Yapım işinde yeni birim fiyat tespiti yapılırken yüklenici karının hatalı belirlenmesi;

242 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; … yüklenimindeki, ……. TL teklif bedelli ve ihale tarihi … olan “… İnşaatı”’nda; “YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması” imalatına ilişkin olarak gerçekleştirilen yeni birim fiyat tespitinde (karsız fiyatlara %12,5 oranında kar eklenmesi gerekirken %25 kar eklenmesi suretiyle) yüklenici karının hatalı belirlendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***161 sayılı (Asıl) İlamın 4’üncü maddesinin (B) bendiyle de aynı konu hakkında tazmin hükmü verilmiş, bu hükme karşı sorumlulardan … adına Av. …’ın yaptığı temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 06.12.2023 tarihli ve 56166 tutanak sayılı Kararı ile; gerek usulde paralellik ilkesi gerekçe gösterilerek sözleşmede kıyas yapılabilecek herhangi bir benzer fiyat bulunmayan YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması imalatı için farklı iş kalemleri özelinde verilen bir Tahkim Kararı esas alınmak suretiyle belirlenen yüklenici karı üzerinden yeni birim fiyat oluşturulmayacağından ve bu fiyata dayalı kamu zararı hesabı yapılamayacağından gerekse de temyize konu edilen yeni birim fiyat yüklenici ile İdare arasındaki mutabakatla işe ait sözleşmenin 52.2’nci maddesine uygun olarak tespit edildiğinden; sorumlunun iddia ve itirazlarının kabul edilerek 161 sayılı İlamın 4’üncü maddesinin (B) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca (REF GEREKÇELİ) BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE oy çokluğuyla (temyiz talebinde bulunan diğer tüm sorumlular için ise söz konusu bozma kararının verildiği dosya ile BİRLEŞTİRİLEREK DAİREYE GÖNDERİLMESİNE) karar verilmiş, ancak Sayıştay 2. Dairesi yeniden yaptığı yargılama sonucunda da konunun esası ve sorumluluk yönlerinden kararında ısrar etmiş ve yine aynı tutar ve aynı sorumlular üzerinden tekrardan temyize konu olan işbu tazmin hükmünü vermiştir. ***}

İşbu ilam maddesinde sorumlu tutulan bazı kamu görevlileri temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlulardan (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi … Daire Başkan Yardımcısı … ve Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi … Dairesi Tatbikat Şube Müdürü … ile (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi … Daire Başkan Yardımcısı …], kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarında yer alan tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle; taraflarınca diğer ortak sorumlularla birlikte yapılan başvuru sonucunda Temyiz Kurulunca verilen 06.12.2023 tarihli ve 56166, 56167, 56168, 56169, 56170, 56171 tutanak no.lu Kararlarda özetle “Usulde paralellik ilkesi gerekçe gösterilerek sözleşmede kıyas yapılabilecek herhangi bir benzer fiyatı bulunmayan “YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması ” imalatı için farklı iş kalemleri özelinde verilen bir Tahkim Kararı esas alınmak suretiyle belirlenen yüklenici karı üzerinden yeni birim fiyat oluşturulamayacağı ve bu fiyata dayalı kamu zararı hesabı yapılamayacağı” belirtilerek hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden hüküm tesisi için Dairesine gönderilmesine karar verildiğini, Denetçinin yeni görüşünde Temyiz Kurulu Kararında yer verilen değerlendirmelere ve sonuç bölümünde ifade edilen hususlara katıldığını ve söz konusu tutarın sorumluların uhdesinden kaldırılmasına hükmolunmasının uygun olacağını belirttiğini, ancak Dairesi tarafından Savcı mütalaasına da uyularak ve yeni bir değerlendirme yapılmadan kararda ısrar edildiğini ve 07.02.2025 tarihli ve 242 sayılı Ek İlam ile yeniden tazmin hükmü verildiğini, Temyiz Kurulu Kararı ile net bir şekilde açıklanan, üstelik Denetçi tarafından da kabul edilen hususta yeniden tazmin hükmü verilmesi üzerine bir kez daha Kurulumuza başvurulmasının gerekli olduğunu, temyiz sebepleri açıklanacak olursa da;

1- Ek İlama Konu Olayda Tespit Edilen Kamu Zararının Mesnedinin Bulunmadığına Dair Açıklamalar:

Ek İlamda; “Hakem Kararının YF-03 ve YF-55 arasındaki yeni birim fiyatlarla ilgili olduğu; bundan sonraki yeni birim fiyatların belirlenmesinde, Hakem Kararı ile oluşan hukuki durum esas alınarak, %12,5 yüklenici karı eklenmesi gerektiği; sorgu konusu yeni birim fiyatın YF-56 no.lu olduğu; bu sebeple, yeni birim fiyatların belirlenmesinde, Hakem Kararı ile oluşan hukuki durum esas alınarak, %12,5 yüklenici karı eklenmesi gerekirken, %25 yüklenici karı eklenmesinin kamu zararına sebebiyet verdiği”nin belirtildiğini, temyize konu Ek İlam metninde de belirtildiği üzere; yeni birim fiyat yapılmasına ilişkin hususların işe ait sözleşme içerisinde Kısım-1 Sözleşme Genel Şartlarının “Yeni Fiyat Yapılması” başlıklı 52.2’nci maddesinde düzenlenmiş olup; bu maddede yer verilen;

“Yeni birim fiyatlar aşağıdaki öncelik sırası kullanılarak ve mutabakat sağlanarak tespit edilecektir;

a) Sözleşmede kıyaslanabilecek benzer fiyatlardan uygun olanı kullanılarak;

b) Resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme fiyatı bazına getirilmek suretiyle,

c) Yüklenicinin bu işlerin ikmali için belgelere dayalı yaptığı sarflar ve gündelikler şeklinde belirlenen ve Mühendisçe uygun görülecek malzeme, makine, tesis ve işçiliğe ait puantajlar vasıtası ile düzenlenecek analiz tutarına %25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,

d) İşverenin uygun bulduğu şart ve tekliflere göre piyasadan sağlanan her türlü mal ve hizmet karşılığı alınan fatura, makbuz vb. belgelere ibraz olunacak giderlere %25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle.”

İfadeleri ile iş kapsamında ihtiyaç duyulabilecek yeni birim fiyatların nasıl tespit edileceğinin çok açık olarak hükme bağlandığını, bu hükme istinaden sözleşmede kıyaslanabilecek benzer fiyat bulunmayan iş kalemleri İçin maddenin (b), (c) ve (d) bentlerine göre tespit edilecek yeni birim fiyatlarda yüklenici karı ve genel giderler için %25 (yüzde yirmi beş) oranının uygulanmasının zorunlu olduğunu, bu zorunluluğun bozulmasının ise ancak ilgili fiyat özelinde alınan bir yargı karan ile olabileceğini, sözleşmede kıyas yapılabilecek herhangi bir benzer fiyat bulunmayan YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması imalatının fiyat tespitine dair alınmış herhangi bir yargı karan bulunmadığından YF-56 no.lu birim fiyatın belirlenmesinde de işe ait sözleşmede öngörülen oranın esas alındığını, hal böyle olunca, Hakem Kararında belirli iş kalemleri için öngörülen %12,5 oranının değil; sözleşmede belirlenen %25 oranının uygulanmasının hatalı bir işlem olmadığının kabulünün gerektiğini, dolayısıyla, farklı iş kalemleri için verilen bir Hakem Kararının karar kapsamında yer almayan YF-56 no.lu iş kalemine de uygulanması gerektiği yönünde değerlendirme yapılarak kamu zararı oluştuğuna dair (ek) ilam hükmü verilmesinin isabetli olmadığını,

2- Ek İlama Konu Yeni Fiyat İçin Hakem Kararında Geçen Yüklenici Karı ve Genel Gider Oranının Kullanılmasının Mümkün Olmadığına Dair Açıklamalar:

Bu kısım kapsamındaki açıklamalarda öncelikli olarak Hakem Heyeti Kararına dair açıklamada bulunulmasının gerekli görüldüğünü, Hakem Heyetinin Gerekçeli Kararı (Dilekçe Eki: 1) incelendiğinde Kararın 15’inci sayfasında 24 numaralı bent içerisinde aynen; “Davalı taraf ise Sözleşme konusu işin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında olduğunu, uyuşmazlığın sözleşme kapsamında çözümü gerektiğini, bu çerçevede Sözleşmenin Kısım I Sözleşme Genel Şartları Bölümündeki 52.2 madde hükümlerinin idarelerine yeni birim fiyat tespit ederken tenzilat uygulama yetkisini verdiğini, zira anılan madde uyarınca, Sözleşme kapsamında olmayan yeni işler için yeni fiyat belirlenirken Sözleşmede benzer fiyatı olan fiyatla kıyaslama yapılması gerektiğini ve kıyas yapılırken veya fiyatları sözleşme bazına çekilirken yaklaşık maliyet ile sözleşme fiyatları arasındaki oranın yeni birim fiyata yansıtılması gerektiğini; nitekim TBM ile Delme Tünel Yapılması başlıklı YBF01 no.lu yeni birim fiyatın davacı tarafından davaya konu edilen usulle birebir aynı yöntemle belirlendiğini, bu yöntemin bizzat davacı tarafından önerildiğini ve İdarece kabul edildiğini, aynı yöntemin YBF-02 kodlu yeni birim fiyatta da kullanıldığını, tutarlılık ilkesi gereği tüm yeni iş kalemleri için yeni fiyat tespit edilirken aynı yöntemin kullanılması gerektiğini savunarak davacının iddialarının reddini talep etmiştir.” denildiği görülecek olup Kararın dava sürecini özetleyen devam bölümlerinde de İdarenin sürekli olarak yeni fiyatların oluşturulmasında tutarlılık sağlanması gerekliliğini ifade ettiğinin görüleceğini, ancak Hakem Heyeti tarafından daha önce ihtirazi kayıt konulmadan tespit edilmiş olan yeni birim fiyatların sonradan değiştirilemeyeceği yönünde hüküm kurulmuş olup; yalnızca ihtirazi kayıtla imzalanmış olan YBF-3 ile YBF-55 arasındaki yeni birim fiyatlar için değerlendirme yapılmasının mümkün olabileceğinin belirtildiğini, ihtirazi kayıt konulmayan iş kalemleri için ise yeniden bir değerlendirme yapılması ve bu iş kalemleri için de yeniden fiyat hesabı yapılarak tazmin hükmünün buna göre verilmesinin uygun görülmediğini, şüphesiz ki İdarenin ısrarlı talepleri doğrultusunda bu yönde bir düzenleme uygun görülmüş olsa idi onlarca sayfalık Tahkim Kararında “YBF-03 – YBF-55 iş kalemlerine ait iş bu Tahkim Kararı, bu işteki bütün yeni birim fiyatlara uygulanacaktır.” şeklinde bir ibareye yer verilmiş olacağını; lakin buna ilişkin bir ibare bulunmadığını, nitekim benzer durumdaki YBF-1 ve YBF-2 poz numaralı fiyatlar için sorguda belirtilen yönde bir uygulama yapılıp yapılmayacağı hususunun … … Dairesi Başkanlığı tarafından yargılama sürecini … Genel Müdürlüğü adına yürüten … Hukuk Müşavirliğine sorulmuş olup; Müşavirliğin dilekçe ekinde yer alan (Dilekçe Eki: 2) 11.05.2020 tarihli görüş yazısının sarı kalemle işaretlenen 3’üncü sayfadaki bölümü içerisinde aynen; “... YBF-01 ve YBF-02 pozlarında tarafların mutabakatı olup tenzilat yapma konusunda anlaşılmıştır. Bu sebeple ... Hakem Kararına göre işe ait sözleşme kapsamında düzenlenen ilk yeni birim fiyat da hatalıdır seklinde bir değerlendirme yapılmasının uysun olmayacağı ...” hususunun bildirildiğini, özellikle belirtmek gerekir ki; yargılama sürecinin sonucunda Hakem Heyetince YBF-03 - YBF-55 iş kalemleri için İdare tarafından yeni fiyat tutanaklarının Karara istinaden baştan düzenlenerek onaylanması ve ara hakedişlerde yapılan ödemelerin düzeltilmesi yönünde hüküm oluşturulmadığını, bilakis doğrudan bir fark hesabı üzerinden tazmin edilecek tutara dair belirleme yapılması yoluna gidildiğini, şu halde ilave ödeme yapılmak durumunda kalınan iş kalemleri için İdare tarafından revize yeni birim fiyatlar oluşturulmadığına göre herhangi bir yargı karan bulunmaksızın tutarlılık gerekçe gösterilerek YBF-56 poz numaralı kalem için re’sen revize yeni birim fiyat onayı yapılmasının hukuksuz olacağını, zira 12.04.2019 tarihli gerekçeli nihai Tahkim Kararında yeni fiyatların revizyonuna cevaz verecek şekilde alınmış herhangi bir karar bulunmadığını, Hakem Heyeti Kararına karşı İdare tarafından iptal davası açılmış olmakla birlikte sürecin sonucunda Kararın Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 28/11/2019 tarihli, 2019/2926E-2019/4893 K. sayılı İlamı ile kesinleştiğini, dolayısıyla, sözleşmede kıyas yapılabilecek herhangi bir benzer fiyat bulunmayan YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması imalatı için farklı iş kalemleri özelinde verilen bir Tahkim Kararı esas alınarak yüklenici rızası dışında uygulama yapılmasının hukuksuz olacağını,

3- Ek İlama Konu Olayda Sorumluluğu Gerektirici Şartların Bulunmadığına Dair Açıklamalar:

Bilindiği üzere, 5018 sayılı Kanun’da düzenlenen kamu zararından sorumluluk, bir kusur sorumluluğu olup ancak, kusurun varlığı halinde kamu zararından sorumluluğa hükmedilebileceğini, Ek İlamda tarafına isnat edilen kusurun “Hakem Kararı ile oluşan duruma uygun davranmamak” olduğunun anlaşıldığını, ancak dilekçe ekinde yer alan “Hakem Heyetinin Gerekçeli Kararı” ve … Hukuk Müşavirliğinin mütalaası incelendiğinde böyle bir kusurun söz konusu olmadığının açık bir şekilde görüleceğini, kaldı ki, uygulanan %25 oranın da herhangi bir dayanağı olmadan belirlenmediğini, sözleşme hükümlerine göre belirlendiğini,

Sonuç olarak, yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuza arz etmişlerdir.

Aynı ek ilam maddesinde sorumlu tutulan ve temyiz talebinde bulunan kamu görevlilerinden [(Hakediş Kapağı İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri İnşaat Mühendisi Hatice … ve İnşaat Mühendisi …] ise, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarında yer alan tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle; … inşasında YF3-YF55 yeni iş kalemlerinin fiyatlarının (tutarlarının) tespitinde yüklenici ile İdare arasında anlaşmazlığın giderilmesi için yapılan tahkim yargılaması sonucu Hakem Heyetinin anlaşmazlığın çözümü için yeni fiyatlara ihale tenzilatı uygulanmasını uygun bulmayarak yüklenici karının %12,5 alınmasına karar verdiğini, Tahkim Kararının temyiz edilmesi sonucunda da … …. Hukuk Dairesinin, … tarihli ve …/… E.- …/… K. sayılı İlamı ile Hakem Kurulunun Kararını onadığını,

1- Ek İlama Konu Olayda Tespit Edilen Kamu Zararının Mesnedinin Bulunmadığına Dair Açıklamalar:

Tahkim ve Yargıtay Kararlarının YF3-YF55 arasındaki 53 yeni fiyat için sınırlı ve geçerli olup, söz konusu işte yapılan ve/veya yapılacak yeni fiyatların tamamına uygulanacağında dair mezkûr kararlarda herhangi bir hüküm bulunmadığını, işe ait sözleşmenin 52.2’nci “Yeni Fiyat Yapılması” maddesinde;

“İşveren veya Mühendis tarafından yaptırılması gerekli görülen, Sözleşme 'de uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyatı bulunmayan işler için yeni fiyat yapılacaktır.

Yeni Birim Fiyatlar aşağıdaki öncelik sırası kullanılarak ve mutabakat sağlanarak tespit edilecektir:

a) Sözleşmedeki kıyaslanabilecek benzer fiyatlardan uygun olanı kullanılarak,

b) Resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme fiyatı bazına getirilmek suretiyle,

c) Yüklenicinin bu işlerin ikmali için belgelere dayalı yaptığı sarflar ve gündelikler şeklinde belirlenen ve Mühendisçe uygun görülecek malzeme, makine, tesis ve işçiliğe ait puantajlar vasıtası ile düzenlenecek analiz tutarına °/o25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve şenel giderler için) eklenmek suretiyle,

d) İşveren 'in uygun bulduğu şart ve tekliflere göre piyasadan sağlanan her türlü mal ve hizmet karşılığı alınan fatura, makbuz vb. belgelerle ibraz olunacak giderlere %25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle.

Yeni fiyat veya bedeller tespit edilip üzerinde mutabakat sağlanınca, bunların TL ve yabancı para oranları veya miktarları da belirlenecektir.

Yeni fiyatlara fiyat farkı uygulaması Sözleşme Şartları, Kısım II. Madde 69.8'e göre yapılacaktır.”

İadeleri ile iş kapsamında ihtiyaç duyulabilecek yeni birim fiyatların nasıl tespit edileceğinin açık bir şekilde hükme bağlandığını, burada yeni birim fiyatının tespitinde her halükarda taraflar arasında mutabakat şartı bulunduğunu ve yüklenici karı ve genel giderler için %25 oranı yer aldığını, dolayısıyla tüm yeni birim fiyatının tespitinde %25'lik yüklenici karının fiyatlara eklenmesinin sözleşmenin açık hükmü olup YF-56 yeni birim fiyatının tespitinde yüklenici ile mutabakat sağlanarak yüklenici karının %25 olarak alındığını, kamu zararından bahsedilebilmesi için sözleşmeye aykırı bir şekilde yeni fiyatın tespiti gerekir ki böyle bir durum oluşmadığını, yüklenici karının sözleşmeye uygun olarak %25 alındığını, yani YF-56 yeni birim fiyatının sözleşmeye uygun olarak tespit edildiğini, sözleşmeye riayet edilmesi sebebiyle bir kamu zararına sebebiyet verildiğine dair ek ilam hükmü verilmesinin isabetli olmadığını,

2- Ek İlama Konu Yeni Fiyat İçin Hakem Kararında Geçen Yüklenici Karı ve Genel Gider Oranının Kullanılmasının Mümkün Olmadığına Dair Açıklamalar:

Yargıtay İlamında konu olan yüklenici ile İdare arasındaki ihtilafın “ihale tenzilatı” uygulamasının sözleşmeye uygun olup olmadığına ilişkin olduğunu, uyuşmazlık konusuna ilişkin yeni birim fiyatlara ihale indirimi şeklinde bir uygulama yapılmayacağının oybirliği ile tespit edilmesine rağmen bu kez çoğunluk tarafından yeni birim fiyatlara bir girdi olarak dahil edilen %25 oranındaki kar ve genel giderlerin hakem heyetince hesaplanan %50'lik kısmının maliyetlere ilavesi suretiyle, fiyat farkı eklenerek DAVACI'YA ödenmesine karar verildiğini, Hakem Heyetinin Tahkim Kararı ile yalnızca ihtirazı kayıtla imzalanmış olan YF-3 ile YF-55 arasındaki yeni birim fiyatlar için değerlendirmede bulunduğunu, yargı kararlarında yeni fiyatların bozularak yeniden tespit edilmesi yönünde de karar verilmemiş olup, tahkimin anlaşmazlığın çözümünde yüklenici ile İdarenin arasında orta yolun bulunması maksadıyla … TL tutarında bir meblağın (faizi ile birlikte) yükleniciye ödenmesine karar verdiğini, İdarenin yargı kararı gereği ödemeyi yargılama giderlerinden yapmış olup hakediş ödemelerindeki yeni fiyatlarda %12,5 müteahhit karı uygulanmadığını, yargılamaların esasında %25 müteahhit karı uygulamayacağına dair bir hüküm bulunmadığı gibi bundan sonra yapılacak yeni fiyatlarda da yüklenici karının %12,5 alınması gerektiğine dair bir hüküm de yer almadığını, kaldı ki Tahkimin kendilerine tevdi edilen YF-3 - YF55 yeni iş kalemleri dışında yüklenici karının %12,5 uygulanması gerektiğine dair hükmünün yetki aşımı anlamına geldiğini, nitekim YF-1 ve YF-2 yeni birim fiyatlarında yüklenici karının %25 alındığını ve akabinde ihale tenzilatı uygulanmak suretiyle yeni fiyat oluşturulmuş bu fiyatlarda yüklenici ile mutabakat sağlandığından ve anlaşmazlık oluşmadığından konunun yargıya götürülmediğini, bu minvalde sözleşmenin bir hükmü için verilen Tahkim Kararının yetki ve yöntemde uyumluluk ilkesi çerçevesinde sözleşmenin diğer hükümlerine de uygulanabilmesine cevaz veren bir karardan söz edilemeyeceğini,

3- Ek İlama Konu Olayda Sorumluluğu Gerektirici Şartların Bulunmadığına Dair Açıklamalar:

Ne tahkim müessesesini düzenleyen mevzuat hükümlerinde, ne de genel hukuk normlarında tahkime konu edilen bir hükme ilişkin verilen kararın sözleşmenin diğer hükümlerine kıyasen uygulanabileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığını, ahde vefa ilkesine göre; sözleşmenin yapıldığı andaki gibi aynen uygulanması ve hükümlerine riayet olunması gerektiğini, sözleşmeye bağlılık ilkesinin hukuki güvenlik, doğruluk ve dürüstlük kuralının bir gereği olarak, sözleşme hukukunun temel ilkelerinden biri olduğunu, sözleşmede kıyas yapılabilecek herhangi bir benzer fiyat bulunmayan “YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması” imalatı için farklı iş kalemleri özelinde verilen bir Tahkim Kararı esas alınarak yüklenici ile mutabakat sağlanmadan uygulama yapılmasının ise tam anlamıyla hukuksuz ve sözleşmeye aykırı olacağını,

Sonuç itibarıyla, sözleşmedeki %25 müteahhit karı eklenmek suretiyle müteahhit ile mutabakat sağlanarak sözleşmeye uygun bir şekilde tespit edilen, YF-56 yeni iş kaleminin fiyatının, YF-56 yeni iş kaleminin fiyatıyla ilgisi bulunmayan yargı kararının gerekçe gösterilerek kamu zararı oluştuğuna dair ilam hükmü verilmesinin isabetli olmadığı, verilen hükmün hukuki mesnedi bulunmadığı ve olayda tazmin sorumluluğunu gerektirici şartların bulunmadığı hususlarının yukarıda ayrıntıları ile izah edildiğini, arz edilen bu sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini Kurulumuza arz etmişlerdir.

Duruşma talebinde bulunan sorumlu … yanında duruşmaya Fer’i Müdahil sıfatıyla katılmayı talep eden ahiz yüklenici … adına (ahiz vekili olarak) Av. … ve Av. … ise gönderdikleri temyiz dilekçesinde; tazmin yönünde verilmiş olan kararın esasen hatalı olduğunu, bu sebepten dolayı, Daire Ek İlamı ile verilen tazmin hükmünün, temyiz edilmesi gerekliliğinin hasıl olduğunu, temyiz sebeplerine ilişkin olarak da;

I. Kararın Gerekçesi:

Sayıştay 2. Dairesi tarafından 242 sayılı Ek İlam ile verilen kararın gerekçesinde;

“Yüklenici tarafından “… İnşaatı” YBF-03 ile YBF-55 arasındaki tüm yeni birim fiyatlar için itibari ihale tenzilatı şeklinde bir uygulamanın hatalı olduğundan bahisle, yeni fiyat tespiti hususunun Hakem Heyetine taşındığı; Hakem Heyetinin 12.04.2019 tarihli kararında ise;

“Uyuşmazlık konusu YBF-03 no.lu pozdan itibaren YBF-55 no.lu poz da dahil olmak üzere yeni birim fiyatlara yaklaşık maliyet ile sözleşme bedeli arasındaki oransal farktan hareketle itibari ihale indirimi şeklinde bir uygulama yapılamayacağı yönündeki davacı talebinin oybirliği ile kabulüne,

Davacı talebine konu YBF 03-YBF 55 poz numaralı iş kalemlerine ait yeni birim fiyatlara bir girdi olarak dahil edilen %25 oranındaki kar ve genel giderlerin %50'lik kısmının maliyetlere ilavesi suretiyle, fiyat farkı eklenerek davacıya ödenmesine"

karar verildiği görülmektedir. Görüleceği üzere yüklenicinin talebi, yukarıda yer alan yeni birim fiyata konu iş kalemleri için olup, sorguya konu YBF-56 poz no.lu işi kapsamamaktadır. Bu durumda dava konusu olmayan bir husus için Hakem Heyetince karar verilmesi mümkün değildir.

Nitekim işe ilişkin sözleşmenin 52.2. maddesinde,

“Yeni birim fiyatlar aşağıdaki öncelik sırası kullanılarak ve mutabakat sağlanarak tespit edilecektir;

a) Sözleşmedeki kıyaslanabilecek benzer fiyatlardan uygun olanı kullanılarak;

b) Resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme bazına getirilmek suretiyle;

c) Yüklenicinin bu işlerin ikmali için belgelere dayalı yaptığı sarflar ve gündelikler şeklinde belirlenen ve Mühendisçe uygun görülecek malzeme, makine, tesis ve işçiliğe ait puantajlar vasıtası ile düzenlenecek analiz tutarına %25yüklenici karı eklenmek suretiyle;

d) İşverenin uygun bulduğu şart ve tekliflere göre piyasadan sağlanan her türlü mal ve hizmet karşılığı fatura, makbuz vb. belgelerle ibraz olunacak giderlere %25yüklenici karı eklenmek suretiyle."

Hükmüne yer verilmiştir. Buna göre yukarıda yer verilen sıralamaya uygun hareket edilmesi gerekmektedir. Söz konusu iş kalemine ait “Yeni Birim Fiyat Analizi” incelendiğinde; genel olarak resmi kuruluşların birim fiyatlarından yararlanıldığı görülmektedir.

YF-56 poz no.lu işin imalatı Hakem Heyeti nezdinde talep edilmemekle birlikte gerek Sayıştay yargısı tarafından verilen emsal kararlarda gerekse Yüksek Fen Kurulu kararlarında, usul ve yöntem paralelliği ilkesi benimsenmiş olup bu iş kalemine ilişkin olarak yeni birim fiyat belirlenirken karsız fiyatlara %12,5 oranında kar eklenmesi gerekirken %25 kar eklendiği anlaşılmıştır.”

İfadelerine yer verildiğini, ancak gerekçesi açıklanan bu kararın aşağıda detaylıca izah edecekleri üzere kanuna aykırı olduğunu,

II. Sayıştay’ın Ek İlamda Bahsedildiği Gibi Bir Emsal Kararı Olmadığına İlişkin Açıklamalar:

Daire tarafından verilen kararda Hakem Heyeti Kararının esas alındığını, oysa Hakem Heyeti Kararının YBF-03-YBF-55 poz no.lu imalatlar arasındaki birim fiyatlar hakkında olduğunu, Ek İlamın ise YBF-56 poz no.lu imalat ile ilgili olduğunu, yani Hakem Kararının, Ek İlamın konusu olan YBF'yi kapsayan bir karar olmadığını, nitekim Ek İlamda da YBF-56 no.lu işin Hakem Heyeti Kararı kapsamında olmadığının vurgulandığını, Sayıştay kararlarındaki emsal uygulamalar sebebiyle usul ve yöntem paralelliği ilkesinden yola çıkılarak tazmin hükmü verildiğini, ancak ne Sayıştay’ın ne de Yüksek Fen Kurulunun bu yönde emsal bir kararı bulunmadığını, Dairenin vermiş olduğu kararın gerekçesinde herhangi bir emsal karara yer vermemiş olmasının bu durumun ispatı niteliğinde olduğunu, öte yandan YBF tutanağı ek sözleşme niteliğinde olup Sayıştay’ın denetim kapsamında tarafların iradesi ile oluşan ek sözleşmeye müdahale niteliğinde karar vermesinin hatalı olduğunu,

III. Tahkim Heyetinin Farklı İş Kalemleri İçin Belirlemiş Olduğu Kâr Oranının, Sözleşmede Benzeri Bulunmayan YBF-56 No.lu İş İçin Uygulanamayacağına İlişkin Açıklamalar:

Yukarıda da açıklandığı gibi sözleşmenin 52.2’nci maddesinde, ihtiyaç duyulabilecek yeni birim fiyatların nasıl tespit edileceğinin çok açık bir şekilde hükme bağlandığını, bu hükme istinaden sözleşmede kıyaslanabilecek benzer fiyat bulunmayan iş kalemleri için maddenin (b), (c), ve (d) bentlerine göre tespit edilecek yeni birim fiyatlarda yüklenici kârı ve genel giderler için %25 oranının uygulanmasının zorunlu olduğunu, bu zorunluluğun bozulmasının ancak ilgili fiyat özelinde alınan bir yargı kararıyla olabileceğini, sözleşmede kıyas yapılabilecek herhangi bir benzer fiyat bulunmayan YF-56 poz no.lu işin imalatının fiyat tespitine dair alınmış herhangi bir yargı kararı da bulunmadığını, bu sebeple YF-56 poz no.lu işin birim fiyatının belirlenmesinde de işe ait sözleşmede öngörülen %25'lik oranın esas alındığını, hal böyle olunca, Hakem Kararında farklı iş kalemleri için öngörülen %12,5 oranının değil; sözleşmede belirlenen %25 oranının karar kapsamında yer almayan YF-56 poz no.lu iş kalemine de uygulanması gerektiğinin açık olduğunu, işbu sebeplerle kamu zararı oluştuğuna dair verilen ilam hükmün isabetsiz olduğunu, ayrıca Ek İlamda Hakem Heyeti kararı esas alındığına göre Ek İlama konu yeni fiyat için %12,5 kâr oranının kullanılmasının mümkün olmadığını, şöyle ki; sözleşme incelendiğinde Kısım I Sözleşme Genel Şartları Bölümündeki 52.2’nci madde hükümlerinin idarelere yeni birim fiyat tespit ederken tenzilat uygulama yetkisi verdiğini, zira anılan madde uyarınca sözleşme kapsamında olmayan yeni işler için yeni fiyat belirlenirken sözleşmede benzer fiyatı olan işle kıyaslama yapılması ve kıyas yapılırken veya fiyatları sözleşme bazına çekerken yaklaşık maliyet ile sözleşme fiyatları arasındaki oranın yeni birim fiyata yansıtılması gerektiğini, nitekim, Hakem Heyeti Kararına göre TBM ile Delme Tünel Yapılması başlıklı YBF-01 no.lu yeni birim fiyatın davalı tarafından davaya konu edilen usulle birebir aynı yöntemle belirlendiğini, bu yöntemin bizzat davalı tarafından önerildiğini ve İdarece kabul edildiğini, aynı yöntemin YBF-02 kodlu yeni birim fiyat için de kullanıldığını ve tutarlılık ilkesi gereği tüm yeni iş kalemleri için yeni fiyat tespit edilirken aynı yöntemin kullanılması gerektiğini, diğer taraftan Hakem Heyeti tarafından daha önce ihtirazı kayıt konulmadan tespit edilmiş olan yeni birim fiyatların sonradan değiştirilemeyeceği yönünde hüküm kurulmuş olup, yalnızca ihtirazı kayıtla imzalanmış olan YBF-03 ve YBF-55 arasındaki yeni birim fiyatlar için değerlendirme yapıldığını, ihtirazı kayıt koyulmayan iş kalemleri (YBF-01 ve YBF-02) için ise tarafların tam mutabakatı söz konusu olduğundan; yeni bir değerlendirme yapılmadığını, dolayısıyla, Dairenin vermiş olduğu tazmin hükmünün gerekçesindeki gibi; “YBF-03 - YBF-55 iş kalemlerine ait Tahkim Kararının anılan işteki tüm yeni birim fiyatlara uygulanması gerektiğine” dair kanaatin isabetsiz olacağını, tüm bu açıklamalar çerçevesinde, gerek usulde paralellik ilkesi gerekçe gösterilerek sözleşmede kıyas yapılabilecek herhangi bir benzer fiyat bulunmayan YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması imalatı için farklı iş kalemleri özelinde verilen bir Tahkim Kararı esas alınmak suretiyle belirlenen yüklenici kârı üzerinden yeni birim fiyat oluşturulamayacağından ve bu fiyata dayalı kamu zararı hesabı yapılamayacağından gerekse de yeni birim fiyat yüklenici ile İdare arasındaki mutabakatla işe ait sözleşmenin 52.2’nci maddesine uygun olarak tespit edildiğinden Daire tarafından verilen kararın isabetsiz olduğunu, sonuç olarak, Dairece verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına veya bozulmasına, yapılacak olan yargılama için duruşma açılmasına ve taraflarının işbu duruşmaya kabulüne karar verilmesini Kurulumuza vekaleten arz etmişlerdir.

Ayrıca yukarıda adı geçen fer’i müdahil vekilleri, Kurul Raportörlüğümüze gönderdikleri ek dilekçede; … Genel Müdürlüğü vekili Av. … tarafından temyiz edilen … Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesinin (İlk Derece) “Tahkim Kararının iptali isteminin reddi” Kararının Yargıtay …. Hukuk Dairesinin … tarihli ve …/… E. ve …/… K. sayılı Kararı ile onanarak kesinleştiğini Kurulumuza bildirmişlerdir.

(Temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların dosyaları için geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; sorumluların dilekçelerinde özetle; Temyiz Kurulu Kararından bahisle farklı iş kalemleri için verilen bir Hakem Kararının karar kapsamında yer almayan YF-56 no.lu iş kalemine de uygulanması gerektiği yönünde değerlendirme yapılarak kamu zararı oluştuğuna dair ek ilam hükmü verilmesinin isabetli olmadığı, verilen hükmün hukuki mesnedi bulunmadığı ve olayda tazmin sorumluluğunu gerektirici şartların bulunmadığı, Ek İlama konu yeni fiyat için Hakem Kararında geçen yüklenici karı ve genel gider oranının kullanılmasının mümkün olmadığı, Ek İlamda tarafına isnat edilen kusurun “Hakem Kararı ile oluşan duruma uygun davranmamak” olduğu anlaşılmakla “Hakem Heyetinin Gerekçeli Kararı” ve … Hukuk Müşavirliğinin mütalaası incelendiğinde böyle bir kusurun söz konusu olmadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde; Sayıştay emsal kararları ve Yüksek Fen Kurulu kararlarında yer alan usul ve yöntem paralelliği ilkesi çerçevesinde Hakem Kurulu kararları uyarınca yeni birim fiyatların tamamına yakınına uygulanan yöntemin İdarenin menfaati gereği YF-56 no.lu iş kalemine de uygulanması gerektiğinden ve sorumluların dilekçelerinde dile getirdiği hususlar Daire Ek İlamında tüm yönleriyle karşılandığından; sorumluların temyiz taleplerinin reddedilerek Daire Kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Kendi gündem sırasında görüşülen dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … adına sorumlu vekili Av. … ve yanında fer’i müdahil ahiz (yüklenici) adına duruşmaya katılma talebi kabul edilen (fer’i müdahil vekili) Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu işbu ek ilam maddesinde tazmin hükmü (Dairece ilk kararında ısrar edilerek), bahse konu yapım işinde yeni birim fiyat düzenlenen iş kaleminde yüklenici karının Tahkim Kararından farklı alınarak hatalı belirlenmesinin kamu zararına neden olduğu gerekçesiyle verilmiştir.

Bu bağlamda Daire Kararında;

- “YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması" imalatına ilişkin yeni birim fiyat tutanağına ekli analizler incelendiğinde, sözleşmede yer alan 52.2’nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre (resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme yılı bazında) fiyat tespiti gerçekleştirildiği; bu tespitte alt analizlerdeki girdilerin karsız fiyatlarına %25 oranında kar oranı ilave edildiği,

- İşin devamı sırasında, yüklenicinin, YBF-03 ile YBF-55 arasındaki tüm yeni birim fiyatlar için fiyat tespitinde, itibari ihale indirimi (uygulamadaki adıyla ihale tenzilatı) şeklinde bir uygulamanın hatalı olduğundan bahisle, konuyu Hakem Heyetine (Tahkime) taşıdığı; neticede Hakem Heyetinin 12.04.2019 tarihli Kararında;

“Uyuşmazlık konusu YBF-03 no.lu pozdan itibaren YBF-55 no.lu poz da dahil olmak üzere yeni birim fiyatlara yaklaşık maliyet ile sözleşme bedeli arasındaki oransal farktan hareketle itibari ihale indirimi şeklinde bir uygulama yapılamayacağı yönündeki davacı talebinin oybirliği ile kabulüne,

Davacı talebine konu YBF-03 - YBF-55 poz numaralı iş kalemlerine ait yeni birim fiyatlara bir girdi olarak dahil edilen %25 oranındaki kar ve genel giderlerin %50'lik kısmının maliyetlere ilavesi suretiyle, fiyat farkı eklenerek davacıya ödenmesine”,

Karar verildiği,

- Hakem Heyetinin, “ihale indirimi yapılamayacağı ve YBF-03 ile YBF-55 arasındaki tüm birim fiyatlara, %25 oranındaki kar oranının %50'si oranında eklenmesine, yani eklenmesi gereken kar oranının %12,5 olduğuna hükmetmiş” olduğu,

- “YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması” imalatı, Hakem Heyeti nezdinde talep edilen imalatlar arasında yer almamakla birlikte; düzenlenen yeni birim fiyatta ihale tenzilatı uygulanmadığı için; konuya ilişkin gerek Sayıştay yargısı tarafından verilen emsal kararlarda, gerekse Yüksek Fen Kurulu kararlarında benimsenen usul ve yöntem paralelliği ilkesinden hareketle, fiyatın dengelenmesi amacıyla bu iş kalemine ilişkin olarak yeni birim fiyat belirlenirken de karsız fiyatlara %12,5 oranında kar eklenmesi gerektiği, buna karşın %25 oranında kar eklendiğinin görüldüğü

Belirtilerek, İdarece yapılan uygulama sonucunda iki oran arasındaki fark kadar kamu zararı oluştuğu hükme bağlanmıştır.

Yeni birim fiyat yapılmasına ilişkin hususlar, (4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında yer alan) işe ait sözleşme içerisinde Kısım-1 Sözleşme Genel Şartlarının “Yeni Fiyat Yapılması” başlıklı 52.2’nci maddesinde düzenlenmiş olup, bu maddede:

“İşveren veya Mühendis tarafından yaptırılması gerekli görülen, Sözleşme’de uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyatı bulunmayan işler için yeni fiyat yapılacaktır.

Yeni birim fiyatlar aşağıdaki öncelik sırası kullanılarak ve mutabakat sağlanarak tespit edilecektir;

a) Sözleşmede kıyaslanabilecek benzer fiyatlardan uygun olanı kullanılarak;

b) Resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme fiyatı bazına getirilmek suretiyle,

c) Yüklenicinin bu işlerin ikmali için belgelere dayalı yaptığı sarflar ve gündelikler şeklinde belirlenen ve Mühendisçe uygun görülecek malzeme, makine, tesis ve işçiliğe ait puantajlar vasıtası ile düzenlenecek analiz tutarına %25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,

d) İşverenin uygun bulduğu şart ve tekliflere göre piyasadan sağlanan her türlü mal ve hizmet karşılığı alınan fatura, makbuz vb. belgelere ibraz olunacak giderlere %25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,”

Hükmü ile iş kapsamında ihtiyaç duyulabilecek yeni birim fiyatların nasıl tespit edileceği açık bir şekilde ifade edilmiştir.

İşin yürütülmesi esnasında ilk kez, “Kapalı Mod EPB (Earth Pressure Balance) TDM ile Delme Tünel İmalatı”na ilişkin olarak yeni birim fiyat düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuş, yüklenicinin teklifi ve İdarenin onayı ile, taraflar arasında mutabakat ile YBF-01 TBM ile Tünel Yapılması yeni birim fiyatı belirlenmiştir. Belirlenen bu birim fiyat, mevcut birim fiyattan %29,34 oranında tenzilat yapılmak suretiyle bulunmuştur. Yine YBF-02 pozu taraflar arasında mutabık kalınarak belirlenmiş olup, bu pozun belirlenmesinde ise tenzilat uygulanmamıştır.

Söz konusu birim fiyatların tespitinin akabinde; YBF-03 - YBF-55 (her ikisi de dahil) pozları arasındaki tüm iş kalemlerine ait birim fiyatlarının tespiti konusunda ise uyuşmazlık çıkmıştır. Uyuşmazlık çerçevesinde İdare tarafından düzenlenen yeni birim fiyatlara, %29,34 oranında tenzilat uygulanarak yükleniciye ödeme yapılmıştır. Bunun üzerine yüklenici (davacı sıfatıyla), Yüksek Fen Kurulunun 15.11.2013 tarihli 2013/38 sayılı Genelgesine göre yüklenicinin kabulü dışında yeni birim fiyatların tenzilata tabi tutulamayacağı; bu nedenle, sözleşmenin 52.2’nci maddesine uygun olarak belirlenen yeni birim fiyatlara tenzilat uygulanmayacağı gerekçesiyle (Ulusal) Tahkime başvurmuştur.

Tahkimin karşı tarafı (davalı sıfatıyla) (… Genel Müdürlüğü) ise, sözleşme konusu işin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında olduğunu, uyuşmazlığın sözleşme kapsamında çözümü gerektiğini, bu çerçevede Sözleşmenin Kısım I Sözleşme Genel Şartları Bölümündeki 52.2’nci madde hükümlerinin İdarelerine yeni birim fiyat tespit ederken tenzilat uygulama yetkisini verdiğini, zira anılan madde uyarınca, sözleşme kapsamında olmayan yeni işler için yeni fiyat belirlenirken sözleşmede benzer fiyatı olan fiyatla kıyaslama yapılması gerektiğini ve kıyas yapılırken veya fiyatları sözleşme bazına çekilirken yaklaşık maliyet ile sözleşme fiyatları arasındaki oranın yeni birim fiyata yansıtılması gerektiğini; nitekim TBM ile Delme Tünel Yapılması başlıklı YBF-01 no.lu yeni birim fiyatın davacı tarafından davaya konu edilen usulle birebir aynı yöntemle belirlendiğini, bu yöntemin bizzat davacı tarafından önerildiğini ve İdarece kabul edildiğini, aynı yöntemin YBF-02 kodlu yeni birim fiyatta da kullanıldığını, tutarlılık ilkesi gereği tüm yeni iş kalemleri için yeni fiyat tespit edilirken aynı yöntemin kullanılması gerektiğini savunarak davacının (yüklenici) iddialarının reddini talep etmiştir.

Anılan uyuşmazlığa ilişkin olarak, 12.04.2019 tarihinde Tahkimce; davacının (yüklenici) yeni fiyatlara yaklaşık maliyet tutarı ile sözleşme bedelinin karşılaştırılmasından hareketle tespit edilen itibari ihale indirimi (ihale tenzilatı) uygulanmaması gerektiği iddiasının yerinde olduğuna ve bu talebin kabulüne oy birliği ile karar verilmiş, ayrıca “sözleşmenin 52.1’inci maddesinde sözleşme fiyatlarına yapılan atıf ile 52.2’nci maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre oluşturulacak yeni birim fiyatlarda “sözleşmedeki benzer fiyatlara kıyas yapılması”, yeni fiyat olarak kullanılacak resmi birim fiyatların “sözleşme fiyatı bazına getirilmesi” kurallarının yeni birim fiyatların oluşturulması sürecinde ihmal edilmesinin de mümkün olmadığı sonucuna varıldığı, bu çerçevede, sözleşmenin 52.2’nci maddesinin ikinci fıkrasının (c) ve (d) bentlerine göre oluşturulan yeni birim fiyatlardaki yöntem ve hesap şekli, %25 kar ve genel gider dahil yükleniciye ödenecek tutarı tam olarak ifade eder şekilde açıkça belirlendiği için, söz konusu bentlere göre oluşturulan yeni birim fiyatlarda belirlenen yöntem dahilinde uygulama yapılması gerektiği kanaatinin hasıl olduğu, ancak, sözleşmenin 52.2’nci maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre oluşturulacak yeni birim fiyatlar bakımından, sözleşme hükümlerinin, ilave işlerin ve iş değişikliklerinin fiyatlandırılması bağlamında getirdiği sözleşme fiyat ve şartlarına vurgu yapan kural ve ilkelerin yeni birim fiyatların yapımına yansıtılması suretiyle kar ve genel gider unsurunun dengelenmesi gerektiği, bu bağlamda, yeni birim fiyat analizlerine giren malzeme, makine-ekipman ve işçilik unsurlarının yüklenicinin katlandığı yalın maliyet olduğu kabul edildiğinde, üzerinde müzakere yapılabilecek tek dengeleme aracının analize giren kar ve genel gider unsuru olduğunun anlaşıldığı” ifade edilerek sözleşmenin 52.2’nci maddesinin ikinci fıkrasının (c) ve (d) bentlerine göre oluşturulanların dışında kalan ve uyuşmazlığın konusunu oluşturan YBF-03 - YBF-55 poz numaralı iş kalemlerine ait yeni birim fiyatlara yüklenici karı ve genel gider karşılığı olarak %25 oranın değil, Hakem Heyetince davalı İdarenin ve diğer bir kısım idarelerin gerçekleştirdiği ihaleler üzerinde yapılan inceleme sonucu takdir edilen %12,5 oranının eklenmesi bir çözüm yolu (dengeleyici unsur) olarak oy çokluğuyla kabul edilmiştir.

Bahsi geçen bu Tahkim Kararına karşı (istinafa başvurularak) İdare tarafından iptal davası açılmış olmakla birlikte sürecin sonucunda da Tahkim Kararı, Yargıtay …. Hukuk Dairesinin … tarihli ve …/… E.-…/… K. sayılı İlamı ile kesinleşmiştir.

Öncelikle, yukarıda zikredilen Tahkim ve Yargıtay Kararları, YBF-03-YBF-55 arasındaki 53 adet yeni birim fiyat için sınırlı ve geçerli olup, söz konusu işte yapılan ve/veya yapılacak yeni fiyatların tamamına uygulanacağına dair mezkûr kararlarda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

(Tahkim vasıtasıyla) Yargıtay ilamına konu olan yüklenici ile İdare arasındaki ihtilaf, “ihale tenzilatı” uygulamasının sözleşmeye uygun olup olmadığına ilişkindir. Tahkimde uyuşmazlık konusuna ilişkin yeni birim fiyatlara ihale indirimi şeklinde bir uygulama yapılmayacağı oybirliği ile tespit edilmesine rağmen bu kez çoğunluk tarafından “Yeni birim fiyatlara bir girdi olarak dahil edilen %25 oranındaki kar ve genel giderlerin Hakem Heyetince hesaplanan %50'lik kısmının maliyetlere ilavesi suretiyle, fiyat farkı eklenerek davacıya (yükleniciye) ödenmesine karar verilmiştir. Hakem Heyeti, Tahkim Kararı ile yalnızca ihtirazi kayıtla imzalanmış olan YBF-03 ile YBF-55 arasındaki yeni birim fiyatlar için değerlendirmede bulunmuştur. Yargı kararlarında yeni fiyatların bozularak/değiştirilerek yeniden tespit edilmesi yönünde de karar verilmemiş; Tahkimin anlaşmazlığın çözümü için yüklenici ile İdarenin arasında orta yolu bulması maksadıyla …….. TL tutarında bir meblağın (faizi ile birlikte) yükleniciye ödenmesine karar verilmiştir. İdare, yargı kararı gereği ödemeyi yargılama giderlerinden yapmış olup; hakediş ödemelerindeki yeni fiyatlarda %12,5 müteahhit karı uygulanmamıştır. Yargılamaların esasında %25 müteahhit karı uygulamayacağına dair bir hüküm bulunmadığı gibi bundan sonra yapılacak yeni fiyatlarda da Yüklenici karının %12,5 alınması gerektiğine dair bir hüküm de yer almamaktadır. Kaldı ki, Tahkimin kendilerine tevdi edilen YBF-03 - YBF-55 yeni iş kalemleri dışında yüklenici karının %12,5 uygulanması gerektiğine dair hükmü yetki aşımı anlamına gelecektir. Nitekim yüklenici ile mutabakat sağlandığından ve anlaşmazlık oluşmadığından yargıya götürülmeyen benzer durumdaki YBF-01 ve YBF-02 poz numaralı imalatların fiyatları için Sayıştay (Ek) İlamında karara bağlanan yönde bir uygulama yapılıp yapılmayacağı hususu … … Dairesi Başkanlığı tarafından yargılama sürecini …Genel Müdürlüğü adına yürüten … Hukuk Müşavirliğine sorulmuş olup Müşavirliğin temyiz dilekçelerinin ekinde yer alan 11.05.2020 tarihli görüş yazısının 3’üncü sayfasında aynen; “... YBF-01 ve YBF-02 pozlarında tarafların mutabakatı olup tenzilat yapma konusunda anlaşılmıştır. Bu sebeple ... Hakem Kararına göre işe ait sözleşme kapsamında düzenlenen ilk yeni birim fiyat da hatalıdır şeklinde bir değerlendirme yapılmasının uygun olmayacağı ...” bildirilmiştir.

Sayıştay yargılaması açısından ise önemli olan husus, YF-56 poz no.lu imalatın yeni birim fiyatının sözleşmesine ve mevzuatına uygun olarak belirlenip belirlenmediği ve bu belirleme sonucunda 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verilip verilmediği olup, bu anlamda YF-56 poz no.lu imalatın yeni fiyat analizindeki (karsız resmi birim fiyatlarla oluşturulan) girdiler toplamına işin sözleşmesinin 52.2’nci maddesi gereğince taraflar arasında tam mutabakatla mevzuatı dahilinde %25’e kadar yüklenici karı eklenmesi hukuken mümkün olduğundan ve bu doğrultuda azami oran olan %25 üzerinden yüklenici karı belirlenebileceğinden (uygulamada da karşılıklı anlaşma ile %25 oran belirlenmiş olmakla beraber); YF-56 poz no.lu imalatı ile ilgili olmayan söz konusu Tahkim Kararındaki yüklenici kar oranı %12,5’in, bu imalatın yeni birim fiyatının tespitinde mutlak biçimde uygulanması gibi bir zorunluluktan da söz edilemez.

Son olarak, 161 sayılı (Asıl) İlamın 4’üncü maddesinin (B) bendi ve işbu 242 sayılı (ısrara ilişkin) 242 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinde kamu zararına sebebiyet verdiği hükme bağlanan “usulde paralellik ilkesi gereğince YBF-03 - YBF-56 poz no.lu imalatları ilgilendiren Tahkim Kararındaki yüklenici karı oranının (%12,5), YF-56 poz no.lu imalat için de uygulanması gerektiği” konusu da yüklenici firma tarafından Tahkime götürülmüş olup, Tahkimin 06.12.2024 tarihli Kararında; -önceki Temyiz Kurulu Kararımız ve yukarıda şimdiki mevcut Kararımızda belirtilen gerekçelerle- “YF-56 poz no.lu “Bifürkasyon Oda, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesit Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması iş kalemine ilişkin davalı idarenin yükleniciden … TL tutarında bir alacağının bulunmadığı”na karar verilmiştir. Nitekim bu Tahkim Kararı da … Genel Müdürlüğü vekili Av. … tarafından temyiz edilerek … Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesine (İlk Derece) götürülmüş olup, burası tarafından verilen “Tahkim Kararının iptali isteminin reddi” Kararı da Yargıtay …. Hukuk Dairesinin … tarihli ve …/… E. ve …/… K. sayılı Kararı ile onanarak (Tahkim Kararı) kesinleşmiştir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, önceki (06.12.2023 tarihli ve 56166 tutanak sayılı) Temyiz Kurulu Kararında da ifade edildiği gibi; Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşmiş bulunan 12.04.2019 tarihli Tahkim Kararında belirtildiği üzere, uyuşmazlık YBF-03 - YBF-55 poz no.lu iş kalemlerine ait yeni birim fiyatların tespitine ilişkin olduğundan, YF-56 poz no.lu iş kalemine ilişkin somut uyuşmazlık bakımından anılan Tahkim Kararında bir tespit yapılmaması ve hüküm tesis edilmemesinden dolayı bu Tahkim Kararının YF-56 poz no.lu iş kalemi için kesin hüküm ya da kesin delil oluşturmasının mümkün olmaması nedenleri ile, uygun ve geçerli bir yöntem ortaya konulmadan, farklı iş kalemleri özelinde verilen bir tahkim kararı esas alınmak suretiyle usulde paralellik ilkesi gerekçe gösterilerek, %12,5 yüklenici karı ve genel gider oranı üzerinden yeni birim fiyat oluşturulamayacağından ve bu fiyata dayalı kamu zararı hesabı yapılamayacağından; sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek 242 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün KALDIRILMASINA, (Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı konunun esası yönünden farklı “kaldırma” görüşleriyle) (Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 07.01.2026 tarih ve 58712 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Konunun esası yönünden “kaldırma”ya ilişkin) Farklı görüş/gerekçe

Üye … ve Üye …:

Ek İlamda belirtildiği gibi konunun esası yönünden; yeni birim fiyat hesabında, usul ve yöntem paralelliği ilkesi gereği karasız fiyatlara %12,5 oranında yüklenici karı uygulanması gerekirken %25 karı uygulanması sonucu kamu zararı oluşmakta ve benzer imalatlarla ilgili Tahkim Kararını gördüğü halde ihtilafa konu imalata itiraz etmeyerek ihmali bulunan (Mühendis konumundaki) İdare personeline bu kamu zararının ödettirilmesi gerekmekte ise de; aynı konunun, yüklenici firma tarafından Tahkime götürülmüş olduğu, Tahkimin de 06.12.2024 tarihli Kararında; “YF-56 poz no.lu “Bifürkasyon Oda, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesit Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması iş kalemine ilişkin davalı idarenin yükleniciden … TL tutarında bir alacağının bulunmadığı”na karar vermiş olduğu ve bu Tahkim Kararının Yargıtay …. Hukuk Dairesinin … tarihli ve …/… E. ve …/… K. sayılı Kararı ile onanarak (Tahkim Kararı) kesinleşmiş olduğu anlaşıldığından; usul yönünden tazmin hükmü verilecek bir konu kalmamıştır.

Dolaysıyla, son Tahkim Kararı dikkate alınarak ve sadece bu gerekçeyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

Yeni birim fiyat yapılmasına ilişkin hususlar, (4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında yer alan) işe ait sözleşme içerisinde Kısım-1 Sözleşme Genel Şartlarının “Yeni Fiyat Yapılması” başlıklı 52.2’nci maddesinde düzenlenmiş olup, bu maddede:

“İşveren veya Mühendis tarafından yaptırılması gerekli görülen, Sözleşme’de uygulanabilecek benzer herhangi bir birim fiyatı bulunmayan işler için yeni fiyat yapılacaktır.

Yeni birim fiyatlar aşağıdaki öncelik sırası kullanılarak ve mutabakat sağlanarak tespit edilecektir;

a) Sözleşmede kıyaslanabilecek benzer fiyatlardan uygun olanı kullanılarak;

b) Resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme fiyatı bazına getirilmek suretiyle,

c) Yüklenicinin bu işlerin ikmali için belgelere dayalı yaptığı sarflar ve gündelikler şeklinde belirlenen ve Mühendisçe uygun görülecek malzeme, makine, tesis ve işçiliğe ait puantajlar vasıtası ile düzenlenecek analiz tutarına %25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,

d) İşverenin uygun bulduğu şart ve tekliflere göre piyasadan sağlanan her türlü mal ve hizmet karşılığı alınan fatura, makbuz vb. belgelere ibraz olunacak giderlere %25 (yüzde yirmi beş Yüklenici karı ve genel giderler için) eklenmek suretiyle,”

Hükmü ile iş kapsamında ihtiyaç duyulabilecek yeni birim fiyatların nasıl tespit edileceği açık bir şekilde ifade edilmiştir. Sözleşmede kıyaslanabilecek benzer fiyat bulunmayan iş kalemleri için sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinden esinlenilerek hazırlandığı açıkça görülen maddenin yalnızca (c) ve (d) bentlerine göre tespit edilecek yeni birim fiyatlarda yüklenici karı ve genel giderler için %25 (yüzde yirmi beş) oranının uygulanması zorunludur.

“YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması” imalatına ilişkin yeni birim fiyat tutanağına ekli analizler incelendiğinde ise; yeni birim fiyatın tespitine yönelik olarak sözleşmede yer alan 52.2’nci maddenin ikinci fıkrasının (b) bendine göre (resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme bazına getirilmek suretiyle) fiyat tespiti gerçekleştirildiği, alt analizler neticesinde tespit edilen karsız fiyatlara, %25 oranında kar oranı eklenerek yeni birim fiyat tespiti yapıldığı görülmektedir.

İşin devamı sırasında, söz konusu işe ilişkin sözleşmenin 66.3’üncü maddesi gereğince, yüklenicinin YBF 03 ile YBF 55 arasındaki tüm yeni birim fiyatlar için fiyat tespitinde, itibari ihale indirimi (ihale tenzilatı) şeklinde bir uygulamanın hatalı olduğundan bahisle, konu Hakem Heyetine taşınmış olup, ilgili işe ilişkin Hakem Heyetinin 12/04/2019 tarihli Kararında;

“Uyuşmazlık konusu YBF 03 no’lu pozdan itibaren YBF 55 poz no’lu poz da dahil olmak üzere yeni birim fiyatlara yaklaşık maliyet tutarı ile sözleşme bedeli arasındaki oransal farktan hareketle itibari ihale indirimi şeklinde bir uygulama yapılamayacağı yönündeki davacı talebinin oybirliği ile kabulüne,

Davacı talebine konu YBF 03 – YBF 55 poz numaralı iş kalemlerine ait yeni birim fiyatlara bir girdi olarak dahil edilen %25 oranındaki kar ve genel giderlerin %50’lik kısmının maliyetlere ilavesi suretiyle, fiyat farkı eklenerek Davacı’ya ödenmesine oyçokluğuyla,

…

Karar verilmiştir.”

Denilmiştir.

Hakem Heyeti, tespit edilen birim fiyatlara, %25 oranındaki kar oranının %50’si oranında eklenmesine, yani eklenmesi gereken kar oranının %12,5 olduğuna hükmetmiştir.

Sonuç itibarıyla, “YF-56 Bifürkasyon Odası, NATM Tünel Montaj Odasında Tünel Kesiti Oluşturulması ve Geri Dolgu İşleri Yapılması” imalatı, Hakem Heyeti nezdinde talep edilen imalatlar arasında yer almamakla birlikte, düzenlenen yeni birim fiyatta ihale indirimi uygulanmadığı için, konuya ilişkin gerek Sayıştay yargısı tarafından verilen emsal kararlarda gerekse Yüksek Fen Kurulu kararlarında, usul ve yöntem paralelliği ilkesi benimsenmiş olup, bu iş kalemine ilişkin olarak da 52.2’nci ikinci fıkrasının maddenin (b) bendine göre (resmi kuruluşların birim fiyatlarından en uygun olanından faydalanılarak sözleşme bazına getirilmek suretiyle) fiyat tespiti gerçekleştirildiği için Hakem Heyeti Kararına konu olan iş kalemlerine benzer şekilde yeni birim fiyat belirlenirken karsız fiyatlara %12,5 oranında kar eklenmesi gerekmekte olup, %25 kar eklenmesi mevzuata uygun düşmediğinden; sorumluların (ve sorumlu vekilinin) ve fer’i müdahil vekilinin iddia ve itirazlarının reddiyle tazmin hükmünün tasdiki gerekir.