Konu: Yeni birim fiyat tespitlerinde, yapılan ödemelerde Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesindeki “kaynakların verimli kullanılması ilkesi” nin gözetilmemesi.

151 sayılı İlamın 3’üncü maddesinde, … Büyükşehir Belediyesi tarafından ihale edilen ve birim fiyat bedelle 12.06.2018 tarihinde sözleşmesi imzalanan ve sonrasında 17.09.2019 tarih ve 2019/1550 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı çerçevesinde 18.10.2019 tarihinde yapılan protokol ile mevcut sözleşme şartlarıyla -danışmanlık hizmet alım sözleşmesi dahil- sözleşmesi 17.09.2019 tarihli 1550 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi doğrultusunda tüm hak ve yükümlülükleriyle … Bakanlığına (… Genel Müdürlüğüne) devredilen … yüklenimindeki “… İnşaat ve Elektromekanik Sistemler Temini Montaj ve İşletmeye Alma İşleri Yapım İşi” ile alakalı olarak;

A bendi ile; Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde bazı istasyonlar ile tünelleri birbirine bağlayan ara bağlantı (cross passage) yapıların kazısı için öngörülen “NATM Tünel Kazısı” iş kaleminin sözleşmede birim fiyatı mevcut iken ve birim fiyat tarifinin NATM ile açılacak tüm tünel kazılarını kapsadığı halde işin devamı sırasında proje değişikliği ile başta TBM (Tünel sondaj makinesi) yöntemi ile açılması öngörülen ana hat tünellerinin de NATM yöntemi ile açılmasına karar verildikten sonra Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesi birinci fıkrası hükmüne aykırı olarak ana hat tünel kazıları için “NATM Hat Tünel Kazısı” adı altında yeni bir iş kalemi ve yeni birim fiyat tespiti yapılması ve bu nedenle sözleşmedeki “NATM Tünel Kazısı” iş kalemi (revize) birim fiyatının ana hat tünel kazı imalatlarına uygulanmaması sonucu … TL kamu zararı oluştuğu,

B bendi ile; “Tünelde 4” Çapında Umbrella Arch Metodu İle Süren Yapılması (50 m2’den büyük tünellerde)” ile “Tünelde 4” Çapında Umbrella Arch Metodu İle Süren Yapılması (50 m2’den küçük tünellerde)” adı altındaki iş kalemlerinin yeni birim fiyatları Karayolları Genel Müdürlüğüne ait analizler ve rayiçler kullanılarak belirlendikten sonra Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesi hükmüne aykırı olarak belirlenen bu fiyatların; yüklenicinin teklifi ekinde idareye sunduğu benzer iş kalemi olan 110 C poz no.lu “2” Boru Süren” işinin teklif birim fiyatı ile kamu birim fiyatı kıyaslanarak bulunan artış oranı ile artırılması ve artırımlı yeni birim fiyatlardan ödeme yapılması sonucu … TL kamu zararı oluştuğu,

C bendi ile; İşin devamı sırasında yapımına ihtiyaç duyulan “Tünelde Çelik Profil İksa Yapılması” iş kaleminin yeni birim fiyat analizi işçilik rayiçlerinin belirlenmesinde, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesindeki “kaynakların verimli kullanılması ilkesi” gözetilmeksizin birim fiyat tarifleri aynı olan Karayolları Genel Müdürlüğüne ait güncel analiz (KGM/23.101/K) yerine Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanlarına ait en son 2009 yayımlanmış analizin (23.101/D) benzer analiz olarak dikkate alınması sonucu … TL kamu zararı oluştuğu,

D bendi ile; İşin devamı sırasında yapımına ihtiyaç duyulan “Tünelde Kafes Kiriş İksa Yapılması” iş kaleminin yeni birim fiyat analizi işçilik rayiçlerinin belirlenmesinde, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesindeki “kaynakların verimli kullanılması ilkesi” gözetilmeksizin birim fiyat tarifleri aynı olan Karayolları Genel Müdürlüğüne ait güncel analiz (KGM/23.101/K) yerine Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanlarına ait en son 2009 yayımlanmış analizin (23.101/D) benzer analiz olarak dikkate alınması sonucu yeniden hesaplama ile bulunan … TL tutarında kamu zararı oluştuğu, sorgu konusu edilen … TL’den … TL’nin düşülmesi gerektiği,

E bendi ile; İhale dokümanı eki 3 no.lu Zeyilnamede şaft kazı bedellerinin “1. Kazı Yapılması” pozundan ödeneceğine ilişkin düzenleme yapıldığı halde uygulamada bazı şaft kazı bedellerinin “107.NATM Tünel Kazısı” pozundan ödenmesi sonucu … TL kamu zararı oluştuğu,

Belirtilerek; sorguda konusu edilen toplam … TL kamu zararı iddiasının … TL’si için kamu zararı oluşmadığından ilişilecek husus bulunmadığına, geriye kalan ve kamu zararını oluşturan … TL’nin sorumlularına müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, oybirliğiyle, karar verilmiştir.

Sorumlular ortak temyiz dilekçesi ile temyize başvurmuştur.

İlamın 3/A maddesindeki konunun incelenmesi

Somut olay:

Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 107 poz no.lu “NATM Tünel Kazısı” iş kalemi ihale eki projelerde istasyon (P1 peron, B4 bağlantı, B7 havalandırma, B6 merdiven, P arakat, yaya) tünelleri ile ara bağlantı (cross passage) tünelleri kazıları için öngörülmüştür. Ana hat tünelleri ise söz konusu iş kaleminin kapsamında değildir. Ana hat tünelleri (26.093 m) kazısının 114 poz no.lu “TBM Tünel İnşaatı” iş kaleminden yapılması tasarlanmıştır. Ancak işin … Genel Müdürlüğüne devrinden sonra 20.04.2020 tarihli Genel Müdürlük Olur’u ile işin kesin projesinde optimizasyonlar ve yapım şemasında değişiklikler yapılmıştır. Proje revizyonu sonucu ana hat tünellerinin bir kısmının (fiiliyatta toplam 28.791 m olan ana hat tünelinin 19.330 m’sinin) TBM yöntemi yerine NATM yöntemi kullanarak yapılmasına karar verilmiştir. Bunun üzerine NATM yöntemiyle yapılacak ana hat tünel kazıları için YBF-İ05 poz no.lu “NATM Hat Tüneli Kazısı Yapılması” adı altında yeni birim fiyat tespiti yapılmış ve revize proje sonrası NATM ile açılan ana hat tüneli imalatlarının bedeli söz konusu yeni fiyattan ödenmiştir.

Temyize konu ilam maddesinde; sözleşmede yer alan 107 poz no.lu “NATM Tünel Kazısı” iş kaleminin birim fiyat tarifinin ve fiyatının NATM metodu ile açılacak tüm tünel kazılarını kapsadığı, sözleşmede belirlenen bu fiyatın kazıyı yapmak için kullanılan metot, araç-gereç ve vasıtalara bağımlı olmadığı, tüm tünel kazılarındaki uzunluk, derinlik, zorluk, vantilasyon gibi argümanları ihtiva ettiği, ayrıca Birim Fiyat Tarifleri “Genel Açıklamalar” bölümüne göre proje ve kesitlerde değişiklik olması veya ilave işlerin çıkması halinde birim fiyatlarda değişiklik yapılamayacağı, dolayısıyla 107 poz no.lu NATM tünel kazısı iş kaleminin birim fiyatı sözleşmede mevcut iken yani yeni birim fiyat yapılma koşulları oluşmadığı halde proje değişikliği ile ana hat tünellerinin de NATM metodu ile açılmasına karar verildikten sonra ana hat tünel kazıları için “NATM Hat Tüneli Kazısı” adı altında yeni birim fiyat yapılmasının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinin birinci fıkrasına aykırı olduğu, aslında ana hat tünel kazıları için yapılan ödemelerde NATM Tünel Kazısı revize fiyatının esas alınması gerekirken mevzuata aykırı olarak yeni birim fiyat yapılmasına karar verilerek tespit edilen yeni fiyatın esas alınması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedilmiştir.

Temyiz itirazlarında ise özetle, ana hat tünellerinin NATM yöntemiyle kazılması işinin sözleşmede birim fiyat tarifinin ve teklif fiyatının bulunmadığı, istasyon ve cross passage tünelleri için NATM tünel kazısı tarifi ve fiyatı sözleşmede bulunsa da ana hat tünellerinin NATM yöntemiyle yapılacak kazı çalışmalarının; zemin yapısı, yapım tekniği, tünel kesit tipi, lojistik ve çalışma koşulları bakımından istasyon ve cross passage tünellerinden farklılık arz ettiği, dolayısıyla aynı fiyata tabi olamayacağı, proje değişikliği sonrasında ortaya çıkan teknik olarak istasyon ve cross passage tünel kazılarına benzemeyen ana hat tünelleri NATM kazısı için yeni birim fiyat tanzim edilmesinin YİGŞ’nin 22’nci maddesi gereği olduğu, belirtilmiştir.

İlama konu iş’te uygulanan sözleşmenin 28’inci maddesinde;

“Madde 28 - Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti

28.1. Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.

28.2. İş kalemi miktarının değişmesi

28.2.1. Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan herhangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında %20'yi aşan artışın meydana gelmesi ve toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin yüzde 1'ini geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat aşağıda gösterildiği şekilde revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır.

R = F x [ 1 - (A x F) / S ]

S = Sözleşme bedeli ( TL),

F = İş kaleminin sözleşme birim fiyatı (TL / ....),

A = İş kaleminde meydana gelen artış miktarı (Adet, mt, m2 vb.),

R = Revize birim fiyat (TL / ....).” hükümleri yer almıştır.

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’inci maddesinde;

“Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti

Madde 22 - (1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre birim fiyat teklif cetvelinde fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelleri yeni birim fiyat oluşturulmak suretiyle belirlenebilecektir. Birim fiyat teklif cetvelinde öngörülen ve birim fiyatı gösterilen iş kalemleri için yeni birim fiyat tespiti mümkün değildir. Somut olayda, 107 poz no.lu “NATM Tünel Kazısı” iş kaleminin birim fiyat teklif cetvelinde öngörüldüğü, birim fiyat tarifleri cetvelinde tarifinin yapıldığı ve birim fiyatının bulunduğu görülmektedir.

İşe ilişkin Birim Fiyat Tarifleri Cetvelinde “107-NATM Tünel Kazısı” imalatının ayrıntılı tanımı aşağıdadır:

“107-NATM Tünel Kazısı

NATM ile açılacak tünel kesitinin, her türlü zeminde kazının yapılması, kuruda ve suda, her eğim, kesit ve uzunlukta, yükleme ve boşaltma, kazılan malzemenin depolama alanına nakliyesi, tüm malzeme, işçilik, makine, ekipman temini, kullanımı, nakliye bedeli dahil, Madde 1 şartlarında, bir 1 m3’ünün fiyatıdır. İnşaat şaftları ile metro işletmesi için lüzumlu nişler ve drenaj havuzları için ödeme, teklif edilen tünel kazı fiyatından yapılacaktır. Yüklenici’nin kendisinin inşaat kolaylığı için öngördüğü nişler, genişletmeler, araç sirkülasyonu için uygulanacak alt yarı sonrası geri dolgular vs. için herhangi bir bedel ödenmez. Teklif edilen fiyat aynı zamanda aydınlatma, havalandırma ve patlayıcı zehirli gazlar ile toz kontrol bedellerini de kapsayacaktır. Tünelin kazı, destekleme, betonlama, elektrik, elektromekanik işleri bitirilene kadar havalandırılması ve aydınlatılması, gerek kazılacak zemin içerisindeki suyun deşarjı, gerekse su içerisindeki kazının yapılabilmesi için geçici drenaj önlemlerinin alınması, inşaatın devamı müddetince tünel içinde herhangi bir sebeple biriken suyun drenaj veya pompaj suretiyle dışarı atılması fiyata dahildir. Tünelde her türlü ölçme, araştırma, delgi, sondaj, kazı aynalarında jeolojik haritalama, periyodik olarak yapılan konverjans ölçümleri, etüt ve değerlendirme işlerinin yapılması, gabari kontrolünün ve gerekli düzeltmelerin yapılması, yapım sırasında sürekli kontrolü sağlayacak topoğrafik ve jeoteknik ölçüm istasyonlarının teşkili, yukarıda belirtilen ölçümlerin yapılabilmesi için her türlü ölçüm aletlerinin temini, topoğrafik ve jeoteknik ölçme ve yorumlama raporlarının hazırlanması fiyata dahildir. NATM tünel kazı fiyatları, kazıyı yapmak için kullanılan metod, araç, gereç ve vasıtalara bağımlı değildir. Bu sebeple yeraltı kazılarında köstebek (road header) mekanik veya el kalkanı (shield) veya diğer özel ekipman ya da patlayıcı malzeme kullanılması halinde fiyatlarda herhangi bir değişiklik yapılmaz. NATM için Teknik Şartname’de yer alan tünel kesitinin, her 5 metrede bir okunması için gerekli olan ekipman, malzeme ve işçilik için ek ödeme yapılmaz. Ayrıca, tünel uzunluk, tünel derinlik, tünel zorluk, vantilasyon zamları vb. her ne ad altında olursa olsun ek bir zam ödenmez. Bu fiyata, suyun tünel aynasından ve içinden şaft diplerine oradan yer üstüne nihai deşarj noktasına kadar her türlü aktarılma giderleri dahildir.

Tünellerde yapılan geçici desteklemelerde (geçici alt yarı, aşamalı kazı destekleri, tünel kesişim bölgelerindeki kazı destekleri, ayna emniyeti v.b) kullanılacak püskürtme beton, hasır çelik, geçici iksa v.b. imalat bedelleri kendi pozlarından ödenecektir. Geçici destek elemanlarının kaldırılmasında, püskürtme beton kırımı NATM tünel kazısı birim fiyatından ödenecek, diğer geçici kazı destek elemanlarının kaldırılması için herhangi bir bedel ödenmeyecektir.

Tünellerde göçüklerden ve göçüklerin sebep olduğu hasarların telafi çalışmaları (enjeksiyon, dolgu betonu, ek desteklemeler, pasa alımı ve uzaklaştırılması vb.) için herhangi bir bedel ödenmez.

Ölçü: Tünel kazısı kalot, stros ve radye için çizimlerde gösterilen teorik kazı profili ile (A-hattı) tünelin kazılan uzunluğundan hesaplanarak metreküp (m3) cinsinden ölçülecektir. Teorik kazı hattını (“A” hattı) aşan kazı fazlasının A hattı dış sınırından itibaren 15 cm’yi aşan kısımları için ödeme yapılmayacak olup bu kazı fazlaları ile bağlantılı her türlü masraf kazı birim fiyatı içinde yer alacaktır. Nişlerin ve drenaj havuzlarının kazısı, projelerde belirtilen yerleşim ve boyutlara göre metreküp (m3) cinsinden ölçülecektir.

Not: Kazılar sırasında tünelde veya tünel güzergâhı boyunca yeryüzünde oluşabilecek oturma, kayma ve diğer zemin hareketlerinin kontrolü, olası hareketlerin engellenmesi için İdare ve Mühendis’in talebi ile alınacak her türlü önlem (zeminin iyileştirilmesi amacıyla yapılan jet grout, zemin dondurma, donatısız kazık), herhangi bir göçük, oturma, kayma vb. duraysızlık ile karşılaşılması durumunda sorunun giderilmesi ve hasarların tazmini, takip cihazlarının tesisi, verilerin toplanması ve raporlanması, sunumu NATM tünel kazısı fiyatının içindedir ayrıca bir bedel ödenmez.”

Yukarıda yer verilen tanıma ve tarife göre, “107-NATM Tünel Kazısı” birim fiyatının; her türlü zeminde NATM yöntemi ile açılacak her eğim, kesit ve uzunluktaki tünelin kazı işlemlerini, yükleme ve boşaltma, kazılan malzemenin depolama alanına nakliyesi, tüm malzemesi, işçilik, makine, ekipman temini, kullanımı ve nakliyesini kapsadığı anlaşılmaktadır. Bu birim fiyatın, kazıyı yapmak için kullanılan metod, araç, gereç ve vasıtalara bağımlı olmadığı, özel ekipman kullanılması halinde dahi fiyatta değişiklik yapılmayacağı, ayrıca açılacak tünelin uzunluk, derinlik, kazı zorluğu, vantilasyonu, zemin zorluğu, zemin hasarlarının tazmini gibi tüm ilave giderlerini de içerdiği anlaşılmaktadır. Özetle, yeni Avusturya tünel açma yöntemi (NATM) ile yapılacak her türlü kesit ve uzunluktaki tünel inşaası maliyetini etkileyen tüm unsurlar sözleşmedeki “107-NATM Tünel Kazısı” birim fiyatına dahildir.

Bununla birlikte; işe ilişkin Birim Fiyat Tariflerinin “1.Genel Açıklamalar” bölümünde;

“Sözleşme Birim Fiyatları ve Tutarları bütün riskleri, mükellefiyetleri, yükümlülükleri, muhtemel imtiyaz haklarını ve geçiş haklarını, genel masrafları, karları ve vergileri (KDV-Katma Değer Vergisi hariç), sözleşme maddelerinde beyan veya ima edilen herhangi bir şartı veya bütün şartları ve orada bahsedilen bütün kısıtlamaları ve sınırlamaları ihtiva edecektir. Birim Fiyatlar ve Tutarlar aynı zamanda böyle bir fiyatın tatbik edileceği inşaatın veya iş kaleminin veya ünitenin her kısmının ve tamamının inşasını, gerekli malzeme ve ekipmanların temin edilmesini, işyerine taşınmasını, monte edilmesini veya yerine konmasını, işyerinden götürülmesini, bunlarla ilgili işçiliği, teçhizatı, ekipmanı, zayiatı ve geçici işleri kapsayacaktır. İşlerin ve şantiye çalışmalarının Türk ve Uluslararası güvenlik yönetmeliklerine uygun olarak yürütülebilmesi bakımından Yüklenici tarafından işlerin muhafazası ve alınacak tedbirleri için yapılacak harcamaların tutarının Birim Fiyatlara dahil edilmiş olduğu varsayılacaktır.”

“Fiyatların, işin yapılabilmesi için Yüklenici tarafından, aşağıda sayılanlarla sınırlı kalmamak üzere yapılacak tüm masrafları ve Yüklenici karını içerdiği kabul edilecektir.

…

• Şantiye tesislerinin kurulması, tüm kazı, imalat, test ve montajlarda kullanılan her türlü malzemenin temini, iş yerine nakli, yükleme, boşaltma, şantiye içi nakli, montajı, gerekli test ve deneylerin yapılması, işletmeye alınması ve başkaca tüm masraflar.

…

• Hafriyat döküm yeri için ödenecek herhangi bir bedel, kazı ve dolgu malzemelerinin depo ve döküm yerlerinin, İdare’nin ve Yapı Denetim Görevlisinin isteyeceği biçimde tertip ve tanzimi ile ilgili masraflar, … Büyükşehir Belediyesi tarafından izinli depo alanlarına nakil, depo alanlarındaki her türlü harç ve vergilerin ödenmesi, idare onayı dışında yapılmış fazla kazının uygun malzemeyle doldurulması, kazı alanının kuru tutulması için gereken önlemlerin alınması, yükleme boşaltma ve bu iş için gerekebilecek her türlü ek masraflar. (Hafriyat dökümü için kanıtlayıcı belge hakediş zamanı İdareye teslimi edilecektir)

…

• İş’de yapılan tüm yatay ve düşey nakliyeler, geçici depolamalar.

…

• İşyeri kullanım sınırları ve kısıtlamalarının getirebileceği ek masraflar,

…

• Tünel içlerinde yapılacak kazı ve her türlü imalatlarda, her türlü ve her uzaklıkta taşıma, yükleme, boşaltma, ara depo ve depo düzenlemesi, temizleme, aydınlatma, vantilasyon, yedek malzeme, yedek parça depolaması ve çalışanların sağlık ve emniyetleri için her türlü tedbir, çevre ve mevcut binaların korunması için tedbirler, birim fiyatların içindedir ve bunlar için ek bir bedel ödenmez.

…

• Kazıların ve imalatların her türlü jeolojik yapıda her cins ve klastaki (akıcı, batak, yumuşak ve sert formasyonlar ve her türlü kaya zeminler) zeminlerde, kuru, yaş sulu, su altında ve her büyüklük ve şekilde (pilot galeri, üst ve alt kesit kazıları gibi) yapılmasından dolayı ilave bir fiyat farkı ödenmez.”

“Yüklenici herhangi bir sebep ile geçici şaft imalatı yaparsa, bu imalat için herhangi bir bedel ödenmeyecektir.”

“Proje ve kesitlerde değişiklik olması ve/veya ilave işlerin çıkması halinde, iş miktarında oluşabilecek artma ve eksilmeler nedeni ile birim fiyatlarda değişiklik yapılmaz. İmalatlara uzunluk, zorluk, vantilasyon vb. gibi nedenlerle zam ödenmez.”

“Sözleşme’de, alternatif olarak tercihine imkân tanındığında teklif edilen birim fiyatların tercih imkânı olan her türlü alternatif malzeme veya dizaynı kapsadığı kabul edilecek ve aynı zamanda seçilen alternatifin Yüklenici tarafından inşasına gerekecek düzenleme işlerinin bedel ve masraflarını da kapsayacaktır.”

Şeklinde açıklamalara yer verilmiştir. Bu açıklamalardan, sözleşme birim fiyatlarının; birim fiyat tariflerinde tarifi bulunan işin tüm unsurlarını, şartlarını, risklerini, zorluğunu, işyeri kullanım kısıtlamaları ve sınırlamalarını, gerekli tüm ekipman, malzeme ve işçiliğini, yüklenici tarafından yapılacak tüm masraflarını içerdiği, işle ilgili sözleşme maddelerinde beyan veya ima edilen herhangi bir şartı veya bütün şartları ve orada bahsedilen bütün kısıtlamaları ve sınırlamaları ihtiva ettiği, yapılacak kazıların ve imalatların her türlü jeolojik yapıda her cins ve klastaki (akıcı, batak, yumuşak ve sert formasyonlar ve her türlü kaya zeminler) zeminlerde, kuru, yaş sulu, su altında ve her büyüklük ve şekilde (pilot galeri, üst ve alt kesit kazıları gibi) yapılmasından dolayı ilave bir fiyat farkı ödenmeyeceği, tünel içlerinde yapılacak kazı ve her türlü imalatlarda, her türlü ve her uzaklıkta taşıma, yükleme, boşaltma, ara depo ve depo düzenlemesi, temizleme, aydınlatma, vantilasyon, yedek malzeme, yedek parça depolaması ve çalışanların sağlık ve emniyetleri için her türlü tedbir, çevre ve mevcut binaların korunması için tedbirler için ek bir bedel ödenmeyeceği, hatta teklif edilen birim fiyatların, tercih imkanı olan her türlü alternatif malzeme veya dizaynı kapsadığının kabul edildiği ve aynı zamanda seçilen alternatifin Yüklenici tarafından inşasına gerekecek düzenleme işlerinin bedel ve masraflarını da içerdiği, öte yandan yine proje ve kesitlerde değişiklik olması ve/veya ilave işlerin çıkması halinde, iş miktarında oluşabilecek artma ve eksilmeler nedeni ile birim fiyatlarda değişiklik yapılamayacağı net olarak anlaşılmaktadır. Dolayısıyla sözleşmedeki birim fiyatlar, iş kalemlerinin artan/azalan iş miktarının inşaası için gereken her türlü bedel ve masrafları karşılamakta olup, imalatın miktarında, çalışma koşulları ve yapım şartlarında veya yapılacak yerinin proje ve kesitlerinde değişiklik olması nedenleriyle yeni birim fiyat oluşturulamayacağı, sözleşme birim fiyatlarının uygulanacağı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, “NATM Tünel Kazısı” imalatının sözleşme eki Birim Fiyat Tariflerinde imalatın tüm unsurlarını kapsayacak şekilde ayrıntılı olarak tarif edildiği, birim fiyatının da Birim Fiyat Tarifleri Cetvelinde bulunduğu görülmektedir. Ana hat tünel kazıları için sözleşmede TBM yöntemiyle açılması kararlaştırılmış ise de proje değişikliği/optimizasyonu sonucu ana hat tünellerinin de bir kısmının (fiiliyatta toplam 28.791 m olan ana hat tünelinin 19.330 m’sinin) TBM yöntemi yerine NATM yöntemi kullanarak yapılmasına karar verilmiştir. Bu durumda proje değişikliği/optimizasyonu nedeniyle 107 poz no.lu “NATM Tünel Kazısı” iş kalemi miktarında artış meydana geldiği görülmektedir. Sözleşmenin 28.2.1. maddesinde, sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan herhangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında belli oranda bir artış meydana gelmesi halinde bu artışa ilişkin kısım için kendi teklif birim fiyatı üzerinden değil teklif birim fiyatın revize edilmesi suretiyle bulunacak revize fiyat üzerinden ödeme yapılması gerektiği belirtilmektedir. Bu durumda NATM yöntemiyle açılacak tünellerin ihale dokümanı kapsamında tarifi ve fiyatı bulunduğundan, proje değişikliği/optimizasyonu sonrasında NATM yöntemiyle açılmasına karar verilen ana hat tünel kazısı işlerinin ihale dokümanında fiyatı verilmemiş yeni bir imalat niteliğinde olmadığı, sözleşmedeki “NATM Tünel Kazısı” birim fiyatına tabi olacağı anlaşılmaktadır. Sorumlular her ne kadar NATM ana hat tünel kazısı işlerinin sözleşme kapsamında fiyatı bulunan diğer tünellerle (istasyon ve cross passage tünelleri) zemin yapısı, yapım tekniği, tünel kesit tipi, lojistik ve çalışma koşulları gibi teknik yönlerden farklılık gösterdiği, bu yüzden sözleşme birim fiyatına tabi olamayacağını ifade etseler de yukarıda yer verilen ihale dokümanı hükümlerinde, NATM Tünel Kazısı fiyatının, NATM yöntemiyle açılacak tüm tünellerin yapım koşullarını karşıladığı, ilave herhangi bir masraf için yüklenicinin bedel isteyemeyeceği hususlarının ayrıntılı olarak düzenlendiği görülmektedir. Ayrıca ana hat tünelleri kazısı için tanzim edilen YBF-İ05 poz no.lu “NATM Hat Tüneli Kazısı Yapılması” iş kalemi yeni birim fiyat tarifinin de NATM Tünel Kazısı birim fiyat tarifi ile birebir aynı olduğu görülmektedir. Bu anlamda sorumluların ana hat tünel kazısı için yeni birim fiyat yapılmasını zorunlu kıldığı yönüyle ifade ettiği teknik gerekçeler yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, proje değişikliği/optimizasyonu sonucu ortaya çıkan NATM Ana Hat Tüneli Kazısı imalatlarının, sözleşme ve eklerinde fiyatı bulunmayan yeni bir iş kalemi niteliğinde olmadığı, sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan ve işin devamı sırasında miktarında artış meydana gelen bir iş kalemi olduğu sonucuna varılmıştır. Bu halde İdarenin NATM Ana Hat Tüneli Kazısı imalatları için YBF-İ05 poz no.lu “NATM Hat Tüneli Kazısı Yapılması” adı altında yeni birim fiyat tanzim etmesinin YİGŞ’nin 22’nci maddesinin birinci fıkrasına aykırılık teşkil etmektedir.

Ayrıca sözleşmenin 28.2.1.maddesine göre, sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan herhangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında belli oranda bir artış meydana gelmesi halinde bu artışa ilişkin kısım için yeni birim fiyat hesaplanması değil, bilakis kendi teklif birim fiyatı üzerinden revize fiyat hesaplanmak suretiyle ödeme yapılması gerekmektedir. Söz konusu maddede, revize fiyat uygulamak için, artışa konu olan yeni imalatların, işin hangi mahallinde gerçekleşmiş olması gerektiğinden; bir başka ifade ile aynı imalatın, aynı mahal listesindeki iş yerinde artışa uğramış olması gerektiğinden bahsedilmemiştir. Dolayısıyla projede inşaatın belli bir mahallinde gösterilen bir imalatın, inşaatın başka bir mahallinde de yapılacak olması halinde, söz konusu birim fiyatın revize edilmeyeceği yönünde bir hüküm yoktur. Bu nedenle artışa konu imalatlar inşaatın farklı mahallerinde gerçekleşmiş olsa da aynı birim fiyatın (şartların oluşması halinde) revize edilmesi suretiyle uygulanması gerekecektir.

Sözleşme eki projelerde, gösterilen her bir imalat için aynı zamanda o imalata hangi birim fiyattan ödeme yapılacağı da gösterilmekte olup bu, rutin bir uygulamadır. Yani her imalatın kendi birim fiyatının projelerde gösterilmesi esastır, birçok idare bu uygulamayı yapmaktadır. Bu şekildeki gösterimin amacı, isteklinin teklifini sağlıklı bir şekilde hesaplaması ve uygulama sırasında ödeme yapılacak birim fiyatlar konusunda muhtemel yaşanabilecek ihtilafları ve karışıklıkları önlemektir. Dolayısıyla, projelerde birim fiyatlar ile imalat kalemlerinin bu şekilde ilişkilendirilmiş olması, o birim fiyatın sadece o mahaldeki o imalat kalemine tahsis edildiği ve inşaat kapsamındaki başka mahallerde aynı türden yapılacak diğer imalatlara o birim fiyatın uygulanamayacağı sonucunu vermez. Kısaca o birim fiyat, bir inşaatın bütün bölümlerinde aynı türden yapılacak bütün imalatlar için geçerlidir.

Şayet temyiz dilekçelerinde dile getirildiği şekilde, bir imalat kalemindeki her artış için yeni birim fiyat uygulaması yapılacak olursa, sözleşmenin yukarıda yer alan revize fiyat uygulamasına ilişkin hükmünün hiçbir şekilde hayata geçmesi mümkün olmayacaktır. Tekrar etmek gerekirse, sözleşmenin anılan hükmünde hiçbir şekilde, aynı veya farklı inşaat mahallerinde şeklinde bir düzenleme yer almamış olup, artışa konu imalat hangi mahalde gerçekleşmiş olursa olsun, o birim fiyat için revize fiyat uygulaması yapılacaktır. Söz konusu NATM tünel kazısı birim fiyatı, teklif cetvelinde dolayısıyla ihale dokümanında mevcuttur. Bu birim fiyatın, inşaat bünyesindeki hangi imalat yerinde yapılacağının bir önemi yoktur. Önemi olsaydı, Genel Şartname ve sözleşme hükmünde buna ilişkin bir açıklama olurdu. Oysa bunlarda bu şekilde bir açıklama yoktur. İhtiyaç duyulan yeni birim fiyatın birim fiyat cetvelinde mevcut olması yeterlidir.

Sonuç olarak, sözleşmenin 28.2.1. maddesi çerçevesinde revize proje sonrası NATM ile açılan ana hat tüneli imalatlarında meydana gelen %20'yi aşan artış miktarı bedelinin, “NATM Tünel Kazısı” revize birim fiyatından ödenmesi gerekirken sonradan oluşturulan YBF-İ05 poz no.lu yeni birim fiyattan ödenmesi sonucu İlama ekli hesap tablosunda gösterilen tutarda kamu zararına sebebiyet verildiği görüldüğünden, 151 sayılı İlamın 3/A maddesindeki … TL tutarlı kamu zararı hükmünün mevzuata uygun verildiği anlaşılmıştır.

İlamın 3/B maddesindeki konunun incelenmesi

Somut olay:

Proje değişikliği sonucu yapımına ihtiyaç duyulan “Tünelde 4” Çapında Umbrella Arch Metodu İle Süren Yapılması (50 m2’den büyük tünellerde)” ile “Tünelde 4” Çapında Umbrella Arch Metodu İle Süren Yapılması (50 m2’den küçük tünellerde)” iş kalemlerinin yeni birim fiyatları (YBF-İ03 ile YBF-İ04); Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, Karayolları Genel Müdürlüğü benzer iş kalemleri birim fiyat analizleri ve rayiçlerinden faydalanılarak bulunmuş, daha sonra bu fiyatlar, sözleşmedeki benzer iş kalemi (110-C: 2” Boru Süren pozunun) teklif fiyatının resmi fiyatına oranlanması (kıyaslanması) ile bulunan katsayı kadar artırılmıştır.

Temyiz dilekçelerinde; resmi analizlerin metro inşaatı için değil, karayolu inşaatı için hazırlandığı, sözleşmedeki teklif fiyatların metro tünel çalışması zorlukları gözetilerek verildiği, sözleşmedeki benzer iş kalemi olan 2” boru süren imalatı teklif fiyatının, resmi fiyatların üstünde olmasının mevcut projenin zorluk derecesinden kaynaklandığı, zorluk faktörü (şafttan çalışma, şehir merkezinde iş yapmanın zorlukları, KGM’ye nazaran birim mtül’de yapılan iş miktarının daha düşük olması, daha küçük kesitlerde iş yapmaktan kaynaklı iş makineleri hareket kabiliyetinin kısıtlı olması, süre ve nakliye giderlerindeki artış vb.’nden kaynaklı) olarak aynı iş kaleminin teklif fiyatının resmi fiyatına oranının yeni birim fiyatlara yansıtıldığı, bu yansıtmanın idarece makul görüldüğü, çünkü kent içi metrolarda karşılaşılan gerçek durumlara ait maliyetleri içeren analiz çalışması yapıldığında (YİGŞ’nin ikinci fıkrası ç bendi uyarınca yapılacak analizlerde) daha yüksek fiyatlara erişildiği, daha yüksek fiyatlar yerine idare lehine olan bu fiyatın kabul edildiği, yani yeni fiyatların tanziminde artırım uygulamasının kamu zararı değil kamu yararı doğurduğu belirtilerek itiraz edilmiştir.

Mevzuat:

Sözleşmenin 6.2 maddesinde: “Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” denilmektedir. Sözleşmenin 28.1 maddesinde: “Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.” denilmektedir.

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ’nin) 22’nci maddesi aşağıdadır:

“Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti

“Madde 22 - (1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6) İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine göre yeni fiyat tespitinde iş kalemi veya grubunun niteliğine göre ikinci fıkrada belirtilen sıralamaya uyularak bulunan analizlerden biri kullanılacak, bu analizlere “kaynakların verimli kullanılması” ilkesi gözetilerek üçüncü fıkrada belirtilen rayiçlerden birisi, birkaçı veya tamamı uygulanabilecektir. YİGŞ’nin 22’nci maddesinde yeni birim fiyat tespiti sırasında yeni birim fiyata konu iş kalemine benzer iş kalemi için yüklenicinin verdiği teklifin kamu birim fiyatına oranlanması suretiyle bulunan katsayı uygulanarak yeni birim fiyatın artırılması gibi bir husus düzenlenmemiştir. Yeni birim fiyat tespitinin YİGŞ’nin 22’nci maddesindeki usul ve esaslar çerçevesinde yapılması gerekmektedir.

Temyiz dilekçelerinde metro tünel inşaatının zorlukları karşısında böyle bir artırıma gidildiği ifade edilse de sözleşme eki Birim Fiyat Tariflerinde imalatlara uzunluk, zorluk, vantilasyon vb. nedenlerle zam ödenmeyeceği açıkça belirtildiğinden, yapılan imalatın zorluğu ile alakalı öne sürülen itirazlar kabul edilmemiştir.

Sonuç olarak, 151 sayılı İlamın 3/B maddesindeki … TL tutarlı kamu zararı hükmünün mevzuata uygun verildiği anlaşılmıştır.

İlamın 3/C maddesindeki konunun incelenmesi

Somut olay:

Proje değişikliği sonucu yapımına ihtiyaç duyulan “Tünelde Çelik Profil İksa Yapılması” iş kalemi (YBF-İ02) yeni birim fiyat analizi işçilik kalemlerinde, Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanları (DLH) Genel Müdürlüğüne ait en son 2009 yılında fiyatı yayımlanmış “23.101/D-Profilli Demirden Kirişler, Başlıklar, Bağlantılar İşçiliği” pozu analizi aynen uygulanmıştır.

Temyize konu ilam maddesinde, 23.101/D pozu tarifinin, Karayolları Genel Müdürlüğüne (KGM) ait “KGM/23.101/K-Profilli Demir ve Saclarla Krişler, Başlıklar, Bağlantılar İşçiliği (Nakliye Hariç) (Malzeme Dahil)” pozunun tarifiyle aynı olduğu, KGM pozunun daha güncel olduğu ve ihale yılında (2018) fiyatının mevcut olduğu, bu nedenle yeni fiyat tespitinde “kaynakların verimli kullanılması” ilkesi de gözetilerek güncel olan KGM/23.101/K pozu analizinin aynen uygulanması gerektiğine karar verilmiştir.

Mevzuat:

Sözleşmenin 6.2 maddesinde: “Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” denilmektedir. Sözleşmenin 28.1 maddesinde: “Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.” denilmektedir.

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ’nin) 22’nci maddesi aşağıdadır:

“Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti

“Madde 22 - (1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6) İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine göre yeni fiyat tespitinde iş kalemi veya grubunun niteliğine göre ikinci fıkrada belirtilen sıralamaya uyularak bulunan analizlerden biri kullanılacak, bu analizlere “kaynakların verimli kullanılması” ilkesi gözetilerek üçüncü fıkrada belirtilen rayiçlerden birisi, birkaçı veya tamamı uygulanabilecektir.

“YBF-İ02-Tünelde Çelik Profil İksa Yapılması” iş kalemi yeni birim fiyat analizi oluşturulurken; profilli demir işçiliği için benzer analiz seçilirken, birim fiyat tarifi aynı olan, daha güncel olan, bununla birlikte kaynakların verimli kullanılması sonucunu veren Karayolları Genel Müdürlüğünce yayımlanmış “KGM/23.101/K-Profilli Demir ve Saclarla Krişler, Başlıklar, Bağlantılar İşçiliği (Nakliye Hariç) (Malzeme Dahil)” pozu analizi yerine Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanları (DLH) Genel Müdürlüğü tarafından en son 2009 yılında fiyatı yayımlanmış “23.101/D-Profilli Demirden Kirişler, Başlıklar, Bağlantılar İşçiliği” pozu analizi tercih edilmiştir.

Oysa KGM/23.101/K pozunun tarifinde “Bu birim fiyat, tünelde profil demirden kalıcı iksa yapılması işçiliği için de aynen uygulanır.” Denilmiş olup, birim fiyat tarifi de DLH-23.101/D pozu tarifiyle aynıdır. Dolayısıyla KGM/23.101/K pozunun; yeni birim fiyata esas YBF-İ02 pozu kapsamındaki profilli demir işçiliği imalatını tam olarak karşıladığı, ihale yılında fiyatı bulunan güncel bir poz olduğu, tüm bunlarla birlikte “kaynakların verimli kullanılması” ilkesine uygun sonuçlar verdiği görüldüğünden, somut olayda yeni birim fiyat tespitinde YİGŞ’nin 22’nci maddesinde bahsedilen ilke ve esaslara aykırı olarak güncelliği kalmamış DLH-23.101/D pozu analizinden yararlanılması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, 151 sayılı İlamın 3/C maddesindeki … TL tutarlı kamu zararı hükmünün mevzuata uygun verildiği anlaşılmıştır.

İlamın 3/D maddesindeki konunun incelenmesi

Somut olay:

Proje değişikliği sonucu yapımına ihtiyaç duyulan “Tünelde Kafes Kiriş İksa Yapılması” iş kalemi (YBF-İ01) için yeni birim fiyat analizi oluşturulurken işçilik kalemlerinde, Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanları (DLH) Genel Müdürlüğüne ait en son 2009 yılında fiyatı yayımlanmış “23.101/D-Profilli Demirden Kirişler, Başlıklar, Bağlantılar İşçiliği” pozu analizi aynen uygulanmıştır.

Temyize konu ilam maddesinde, 23.101/D pozu tarifinin, Karayolları Genel Müdürlüğüne (KGM) ait “KGM/23.101/K-Profilli Demir ve Saclarla Krişler, Başlıklar, Bağlantılar İşçiliği (Nakliye Hariç) (Malzeme Dahil)” pozunun tarifiyle aynı olduğu, KGM pozunun daha güncel olduğu ve ihale yılında (2018) fiyatının mevcut olduğu, bu nedenle yeni fiyat tespitinde “kaynakların verimli kullanılması” ilkesi de gözetilerek güncel olan KGM/23.101/K pozu analizinin aynen uygulanması gerektiğine karar verilmiştir.

Mevzuat:

Sözleşmenin 6.2 maddesinde: “Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” denilmektedir. Sözleşmenin 28.1 maddesinde: “Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.” denilmektedir.

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ’nin) 22’nci maddesi ise aşağıdadır:

“Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti

“Madde 22 - (1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6) İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine göre yeni fiyat tespitinde iş kalemi veya grubunun niteliğine göre ikinci fıkrada belirtilen sıralamaya uyularak bulunan analizlerden biri kullanılacak, bu analizlere “kaynakların verimli kullanılması” ilkesi gözetilerek üçüncü fıkrada belirtilen rayiçlerden birisi, birkaçı veya tamamı uygulanabilecektir.

“YBF-İ01-Tünelde Kafes Kiriş İksa Yapılması” iş kalemi yeni birim fiyat analizi oluşturulurken; demir işçiliği için benzer analiz seçilirken, birim fiyat tarifi aynı olan, daha güncel olan, bununla birlikte kaynakların verimli kullanılması sonucunu veren Karayolları Genel Müdürlüğünce yayımlanmış “KGM/23.101/K-Profilli Demir ve Saclarla Krişler, Başlıklar, Bağlantılar İşçiliği (Nakliye Hariç) (Malzeme Dahil)” pozu analizi yerine Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanları (DLH) Genel Müdürlüğü tarafından en son 2009 yılında fiyatı yayımlanmış “23.101/D-Profilli Demirden Kirişler, Başlıklar, Bağlantılar İşçiliği” pozu analizi tercih edilmiştir.

Oysa KGM/23.101/K pozunun tarifinde “Bu birim fiyat, tünelde profil demirden kalıcı iksa yapılması işçiliği için de aynen uygulanır.” denilmiş olup, birim fiyat tarifi de DLH-23.101/D pozu tarifiyle aynıdır. Dolayısıyla KGM/23.101/K pozunun; yeni birim fiyata esas YBF-İ01 pozu kapsamındaki demir işçiliği imalatını tam olarak karşıladığı, ihale yılında fiyatı bulunan güncel bir poz olduğu, tüm bunlarla birlikte “kaynakların verimli kullanılması” ilkesine uygun sonuçlar verdiği görüldüğünden, somut olayda yeni birim fiyat tespitinde YİGŞ’nin 22’nci maddesinde bahsedilen ilke ve esaslara aykırı olarak güncelliği kalmamış DLH-23.101/D pozu analizinden yararlanılması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, 151 sayılı İlamın 3/D maddesindeki … TL tutarlı kamu zararı hükmünün mevzuata uygun verildiği anlaşılmıştır.

İlamın 3/E maddesindeki konunun incelenmesi

Somut olay:

Sözleşme eki Birim Fiyat Tarifleri Cetvelinde “1. Kazı Yapılması” pozunun alt maddesinde “1.A İstasyon, şaftlar, açık hatlar, portal yapıları. (alt yapılar dahil)” başlığı bulunmaktadır. “107. NATM Tünel Kazısı” iş kaleminin tarifinde “İnşaat şaftları ile tünel işletmesi için lüzumlu nişler ve drenaj havuzları için ödeme, teklif edilen tünel kazı fiyatından yapılacaktır.” ifadesi bulunmaktadır. İhale dokümanının ilk halinde şaft kazılarının ödeneceği fiyat için iki farklı iş kalemi işaret edildiğinden, ihale dokümanındaki bu tutarsızlık isteklilerde kafa karışıklığına sebep olmuş ve isteklinin başvuru dilekçesinde bu husus: “Şaft kazısının, Birim Fiyat Tarifinde bulunan “1. Kazı Yapılması” pozunun alt maddesi olan “1.A İstasyon, şaftlar, açık hatlar, portal yapıları. (alt yapılar dahil)” pozu kapsamında değerlendirileceği anlaşılmaktayken, “107. NATM Tünel Kazısı” pozunun açıklamasında “İnşaat şaftları ile tünel işletmesi için lüzumlu nişler ve drenaj havuzları için ödeme, teklif edilen tünel kazı fiyatından yapılacaktır.” gibi bir ifade bulunmaktadır. Bu bağlamda, “Şaft Kazılarının” ödemesinin hangi poz kapsamında değerlendirileceğinin netleştirilmesi” şeklinde ifade edilerek şaft kazı bedellerinin hangi pozdan ödeneceğinin netleştirilmesi istenmiştir. İdare (… Büyükşehir Belediyesi) tarafından düzenlenen 3 no.lu Zeyilnamede; “107. NATM Tünel Kazısı” iş kaleminin tarifi yeniden yapılmış ve “Metro işletmesi için lüzumlu nişler ve drenaj havuzları için ödeme, teklif edilen tünel kazı fiyatından yapılacaktır.” ifadesine yer verilerek “inşaat şaftları” ibaresi NATM tünel kazısı pozu tarifinden çıkarılmıştır. Zeyilname eki Soru-Cevap Çizelgesinde de “Şaft kazılarının ödemesi 1-Kazı Yapılması pozundan ödenecektir.” denilmiştir.

Temyize konu ilam maddesinde, 3 no.lu Zeyilname ile “107. NATM Tünel Kazısı” poz tarifinden “İnşaat şaftları” ifadesi kaldırılarak şaft kazı bedellerinin “1. Kazı Yapılması” pozundan ödenmesine karar verildiği, zeyilnamenin ait olduğu dokümanın öncelik sırasına sahip olduğu, uygulamada söz konusu Zeyilnamedeki düzenlemeye aykırı olarak şaft kazı bedellerinin “1. Kazı Yapılması” pozu yerine “107. NATM Tünel Kazısı” pozu üzerinden ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedilerek, bedeli “107. NATM Tünel Kazısı” pozundan (393,03 TL’den) ödenen şaft kazı imalatları dikkate alınarak hesaplanan … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Temyiz itirazlarında; proje değişikliği ile sonradan eklenen şaftlar için “NATM Tünel Kazısı” birim fiyatının uygulandığı, şaftların düşey tünel denilecek yapılar olduğu, yapım koşullarının açık kazılara hiç benzemediği, tünel imalatlarına büyük ölçüde benzediği, şaft kazılarının tünel kazısı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, idarece revize projedeki bütün şaftlarda NATM Tünel Kazısı birim fiyatının uygulanmadığı, 30 şaftın 20’sine zaten “Kazı Yapılması” pozu birim fiyatının uygulandığı, şaft kazısında niteliğine ve başta ihale dokümanında öngörülüp öngörülmediğine göre ayrıma gidildiği, proje değişikliği sonucunda ilave edilen şaftlardan içerisinde betonarme yapı bulunmayan şaftlar ile şaftların baştaki ihale çizimleri boyutlarını aşan ve tünel kazısı niteliği taşıyan kısımlarının “107. NATM Tünel Kazısı” pozundan ödendiği, 3 no.lu Zeyilnamedeki şaft kazısına “Kazı Yapılması” birim fiyatının uygulanacağı öngörüsünün, ihale dokümanında yer verilen şaftlar ile sonradan eklense dahi benzer nitelik taşıyan şaftlarla sınırlı kabul edilmesi gerektiği, zira teklif veren isteklilerin teklifini oluştururken ihale dokümanında yer alan şaftları dikkate aldığı, dolayısıyla proje değişikliği sonucu eklenen ve yapım tekniği olarak farklılık arz eden şaftların “Kazı Yapılması” pozundan ödenmesinin mümkün olmadığı, belirtilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 29’uncu maddesinden, isteklilerin tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duydukları hususları idareden yazılı olarak sorabilecekleri, sorulan hususların açıklanması amacıyla idarelerin düzenleyeceği zeyilnameler ile ihale dokümanında değişiklik yapılabileceği, bu zeyilnamelerin ihale dokümanını alan tüm isteklilere gönderileceği, ihale dokümanında yapılan değişikliği içeren bu zeyilnamelerin ihale dokümanının bağlayıcı parçasını teşkil ettiği, sözleşmenin 8.3’üncü maddesinden de, zeyilnamelerin ait oldukları dokümanın öncelik sırasına tabi olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda isteklinin başvurusu üzerine idarenin (… Büyükşehir Belediyesinin) düzenlediği 3 no.lu Zeyilname ile ihale dokümanı Birim Fiyat Tarifleri Cetvelinin “107.NATM Tünel Kazısı” pozu tarifinde değişiklik yapıldığı, önceki tanımında “inşaat şaftlarının tünel kazı fiyatından ödeneceği” ifadesi yer alırken, bu ifadenin değiştirildiği, “inşaat şaftları” ifadesinin pozun tanımından kaldırıldığı, 3 no.lu Zeyilnamenin eki olan Soru-Cevap Çizelgesinde de açıkça şaft kazılarının “1. Kazı Yapılması” pozundan ödeneceğinin belirtildiği görülmektedir.

Bu durumda ihale dokümanında değişiklik yapan 3 no.lu Zeyilnamenin ihale dokümanının bir parçası haline geldiği, isteklilerin söz konusu Zeyilname ile düzenlenen bu hususu dikkate alarak teklif verdiği, zeyilname ile düzenlenen bir hususun ihaleden sonra işin bedelinin ödenmesinde tarafları bağlayıcı hüküm ifade ettiği de bilindiğinden, somut olayda, ilamda gösterilen şaftların kazı bedellerinin “1. Kazı Yapılması” pozu yerine “107. NATM Tünel Kazısı” pozundan ödenmesinin ihale dokümanına aykırılık teşkil ettiği, mevzuatına aykırı yapılan ödeme ile kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.

Temyiz itirazlarında, proje değişikliği sonrasında ilave edilen veya boyutları, yapım koşulları değişen ve açık kazıya hiç benzemeyen bazı şaft kazılarının “Kazı Yapılması” pozundan ödenmesinin tünel kazı pozları mevzuat uygulamalarına uygun olmadığı söylenerek bu hususta teknik gerekçeler ileri sürülse de idare ihale dokümanındaki hükmü uygulamakla yükümlü olduğundan, ileri sürülen teknik gerekçeler kabul edilmemiştir.

Sonuç olarak, 151 sayılı İlamın 3/E maddesindeki … TL tutarlı kamu zararı hükmünün mevzuata uygun verildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla; sorumluların 151 sayılı İlamın 3’üncü maddesinin A, B, C, D, E bentleri için öne sürdüğü temyiz itirazları ayrı ayrı reddedilerek, her bir bent için yukarıda açıklanan gerekçeler uyarınca Daire kararının mevzuata uygun verildiği anlaşıldığından, sözü edilen İlamın 3’üncü maddesi ile verilmiş “… TL kamu zararının … TL’si için ilişilecek husus bulunmadığına, geriye kalan ve kamu zararını oluşturan … TL’sinin sorumlularından tazminine” ilişkin hükmün TASDİKİNE,

(3/A maddesinde; Temyiz Kurulu Başkanı-8. Daire Başkanı …, 3. Daire Başkanı …, 7. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …’in karşı oyu ile,

3/B maddesinde; Temyiz Kurulu Başkanı-8. Daire Başkanı …, 3. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …’in karşı oyu ile,

3/C ile D maddesinde; Temyiz Kurulu Başkanı-8. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …’in karşı oyu ile,

3/E maddesinde; 3. Daire Başkanı …, 7. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …’in karşı oyu ile) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 04.06.2025 tarih ve 58069 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.



Karşı oy gerekçesi

3/A maddesiyle ilgili karşı oy gerekçesi:

Temyiz Kurulu Başkanı-8. Daire Başkanı …, 3. Daire Başkanı …, 7. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …:

Somut olay:

Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 107 poz no.lu “NATM Tünel Kazısı” iş kalemi ihale eki projelerde istasyon (P1 peron, B4 bağlantı, B7 havalandırma, B6 merdiven, P arakat, yaya) tünelleri ile ara bağlantı (cross passage) tünelleri kazıları için öngörülmüştür. NATM Tünel Kazısı miktarı toplam 155.000 m3, teklif birim fiyatı 400,00 TL/m3’dür. İşin yapımı esnasında 107-NATM Tünel Kazısı imalatında artış meydana geldiğinden, NATM Tünel Kazısı için revize fiyattan ödeme yapılmıştır. 25 no.lu hakkediş itibariyle revize fiyat 393,03 TL/m3’den ödenmiştir.

Ana hat tünelleri ise söz konusu iş kaleminin kapsamında değildir. Ana hat tünelleri (26.093 m) kazısının 114 poz no.lu “TBM Tünel İnşaatı” iş kaleminden yapılması tasarlanmıştır. Yüklenici ana hat tünelleri için fiyat teklifini TBM olarak vermiştir.

Ancak işin …’ye devrinden sonra 20.04.2020 tarihli Genel Müdürlük Olur’u ile işin kesin projesinde optimizasyonlar ve yapım şemasında değişiklikler yapılmıştır. Proje revizyonu sonucu ana hat tünellerinin bir kısmının (fiiliyatta toplam 28.791 m olan ana hat tünelinin 19.330 m’sinin) TBM yöntemi yerine NATM yöntemi kullanarak yapılmasına karar verilmiştir.

Yüklenici firma NATM hat tünel kazısı yapılması halinde artan girdi maliyetlerinden bahsederek ana hat kazıları için hazırladığı yeni birim fiyat analizini sunmuş, müşavir firma 16.03.2021 tarih ve 02290 sayılı yazısında “NATM tünel yapımının TBM tünel yapımına göre daha zor bir imalat olduğu, sözleşmede bulunan NATM tünel kazısı fiyatının istasyon tünelleri ve cross passage tünelleri için kullanılacağı, NATM ana hat tünel kazısının sözleşmede NATM yöntemine göre yapılacak istasyon ve cross passage tünellerine göre daha kolay ve hızlı yapılacağı, bu yüzden NATM ana hat tünel kazı fiyatının NATM istasyon ve cross passage tünel kazılarına göre daha düşük olması gerektiği, ihale aşamasında ihale eki proje, keşif cetveli, yapım metodlarında bu büyüklükte bir değişikliğin meydana geleceğini ihaleye giren hiçbir katılımcının öngörme ihtimalinin olmadığı, yüklenicinin hat tünellerinin TBM metodu yerine NATM metodu ile yapılacağını öngörmesi beklenemeyeceğinden, optimizasyon sonucunda oluşan yeni durum nedeniyle NATM hat tüneli kazı fiyatı olmadığını bildirdiğinden NATM Hat Tünel Kazısı için doğal olarak yeni birim fiyat tespit edilmesini talep ettiğini” belirterek yeni birim fiyatla ilgili yüklenici talebini idarenin onayına sunmuştur. Yüklenicinin NATM ana hat tünel kazısı için yeni birim fiyat yapılma talebi ve taslak YBF tutanakları … tarafından değerlendirilmiş ve …’nin 17.08.2021 tarih ve 58891979-755.99-51864 sayılı yazısında, yeni birim fiyat yapılmasının sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin gereği olduğu ve yeni birim fiyat çalışması yapılmasının zorunluluğu bildirilmiştir.

Bunun üzerine yeniden hazırlanan NATM ana hat tünel kazısı yeni birim fiyat tutanakları … tarafından 09.11.2021 tarih ve 61222 sayılı olur yazısı ile uygun görülerek YBF-İ05 poz no.lu “NATM Hat Tüneli Kazısı Yapılması” iş kaleminin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesi çerçevesinde 395,82 TL/m3 olarak fiyat tespiti yapılmıştır. Revize proje sonrası NATM ile açılan ana hat tüneli imalatlarının bedeli söz konusu yeni fiyattan (395,82 TL’den) ödenmiştir.

Temyize konu ilam maddesinde; sözleşmede yer alan 107 poz no.lu “NATM Tünel Kazısı” iş kaleminin birim fiyat tarifinin ve fiyatının NATM metodu ile açılacak tüm tünel kazılarını kapsadığı, kazıyı yapmak için kullanılan metot, araç-gereç ve vasıtalara bağımlı olmadığı, tüm tünel kazılarındaki uzunluk, derinlik, zorluk, vantilasyon gibi argümanları ihtiva ettiği, ayrıca Birim Fiyat Tarifleri “Genel Açıklamalar” bölümüne göre proje ve kesitlerde değişiklik olması veya ilave işlerin çıkması halinde birim fiyatlarda değişiklik yapılamayacağı, dolayısıyla NATM tünel kazısı iş kaleminin birim fiyatı sözleşmede mevcut iken yani yeni birim fiyat yapılma koşulları oluşmadığı halde proje değişikliği ile ana hat tünellerinin de NATM metodu ile açılmasına karar verildikten sonra hat tünel kazıları için “NATM Hat Tüneli Kazısı” adı altında yeni birim fiyat yapılmasının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinin birinci fıkrasına aykırı olduğu, ana hat tünel kazıları için NATM Tünel Kazısı revize fiyatının esas alınması gerekirken mevzuata aykırı olarak yeni birim fiyat yapılmasına karar verilerek tespit edilen yeni fiyatın esas alınması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedilmiştir.

Mevzuat:

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin;

“Projelerin uygulanması” başlıklı 12’nci maddesinin dördüncü fıkrasında;

“(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.”

“Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinin birinci fıkrasında;

“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.” denilmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde dosya kapsamındaki belgelerin incelenmesinde; sözleşmede yer alan 107 poz no.lu “NATM Tünel Kazısı” iş kaleminin ihaleye esas projede sadece istasyon tünelleri ile bu tünelleri birbirine bağlayan bağlantı tünel (cross passage) yapıları kazıları için öngörüldüğü, bu pozun ana hat tünel kazılarını kapsamadığı, ana hat tünelleri açılma kazılarının ihaleye esas projede “TBM Tünel Kazısı” adı altında ayrı bir iş kalemi olarak belirlendiği, yüklenicinin de teklifini projede gösterilen, şartnamelerde/birim fiyat tariflerinde açılma yöntemi tarif edilen tünel kesitlerine göre verdiği, yani başlangıçta TBM yöntemi ile açılacağı belirtilen ana hat tünellerinin sonradan NATM yöntemine geçirileceği ve bu pozun uygulama fiyatından da ödeme yapılacağı hususunun ihaleye esas dokümanlarda öngörülmemiş bir durum olduğu görülmektedir.

İşin yürütümü esnasında ana hat tünellerinin NATM yöntemiyle açılmasına karar verilmesinin optimizasyon ve teknik gereklilik üzerine yapılan proje değişikliği sonucu ortaya çıkan yeni bir iş olduğu, yüklenicinin değiştirilen projeye uygun olarak işe devam etmek zorunda olduğu, idarenin isteği ile yapılan proje değişikliğinin ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirdiği durumlarda bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderlerin idare tarafından karşılanmasının mevzuat gereği olduğu anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte; ana hat tünellerinin NATM yöntemiyle kazılması işine münferit sözleşme birim fiyat tarifinin ve teklif fiyatının bulunmadığı, istasyon ve cross passage tünelleri için NATM tünel kazısı tarifi ve fiyatı sözleşmede bulunsa da ana hat tünellerinin NATM yöntemiyle yapılacak kazı çalışmalarının, zemin yapısı, yapım tekniği, çalışma koşulları bakımından istasyon ve cross passage tünellerinden farklılık arz edebileceği bilinen bir husustur. Bu bakımdan ortada herhangi bir teknik bilirkişi raporu olmadan sözleşmenin başlangıç şartlarına göre yapım yöntemi tamamıyla değişen ana hat tünelleri NATM kazı çalışmalarının, diğer tünellerle aynı nev’iden olduğu, çalışma koşullarının aynı olduğu, aynı makine, işgücü veya teknikle yapılacağı ve dolayısıyla aynı fiyata tabi olacağını söylemenin fiili dayanağı olmadığından hukuki olmayacağı değerlendirilmektedir.

Ayrıca duruşma esnasında yapılan açıklamalardan ve sunulan belgelerden de NATM yöntemiyle açılmasına karar verilen ana hat tünellerinin şaftlara erişim mesafesi, lojistik koşulları, tünel çapları, kazı zorluğu gibi unsurlar bakımından sözleşmedeki NATM tünel kazılarından farklılık gösterdiği anlaşılmaktadır. Yapılan değerlendirmede, somut olayda ana hat NATM tünel kazılarının ihale dokümanında çizimleri gösterilmemiş yeni bir iş kalemi niteliğinde olduğu ve sözleşmede bulunan fiyattan yapılamayacağı, bu hususta yeni birim fiyat tespitinin gerekli olduğu sonucu çıkmaktadır.

Dolayısıyla yüklenici teklifine esas projede öngörülmemiş, sözleşmede tarifi ve fiyatı verilmemiş, idarenin isteği ile sonradan ortaya çıkmış ana hat tünelleri NATM kazı imalatları için işin kendi teknik icapları ve gerçek maliyet bileşenleri esas alınarak yeni birim fiyat yapılmasında ve ana hat tünellerine bu yeni fiyattan ödeme yapılmasında YİGŞ’nin 12’nci maddesinin dördüncü fıkrası ile 22’nci maddesinin birinci fıkrasına aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 151 sayılı İlamın 3/A maddesindeki … TL tutarındaki kamu zararı hükmünün mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, söz konusu maddedeki tazmin hükmünün KALDIRILMASI gerekir.

Üye …:

Bahse konu işimizde; tünel işleri için iki tür birim fiyat teklifi yapılmıştır: 1- NATM Tünel Kazısı, Teklif Birim Fiyat Cetvelinde imalat miktarı: 155.000 m3, 2- TBM Tünel inşaatı, Teklif Birim Fiyat Cetvelinde imalat miktarı:26093 m.

Bakanlığa devredildikten sonra savunmalarda belirtilen gerekçelerle proje değişikliğine gidilmiş proje değişikliği sonrası “Tünel Sondaj Makinası (TBM)” öngörülen ana hatlarda da “NATM Tünel Kazısı” yapılmasına karar verilmiştir. Bu meyanda “NATM Hat Tünel Kazısı” yeni birim fiyatı yapılmıştır.

Denetçi raporunda ve Daire kararında: işe ait ihale dokümanında ana hat tünellerinin tamamının “Tünel Sondaj Makinası (TBM)” ile bazı istasyonlar ile tünelleri birbirine bağlayan (Cross Passage) yapıların ise “(NATM) Yeni Avusturya Tünel Açma Metodu” ile açılmasının öngörüldüğü ifade edilmiştir.

Bu kabule rağmen proje değişikliğinden sonraki ana hat tünellerin de “NATM Tünel Kazısı” metodu ile yapılması öngörülmesi sonrasında yeni birim fiyata gerek olmadığı şehir içindeki bazı tüneller ile tünelleri birbirine bağlayan yapılar için teklif birim fiyat cetvelinde yer alan teklif birim fiyatının ana hat tünelleri için de uygulanması gerektiği ifade edilerek kamu zararı kararı verilmiştir.

İhale dokümanını inceleyen ve bu şartlara göre teklif oluşturan tüm isteklilerin "TBM Tünel İnşaatı” ve "NATM Tünel Kazısı” teklif birim fiyatlarını, ana hat tünellerinin TBM ile istasyon ve “Cross Passage” tünellerinin ise "NATM Tünel Kazısı" ile yapılacağı kabulüyle tekliflerini vermişlerdir. Şayet bütün tünel kazılarının; "NATM Tünel Kazısı" iş kalemi kapsamında yapılacağı anlaşılsaydı yüklenici dahil diğer isteklilerin bu durumu göz önüne alarak bir teklif verecekleri aşikardır.

Savunmalar ve dosya münderecatından ana hat tünellerinin; istasyon ve tünelleri birbirine bağlayan tünellerden, çalışma şartları, zemin yapıları, uzunlukları yapım tekniği açısından farklılıklar arz ettiği anlaşılmaktadır. Hatta her tünelin farklı zorluklar içerdiği yine aynı tünelin bazı alanlarının farklı nitelikte olduğu dosya münderecatından ve “Murafaa” sırasında sorumluların açıklamalarından anlaşılmıştır.

İhale aşamasında ihale eki proje keşif cetveli yapım metotlarında bu büyüklükte bir değişikliğin meydana geleceğini ihaleye giren hiçbir katılımcının öngörme ihtimali yoktur.

Bu meyanda; istasyon ve tünelleri birbirine bağlayan tüneller için verilen teklif birim fiyatının diğer tüneller için de geçerli olduğu düşünülemez. Bu tüneller için öngörülen birim fiyatlarında belirtilen açıklamaları, sözleşmede başkaca bir hüküm yoksa ana hat tüneller için de geçerli olduğu ileri sürülemez.

Daire kararında belirtilen kamu zararı; revize birim fiyat uygulamasından meydana gelmektedir. Raporda ana hat tünellerinin de istasyon ve istasyon tünellerini birbirine bağlayan tüneller için öngörülen teklif birim imalat miktarına ilave bir imalat olarak değerlendirilmesinden kaynaklanmaktadır.

Revize birim fiyat, ancak birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemleri için ve bu iş kaleminin miktarında meydana gelen artışların belli sınırları aşması halinde uygulanacaktır. Proje değişikliği sonrası usulüne uygun olarak yeni birim fiyatı tanzim edilen “NATM Hat Tünel Kazısı" iş kalemi ve bu iş kalemine ilişkin miktarın revize birim fiyatın dışında tutulmasında hukuka ve sözleşme hükümlerine aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Daire kararının “Refi” gerektiği değerlendirilmiştir.



3/B maddesiyle ilgili karşı oy gerekçesi:

Temyiz Kurulu Başkanı-8. Daire Başkanı …, 3. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …:

“Tünelde 4" Çapında Umbrella Arch Metodu İle Süren Yapılması (50 m2 den büyük tünellerde)” ve “Tünelde 4” Çapında Umbrella Arch Metodu İle Süren Yapılması (50 m2 den küçük tünellerde)" işlerinin yeni birim fiyatları YİGŞ’nin 22/b maddesi çerçevesinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve Karayolları Genel Müdürlüğünde mevcut olan ve benzerlik gösteren iş kalemleri analizleri ile kıyaslanarak bulunmuştur. Sonra da bu birim fiyatlar sözleşmedeki benzer iş kaleminin (2” boru süren) teklif birim fiyatı ile kamu birim fiyatı arasındaki oran katsayısı kadar artırılmıştır. “Tünelde 4" Çapında Umbrella Arch Metodu İle Süren Yapılması (50 m2 den büyük tünellerde)” iş kaleminin ödemeye esas yeni birim fiyatı 312,78 TL/m, “Tünelde 4” Çapında Umbrella Arch Metodu İle Süren Yapılması (50 m2 den küçük tünellerde)" iş kaleminin ödemeye esas yeni birim fiyatı 342,94 TL/m’dir.

Benzer poz olarak esas alınan pozun resmi birim fiyatı metro tünelleri için değil, karayolu tünelleri için oluşturulmuştur. Metro tünel inşaatları doğası gereği özellik arz etmektedir. Örneğin herhangi bir karayolu tüneline nazaran metro tünellerinde şafttan çalışma, şehir merkezinde çalışma, birim m.tül’de yapılan iş miktarlarının daha düşük olması, daha küçük kesitlerde iş yapmaktan kaynaklı iş makineleri hareket kabiliyetinin kısıtlı olması gibi maliyeti artıran ve verim düşüklüğüne sebebiyet veren farklılıklar bulunmaktadır. Sözleşmedeki teklif birim fiyatlar da bu doğrultuda belirlenmiştir. İşe ilişkin yeni birim fiyatlar tanzim edilirken sözleşmeye konu işin özellik ve zorluk arz eden tarafları gözetilmeden adeta herhangi bir standart karayolu tüneli yapımı söz konusuymuş gibi resmi analizlere bağlı kalınması halinde gerçeklikten ve işin fiili yapım şartlarından uzak fiyatların ortaya çıkması muhtemeldir. Dolayısıyla yeni birim fiyat tespitindeki artırım işleminin, fiyatlara metro inşaatının özellik ve zorlayıcı şartlarının yansıtıldığı, yeni fiyatların tespitinde sözleşme teklif fiyatları içerisinde kalınarak sözleşmeye bağlılık ilkesinin gözetildiği bir uygulama niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca temyiz dilekçelerinde gösterilen analizlerden de görüleceği üzere YİGŞ’nin 22/b-c maddeleri çerçevesinde işin karakterine uygun gerçek maliyet girdilerini yansıtan özel bir analiz yapılması halinde uygulanandan daha yüksek birim fiyatlar ortaya çıkmaktadır. İdare tarafından zaten bu çalışmalar yeni fiyat aşamasında yapılmış ve kaynakların verimli kullanılması ilkesi gereği yüksek olan özel analizli fiyatlar tercih edilmemiştir. Bu anlamda uygulanan yeni birim fiyatlar kaynakların verimli kullanılması ilkesine uygun olup, piyasa rayiçlerinin üstünde de değildir.

Dolayısıyla sözleşmeye konu işin özelliği dikkate alınarak birim fiyat teklif cetvelindeki benzer iş kalemi olması nedeniyle yüklenicinin teklif fiyatı gözetilerek yeni birim fiyat tanzim edilmesinin sözleşmeye ve YİGŞ’nin 22’nci maddesindeki yeni birim fiyat oluşturma usul, esasları ile kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesine aykırı bir tarafı bulunmadığı anlaşıldığından, 151 sayılı İlamın 3/B maddesindeki … TL tutarındaki tazmin hükmünün KALDIRILMASI gerekir.

Üye …:

Proje değişikliği sonrası yapılan “Tünelde 4 Çapında Umbrella Arch Metodu ile Süren Yapılması” yeni birim fiyat analizlerinde yüklenicin benzer nitelikteki imalata ilişkin teklif birim fiyatından yararlanılmıştır. Denetçi raporunda ve daire kararından belirtilen resmi analizin metro inşaatı için değil, karayolu inşaatı için hazırlandığı anlaşılmaktadır.

Karayolları için açılan tünel ile metro inşaatı için açılan tünellerin farklı olacağı farklı imalatlar ihtiva edeceği aşikardır.

Metro inşaatları, özellik arz ettiğinden başka yapım işlerinde kullanılan bazı imalatların metro inşaatlarında gerçekleştirilmesi farklı şartlar ve teknik gereklilikler içermektedir.

Metro inşaatlarında, herhangi bir yapım işine nazaran şafttan çalışma, şehir merkezinde iş yapmanın zorlukları, daha küçük kesitlerde iş yapmaktan kaynaklı iş makineleri hareket kabiliyetlerinin kısıtlı olması gibi maliyeti artıran ve verimlilik düşüklüğüne sebebiyet veren farklılıklar bulunmaktadır.

Nitekim işin yapım şartlarının yansıtan özel analiz yapıldığında daha yüksek bir fiyatın ortaya çıktığı savunma ekinde gönderilen birim fiyat analizlerinden anlaşılmaktadır.

Yeni birim fiyat, yüklenicinin teklif birim fiyat cetvelinde idareye sunduğu benzer iş kalemine ait teklifler dikkate alınarak yüklenici ile birlikte şartnamede belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek yapılmış düzenlenen tutanak idarece onaylanmıştır.

Daire kararının “Refi” gerekir.



3/C ve D maddeleriyle ilgili karşı oy gerekçesi:

Temyiz Kurulu Başkanı-8. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …:

Somut olay:

Proje değişikliği sonucu yapımına ihtiyaç duyulan “YBF-İ02-Tünelde Çelik Profil İksa Yapılması” iş kalemi ile “YBF-İ01-Tünelde Kafes Kiriş İksa Yapılması” iş kaleminin yeni birim fiyat analizleri oluşturulurken; işçilik kalemlerinde Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanlarına (DLH) ait en son 2009 yılında fiyatı yayımlanmış 23.101/D poz no.lu “Profilli Demirden Kirişler, Başlıklar, Bağlantılar İşçiliği” analizi aynen uygulanmıştır.

Temyize konu ilam maddesinde, 23.101/D pozu tarifinin, Karayolları Genel Müdürlüğüne (KGM) ait “KGM/23.101/K-Profilli Demir ve Saclarla Krişler, Başlıklar, Bağlantılar İşçiliği (Nakliye Hariç) (Malzeme Dahil)” pozunun tarifiyle aynı olduğu, üstüne Karayolları pozunun daha güncel olduğu ve ihale yılında (2018) fiyatının mevcut olduğu, yeni birim fiyat tespitinde kullanılan 23.101/D pozu analizinin sadece sıcak demirci ustasından ve düz inşaat işçisinden ibaret olduğu, KGM/23.101/K pozunun ise aynı işçilerle birlikte makine faktörünü de ihtiva ettiği, bunun imalatların daha az işgücü, daha fazla ve daha gelişmiş makine kullanımı ile gerçekleştiğinin göstergesi olduğu, yerinde yapılan incelemelerde de fiili imalatın makine kullanarak gerçekleştiğinin tespit edildiği, bu nedenle yeni fiyat tespitindeki “kaynakların verimli kullanılması” ilkesi uyarınca işçilik kalemlerinde KGM/23.101/K pozunun işçilik ve makine rayiçlerinin aynen uygulanması gerektiğine karar verilmiştir.

Temyiz dilekçelerinde ise, yapılan işin karayolu tüneli değil metro tüneli olduğu, tünele indirilen her ekipmanın karayolu tünelinden farklı olarak önce şafta geldiği, burada tünel zeminine indirme, portal vince yükleme, düşey taşıma ile tünele indirme, vinç kovasından aktarma, tünel içi taşıma aracına yükleme, aynaya kadar taşıma işlemlerinden geçtiği, bunların ilave işler olduğu, dolayısıyla mevcutta kullanılan işçilik rayiçlerinin şafttan çalışılan, üzerinde yol, bina, tarihi eser vb. yapılar bulunan şehir içi tünelciliğine benzediği ve uygun olduğu, önerilen KGM/23.101/K pozu bir miktar (0,15 saat lastik tekerlekli yükleyici) makine kaynağı içerse de analiz yapılan işi tam olarak yansıtmadığı, kesit alanları, ayna taşıma mesafeleri, meskun alanlarda ve şafttan erişim yoluyla çalışma mecburiyetleri vb. metro tüneli ciddi boyuttaki ilave maliyetlerini içermediği, kısacası işçilik rayiçleri aynen uygulanan 23.101/D pozu analiz ve birim fiyatının mevcut projede yapılan işçiliği tam olarak temsil ettiği, DLH analizinin kullanılmasında teknik ve hukuki bir mahzurun da bulunmadığı, ayrıca kamu menfaati sağlandığı, bu noktada işin özellik ve zorlukları göz önüne alınarak yüklenicinin teklifinin ekinde idareye sunduğu en benzer iş kalemine ait (014A poz no.lu İstasyon ve Hat Yapılarına Her Türlü Çelik İmalatı Yapılması) teklif rayiç kullanılsaydı ya da KGM’ye ait olan ve ilamda kullanılması önerilen benzer poz (KGM/23.101/K) dikkate alınarak yeni bir analiz oluşturulsaydı karayolu tünel işçiliğine nazaran ilave edilen işler nedeniyle fiilen ödenen fiyattan daha yüksek fiyatlara ulaşılacağı, bunun dilekçe eki Ek 18, Ek 19’da alternatif çelik profil iksa birim fiyat analizlerinden görüleceği, daha öz ödeme imkanı veren 23.101/D pozu tercih edilerek kamu menfaatinin düşünüldüğü, kamu zararına yol açılmadığı ifade edilerek itirazda bulunulmuştur.

Mevzuat:

Sözleşmenin 6.2 maddesinde: “Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” denilmektedir. Sözleşmenin 28.1 maddesinde: “Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.” denilmektedir.

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ’nin) 22’nci maddesi aşağıdadır:

“Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti

“Madde 22 - (1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6) İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine göre yeni fiyat tespitinde iş kalemi veya grubunun niteliğine göre ikinci fıkrada belirtilen sıralamaya uyularak bulunan analizlerden biri kullanılacak, bu analizlere “kaynakların verimli kullanılması” ilkesi gözetilerek üçüncü fıkrada belirtilen rayiçlerden birisi, birkaçı veya tamamı uygulanabilecektir.

İlam maddesinde kamu zararı gerekçesinde, YBF-İ02, YBF-İ01 iş kalemleri yeni birim fiyat analizleri işçilik kalemlerinde daha güncel ve daha az maliyetli olması sebebiyle DLH-23.101/D yerine KGM/23.101/K pozunun benzer poz olarak uygulanması gerektiği belirtilmektedir. İlamın gerekçesi, önerilen KGM/23.101/K poz analizinin fiili imalatı tam olarak temsil ettiğini ya da fiili imalatın DLH-23.101/D pozu analizi ile örtüşmediğini gösteren yerinde yapılan tespitlere dayalı oluşturulmuş teknik bir rapora dayanmamaktadır. Ancak temyiz itirazlarının ve sunulan belgelerin incelenip değerlendirilmesinde; Bakanlığın (Bakanlığın ana hizmet birimi olan … Genel Müdürlüğünün) önceki yıllarda yayımladığı 23.101/D pozu analizinin, karayolu tünellerinden ziyade kent içi metro tünelleri inşasının kesit alanları, ayna taşıma mesafeleri, meskun alanlarda ve şafttan erişim yoluyla çalışma gibi zorlu çalışma koşullarından oluşan ilave maliyet unsurlarını içerdiği, dolayısıyla bu pozun ilam maddesinde önerilen KGM/23.101/K pozuna kıyasla yapılan işin türüne ve yapım tekniğine daha uygun düştüğü, ayrıca DLH pozunun benzer iş kalemi olarak kullanılmasında teknik ve hukuki bir mahzurun bulunmadığı ve idarenin de özellikle kamu kaynaklarının verimli kullanılması gözetilerek bu pozu tercih ettiği görüldüğünden, “YBF- İ02-Tünelde Çelik Profil İksa Yapılması” iş kalemi ile “YBF-İ01-Tünelde Kafes Kiriş İksa Yapılması” iş kalemlerinin yeni birim fiyatları tanzim edilirken işçilik girdilerinde 23.101/D pozunun esas alınmasının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesinde yeni fiyat tespiti ile ilgili belirtilen usul ve esaslara aykırı bir tarafının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, sorumluların temyiz itirazları kabul edilerek, 151 sayılı İlamın 3/C maddesindeki … TL’lik tazmin hükmü ile 3/D maddesindeki 24.938.380,57 TL’lik tazmin hükmünün KALDIRILMASI gerekir.

Üye …:

“Tünelde Çelik Profil İksa Yapılması” iş kalemi ile “Tünelde Kafes Kiriş İksa Yapılması” iş kaleminin yeni birim fiyatı belirlenirken işçilik miktarlarının; Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan daha güncel KGM/23.101/K pozu yerine DLH tarafından yayımlanan 23.101/D iş kaleminden alındığı anlaşılmıştır.

Proje kapsamında yapımına ihtiyaç duyulan “Tünelde Çelik Profil İksa Yapılması” ile “Tünelde Kafes Kiriş İksa Yapılması” imalatları için esas alınan 23.101/D pozu, DLH tarafından daha önce belirlenen analizler arasında yer almaktadır.

Her ne kadar KGM’nin benzer nitelikte yeni bir analizi bulunsa da projenin teknik özelliği ve işlevi itibariyle hangi analizin kullanılacağı yüklenici ile birlikte tespit edilmiş olup, ilgili fiyat da idarece onaylanmıştır.

Kaldı ki KGM’nin güncel 23.101/K pozu esas alınarak metro inşaatına uygun yapılacak yeni analiz sonrası oluşan birim fiyatın idarece uygulanan fiyattan yüksek olduğu dosya münderecatından ve sorumluların “Murafaa” sırasında yaptıkları açıklamalardan anlaşılmaktadır.

Yapılan işlemde kamu zararı değil, kamu yararının olduğu anlaşılmaktadır.

Daire kararının “Refi” gerekir.



3/E maddesiyle ilgili karşı oy gerekçesi:

3. Daire Başkanı …, 7. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …:

Projedeki optimizasyon sonucu yeni şaft kazıları tasarımı projeye eklenmiştir. İdare tarafından 30 şaft kazısının 20’sine zaten “Kazı Yapılması” iş kalemi birim fiyatı uygulanmıştır. “NATM Tünel Kazısı” birim fiyatından ödemesi yapılan şaftlar; proje değişikliği sonucu ilave edilen yeni şaftların bir kısmı -eski projedeki şaft kazıları ile benzerlik göstermeyenler- ile hem kalıcı hem geçici amaca hizmet eden havalandırma şaftlarının boyutları büyütülen kısımlarıdır. Proje değişikliği sonucunda ilave edilen yeni şaftlardan ihale dokümanında yer alan şaftlara benzer nitelikteki olanlar için “Kazı Yapılması” iş kalemi birim fiyatı uygulanmıştır. Zeyilnamede şaft kazısına “Kazı Yapılması” birim fiyatı uygulanacağı öngörülmüşse de bu durumun ihale dokümanında yer alan şaftlar ile sonradan eklense dahi benzer nitelik taşıyan şaftlarla sınırlı kabul edilmesi gerekir. Zira ihaleye katılan istekliler zeyilnameyi gözetirken ihale dokümanında yer alan projedeki şartları dikkate almış, teklif birim fiyatlarını buna göre oluşturmuştur. Proje değişikliği sonucunda eklenen ve yapım tekniği itibariyle farklılık arz eden şaftlar zeyilname kapsamına girmediğinden, bu şaftların birim fiyat tariflerine uygun biçimde kendi kazı pozundan (NATM Tünel Kazısı) ödenmesinde hukuka aykırılık yoktur. Bu itibarla, idarenin yaptığı uygulama ihale dokümanına uygun olduğundan, sorumluların itirazları kabul edilerek, 151 sayılı İlamın 3/E maddesindeki … TL’lik tazmin hükmünün KALDIRILMASI gerekir.

Üye …:

Şaftlar; NATM tünel açma yöntemiyle inşa edilen düşey tünel diyebileceğimiz yapılar olduğu, yapım koşulları; açık kazılarla değil tünel imalatları ile büyük ölçekte benzeştiği ifade edilmektedir.

Revize projedeki 30 şaftın 20’sine “Kazı Yapılması” birim fiyatı uygulanmıştır. “NATM Tünel Kazısı” birim fiyatı ile ödemesi yapılan şaftlar ise proje değişikliği sonucunda ilave edilen şaftların bir kısmı ile hem kalıcı hem geçici amaca hizmet eden havalandırma şaftlarının boyutları büyütülen kısımlar olduğu, bu şaftlar için de proje değişikliği sonucunda ilave edilmiş olsalar bile ihale dokümanında yer alan şaftlara benzer nitelikteki “Kazı Yapılması” iş kalemi fiyatı uygulandığı anlaşılmıştır.

Her ne kadar ihale aşamasında zeyilname ile şaft kazısına “Kazı yapılması” birim fiyatı uygulanacağı öngörülmüş ise de bu durumun ihale dokümanında yer verilen şaftlar ile sonradan eklenen benzer nitelikteki şaftlar için uygulanacağı kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir. İhaleye katılan istekliler projedeki şaftları dikkate almış, teklif birim fiyatlarını buna göre oluşturmuştur.

Proje değişikliği sonucunda eklenen ve yapım tekniği ile nitelik itibariyle farklılık arz eden şaftların, birim fiyat tariflerine uygun biçimde “NATM Tünel Kazısı” pozu birim fiyatından ödenmesinde hukuka aykırılık yoktur.