlı maddelerden arındırılmış toprak ile projesinde gösterilen boru üst seviyesine kadar boru yanlarının 20 cm tabakalar halinde sıkıştırılarak doldurulması, boru üst seviyesinden itibaren hendeğin geriye kalan kısmının, projesinde gösterilen kalınlıkta İdarenin yazılı izni alınarak, kazıdan çıkan uygun evsaftaki malzeme ile yol geçişleri hariç geri dolgu yapılması …”

Ödeme şekliyle ilgili olarak da;

“Birim fiyat teklif cetvelindeki teklif birim fiyatı ile ödenir.”

Düzenlemelerine yer verilmiştir.

Buna karşın, yüklenici tarafından, yeni HDPE Genel Teknik Şartnamesine göre yapılan imalatlarda güncel tip kesite göre yeni fiyat yapılması talep edilmiş olup, bu talep … Proje İnşaat Dairesi Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazısında Birim Fiyat Cetveline uygun olarak verilen Teklif Mektubunun 4’üncü maddesi ve Özel Teknik Şartnamenin (F) Genel Hususlar başlıklı 36’ncı maddesi sebebiyle yeni fiyatın yapılamayacağı ve gömlek tabakası imalatının HDPE Boru Teknik Şartnamesine uygun bir şekilde Kontrol Teşkilatınca yüklenici firmaya yaptırılması gerektiği belirtilmek suretiyle reddedilmiş olmakla birlikte, Genel Müdürlük Makamının … tarihli ve …sayılı yazısı ile kazı veya dolgu malzemesindeki miktar artışlarının dikkate alınmadan sadece geri dolgu malzemesinin hendek içerisine doldurulması için ödenmesi gereken bedel (Röpriz) ile yeni Genel Teknik Şartname gereğince kum-çakıl veya kırma taş malzemesi arasındaki bedel farkının dikkate alınarak yeni fiyatın hazırlanması gerektiği belirtilerek yeni fiyat yapılması uygun görülmüştür.

Öncelikle, birim fiyat tarifleri, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin, yapım tarzı ve tatbik sürecindeki iş sıralaması, uygulama şartları, kapsamı, birim fiyata dâhil ve hariç unsurların neler olduğunu, ölçü birimi gibi bilgileri ihtiva eden teknik kurallar bütünüdür. İmalatların teknik özellikleri ayrıca teknik şartnamede belirtilmişse, birim fiyat tariflerinde detaylara yer verilmesine gerek olmaz.

Diğer taraftan, ihale konusu yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnameler, idarelerin, ihale konusu yapım işinin/iş kalemlerinin teknik özellikleri ve yapım şartlarıyla ilgili belirlemiş olduğu teknik içerikli kuralları göstermektedirler. Özel teknik şartnameler, somut işin koşullarına ve özelliklerine iş özelinde bulunması gereken standartları belirler iken; genel teknik şartnameler, (işi yapacak ve ismi belirtilen idarelerin ya da idarenin) tüm işlerinde bulunması gereken minimum standartları belirlemektedir.

Yukarıya alınan, sözleşme eki … poz no.lu birim fiyat tariflerinde belirtilen teknik şartnameler; işe ait sözleşme ekinde yer alan, ihale dokümanlarından olan ve 17.08.2015 tarihinde yürürlüğe giren güncel HDPE Borular Genel Teknik Şartnamesi ve sözleşme eki Özel Teknik Şartnamedir. Dolayısıyla, söz konusu işte yataklama ve gömlekleme imalatında hangi malzemenin kullanılacağı hususunun öncelikle birim fiyat tanımında atıf yapılan teknik şartnamelere göre çözümlenmesi gerekir. Bu açıdan konuya bakıldığında, gömlekleme imalatı için uygun evsafta dolgu malzemesiyle kastedilen malzemenin, 17.08.2015 tarihinde yürürlüğe giren, Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular Genel Teknik Şartnamesinde açıklandığı şekliyle D: Boru Çapı olmak üzere boru alt kotunun 0,15xD kadar üst kotundan başlamak üzere boru üst kotunun minimum 15 cm üzerine kadar sıkıştırılmış gömlek dolgusunun siltli kum veya killi kum içeren ocaktan veya piyasadan temin edilmesi gereken kum-çakıl veya kırmataş malzemesinden teşkil edilmesi gerektiği aşikardır.

İhale tarihinde yürürlükte olan (yeni) HDPE Borular Genel Teknik Şartnamesi de, … Genel Müdürlüğü tarafından yürütülen işlerde kullanılmak üzere hazırlanmış olup, bu şartnamede içmesuyu ve sulama suyu şebekelerinde kullanılmak üzere HDPE boru ve özel parçalarının yapılması ile ilgili teknik özelliklerin kontrol ve muayene yöntemleri ve kabul şartları belirlenmektedir.

İstekliler tekliflerini verirken ihale dokümanları arasında mevcut olan bu (yeni) Genel Teknik Şartnamedeki iş kaleminin özellikleri ve yapım şartlarına göre teklif verdiklerinden/vermeleri gerektiğinden; genel teknik şartnamelerin, işin tatbikat aşamasında karşılaşılacak sorunların çözümünde, fen ve sanat kaidelerinin yer aldığı dokümanlar olup niteliği itibarıyla sadece yol gösterici olduğu, Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular Genel Teknik Şartnamesinin de bu nitelikte olduğu ve projenin hazırlanması ve onaylanması sürecinde, işin yaklaşık maliyetinin hesaplamasında ve onaylı projeye göre hazırlanan fiyat tekliflerinde dikkate alınmadığı şeklindeki iddiaların kabul edilebilir bir yanı söz konusu değildir. Kaldı ki, istekliler/yüklenici, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 30/2’nci maddesine göre teklif mektuplarında/mektubunda, ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğini beyan etmişler ayrıca, bu konuda İdareden bir açıklama talebinde de bulunmamışlardır.

Bu haliyle, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında farklılık/çelişki sadece teknik şartnameler ile projeler arasından kaynaklanmaktadır ki; bu gibi durumlarda sözleşmeye göre, ihale dokümanlarından olan Özel Teknik Şartname ve (yeni) HDPE Borular Genel Teknik Şartnamesi, diğer bir ihale dokümanı projelerden daha öncelikli olarak uygulanması gerektiğinden, ihale ve sözleşme tarihinde yeni HDPE Genel Teknik Şartnamesi zaten mevcut olduğundan ve yüklenici tarafından bu iş için, İhale Komisyonu Başkanlığına verdiği teklif mektubunda teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğu kabul edilmişken; boru imalatları için, HDPE Borular Genel Teknik Şartnamesi değiştiği gerekçesiyle ve sözleşme eki birim fiyat tarifleri ve kesin projelerin bahse konu yeni Genel Teknik Şartname dikkate alınmadan hazırlandığından bahisle yeni birim fiyat tanzim edilemez.

Nitekim, Yüksek Fen Kurulunun temyize konu olayımıza benzer mahiyetteki bir olaya ilişkin 11.06.2020 tarihli ve 2020/69 sayılı Kararında; birim fiyat tarifinde yer verilmediği halde özel teknik şartnamede yapılan düzenleme ile birim fiyatlara esas tariflerin kapsamının genişletilebileceği, yüklenicinin teklif fiyatını yalnız iş kalemleri tariflerine göre değil projesinde gösterilen imalatın eksiz ve kusursuz yapılması için gerekli girdileri kapsayacak şekilde verdiği ve birim fiyat tarifinin ve özel teknik şartnamedeki düzenlemenin ihale öncesinde istekliler tarafından bilinmekte olduğu hususlarından bahisle; birim fiyat tarifinde yer almayan nakliye bedelleri için özel teknik şartnameyle teklifin nakliye dahil verilmesi istendiği için yüklenicinin, birim fiyat tariflerinin şartnamelere göre öncelikli olduğunu öne sürerek nakliye için yeni fiyat yapılması talebini uygun görmemiştir.

Son olarak, yeni fiyat olurunda yeni fiyat yapılmasının bir gerekçesi olarak da “Genel Teknik Şartnamede belirtilen, yükleniciye uygulanacak birim fiyat tariflerinde ifade edilmeyen veya yanlış ifade edilen işlem veya imalatlar” olarak gösterilmekte ve İdarece, yeni fiyat yapılması ile gömlek tabakasına ilişkin birim fiyat tarifi ile teknik şartnamelerdeki uyumsuzluğun giderilerek tarifin teknik şartnamelere uygun hale getirildiği değerlendirilmekte ise de; sözleşme eki birim fiyat tariflerinin ilk satırında “projelere, teknik şartnamelere ve İdarenin talimatına uygun olarak” ibaresi ile birim fiyatların teknik şartnamelere uygun olacağı açıkça belirtildiğinden ve Özel Teknik Şartnamede sulama projelerinde Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular (2015) Genel Teknik Şartnamesi esaslarına göre yatak gömlek malzeme niteliği ve tip kesitlerin belirleneceği ifade edildiğinden; birim fiyat tariflerinin sonraki satırlarındaki ifade edilemeyen/yanlış ifade edilen hususların kendi başına yeni fiyat oluşturulmasına gerekçe olamayacağı konusunda da şüphe bulunmamaktadır.

Buraya kadar yapılan açıklamalar karşısında, tazmin hükmünde konunun esası yönünden hukuken bir isabetsizlik söz konusu değildir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

Ek İlamda tazmine konu olay hakkında ilgili kamu görevlilerinden; ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunanlara Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla, hakediş raporu üzerinde imzası bulunanlara ve (…. Bölge Müdürlüğü tarafından hazırlanan ilk ve Genel Müdürlük tarafından onaylanan son) yeni fiyat tutanakları üzerinde imzası bulunanlara Diğer Sorumlu sıfatıyla, bu sıfatların tek bir kişide birleşmesi halinde birden fazla sıfatlarıyla sorumluluk yüklenmiştir.

Öncelikle, ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri ile hakediş raporlarını ve yeni fiyat tutanaklarını imzalayanlar açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 32’nci maddesinde:

“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

Aynı Kanun’un 33’üncü maddesinde:

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. …”

Hükümleri yer almaktadır.

Sayıştay Genel Kurulu’nun, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik verdiği 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararı’nda; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

Yine aynı Karar’ın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4’üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasında da:

“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.

Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”

Denilmiştir.

Bu hükümler karşısında da; kamu zararına yol açan durum, tamamıyla yeni fiyatların mevzuata aykırı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığı için yeni fiyat tutanakları üzerinde imzaları bulunanlar ile uygulama birliği açısından yeni fiyatların bu şekilde belirleneceğini bilerek hakediş raporlarını ve ödeme emri belgelerini imzalayanlara sorumluluk tevcih edilmesinde hukuka uyarsız bir durum söz konusu değildir.

Sonuç itibarıyla, yeni fiyat yapım şartları oluşmadığı halde bazı iş kalemleri için yeni fiyat yapılmasının 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiği sabit olduğundan ve bu kamu zararından yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda sorumluluklarına hükmedilen kamu görevlilerinin sorumlu tutulmasında sorumluluk hukuku bağlamında bir isabetsizlik görülmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 152 sayılı Ek İlamın 4’üncü maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 19.02.2025 tarih ve 57755 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …:

İhale dokümanında 17.08.2015 tarihinde yürürlüğe giren Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular Genel Teknik Şartnamesi sözleşme eki olarak yer almıştır. Proje ve diğer dokümanlar aynen yer almıştır.

Borular hendeğe yerleştirilirken taban dolgusu, gömlekleme dolgusu ve üst dolgu imalatları yapılmaktadır. Taban dolgusu ocak malzemesiyle (kum) ile yapılmaktadır. Boru yanları ile üstünün (15 cm) dolgu işlemi gömlekleme olarak adlandırılmaktadır. Bu dolgunun amacı boruları dış etkenlerden korumaktır. Önceki Genel Teknik Şartnamede bu imalatın dolgu malzemesiyle yapılacağı kayıtlıyken, yeni Genel Teknik Şartnamede kum-çakıl ya da kırmataşla yapılacağı hükmü getirilmiştir. Üst dolgu iki Genel Teknik Şartnamede de dolgu malzemesiyle yapılabilecektir. Dolgu malzemesi kazıdan çıkan ve dolguya uygun hale getirilen malzemedir. Bu malzemenin üst dolguda kullanılması da ancak İdarenin uygun görmesiyle mümkündür. Yeni Genel Teknik Şartname ayrıca boru çapına göre belirlenen taban genişliğini de arttırmıştır.

(Ek) İlamda da belirtildiği üzere gömlekleme dolgusunun kum-çakıl veya kırmataşla yapılması zorunludur. Yeni Genel Teknik Şartnamede bu imalatın nasıl yapılacağı açıklanmış, kullanılacak malzemenin boyutları dahi tespit edilmiştir. Adı geçen işte eski proje ve birim fiyatlar sözleşme ekinde yer almıştır. Birim fiyat tariflerinde gömlekleme ve üst dolgu için “taş gibi zararlı maddelerden arındırılmış toprak ile projesinde gösterilen boru üst seviyesine kadar boru yanlarının 20 cm tabakalar halinde sıkıştırılarak doldurulması, boru üst seviyesinden itibaren hendeğin geriye kalan kısmının, projesinde gösterilen kalınlıkta İdarenin yazılı izni alınarak, kazıdan çıkan uygun evsaftaki malzeme ile yol geçişleri hariç geri dolgu yapılması” denilerek tarif edilmiştir. Bu tarifin yeni Genel Teknik Şartname uygun olmadığı görülmektedir. İmalatın yeni Genel Teknik Şartnameye uygun gerçekleştirilmesi için yeni fiyat yapılmış ve gömlekleme dolgusunda kullanılan kırmataş fiyata dahil edilmiştir.

Daire (Ek) İlamı bu usulü mevzuata uygun görmemiştir. Gerekçeleri şunlardır: Bu durum önceden bilindiğinden, yeni fiyat yapılması mevzuata uygun değildir. Yüklenici Kamu İhale Kanunu’nun 29’uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre İdareden çelişki nedeniyle açıklama talebinde bulunmamıştır. Burada yanlışlıkla ihaleden sonra ibaresi kullanılmış olup, adı geçen fıkraya göre açıklamanın ihale sonuçlanmadan istenilmesi gerekmektedir. İhale dokümanıyla ilgili çelişkiyle ilgili olarak da birim fiyat tarifinin öncelikli olduğu belirtilmiştir. Sonuç olarak da tazmin hükmü verilmiştir.

Sözleşmede tarafların eşitliği ilkesi bulunmaktadır. (Ek) İlamda belirtildiği gibi birim fiyat tarifi öncelikli olduğuna göre, bu fiyattan daha pahalı bir imalatın yükleniciye yaptırılması nasıl sağlanacaktır? İdare dolgu malzemesi yerine kırmataş kullanılmasını ve kazı tabanının genişletilmesini talep etmektedir. Bunlar yüklenici için ilave masraflar gerektirmektedir. Sorun mevzuata uygun olarak, yeni fiyat tanzim edilerek çözülmüştür. Yüklenicinin katlandığı ilave masraflar yani resmi rayiçlere göre kırmataş bedeli kendisine ödenmiştir. (Ek) İlamda aksi bir tespit ve fazladan ödenen bir tutar bulunmamaktadır.

Yeni fiyat yapılması sözleşme eki Yapım Genel Şartnamesine uygundur. Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti başlıklı 22’nci maddesinde; “12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilir.” denilmektedir. Proje değişikliğiyle gömlekleme işlemi kırmataşla yapılmıştır. Yeni fiyat tanzim edilmesi mevzuata uygundur. Yeni fiyat tanzimi yasal olarak mümkün olduğundan; yüklenicinin ihaleden önce açıklama istememesinin sonuca etkisi yoktur. Bu hükmün dar şekilde yorumu, yeni fiyat tanzimini fiilen imkânsız hale getirecektir. Yeni fiyatlar tamamen yeni bir imalat için olabileceği gibi mevcut fiyatların yerine tanzim edilebilmektedir.

Aynı imalatla ilgili olarak verilen benzer Temyiz Kurulu kararlarındaki tasdik hükümlerinin gerekçeleri farklıdır. O kararlarda, salt yeni fiyat yapılması değil, yeni fiyatların şekilde paralellik ilkesine uyulmaması nedeniyle mevzuata uygun tanzim edilmemesi gerekçe gösterilmiştir. Aynı İdarenin, aynı yıl hesabında, aynı imalat için yeni fiyat yapılması mevzuata aykırı görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:

17.08.2015 tarihinde yürürlüğe giren Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular Genel Teknik Şartnamesi ile daha önce kullanılan HDPE (PE100) Boru Teknik Şartnamesi arasındaki en büyük farklardan bir tanesi de boru etrafı ile boru üst kotundan 15 cm üstüne kadar boruyu gömlek gibi saran ve dış etkenlerden koruyan “gömlek tabakası”nın teşkilidir.

17.08.2015 tarihinden öncesine kadar HDPE boruların döşenmesi sırasında gömlek tabakası teşkil edilirken Yapı Denetim Teşkilatının uygun görmesi şartı ile boru hendek kazısından çıkan, bitkisel kök ve/veya ağaç parçalarından, iri taşlardan, kayalardan, organik malzemelerden, molozdan, 10 cm den büyük her türlü malzemeden arındırılmış uygun evsafta malzeme kullanılıyorken, 17.08.2015 tarihinde güncellenen yeni Genel Teknik Şartname uyarınca gömlek tabakasının teşkili için kullanılacak malzeme çakıl veya kırmataş olarak belirlenmiş ve dane boyutları ile gradasyonu (dane boyutlarının dağılımı) şartnamede açıkça ifade edilmiştir.

Mezkur yapım işinin sözleşmesinin ekinde de 17.08.2015 tarihinde yürürlüğe giren güncel “Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular Genel Teknik Şartnamesi”ne yer verilmiş, Özel Teknik Şartnamenin “E-Genel Hususlar” başlıklı bölümünde de; “Projede yer alan imalatların yapılması ve Özel Teknik Şartnamede yer alan hususlar teklif fiyatının içinde olduğundan yukarıdaki hususlarda yükleniciye ilave bir bedel ödenmeyecek, yüklenici bu hususların yerine getirilmesinde meydana gelebilecek gecikmelerden süre uzatımı gibi herhangi bir hak talebinde bulunamayacaktır.” şeklinde yer alan düzenleme ile projede yer alan imalatların yapılması ve Özel Teknik Şartnamede yer alan hususlar fiyatın içinde yer aldığından bu hususlarda yükleniciye herhangi bir ilave bedel ödenmeyeceği kurala bağlanmıştır.

Ancak, sözleşmenin ekinde yeni Genel Teknik Şartname yer almasına rağmen sözleşme eki ihale dokümanındaki projelerde eski Genel Teknik Şartname esaslarına göre düzenlenmiş tip kesite (gömlek tabakası: taş gibi zararlı maddelerden arındırılmış, sıkıştırılmış toprak dolgu) yer verilmiş ve birim fiyat tarifi de bu doğrultuda oluşturulmuştur.

Sözleşmenin ekleri birim fiyat tarifleri, Özel Teknik Şartname, Yüksek Yoğunluklu Polietilen (HDPE) Borular Genel Teknik Şartnamesi ve kesin projeler arasında çelişki olduğu açıktır.

Eğer bu çelişki sadece teknik şartnameler ile proje arasında olsa idi; sözleşmenin eklerinde yer alan çelişki durumunda dikkate alınması gereken hükmün yer aldığı “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinin; “8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak. Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır. 8.2 İhale dokümanını oluşturan belgeler 8.2.1. İhale dokümanım oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir. ... 4. Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli ... 6. Özel Teknik Şartname 7. Genel Teknik Şartname 8. Ön/Kesin Projeler ...” hükmüne göre Özel Teknik Şartname ve Genel Teknik Şartnamenin, kesin projelerin önünde yer alıyor olması sebebiyle yüklenici tarafından bahis konusu imalatın Özel Teknik Şartname ve Genel Teknik Şartname esaslarına göre yapılması gerekmekte olup, bunun için de yükleniciye herhangi bir ek bedel ödenmesine gerek bulunmayacaktı.

Ancak, bahse konu işin sözleşme eki birim fiyat tarifleri incelendiğinde; … poz no.lu “… mm Anma Çapında … Atm Basınç Dayanımlı HDPE 100 Boruların ve Özel Boruların Döşenmesi” iş kalemleri; “Projelere, teknik şartnamelere ve İdare’nin talimatına uygun olarak, her türlü zeminde ve her türlü kayada, her derinlik ve genişlikte boru hendeği açılması için her türlü kazının yapılması, … mm Anma Çapında … Atm Basınç Dayanımlı PE 100 (HDPE) boruların ve özel parçalarının (yatay ve düşey dirsekler, T Parçası, redüksiyon, flanş, flanş adaptörü, irtibat parçası vb.) iş başına nakli, boşaltılması, hendek içerisinde boruların döşenmesi, baş bağlanması, fabrika ve işletme testleri yapılması, hendek dolgusu için her türlü malzemenin temini ile proje kesitine göre hendeğin doldurulması ve artan kazı malzemesinin depoya ve dolgu alanına nakli (TL/m)” şeklinde tarif edilmiş, söz konusu iş kalemlerine ait, “Birim fiyata dâhil olan masraflar” bölümünde;

Boruların yataklanması ile ilgili olarak;

“… hafriyatı yapılmış hendek tabanına projesinde gösterilen kalınlıkta sıkıştırılarak yatak kumu serilmesi için gerekli kumun temin edilmesi ve nakli, …”,

Boruların gömleklenmesi ile ilgili olarak;

“… taş gibi zararlı maddelerden arındırılmış toprak ile projesinde gösterilen boru üst seviyesine kadar boru yanlarının 20 cm tabakalar halinde sıkıştırılarak doldurulması, boru üst seviyesinden itibaren hendeğin geriye kalan kısmının, projesinde gösterilen kalınlıkta İdarenin yazılı izni alınarak, kazıdan çıkan uygun evsaftaki malzeme ile yol geçişleri hariç geri dolgu yapılması …”

Ödeme şekliyle ilgili olarak da;

“Birim fiyat teklif cetvelindeki teklif birim fiyatı ile ödenir.”

Düzenlemelerine yer verilmiştir.

Bu tariften anlaşılacağı üzere gömlek tabakası elenmiş, uygun granülometrik yapıya sahip kırmataş veya çakıl ile değil bitkisel kök ve topraktan arındırılmış uygun evsafta malzeme ile teşkil edilecektir.

“Uygun evsaf” ifadesinin sübjektif bir nitelik içermesi sebebiyle bahse konu ifade parantez içerisindeki ifade ile tanımlanmış, “uygun evsaf dolgu malzemesi”nin bitkisel kök ve parçalar ile taşlardan ayıklanmış uygun evsafta dolgu malzemesi olduğu açıklanmıştır. Bahse konu birim fiyat tarifinde gömlek tabakasının bitkisel kök ve parçalar ile taşlardan ayıklanmış uygun evsafta dolgu malzemesi olarak tariflendiği, bitkisel kök ve parçaların ocaktan temin edilmesi gereken bir malzemede zaten bulunamayacağı, ancak kazıdan çıkan malzemelerde bitkisel kök ve parçalara rastlanabileceği herkesçe bilinen bir husustur.

Bahse konu birim fiyat tarifinde yatak tabakası teşkili tariflenirken; “... Sıkıştırılmış kazı tabanına projelere ve şartnamelere uygun olarak yastık kumunun serilerek boru tabanının yataklanması (kumun ocaktan çıkarılması veya satın alınması, elenmesi, uygun granülometrik karışımın sağlanması, taşıtlara yüklenip boşaltılması, her türlü mesafeden nakli ve hendek tabanına serilmesi ve borunun yataklanmasına hazır hale getirilmesi dahil)” ifadeleri kullanılmıştır.

Yatak tabakası için yukarıda belirtilen ifadelerden, kum malzemesinin doğada serbest halde bulunmadığı, yüklenici firmanın nehir, dere vb. su kaynakları tabanından serbest ya da keyfi şekillerde kum malzeme temin edemeyeceği; kumu, İdarenin göstereceği ocaklardan çıkartacağı ya da eğer isterse ruhsatlı işletmelerden satın alabileceği; söz konusu kumun temin edilebilmesi için gerekli kırma, ufalama, (konkasör tesisi aracılığı ile) eleme gibi işlemlerden geçirilmesi gerektiği ve elemelerden sonra da uygun dane boyutlarının sağlanması için tesiste karışımın yapılarak araçlara yüklenerek iş başına getirileceği açıkça anlaşılmaktadır.

Gömlek ve üst dolgu tabakası tariflenirken ise gömlek ve üst dolgu malzemelerinin yeni Genel Teknik Şartnamede ayrı ayrı malzemeler olmasına rağmen (gömlek tabakası için granülometrik karışımda kırmataş veya çakıl, üst dolguda bitkisel kök ve taşlardan arındırılmış geri dolgu malzemesi) eski Genel Teknik Şartnamede aynı malzeme (geri dolgu malzemesi) ile teşkil edildiğinden bu sözleşmede yer alan birim fiyat tarifinde aynı cümle ile yekpare bir şekilde (gömlek ve üst dolgu tabakası birlikte) tarifin; “… taş gibi zararlı maddelerden arındırılmış toprak ile projesinde gösterilen boru üst seviyesine kadar boru yanlarının 20 cm tabakalar halinde sıkıştırılarak doldurulması, boru üst seviyesinden itibaren hendeğin geriye kalan kısmının, projesinde gösterilen kalınlıkta İdarenin yazılı izni alınarak, kazıdan çıkan uygun evsaftaki malzeme ile yol geçişleri hariç geri dolgu yapılması …” şeklinde yapıldığı, burada kullanılacak malzemenin ocaktan çıkarılması, satın alınması, elenmesi vb. hiçbir ibareye yer verilmediği, halbuki uygun granülometrik karışıma sahip kırmataş malzemenin de doğada serbest halde bulunamayacağı, uygun granülometrik karışıma getirilmesi için İdarenin göstereceği ocaklardan veya başkaca ruhsatlı işletmelerden kırmataşın satın alınması gerektiği, daha sonra kırma, ufalama, (konkasör tesisi aracılığı ile) eleme gibi işlemlerden geçirilmesi gerektiği, böyle bir malzemede ise zaten iri taş, organik madde, bitkisel kök, ağaç parçası, moloz vb. herhangi bir malzemenin bulunamayacağı, özet olarak; bahse konu birim fiyat tarifinde gömlek tabakası dolgu malzemesinin üst dolgu malzemesi ile beraber bitkisel kök ve parçalar ile taşlardan ayıklanmış uygun evsafta dolgu malzemesi olarak tariflendiği açıktır.

Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde görülecektir ki; sorguya (sonrasında Ek İlama) konu işin sözleşmesinin eklerinde yer alan;



Şeklinde gösterilmiş olup, buradan da anlaşılacağı üzere ihale dokümanları arasında gömlek tabakasının teşkili ile ilgili olarak ciddi bir çelişki olduğu aşikardır.

Sözleşmedeki ihale dokümanları arasında HDPE boruların döşenmesi sırasında teşkil edilecek gömlek tabakasındaki dolgu malzemesinin cinsi ile ilgili çelişki bulunması sebebiyle Sözleşmedeki “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesi incelenmiş ve bu maddenin; “8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır. 8.2 İhale dokümanını oluşturan belgeler 8.2.1. İhale dokümanım oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir. ... 4. Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli ... 6. Özel Teknik Şartname 7. Genel Teknik Şartname 8. Ön/Kesin Projeler ...” hükmü gereği birim fiyat tarifleri ve cetvelinin hem teknik şartnameler hem de projelerin önünde yer alıyor olması sebebi ile imalatın bu şartlar dahilinde yaptırılması halinde gömlek dolgusu imalatında kullanılacak dolgu malzemesinin ancak bitkisel kök ve parçalar ile topraktan arındırılmış geri dolgu malzemesi olacağı anlaşıldığından ve İdarece son yıllarda yaşanan boru patlamalarının en büyük sebeplerinden birinin de niteliksiz malzeme ile gömlek dolgularının teşkil edilmesinden kaynaklanması sebebi ile mezkur işte de HDPE boru gömlek tabakasının kırmataş kullanılarak teşkil ettirilmesine karar verilmiş ve sözleşme ekindeki projelerde yer alan tip kesitlerde değişiklik yapılarak Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Projelerin uygulanması başlıklı 12’nci maddesinin dördüncü fıkrasının; “İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresim etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.” hükmü gereğince yine YİGŞ’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinin ilgili esasları çerçevesinde hazırlanan yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye geçici ve kesin hakedişte gerekli ödemeler yapılmıştır.

Sonuç itibarıyla, yapılan yeni birim fiyat hukuka, hakkaniyete ve tarafların mutabakatına uygun şekilde oluşturulmuş olup herhangi bir kamu zararına da sebebiyet verilmediğinden; tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.