Temyiz Karar Detayı
Kamu İdaresi
Diğer Özel Bütçeli İdareler
Yılı
2019
Daire
1
Dosya No
54584
Tutanak No
58722
Tutanak Tarihi
07.01.2026
Konu
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
KARAR
Sözleşme kapsamında bulunan bir iş kaleminin bu sözleşme kapsamında tamamlattırılmayıp, aynı yüklenicinin taahhüdü altında farklı bir (ikmal) iş kapsamında daha yüksek bedelle tamamlattırılması;
221 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; … yüklenimindeki “… Yapım İşi”nde; sözleşme kapsamında olmasına rağmen, taş mastik aşınma (TMA) tabakası iş kaleminin bu sözleşme kapsamında (531 gün süre uzatımı verilmiş olmasına rağmen, 144.980 m²’lik aşınma tabakası imalatı) yaptırılmayıp aynı yüklenicinin taahhüdü altında farklı bir (ikmal) iş kapsamında daha yüksek bedelle yaptırıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***183 sayılı (Asıl) İlamın 4’üncü maddesinin (A) bendiyle de aynı konu hakkında tazmin hükmü verilmiş, bu hükme karşı sorumlulardan …’nın yaptığı temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 29.11.2023 tarihli ve 56144 tutanak sayılı Kararı (1’inci maddesi) ile; mevcut hali ve gerekçesiyle tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet görülmediğinden; öncelikle, tazmine konu imalatların harcanmayan ödenek kapsamında Birinci İş bünyesinde yapılıp yapılamayacağının değerlendirilmesi, sonrasında, iş artışı sınırlarının zorlanarak hiç olmazsa yasal % 20’lik iş artışı kapsamında tazmine konu imalatların ne kadarının yaptırabileceği noktasında da bir değerlendirme yapılması ve son olarak, Birinci İş kapsamında yapılmayıp İkinci İş kapsamında yapılan başka imalatların olabileceği de malum olup, bu imalatların fiyatları açısından da bir değerlendirme yapılmasını teminen İlamda 183 sayılı 4’üncü maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda yapılacak değerlendirmeleri müteakiben kamu zararı oluştuğu kanaatine varılır ise; oluşan yeni duruma göre gerek kamu zararı tutarının hesaplanmasını gerekse de kurulacak illiyet bağı neticesinde sorumluların tespit edilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE oy çokluğuyla* (temyiz talebinde bulunan diğer tüm sorumlar için ise söz konusu bozma kararının verildiği dosya ile BİRLEŞTİRİLEREK DAİREYE GÖNDERİLMESİNE) karar verilmiş, ancak Sayıştay 1. Dairesi yeniden yaptığı yargılama sonucunda da konunun esası yönünden kararında ısrar etmiş ve yine aynı tutar üzerinden tekrardan temyize konu olan işbu tazmin hükmünü vermiştir.***}
İşbu ek ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinin tümü temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular [22 (Son) No.lu Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Hakedişi Düzenleyen Yol Yapım Arazi Mühendisi …, (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Hakedişi Düzenleyen Bölge Müdür Yardımcısı …, (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla Bölge Müdürü … ve (Hakediş Kapağı ve Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Hakedişi Düzenleyen ve Gerçekleştirme Görevlisi Yol Yapım Başmühendisi …], kendi gündem sıralarından görüşülen dosyalarında yer alan tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;
1- 03.07.2012 tarihinde işyeri teslimi yapılarak işe başlaması yapılan “… Yapım İşi”’nin yapım çalışmalarının, yürürlükteki kanun ve mevzuatlar ile … Teknik Şartnamesinde belirlenen yol yapım tekniklerine göre devam ettirildiğini,
2- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale yapım işleri sözleşmelerinin hiçbirisinde, (dolayısı ile temyiz konusu yol yapım işinde de) işin ilk keşfinde olup da, hiç yaptırılmayan veya daha az miktarda yaptırılan iş kalemleri için herhangi bir yaptırım veya ceza öngörülmediğini, sadece işin ilk keşfindeki herhangi bir iş kalemi miktarında işin devamı sırasında %20’den fazla artışın meydana gelmesi durumuna ilişkin aşağıdaki maddenin yer aldığını;
“28.2.İş kalemi miktarının değişmesi
28.2.1. Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan herhangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında %20'yi aşan artışın meydana gelmesi ve toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin yüzde 1’ini geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat aşağıda gösterildiği şekilde revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır.
R = F x [1- (A x F) /SJ
S = Sözleşme bedeli (TL),
F = İş kaleminin sözleşme birim fiyatı (TL/…),
A = İş kaleminde meydana gelen artış miktarı (Adet, mt, m2 vb.),
R = Revize birim fiyat (TL/…).”
Bu maddeden de işin devamı sırasında herhangi bir iş kaleminde yukarıdaki şartlar dahilinde artış meydana gelirse, bu artıştan dolayı o işe ait birim fiyatın, belirtilen formül ile revize edilerek kademeli olarak düşürüleceğinin anlaşıldığını, maddenin, “28.2. İş Kalemi miktarının değişmesi” başlığını taşıdığını, miktarın değişiminin hem artışı hem de azalışı ifade ettiğini, bu madde içerisinde de görüleceği üzere, iş kalemi miktarındaki azalışa ait herhangi bir yaptırım veya uygulamadan bahsedilmediğini, hal böyle iken, sözleşme kapsamında olmasına rağmen, taş mastik aşınma (TMA) tabakası iş kaleminin ilk işin sözleşmesi kapsamında yaptırılmamasında sözleşmeye aykırılık bulunmadığı gibi, herhangi bir hukuk kuralına aykırılığın da söz konusu olmadığını,
3- Yol yapım işlerinde, herhangi bir işin ilk keşfi ile tamamlanamayacağı anlaşıldığında, aynı kesimdeki bu iş için yeni bir ihaleye çıkıldığını, bu yeni ihalenin adının da tamamlayıcı bir iş olduğu için ikmal adını aldığını, ikmal ihalesinin, bütün her şeyi ile artık ilk işten bağımsız olarak yürütüldüğünü, ikmal ihalesinde teklif veren yüklenicilerin, tekliflerini ilk işten bağımsız olarak kullandıklarını, ülkemizde yapımı devam eden veya tamamlanmış bütün ikmal ihalelerinde, hayatın olağan akışı dolayısı ile elbette ki bazı iş kalemlerinin fiyatlarının ilk işteki fiyatlardan yüksek veya daha düşük olabileceğini, yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden her iki tarafça imzalanan sözleşmenin, başka bir sözleşmeden bağımsız olarak kendi hukuku içerisinde yürütüldüğünü, dolayısıyla ilk sözleşme kapsamında olmasına rağmen, taş mastik aşınma (TMA) tabakası iş kaleminin ilk işin sözleşmesi kapsamında yaptırılmayıp aynı yüklenicinin taahhüdü altında ikmal işi kapsamında daha yüksek bir bedelle yaptırılmasının, herhangi bir hukuk kuralına veya mevzuata aykırılık oluşturmadığını,
4- … inşaatında yol yapım işlerinin, … Genel Müdürlüğünce yayımlanan … Teknik Şartnamesinde belirtilen usul ve esaslara göre yapıldığını, yol yapım inşaatlarında, kazı, dolgu, menfez, duvar gibi alt yapıyı oluşturan imalatlar tamamlanmadan, alt temel, temel, bitümlü temel, binder ve aşınma/TMA gibi üst yapı imalatlarına başlanmaması gerektiğini, taş duvar imalatlarında duvar temellerinin paletli ekskavatörler ile kazıldığını, duvar taşlarının duvar yapılacak yere kamyonlar ile taşınarak indirilip, yine paletli ekskavatörler ile duvar ustalarının taşları örmesi için duvar üzerine verildiğini, duvar işlerinde çalışan paletli ekskavatörlerin 20-30-40 ton ağırlıklarında olup paletleri yalın olarak dahi asfalt üzerinde yürütülse, asfalt yüzeyinde hasarlar meydana getirdiğini, kaldı ki, taş duvar imalatında aynı zamanda kamyonlar ile duvar temeli önüne taşların yığıldığını, gerek bu taşlar gerekse burada çalışacak makinelerin, asfalt yüzeyine hasar verdiği tartışılmaz bir gerçek olduğuna göre, yukarıda bahsedildiği üzere, yol yapım işlerinde asfalt imalatlarına başlanmadan önce makineli çalışma gerektiren taş duvar imalatlarının tamamlanmasının teknik bir zorunluluk olduğunu,
5- Yüklenici ile idare arasında yapılan sözleşmeye göre yürütülecek yol yapım çalışmalarının temelini oluşturan … Teknik Şartnamesinin de yol yapım işleri için gerekli şartları tanımlarken, aşağıdaki sıralamayı kullandığını,
✓ Yol Alt Yapısı (Kazı, dolgu vb. işler)
✓ Sanat Yapıları (drenaj, menfez, taş duvar vb. işler)
✓ Köprü ve Tüneller (Köprü ve tünellere ait kazı, beton, demir vb. işler)
✓ Üstyapı İşleri (alt temel, temel, bitümlü temel, binder, aşınma vb. işler)
✓ Çeşitli İşler (servis yolları, peyzaj, kar ve buzla mücadele vb. işler)
Dolayısıyla yol yapımında, kazı, dolgu, drenaj ve benzeri altyapı ve sanat yapıları işleri tamamlanmadan, yol üst yapısının yapılması durumunda, yapılan üstyapı imalatlarının da hasar görmesinin kaçınılmaz olacağını,
6- Yol yapım imalatların, … Teknik Şartnamesinde belirtildiği üzere belirli bir sıraya göre yapılması zorunluluğu ve ... Barajının su tutma programı dolayısı ile yolun gecikmesinin yüksek tutarlarda kamu zararına sebep olunacağı hususlarını daha evvelki savunmalarında da belirttiğini, bu savunmada konu bütünlüğünü korumak adına yinelemekte fayda gördüğünden söz konusu hususları yinelediğini,
7- … Teknik Şartnamesi … başlığı altında; “Sanat yapılarının ve toprak işlerinin ait oldukları kısımlarda belirtilen esaslar dahilinde yapılarak tamamlanmasından sonra ince tesviye yüzeyinin, hendeklerin, dolgu ve yarma şevlerinin enkesitlerdeki şekil, boyut ve kotlara uygun olarak greyder veya diğer bıçaklı tesviye makineleri ve el işçiliği ile veya tamamen el işçiliği ile tesviyesi yapılacaktır. Sanat yapıları ve toprak işleri ait oldukları kısımlarda belirtilen esaslar dahilinde tamamlanmadan yapılacak reglaj işleri için hiçbir ödeme yapılmayacaktır.” denildiğini,
8- Reglaj işlerinin ise, üstyapı imalatlarından bir önceki aşama olduğunu, buradan yol üst yapısı (plentmiks alt temel, plentmiks temel, bitümlü temel, binder ve aşınma) işlerine, kazı, dolgu, drenaj, duvar gibi iş kalemlerinin tamamlanmasından sonra başlanılması gerektiğinin açıkça anlaşılmakta olduğunu,
9- Adı geçen yol yapım işinde de, işe başlamanın yapıldığı tarihten itibaren, öncelikle kazı, dolgu, drenaj ve sanat yapıları işleri yapılarak çalışmaların devam ettirildiğini, bu kapsamda, yol yatırımına sağlanan ödenekler çerçevesinde, öncelikli olarak, ilk projede belirlenen şev eğimlerine göre kazı ve dolgu işleri ile, yine ilk projede belirlenen yerlerde drenaj, duvar gibi sanat yapıları işlerinde çalışmalar yapılırken bir taraftan da ... Barajının su tutma programına bağlı olarak yapılacak imalatların planlanmasının yapıldığını,
10- … Yolu … arası yolun, … Barajının göl alanı içerisinde kalacak olan eski … Yolunun, barajın maksimum su kotu gözetilerek projelendirilip, yapımına başlanan rölakasyon yolu olduğunu, “… Projesi”nin, … (…) … Bölge Müdürlüğü (…) sınırları içerisinde bulunan ve dolgu hacmi bakımından kendi sınıfında dünyanın 1. büyük barajı olduğunu, … Genel Müdürlüğü yatırımları ile yürütülen “… Projesi”nin belirlenen süre içerisinde tamamlanabilmesi için … Genel Müdürlüğünce Kurumlarına bir çok kez uyarı yazıları yazıldığını,
11- … Genel Müdürlüğünün, Kurumlarına yazdığı … tarihli ve … sayılı yazısında; “… Projesi ile yaklaşık 4,12 milyar KWh elektrik enerjisi üretilecek ve bunun milli bütçeye katkısı yaklaşık 400 milyon dolar olacaktır.” … … “Bir başka deyişle proje kapsamında herhangi bir kurumun sorumluluğundaki bir işte oluşabilecek gecikmenin ülke ekonomisine ağır bir yük getirmesi söz konusu olabilecektir.” denildiğini (dilekçe ekinde, EK-1 olarak dosyaya sunulduğunu),
12- Yazının devamında ise, 2012/10 sayılı Başbakanlık Genelgesi'ne (dilekçe ekinde, EK-2 olarak dosyaya sunulduğunu) atıfta bulunulduğunu ve … Yolu 2. Kısımının (... arası) kesimin barajda su tutulabilmesi için yapımının tamamlanarak trafiğe açılması gerektiğinin belirtildiğini,
13- … tarihli ve … sayılı yazısında; yukarıda zikredilen … sayılı yazısında belirttiklerini yineleyerek; “Barajda 2018 yılında su tutma işlemine başlanacaktır. Yapılan hesaplamalarda barajda su tutulması ile birlikte taşkın sezonunda 2-3 ay içerisinde su seviyesinin yükselmesi neticesinde, Kurumunuz sorumluluğunda yapımı devam eden rölakasyon yollarından … Yolu 2. Kısımının (...arası) kesiminin tamamlanarak trafiğe açılmaması durumunda bu kesimlerde ulaşımın kesintiye uğrayacağı tespit edilmiştir.” denilerek barajda su tutma programında herhangi bir gecikmeye neden olmayacak şekilde önlemlerin alınmasının istendiğini,
14- … tarihli ve … sayılı yazısında; “… köprülerinin ve bağlantılarının (adı geçen yolun kastedildiğini) yapılması … trafiğe açılması gerekmektedir. ... Projesi ile yıllık yaklaşık 4,12 milyar KWh elektrik enerjisi üretilecek ve bunun milli bütçeye katkısı yıllık yaklaşık 400 milyon dolar olacaktır. Barajın su tutma tarihinin ötelenmesinin, milli bütçeye zarar vereceği aşikardır.” denilerek, işlerin Haziran 2018 tarihine kadar tamamlanmasının istendiğini (dilekçe ekinde, EK-3 olarak dosyaya sunulduğunu),
15- … Genel Müdürlüğü ile işe başlamanın yapıldığı 2012 yılından itibaren yapılan toplantılarda ve ilgili yazılarından da anlaşılacağı üzere, ... Barajının su tutmasının önünde engel kalmaması için, ilgili diğer kamu yatırımları ile birlikte … Yolu ...arasının da bir an evvel tamamlanarak trafiğe açılması gerektiğinin görülmekte olduğunu,
16- Yapımı devam eden …nda yukarıda da açıklandığı üzere, ilk projede belirlenen şev eğimlerine göre kazı ve dolgu işleri ile, yine ilk projede belirlenen yerlerde drenaj, duvar gibi sanat yapıları işlerinde çalışma yapılan kesimlerde, üstyapı imalatlarına da başlandığını, bu kapsamda 30.11.2016 tarihli 21 no.lu hakedişe kadar dilekçe ekinde EK-5 olarak dosyaya sunulduğunu); yapılan kazı, dolgu, drenaj, menfez ve duvar gibi çalışmalara ilave olarak “6210/M(PAÇ) 10 cm kalınlıkta 1 m² asfalt betonu bitümlü temel tabakası yapılması ...” pozuna ait 136.390,00 m² bitümlü temel, “6307/M(PAÇ) 7 cm kalınlıkta 1 m² Asfalt Betonu Binder tabakası yapılması ...” pozuna ait 134.018,00 m² binder imalatı yapıldığını,
17-Her iki pozun da teklif fiyatının … TL/m² olduğunu, ancak, yağışların etkisi ve şev stabilitesi açısından olumsuz zemin özellikleri dolayısı ile, proje genelinde ve sıcak asfalt yapılan kesimlerde de yarma şevlerinde akmalar meydana gelmeye başladığını,
18- Yarma şevlerinde ortaya çıkan bu problemler ile ilgili olarak, Müdürlüğün Araştırma ve Geliştirme Başmühendisliğinden görüş ve değerlendirme istendiğini, Bölge Müdürlüğünün … tarihli araştırma raporunda (dilekçe ekinde Ek-6 olarak dosyaya sunulduğunu), bazı yarma şevlerinde şev eğiminin yatırılmasının, bazı yarma şevleri önüne duvar yapılmasının, bazı yarma şevlerinin ise, hem şev yatırma hem de yarma şevi önüne duvar yapılmasının önerildiğini,
19- … tarihli araştırma raporunda da belirtilen zemin ve şev sorunları nedeni ile bir taraftan önerilen yarma ve duvar imalatları yapılırken, bir taraftan da, yapımı devam eden rölakasyon yolunu, barajın su tutması önünde bir engel olmaktan kurtarmak ve yolun belirli bir kısmını en azından binder seviyesinde trafiğe verebilmek için, … arası kesimde bitümlü temel ve binder imalatları yapıldığını, yani;
• Yarma şevlerindeki problemlere rağmen, ... Projesinden elde edilecek kamu yararı gözetilerek, bitümlü temel ve binder imalatları yapıldığını,
• Binder seviyesine kadar yapılmış yol kesiminde, şev yatırması, duvar ve drenaj işleri sırasında makineli çalışma nedeni yapılması sırasında, binder yüzeyinde hasarların oluşacağının muhtemel olduğunu,
• Ancak, binder yüzeyinde oluşacak hasarların, son tabaka olarak yapılacak olan Taş Mastik Aşınma (TMA) tabakasında giderilme imkanının mevcut olduğunu,
• TMA imalatından sonra, makineli çalışma yapılması durumunda ise, son tabaka olan TMA yüzeyinde oluşacak hasarların giderilmesinin mümkün olmayacağını,
• Trafiğin işleyeceği son tabakadaki hasarların, trafik güvenliğini de tehlikeye düşüreceğini, can ve mal kayıplarına sebep olabileceğini,
20- Denetim raporunda belirtilen 10.03.2017, 08.05.2017,13.03.2018, 21.05.2018, 23.07.2018 ve 21.11.2018 tarihinde verilen süre uzatımı yazılarında, şevlerdeki akma ve dökülmeler ile ilgili imalatları müteakip, TMA imalatlarının yapılması hedeflenerek, süre uzatımları verildiğini,
21- Ancak; … tarihli araştırma raporunda da belirtilen şev sorunlarının giderilmesi için de gerekli şev yatırma kazıları ve duvar imalatları çalışmalarının yapılması zorunluluğu ortaya çıktığından dolayı, yapılacak son tabaka TMA tabakasının bozulmasını önlemek için kamu yararı gözetilerek şev yatırmaları için kazı çalışmaları ve moloz taş duvar imalatları yapıldığını,
22- Yükleniciye TMA imalatı için verilen süre içerisinde, yapılması zorunluluk arz eden diğer işlerle birlikte sadece; 46.696,73 - 39.947,00 = 6.749,73 m³ taş duvar imalatı yapıldığını, yine aynı süreler arasında bitümlü temel imalatının toplamda 151.172,100 m², binder imalatının toplamda 148.115,35 m²’ye çıkartıldığını, Taş Mastik Aşınma yapılabilecek 1 kilometrelik kesimde de 22 (son) hakediş itibari ile 11.440,00 m² TMA imalatı yapıldığını,
23- …’nin yukarıda da belirtilen … tarihli ve … sayılı yazısında; “Bunun milli bütçeye katkısı yıllık yaklaşık 400 milyon dolar olacaktır. Barajın su tutma tarihinin ötelenmesi, milli bütçeye zarar vereceği aşikardır.” dediği bilgisi dikkate alındığında gerek ilk işin gerekse ikmal işinin, kamu yararını gözetecek şekilde birbirinden bağımsız olarak hızlı bir şekilde sürdürülmesi gerektiğini, her işin ödeneğinin merkezi bütçe imkanlarına göre farklı miktarlarda gönderildiğini, ikmal işine gönderilen ödeneğin, kendi içinde sınırsız olmadığını, yukarıda da açıklandığı üzere ilk iş kapsamında şevlerdeki akmalar nedeni ile öncelikle makineli çalışma gerektiren şev yatırma ve duvar işlerinin yapılması zorunluluğu bulunduğunu, bu zorunluluğun, aşınma imalatlarını korumayı amaçlaması sebebiyle aynı zamanda kamu yararı için de gerekli olduğunu, dolayısıyla, aynı anda hem ilk iş kapsamında hem ikmal işi kapsamında moloz taş duvar yapılmasının mevzuat yönünden yanlış bir uygulama olmadığı gibi, ... barajının su tutmasını erkene çekeceğinden dolayı da kamu yararı açısından isabetli bir uygulama olduğunu,
24- Sözleşme kapsamında olmasına rağmen, taş mastik aşınma (TMA) tabakası iş kaleminin ilk işin sözleşmesi kapsamında yaptırılmamasının kamu zararına sebep olduğundan bahsetmek için, belki bu imalat yerine zorunlu ve gerekli olmayan başka bir imalatın yapılmış olmasının gerekçe gösterilebileceğini, halbuki, ilk iş kapsamında yapılan taş duvar ve şev yatırma imalatlarının … tarihli araştırma raporu doğrultusunda yapıldığını ve aynı zamanda teknik bir zorunluluk olduğunu,
25- Bir taraftan imalatlara devam edilirken, bir taraftan da kesin hesap çalışmaları yürütülen işte, ilk keşfin %100’üne gelinmesi dolayısıyla, adı geçen işin, sözleşme hukukuna uygun olarak sonlandırıldığını,
26- Sonuç olarak, yukarıda detaylandırılarak açıklandığı üzere; “… Yapım İşi”’nin yaptırılması sürecinde tamamen sözleşme hukukuna ve … Teknik Şartnamesi kriterlerine uygun olarak çalışmalar yaptırıldığını, şevlerdeki hasarlar ve bunu düzeltmek için yapılması gereken imalatları yapmadan, hasar göreceğini, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşüreceğini bile bile TMA imalatlarının yaptırılmasının, kamu yararı gözeten bir yaklaşım olmayacağını, bu nedenle adı geçen işteki uygulamalarda kamu zararına sebep olacak herhangi bir durumun söz konusu olmadığını,
27- Diğer taraftan, ilk işin kendi keşfi ile tamamlanamayacağı anlaşıldığından; … Genel Müdürlüğünün yukarıda sıralanan yazılarından da anlaşılacağı üzere, … Yolu ...arası kesimin trafiğe açılmasının gecikmesi durumunda, ülke ekonomisine ağır bir yük getireceğinden hareketle, zaman kaybedilmeden kalan işlerin tamamlanması ve yolun trafiğe açılarak barajın su tutmasının önünde bir engel olmaktan kurtarılması için, 25.08.2017 tarihinde “… İkmal İşi”nin ihale edildiğini, ihalenin, ilk işin yüklenicisi uhdesinde kalarak 15.10.2017 tarihinde işe başlama yaptırıldığını,
28- İkmal işi kapsamında yaptırılan bütün iş kalemlerinin, yine ikmal işine ait sözleşme ve bağlayıcı diğer hukuk ve şartname kurallarına uygun olarak yürütüldüğünü, ikmal ihalelerinin, adından da anlaşılacağı üzere, ilk iş kapsamında tamamlanamayan, ancak yapılması gerekli ve zorunlu işlerin tamamlattırılması için yapılmakta olduğunu, bu nedenle, ilk iş kapsamında yapılamayan 144.980,00 m²’lik TMA tabakasının da ikmal işi kapsamında tamamlanarak, yolun herhangi bir gecikmeye ve dolayısıyla herhangi bir kamu zararı oluşmasına mahal vermeden tamamlandığını ve zamanında trafiğe açıldığını,
29- Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, ... Yapım İşi’nin yapımı sırasında kamu kaynaklarının kullanılmasında etkili, ekonomik ve hukuka uygun olarak hareket edilmiş olup yapılan imalatlar ve yürütülen çalışmalarda herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği düşüncesi ile; usul ve yasaya aykırı Daire Kararının kaldırılmasına, aksi halde kararın bozulmasına karar verilmesini Kurulumuza arz etmiştir.
(Temyiz talep eden tüm sorumluların dosyaları için geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; adı geçenin dilekçesinde daha önceki savunmalarını da tekrarlayarak özetle;
- Sayıştay 1. Dairesinin konu ile ilgili ve 183 no.lu İlam ile verilen tazmin hükmünün Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen 29.11.2023 tarihli ve 56144 tutanak sayılı Karar ile bozulduğu,
- Söz konusu işin yapım çalışmalarının, yürürlükteki mevzuat ile … Teknik Şartnamesi'nde belirlenen yol yapım tekniklerine göre devam ettirildiği,
- … İşleri Genel Müdürlüğü ile işe başlamanın yapıldığı 2012 yılından itibaren yapılan toplantılarda ve ilgili yazılarından da anlaşılacağı üzere, ... Barajının su tutmasının önünde engel kalmaması için, ilgili diğer kamu yatırımları ile birlikte … Yolu … arasının da bir an evvel tamamlanarak trafiğe açılmasının istendiği,
- İkmal işi kapsamında yaptırılan bütün iş kalemlerinin, yine ikmal işine ait sözleşme ve bağlayıcı diğer hukuk ve şartname kurallarına uygun olarak yürütüldüğü,
- … Yapım İşi'nin yapımı sırasında kamu kaynaklarının kullanılmasında etkili, ekonomik ve hukuka uygun olarak hareket edildiğini, yapılan imalatlar ve yürütülen çalışmalarda herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen kararda savunmada ileri sürülen hususlar karşılandığından; temyiz talebinin yerinde olmadığı; bu nedenle, temyiz talebinin reddi ile tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, … yüklenimindeki “… Yapım İşi”nde (Birinci İş) sözleşme kapsamında olmasına rağmen, taş mastik aşınma (TMA) tabakası iş kaleminin bu sözleşme kapsamında tam olarak yaptırılmayıp aynı yüklenicinin taahhüdü altındaki “… İkmal İşi” (İkinci İş) kapsamında daha yüksek fiyatla yaptırılmasının kamu zararına neden olduğu gerekçesiyle verilmiştir.
Sayıştay 1. Dairesince tazmin hükmü verilmesine neden olan bu konuyla ilgili sürece bakılacak olursa;
- … … Bölge Müdürlüğü tarafından 09.04.2012 tarihinde ihale edilen ve 06.09.2013 tarihinde yapılan devir sonucunda mevcut yükleniciye yaptırılan Birinci İşte yüklenicinin 6404/S-M(PAÇ) poz no.lu 4 cm Sıkışmış Kalınlıkta TMA Aşınma Tabakası Yapılması iş kalemi için … TL teklif verdiği,
- Birinci İşin işyeri tesliminin 03.07.2012 tarihinde yapıldığı, işin devamı esnasında 10.03.2017 tarihinden itibaren söz konusu iş kaleminin yapılması için çeşitli tarihlerde toplam 531 günlük süre uzatımı verilmesine rağmen bu süre içinde bu iş kaleminden yalnızca 1 km (11.440,607 m²) yapıldığı,
- Son verilen süre uzatımı ile birlikte işin bitim tarihinin 30.06.2019 tarihine ertelendiği, ancak bu tarih de beklenmeden sözleşme bedelinin %100’ünde, … TL bedel ile 13.03.2019 tarihinde işin tamamlandığı,
- Toplamda 14,18 km yapılan bitümlü sıcak temel ve binder tabakasının sadece 1 km’lik kısmının aşınma tabakasının Birinci İş kapsamında yaptırıldığı,
- Bitümlü temel ve binder tabakası yapılıp aşınma tabakası yapılmayan 144.980 m²’lik kısmın aşınma tabakasının ise aynı yükleniciye 25.08.2017 tarihinde ikmal işi olarak ihale edilen İkinci İş kapsamında, bitümlü sıcak temel, binder tabakası ve TMA aşınma tabakasını içeren BSK/PAÇ poz no.lu “10 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m² asfalt betonu bitümlü sıcak temel tabakası yapılması (Kırılmış ve elenmiş sert taş ile), 7 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m² asfalt betonu binder tabakası yapılması (Kırılmış ve elenmiş sert taş ile), 4 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m² taş mastik asfalt aşınma tabakası yapılması (Tip-1) (Kırılmış ve elenmiş sert taş ve modifiye bitüm ile) (Bitüm hariç)” iş kalemi içinde yaptırıldığı,
- İkinci İşteki bu iş kalemi için yüklenici tarafından … TL teklif verildiği, söz konusu iş kaleminin birim fiyat tarifindeki düzenlemeye göre aşınma tabakası tamamlandığında teklif bedelinin %40’ının ödendiği,
- İlk iş kapsamında, çeşitli tarihlerde TMA tabakasının yapılması için toplam 531 gün süre uzatımı verilmiş olmasına rağmen, 144.980 m²’lik aşınma tabakası imalatı yaptırılmayarak söz konusu imalatın ikmal işi kapsamında daha yüksek bir bedelle yaptırılması sonucu iki ihaledeki birim fiyatlar arasındaki fark kadar kamu zararı oluştuğuna hükmedildiği,
Görülmektedir.
Bu tazmin hükmüne karşı ise sorumlularca;
- … Yolu ...arası yolun, ... Barajının göl alanı içerisinde kalacak olan eski … Yolunun, barajın maksimum su kotu gözetilerek projelendirilip yapımına başlanan rölakasyon yolu olduğu, … Genel Müdürlüğü yatırımları ile yürütülen “… Projesi”nin belirlenen süre içerisinde tamamlanabilmesi için … Genel Müdürlüğünce … Bölge Müdürlüğüne müteakip defalar uyarı yazısı yazıldığı, söz konusu yazılardan da anlaşılacağı üzere, ... Barajının su tutmasının önünde engel kalmaması için, ilgili diğer kamu yatırımları ile birlikte … Yolu ...arası yolun da bir an evvel tamamlanarak trafiğe açılması gerektiği,
- Yapımı devam eden …nda ilk projede belirlenen şev eğimlerine göre kazı ve dolgu işleri ile, yine ilk projede belirlenen yerlerde drenaj, duvar gibi sanat yapıları işlerinde çalışma yapılan kesimlerde, üstyapı imalatlarına da başlandığı, bu kapsamda 30.11.2016 tarihli 21-Ek no.lu hakedişe kadar; yapılan kazı, dolgu, drenaj, menfez ve duvar gibi çalışmalara ilave olarak “6210/M(PAÇ) 10 cm kalınlıkta 1 m² asfalt betonu bitümlü temel tabakası yapılması …” pozuna ait 136.390,00 m² bitümlü temel, “6307/M(PAÇ) 7 cm kalınlıkta 1 m² Asfalt Betonu Binder tabakası yapılması …” pozuna ait 134.018,00 m² binder imalatı yapıldığı, her iki pozun teklif fiyatının … TL/m² olduğu,
- Ancak, yağışların etkisi ve şev stabilitesi açısından olumsuz zemin özellikleri dolayısıyla, proje genelinde ve sıcak asfalt yapılan kesimlerde de yarma şevlerinde akmalar meydan geldiği, yarma şevlerinde ortaya çıkan bu problemler ile ilgili olarak Bölge Müdürlüğünün … tarihli Araştırma Raporunda bazı yarma şevlerinde şev eğiminin yatırılması, bazı yarma şevleri önüne duvar yapılması, bazı yarma şevlerinin ise, hem şev yatırma hem de yarma şevi önüne duvar yapılması önerildiği, bir taraftan önerilen yarma ve duvar imalatları yapılırken, bir taraftan da, yapımı devam eden rölakasyon yolunu, barajın su tutması önünde bir engel olmaktan kurtarmak ve yolun belirli bir kısmını en azından binder seviyesinde trafiğe verebilmek için, … arası kesimde bitümlü temel ve binder imalatları yapıldığı,
- Ek İlam maddesinde yer verilen süre uzatımı yazılarında, şevlerdeki akma ve dökülmeler ile ilgili imalatların akabinde, TMA imalatlarının yapılması hedeflenerek süre uzatımları verildiği, ancak … tarihli Araştırma Raporunda da belirtilen şev sorunlarının giderilmesi için de gerekli şev yatırma kazıları ve duvar imalatları çalışmalarının yapılması zorunluluğu ortaya çıktığından; yapılacak son tabaka TMA tabakasının bozulmasını önlemek için kamu yararı gözetilerek şev yatırmaları için kazı çalışmaları ve moloz taş duvar imalatları yapıldığı,
- Yükleniciye TMA imalatı için verilen süre içerisinde, yapılması zorunluluk arz eden diğer işlerle birlikte sadece; 46.696,73 - 39.947,00 = 6.749,73 m³ taş duvar imalatı yapıldığı, aynı süreler arasında bitümlü temel imalatının toplamda 151.172,100 m², binder imalatının toplamda 148.115,35 m²’ye çıkartıldığı, taş mastik aşınma yapılabilecek 1 kilometrelik kesimde de 22 no.lu (son) hakediş itibarıyla 11.440,00 m² TMA imalatı yapıldığı, bir taraftan imalatlara devam edilirken, bir taraftan da kesin hesap çalışmaları yürütülen işin, ilk keşfin % 100’üne gelinmesi dolayısı ile sözleşme hukukuna uygun olarak sonlandırıldığı,
- Birinci İşin kendi keşfi ile tamamlanamayacağı anlaşıldığından, … Genel Müdürlüğünün yazılarından da anlaşılacağı üzere; … Yolu ...arası kesimin trafiğe açılmasının gecikmesi durumunda, ülke ekonomisine getireceği ağır yük de dikkate alınarak, zaman kaybedilmeden kalan işlerin tamamlanması ve yolun trafiğe açılarak barajın su tutmasının önünde bir engel olmaktan kurtarılması için 25.08.2017 tarihinde İkinci İşin (İkmal İşi) ihale edildiği, ihalenin ilk işin yüklenicisi uhdesinde kalarak 15.10.2017 tarihinde işe başlama yaptırıldığı, ilk iş kapsamında tamamlanamayan, ancak yapılması gerekli ve zorunlu 144.980,00 m²’lik TMA tabakasının da ikmal işi kapsamında tamamlanarak yolun zamanında trafiğe açıldığı,
Hususları ileri sürülmüştür.
Gerek Daire Kararı gerekse de bu Karara karşı sorumluların yapmış oldukları itirazlar birlikte değerlendirilecek olursa;
Öncelikle, Birinci İşte;
- 10.03.2017 tarihinde TMA aşınma tabakası imalatı için minimum çevre sıcaklığının gölgede 10 °C derece olması gerektiğinden bahisle çalışmalara 15 Nisan tarihinden itibaren başlanacağı için 35 gün,
- 08.05.2017 tarihinde hava şartları ve zemin müsait olmadığı için çalışmalara 15 Mayıs tarihinden itibaren başlanacağı gerekçesiyle 20 gün,
- 13.03.2018 tarihinde TMA aşınma tabakası imalatı için minimum çevre sıcaklığının gölgede 10 °C derece olması gerektiğinden bahisle çalışmalara 15 Mayıs tarihinden itibaren başlanacağı için 65 gün,
- 21.05.2018 tarihinde TMA imalatlarının kendine has özellikleri dikkate alınarak 60 gün,
- 23.07.2018 tarihinde binder seviyesine tamamlanan kesimlerde TMA imalatlarının da tamamlanarak geçici kabulün yapılması planlandığı, ancak işin birinci keşif ile tamamlanamayacağı anlaşıldığından 25/08/2017’de ikmal ihalesi yapıldığı, bu iş kapsamında TMA yapılması planlanan kesimlerde ikmal işi kapsamında moloz taş duvar imalatları, yeraltı ve yüzey suyu drenajları ve bazı makineli düzenlemeler gibi işlerin yapılması gerektiği, iş makineleri ile yürütülecek bu çalışmalarda TMA imalatlarının zarar görmemesi için makineli çalışmaların tamamlanmasından sonra TMA imalatlarına başlanmasının uygun olacağı, ayrıca TMA imalatlarının tamamlanması ile ilgili bir ivedilik bulunmadığı gerekçesiyle 109 gün,
- 21.11.2018 tarihinde bir önceki süre uzatımında TMA imalatlarına ikmal işi kapsamındaki makineli imalatların yapımından sonra başlanacağına karar verildiği ancak ikmal işi kapsamında yeterli ödenek sağlanamadığı için makineli çalışmaların da tamamlanamadığı, ayrıca TMA imalatlarına uygun hava şartlarında başlanması gerektiğinden bahisle 242 gün,
Olmak üzere toplam 531 gün (ilave) süre verilmiştir.
Ek İlamda, -ödenek yetersizliği nedeniyle verilen tüm süre uzatımlarının mevzuata uygun olduğu kabul edilerek- yukarıda sayılan ve sadece TMA tabakasının hava koşulları nedeniyle yapılamaması gerekçesiyle verilen süre uzatımları bağlamında konu değerlendirilmiş olmakla birlikte, bu değerlendirmeye göre; Birinci İş için TMA aşınma tabakası yapımı gerekçe gösterilerek verilen toplam 531 günlük süre uzatımı süresince sadece 1 km’lik aşınma tabakası yapılmış; üstelik bu 1 km’lik aşınma tabakası yapıldığını gösteren ataşman defterinin tarihi 26.09.2018 olmasına rağmen, yüklenicinin 1 km dışında yapmadığı TMA için 21.11.2018 tarihinde son verilen süre uzatım kararı ile 242 gün ilave süre verilmiştir. Ayrıca 242 günlük süre uzatımının gerekçesi … kuruş (… TL) teklif fiyatlı TMA yapımı olduğu halde bu sürede 6.749,73 m³ taş duvar imalatı yapılmıştır.
Bu bağlamda, özellikle vurgulamak gerekir ki; 23.07.2018 tarihli süre uzatım kararında, “Bu iş kapsamında TMA yapılması planlanan kesimlerde, ayrıca ihale edilen İKMAL işi kapsamında moloz taş duvar imalatları, yeraltı ve yüzey suyu drenajları ve bazı makineli düzenlemeler gibi çeşitli işlerin yapılması gerekmektedir. İş makineleri ile yürütülecek bu çalışmalarda aşınma (TMA) imalatlarının zarar görmemesi için, sayılan bu işlerin (makineli çalışmaların) tamamlanmasından sonra aşınma (TMA) imalatlarına başlanması uygun olacaktır.” denilerek, ikmal işi kapsamında taş duvar imalatlarının yapılacağı, bu imalatlar tamamlandıktan sonra TMA aşınma tabakası yapılabileceği gerekçesiyle ilk iş için süre uzatımı verilmişken, sorumluların temyiz dilekçelerinde de belirtildiği üzere TMA aşınma tabakası imalatı için verilen sürede ilk iş kapsamında 6.749,73 m³ taş duvar imalatı yapılarak sözleşme bedeli tamamlanmış ve TMA imalatı ikmal işi kapsamına bırakılmıştır. Diğer bir ifadeyle, TMA imalatının yapılması için çeşitli tarihlerde toplam 531 gün süre verilmişken bu sürede TMA imalatı tamamlanmayıp, bunun yerine taş duvar imalatı yapılmıştır.
Yukarıda belirtilen süreçten açıkça görüleceği üzere, 25.08.2017 tarihinde ihale edilen ikmal işi, 13.03.2019 tarihinde son verilen süre uzatımdan önce sonlandırılan ilk iş bile birlikte yaklaşık 1,5 (bir buçuk) yıllık sürede birlikte sürdürülmüş ve yürütülmüştür. Dolayısıyla, sorumluların ifade ettiği gibi “ikmal ihalesinin bütün her şeyi ile (artık) ilk işten bağımsız olarak yürütüldüğü”nü söylemek mümkün görünmemektedir. Söz konusu iki ihalenin birbirleriyle bağlantılı olarak devam ettirildiğine ve teknik açıdan birbirlerinden ayrı düşünülemeyeceğine kanıt olarak da 23.07.2018 tarihli süre uzatım kararında “ikmal işi kapsamında moloz taş duvar imalatları, yeraltı ve yüzey suyu drenajları ve bazı makineli düzenlemeler gibi çeşitli işlerin tamamlanmasından sonra ancak aşınma (TMA) imalatlarına başlanmasının uygun olacağı” hususundan bahsedilmesi gösterilebilir.
Kaldı ki, ilk ihale kapsamında tamamlanmayarak ikmal ihalesine bırakılan 13,18 km’lik TMA imalatının ilk ihaledeki parasal değeri [… km x … x 11 m (platform genişliği)] 144.980 m² x … TL = … TL olup, bu tutarın toplam sözleşme bedeline oranı … / … = … yani %0,03 seviyesindedir. İlk ihalenin sözleşme bedeli içerisinde bu denli düşük oranda bir yere sahip olan TMA imalatı bu ihalede tamamlattırılmamış; yerine çoğunlukla ikmal ihalesinde yaptırılması gerektiği anlaşılan taş duvar imalatı yaptırılmış ve (ilk ihale kapsamında tamamlattırılmayan) TMA imalatı, 320 kat fiyatla … TL üzerinden aynı yükleniciye ikmal ihalesi kapsamında tamamlattırılmıştır. Yapım süreçleri birbirinin içerisine geçmiş bahse konu iki ihale açısından, pek tabii ki ilk ihalede yaptırılmayan 14.498,00 TL’lik TMA imalatına tekabül eden ve TMA yerine yaptırılan 14.498,00 / … TL (ilk ihaledeki taş duvar sözleşme fiyatı) = 181,23 m³ taş duvar imalatı ikmal ihalesi kapsamına bırakılarak, yapımından vazgeçilen kısmıyla TMA imalatı ilk ihale kapsamında yaptırılabilirdi.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, ilk ihale kapsamından geçerli bir hukuki gerekçe olmaksızın çıkarılarak ikmal ihalesi kapsamında aynı yükleniciye daha yüksek bir bedelle yaptırılan TMA imalatı için iki ihale arasındaki birim fiyat farkının ilk ihalede yapılmayan imalat kadar miktarı ile çarpımı sonucu bulunan fazla ödeme ile 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 221 sayılı İlamın Ek İlamın 1’inci maddesiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 07.01.2026 tarih ve 58722 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
… Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:
Temyiz dilekçeleri ve yargılamaya esas rapor ekindeki belgelerden;
- … Yolu ... arası yolun, ... Barajının göl alanı içerisinde kalacak olan eski … Yolunun, barajın maksimum su kotu gözetilerek projelendirilip yapımına başlanan rölakasyon yolu olduğu, … Genel Müdürlüğü yatırımları ile yürütülen “… Projesi”’nin belirlenen süre içerisinde tamamlanabilmesi için … Genel Müdürlüğünce … …. Bölge Müdürlüğüne müteakip defalar uyarı yazısı yazıldığı, söz konusu yazılardan da anlaşılacağı üzere, ... Barajının su tutmasının önünde engel kalmaması için, ilgili diğer kamu yatırımları ile birlikte … Yolu ...arası yolun da bir an evvel tamamlanarak trafiğe açılması gerektiği,
- Yapımı devam eden …nda ilk projede belirlenen şev eğimlerine göre kazı ve dolgu işleri ile, yine ilk projede belirlenen yerlerde drenaj, duvar gibi sanat yapıları işlerinde çalışma yapılan kesimlerde, üstyapı imalatlarına da başlandığı, bu kapsamda 30.11.2016 tarihli 21-Ek no.lu hakedişe kadar; yapılan kazı, dolgu, drenaj, menfez ve duvar gibi çalışmalara ilave olarak “6210/M(PAÇ) 10 cm kalınlıkta 1 m² asfalt betonu bitümlü temel tabakası yapılması …” pozuna ait 136.390,00 m² bitümlü temel, “6307/M(PAÇ) 7 cm kalınlıkta 1 m² Asfalt Betonu Binder tabakası yapılması …” pozuna ait 134.018,00 m² binder imalatı yapıldığı, her iki pozun teklif fiyatının … TL/m² olduğu,
- Ancak, yağışların etkisi ve şev stabilitesi açısından olumsuz zemin özellikleri dolayısıyla, proje genelinde ve sıcak asfalt yapılan kesimlerde de yarma şevlerinde akmalar meydan geldiği, yarma şevlerinde ortaya çıkan bu problemler ile ilgili olarak Bölge Müdürlüğünün … tarihli Araştırma Raporunda bazı yarma şevlerinde şev eğiminin yatırılması, bazı yarma şevleri önüne duvar yapılması, bazı yarma şevlerinin ise, hem şev yatırma hem de yarma şevi önüne duvar yapılması önerildiği, bir taraftan önerilen yarma ve duvar imalatları yapılırken, bir taraftan da, yapımı devam eden rölakasyon yolunu, barajın su tutması önünde bir engel olmaktan kurtarmak ve yolun belirli bir kısmını en azından binder seviyesinde trafiğe verebilmek için, … arası kesimde bitümlü temel ve binder imalatları yapıldığı,
- Ek İlam maddesinde yer verilen süre uzatımı yazılarında, şevlerdeki akma ve dökülmeler ile ilgili imalatların akabinde, TMA imalatlarının yapılması hedeflenerek süre uzatımları verildiği, ancak … tarihli Araştırma Raporunda da belirtilen şev sorunlarının giderilmesi için de gerekli şev yatırma kazıları ve duvar imalatları çalışmalarının yapılması zorunluluğu ortaya çıktığında, yapılacak son tabaka TMA tabakasının bozulmasını önlemek için kamu yararı gözetilerek şev yatırmaları için kazı çalışmaları ve moloz taş duvar imalatları yapıldığı,
- Yükleniciye TMA imalatı için verilen süre içerisinde, yapılması zorunluluk arz eden diğer işlerle birlikte sadece; 46.696,73 - 39.947,00 = 6.749,73 m³ taş duvar imalatı yapıldığı, aynı süreler arasında bitümlü temel imalatının toplamda 151.172,100 m², binder imalatının toplamda 148.115,35 m²’ye çıkartıldığı, Taş Mastik Aşınma yapılabilecek 1 kilometrelik kesimde de 22 no.lu (son) hakediş itibari ile 11.440,00 m² TMA imalatı yapıldığı, bir taraftan imalatlara devam edilirken, bir taraftan da kesin hesap çalışmaları yürütülen işin, ilk keşfin %100’üne gelinmesi dolayısı ile sözleşme hukukuna uygun olarak sonlandırıldığı,
- Birinci İşin (… Yapım İşi) kendi keşfi ile tamamlanamayacağı anlaşıldığından, … Genel Müdürlüğünün yazılarından da anlaşılacağı üzere; … Yolu ...arası kesimin trafiğe açılmasının gecikmesi durumunda, ülke ekonomisine ağır bir yük getireceğinden hareketle, zaman kaybedilmeden kalan işlerin tamamlanması ve yolun trafiğe açılarak barajın su tutmasının önünde bir engel olmaktan kurtarılması için 25.08.2017 tarihinde İkinci İşin (… İkmal İşi) ihale edildiği, ihalenin ilk işin yüklenicisi uhdesinde kalarak 15.10.2017 tarihinde işe başlama yaptırıldığı, ilk iş kapsamında tamamlanamayan, ancak yapılması gerekli ve zorunlu 144.980,00 m²’lik TMA tabakasının da ikmal işi kapsamında tamamlanarak yolun zamanında trafiğe açıldığı
Anlaşılmaktadır.
Öncelikle, … inşaatlarında, yol yapım işlerinin, genel olarak (… Teknik Şartnamesi’nde de işaret edildiği şekliyle);
- Yol Alt Yapısı (Kazı, dolgu vb. işler)
- Sanat Yapıları (drenaj, menfez, taş duvar vb. işler)
- Köprü ve Tüneller (Köprü ve tünellere ait kazı, beton, demir vb. işler)
- Üstyapı İşleri (alt temel, temel, bitümlü temel, binder, aşınma vb. işler)
- Çeşitli İşler (servis yolları, peyzaj, kar ve buzla mücadele vb. işler
Sıralamasına göre yapıldığı göz önüne alındığında; yol yapımında, kazı, dolgu, drenaj ve benzeri altyapı ve sanat yapıları işleri tamamlanmadan, yol üst yapısının yapılması durumunda, yapılan üstyapı imalatlarının da hasar görmesi kaçınılmaz olacaktır. Bu nedenle, şevlerdeki hasarlar ve bunu düzeltmek için yapılması gereken imalatlar yapılmadan TMA imalatlarının yaptırılmasının, yolun hasar görmesine yol açacağı ve can ve mal güvenliğini tehlikeye sokacağı düşüncesiyle; ilk ihale kapsamında tamamlanmamış olmasının, makul bir gerekçeye dayandığı noktasında bir şüphe bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, ilk iş olarak Birinci İş devam ederken aynı işin devamı kapsamında İkinci İş için başka bir ihaleye çıkılmış olması, her iki işte yer alan aynı imalatlar için aynı fiyatlar üzerinden ödeme yapılacağı anlamına gelmez. Çünkü her ihale ve her sözleşme kendi içinde değerlendirilecek ve kendi içinde hukuki sonuç doğuracaktır.
Ayrıca, sözleşme ödeneğini dolduran işte, kontrol teşkilatının yükleniciye fazladan imalat yaptırabilmesi için buna izin veren hukuksal bir düzenlemenin olması gerektiği açıktır. Buna ilişkin hukuksal bir düzenleme olmadığına göre, söz konusu imalatların Birinci İşin iş artışı kapsamında yaptırılması da düşünülemeyecektir.
Dolayısıyla, 4735 sayılı Kanun’a uygun olarak yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden her iki tarafça imzalanarak sözleşme yapılan İkinci İşin sözleşmesinde … TL (aşınma tabakası tamamlandığında %40’ı ödenecek) üzerinden birim fiyatı belirlenen TMA imalatı bedelinin, sözleşmedeki teklif birim fiyat üzerinden değil de; tasfiye edilmiş bulunan Birinci İşin sözleşmesinde yer alan … TL birim fiyat üzerinden ödenmesi gibi bir durumdan söz edilemez.
Sonuç itibarıyla, birbirlerinden farklı zamanlarda ve koşullarda gerçekleştirilen ancak birbirlerinin devamı niteliğinde olan ihalelerde aynı imalatlar için farklı fiyatlar üzerinden ödeme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından; sorumluların iddia ve itirazlarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Üye … ve Üye …:
Sorumlular tarafından yukarıda teknik zorunluluk ve gereklilik olarak ileri sürülen hususların karşılanmasını ve bunun sonucunda yeniden bir yargılamaya esas rapor (ek rapor) düzenlenerek (varsa) kamu zararı tespitinin yapılmasını teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.
221 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; … yüklenimindeki “… Yapım İşi”nde; sözleşme kapsamında olmasına rağmen, taş mastik aşınma (TMA) tabakası iş kaleminin bu sözleşme kapsamında (531 gün süre uzatımı verilmiş olmasına rağmen, 144.980 m²’lik aşınma tabakası imalatı) yaptırılmayıp aynı yüklenicinin taahhüdü altında farklı bir (ikmal) iş kapsamında daha yüksek bedelle yaptırıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {***183 sayılı (Asıl) İlamın 4’üncü maddesinin (A) bendiyle de aynı konu hakkında tazmin hükmü verilmiş, bu hükme karşı sorumlulardan …’nın yaptığı temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 29.11.2023 tarihli ve 56144 tutanak sayılı Kararı (1’inci maddesi) ile; mevcut hali ve gerekçesiyle tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet görülmediğinden; öncelikle, tazmine konu imalatların harcanmayan ödenek kapsamında Birinci İş bünyesinde yapılıp yapılamayacağının değerlendirilmesi, sonrasında, iş artışı sınırlarının zorlanarak hiç olmazsa yasal % 20’lik iş artışı kapsamında tazmine konu imalatların ne kadarının yaptırabileceği noktasında da bir değerlendirme yapılması ve son olarak, Birinci İş kapsamında yapılmayıp İkinci İş kapsamında yapılan başka imalatların olabileceği de malum olup, bu imalatların fiyatları açısından da bir değerlendirme yapılmasını teminen İlamda 183 sayılı 4’üncü maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda yapılacak değerlendirmeleri müteakiben kamu zararı oluştuğu kanaatine varılır ise; oluşan yeni duruma göre gerek kamu zararı tutarının hesaplanmasını gerekse de kurulacak illiyet bağı neticesinde sorumluların tespit edilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE oy çokluğuyla* (temyiz talebinde bulunan diğer tüm sorumlar için ise söz konusu bozma kararının verildiği dosya ile BİRLEŞTİRİLEREK DAİREYE GÖNDERİLMESİNE) karar verilmiş, ancak Sayıştay 1. Dairesi yeniden yaptığı yargılama sonucunda da konunun esası yönünden kararında ısrar etmiş ve yine aynı tutar üzerinden tekrardan temyize konu olan işbu tazmin hükmünü vermiştir.***}
İşbu ek ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinin tümü temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular [22 (Son) No.lu Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Hakedişi Düzenleyen Yol Yapım Arazi Mühendisi …, (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Hakedişi Düzenleyen Bölge Müdür Yardımcısı …, (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla Bölge Müdürü … ve (Hakediş Kapağı ve Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Hakedişi Düzenleyen ve Gerçekleştirme Görevlisi Yol Yapım Başmühendisi …], kendi gündem sıralarından görüşülen dosyalarında yer alan tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;
1- 03.07.2012 tarihinde işyeri teslimi yapılarak işe başlaması yapılan “… Yapım İşi”’nin yapım çalışmalarının, yürürlükteki kanun ve mevzuatlar ile … Teknik Şartnamesinde belirlenen yol yapım tekniklerine göre devam ettirildiğini,
2- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale yapım işleri sözleşmelerinin hiçbirisinde, (dolayısı ile temyiz konusu yol yapım işinde de) işin ilk keşfinde olup da, hiç yaptırılmayan veya daha az miktarda yaptırılan iş kalemleri için herhangi bir yaptırım veya ceza öngörülmediğini, sadece işin ilk keşfindeki herhangi bir iş kalemi miktarında işin devamı sırasında %20’den fazla artışın meydana gelmesi durumuna ilişkin aşağıdaki maddenin yer aldığını;
“28.2.İş kalemi miktarının değişmesi
28.2.1. Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan herhangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında %20'yi aşan artışın meydana gelmesi ve toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin yüzde 1’ini geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat aşağıda gösterildiği şekilde revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır.
R = F x [1- (A x F) /SJ
S = Sözleşme bedeli (TL),
F = İş kaleminin sözleşme birim fiyatı (TL/…),
A = İş kaleminde meydana gelen artış miktarı (Adet, mt, m2 vb.),
R = Revize birim fiyat (TL/…).”
Bu maddeden de işin devamı sırasında herhangi bir iş kaleminde yukarıdaki şartlar dahilinde artış meydana gelirse, bu artıştan dolayı o işe ait birim fiyatın, belirtilen formül ile revize edilerek kademeli olarak düşürüleceğinin anlaşıldığını, maddenin, “28.2. İş Kalemi miktarının değişmesi” başlığını taşıdığını, miktarın değişiminin hem artışı hem de azalışı ifade ettiğini, bu madde içerisinde de görüleceği üzere, iş kalemi miktarındaki azalışa ait herhangi bir yaptırım veya uygulamadan bahsedilmediğini, hal böyle iken, sözleşme kapsamında olmasına rağmen, taş mastik aşınma (TMA) tabakası iş kaleminin ilk işin sözleşmesi kapsamında yaptırılmamasında sözleşmeye aykırılık bulunmadığı gibi, herhangi bir hukuk kuralına aykırılığın da söz konusu olmadığını,
3- Yol yapım işlerinde, herhangi bir işin ilk keşfi ile tamamlanamayacağı anlaşıldığında, aynı kesimdeki bu iş için yeni bir ihaleye çıkıldığını, bu yeni ihalenin adının da tamamlayıcı bir iş olduğu için ikmal adını aldığını, ikmal ihalesinin, bütün her şeyi ile artık ilk işten bağımsız olarak yürütüldüğünü, ikmal ihalesinde teklif veren yüklenicilerin, tekliflerini ilk işten bağımsız olarak kullandıklarını, ülkemizde yapımı devam eden veya tamamlanmış bütün ikmal ihalelerinde, hayatın olağan akışı dolayısı ile elbette ki bazı iş kalemlerinin fiyatlarının ilk işteki fiyatlardan yüksek veya daha düşük olabileceğini, yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden her iki tarafça imzalanan sözleşmenin, başka bir sözleşmeden bağımsız olarak kendi hukuku içerisinde yürütüldüğünü, dolayısıyla ilk sözleşme kapsamında olmasına rağmen, taş mastik aşınma (TMA) tabakası iş kaleminin ilk işin sözleşmesi kapsamında yaptırılmayıp aynı yüklenicinin taahhüdü altında ikmal işi kapsamında daha yüksek bir bedelle yaptırılmasının, herhangi bir hukuk kuralına veya mevzuata aykırılık oluşturmadığını,
4- … inşaatında yol yapım işlerinin, … Genel Müdürlüğünce yayımlanan … Teknik Şartnamesinde belirtilen usul ve esaslara göre yapıldığını, yol yapım inşaatlarında, kazı, dolgu, menfez, duvar gibi alt yapıyı oluşturan imalatlar tamamlanmadan, alt temel, temel, bitümlü temel, binder ve aşınma/TMA gibi üst yapı imalatlarına başlanmaması gerektiğini, taş duvar imalatlarında duvar temellerinin paletli ekskavatörler ile kazıldığını, duvar taşlarının duvar yapılacak yere kamyonlar ile taşınarak indirilip, yine paletli ekskavatörler ile duvar ustalarının taşları örmesi için duvar üzerine verildiğini, duvar işlerinde çalışan paletli ekskavatörlerin 20-30-40 ton ağırlıklarında olup paletleri yalın olarak dahi asfalt üzerinde yürütülse, asfalt yüzeyinde hasarlar meydana getirdiğini, kaldı ki, taş duvar imalatında aynı zamanda kamyonlar ile duvar temeli önüne taşların yığıldığını, gerek bu taşlar gerekse burada çalışacak makinelerin, asfalt yüzeyine hasar verdiği tartışılmaz bir gerçek olduğuna göre, yukarıda bahsedildiği üzere, yol yapım işlerinde asfalt imalatlarına başlanmadan önce makineli çalışma gerektiren taş duvar imalatlarının tamamlanmasının teknik bir zorunluluk olduğunu,
5- Yüklenici ile idare arasında yapılan sözleşmeye göre yürütülecek yol yapım çalışmalarının temelini oluşturan … Teknik Şartnamesinin de yol yapım işleri için gerekli şartları tanımlarken, aşağıdaki sıralamayı kullandığını,
✓ Yol Alt Yapısı (Kazı, dolgu vb. işler)
✓ Sanat Yapıları (drenaj, menfez, taş duvar vb. işler)
✓ Köprü ve Tüneller (Köprü ve tünellere ait kazı, beton, demir vb. işler)
✓ Üstyapı İşleri (alt temel, temel, bitümlü temel, binder, aşınma vb. işler)
✓ Çeşitli İşler (servis yolları, peyzaj, kar ve buzla mücadele vb. işler)
Dolayısıyla yol yapımında, kazı, dolgu, drenaj ve benzeri altyapı ve sanat yapıları işleri tamamlanmadan, yol üst yapısının yapılması durumunda, yapılan üstyapı imalatlarının da hasar görmesinin kaçınılmaz olacağını,
6- Yol yapım imalatların, … Teknik Şartnamesinde belirtildiği üzere belirli bir sıraya göre yapılması zorunluluğu ve ... Barajının su tutma programı dolayısı ile yolun gecikmesinin yüksek tutarlarda kamu zararına sebep olunacağı hususlarını daha evvelki savunmalarında da belirttiğini, bu savunmada konu bütünlüğünü korumak adına yinelemekte fayda gördüğünden söz konusu hususları yinelediğini,
7- … Teknik Şartnamesi … başlığı altında; “Sanat yapılarının ve toprak işlerinin ait oldukları kısımlarda belirtilen esaslar dahilinde yapılarak tamamlanmasından sonra ince tesviye yüzeyinin, hendeklerin, dolgu ve yarma şevlerinin enkesitlerdeki şekil, boyut ve kotlara uygun olarak greyder veya diğer bıçaklı tesviye makineleri ve el işçiliği ile veya tamamen el işçiliği ile tesviyesi yapılacaktır. Sanat yapıları ve toprak işleri ait oldukları kısımlarda belirtilen esaslar dahilinde tamamlanmadan yapılacak reglaj işleri için hiçbir ödeme yapılmayacaktır.” denildiğini,
8- Reglaj işlerinin ise, üstyapı imalatlarından bir önceki aşama olduğunu, buradan yol üst yapısı (plentmiks alt temel, plentmiks temel, bitümlü temel, binder ve aşınma) işlerine, kazı, dolgu, drenaj, duvar gibi iş kalemlerinin tamamlanmasından sonra başlanılması gerektiğinin açıkça anlaşılmakta olduğunu,
9- Adı geçen yol yapım işinde de, işe başlamanın yapıldığı tarihten itibaren, öncelikle kazı, dolgu, drenaj ve sanat yapıları işleri yapılarak çalışmaların devam ettirildiğini, bu kapsamda, yol yatırımına sağlanan ödenekler çerçevesinde, öncelikli olarak, ilk projede belirlenen şev eğimlerine göre kazı ve dolgu işleri ile, yine ilk projede belirlenen yerlerde drenaj, duvar gibi sanat yapıları işlerinde çalışmalar yapılırken bir taraftan da ... Barajının su tutma programına bağlı olarak yapılacak imalatların planlanmasının yapıldığını,
10- … Yolu … arası yolun, … Barajının göl alanı içerisinde kalacak olan eski … Yolunun, barajın maksimum su kotu gözetilerek projelendirilip, yapımına başlanan rölakasyon yolu olduğunu, “… Projesi”nin, … (…) … Bölge Müdürlüğü (…) sınırları içerisinde bulunan ve dolgu hacmi bakımından kendi sınıfında dünyanın 1. büyük barajı olduğunu, … Genel Müdürlüğü yatırımları ile yürütülen “… Projesi”nin belirlenen süre içerisinde tamamlanabilmesi için … Genel Müdürlüğünce Kurumlarına bir çok kez uyarı yazıları yazıldığını,
11- … Genel Müdürlüğünün, Kurumlarına yazdığı … tarihli ve … sayılı yazısında; “… Projesi ile yaklaşık 4,12 milyar KWh elektrik enerjisi üretilecek ve bunun milli bütçeye katkısı yaklaşık 400 milyon dolar olacaktır.” … … “Bir başka deyişle proje kapsamında herhangi bir kurumun sorumluluğundaki bir işte oluşabilecek gecikmenin ülke ekonomisine ağır bir yük getirmesi söz konusu olabilecektir.” denildiğini (dilekçe ekinde, EK-1 olarak dosyaya sunulduğunu),
12- Yazının devamında ise, 2012/10 sayılı Başbakanlık Genelgesi'ne (dilekçe ekinde, EK-2 olarak dosyaya sunulduğunu) atıfta bulunulduğunu ve … Yolu 2. Kısımının (... arası) kesimin barajda su tutulabilmesi için yapımının tamamlanarak trafiğe açılması gerektiğinin belirtildiğini,
13- … tarihli ve … sayılı yazısında; yukarıda zikredilen … sayılı yazısında belirttiklerini yineleyerek; “Barajda 2018 yılında su tutma işlemine başlanacaktır. Yapılan hesaplamalarda barajda su tutulması ile birlikte taşkın sezonunda 2-3 ay içerisinde su seviyesinin yükselmesi neticesinde, Kurumunuz sorumluluğunda yapımı devam eden rölakasyon yollarından … Yolu 2. Kısımının (...arası) kesiminin tamamlanarak trafiğe açılmaması durumunda bu kesimlerde ulaşımın kesintiye uğrayacağı tespit edilmiştir.” denilerek barajda su tutma programında herhangi bir gecikmeye neden olmayacak şekilde önlemlerin alınmasının istendiğini,
14- … tarihli ve … sayılı yazısında; “… köprülerinin ve bağlantılarının (adı geçen yolun kastedildiğini) yapılması … trafiğe açılması gerekmektedir. ... Projesi ile yıllık yaklaşık 4,12 milyar KWh elektrik enerjisi üretilecek ve bunun milli bütçeye katkısı yıllık yaklaşık 400 milyon dolar olacaktır. Barajın su tutma tarihinin ötelenmesinin, milli bütçeye zarar vereceği aşikardır.” denilerek, işlerin Haziran 2018 tarihine kadar tamamlanmasının istendiğini (dilekçe ekinde, EK-3 olarak dosyaya sunulduğunu),
15- … Genel Müdürlüğü ile işe başlamanın yapıldığı 2012 yılından itibaren yapılan toplantılarda ve ilgili yazılarından da anlaşılacağı üzere, ... Barajının su tutmasının önünde engel kalmaması için, ilgili diğer kamu yatırımları ile birlikte … Yolu ...arasının da bir an evvel tamamlanarak trafiğe açılması gerektiğinin görülmekte olduğunu,
16- Yapımı devam eden …nda yukarıda da açıklandığı üzere, ilk projede belirlenen şev eğimlerine göre kazı ve dolgu işleri ile, yine ilk projede belirlenen yerlerde drenaj, duvar gibi sanat yapıları işlerinde çalışma yapılan kesimlerde, üstyapı imalatlarına da başlandığını, bu kapsamda 30.11.2016 tarihli 21 no.lu hakedişe kadar dilekçe ekinde EK-5 olarak dosyaya sunulduğunu); yapılan kazı, dolgu, drenaj, menfez ve duvar gibi çalışmalara ilave olarak “6210/M(PAÇ) 10 cm kalınlıkta 1 m² asfalt betonu bitümlü temel tabakası yapılması ...” pozuna ait 136.390,00 m² bitümlü temel, “6307/M(PAÇ) 7 cm kalınlıkta 1 m² Asfalt Betonu Binder tabakası yapılması ...” pozuna ait 134.018,00 m² binder imalatı yapıldığını,
17-Her iki pozun da teklif fiyatının … TL/m² olduğunu, ancak, yağışların etkisi ve şev stabilitesi açısından olumsuz zemin özellikleri dolayısı ile, proje genelinde ve sıcak asfalt yapılan kesimlerde de yarma şevlerinde akmalar meydana gelmeye başladığını,
18- Yarma şevlerinde ortaya çıkan bu problemler ile ilgili olarak, Müdürlüğün Araştırma ve Geliştirme Başmühendisliğinden görüş ve değerlendirme istendiğini, Bölge Müdürlüğünün … tarihli araştırma raporunda (dilekçe ekinde Ek-6 olarak dosyaya sunulduğunu), bazı yarma şevlerinde şev eğiminin yatırılmasının, bazı yarma şevleri önüne duvar yapılmasının, bazı yarma şevlerinin ise, hem şev yatırma hem de yarma şevi önüne duvar yapılmasının önerildiğini,
19- … tarihli araştırma raporunda da belirtilen zemin ve şev sorunları nedeni ile bir taraftan önerilen yarma ve duvar imalatları yapılırken, bir taraftan da, yapımı devam eden rölakasyon yolunu, barajın su tutması önünde bir engel olmaktan kurtarmak ve yolun belirli bir kısmını en azından binder seviyesinde trafiğe verebilmek için, … arası kesimde bitümlü temel ve binder imalatları yapıldığını, yani;
• Yarma şevlerindeki problemlere rağmen, ... Projesinden elde edilecek kamu yararı gözetilerek, bitümlü temel ve binder imalatları yapıldığını,
• Binder seviyesine kadar yapılmış yol kesiminde, şev yatırması, duvar ve drenaj işleri sırasında makineli çalışma nedeni yapılması sırasında, binder yüzeyinde hasarların oluşacağının muhtemel olduğunu,
• Ancak, binder yüzeyinde oluşacak hasarların, son tabaka olarak yapılacak olan Taş Mastik Aşınma (TMA) tabakasında giderilme imkanının mevcut olduğunu,
• TMA imalatından sonra, makineli çalışma yapılması durumunda ise, son tabaka olan TMA yüzeyinde oluşacak hasarların giderilmesinin mümkün olmayacağını,
• Trafiğin işleyeceği son tabakadaki hasarların, trafik güvenliğini de tehlikeye düşüreceğini, can ve mal kayıplarına sebep olabileceğini,
20- Denetim raporunda belirtilen 10.03.2017, 08.05.2017,13.03.2018, 21.05.2018, 23.07.2018 ve 21.11.2018 tarihinde verilen süre uzatımı yazılarında, şevlerdeki akma ve dökülmeler ile ilgili imalatları müteakip, TMA imalatlarının yapılması hedeflenerek, süre uzatımları verildiğini,
21- Ancak; … tarihli araştırma raporunda da belirtilen şev sorunlarının giderilmesi için de gerekli şev yatırma kazıları ve duvar imalatları çalışmalarının yapılması zorunluluğu ortaya çıktığından dolayı, yapılacak son tabaka TMA tabakasının bozulmasını önlemek için kamu yararı gözetilerek şev yatırmaları için kazı çalışmaları ve moloz taş duvar imalatları yapıldığını,
22- Yükleniciye TMA imalatı için verilen süre içerisinde, yapılması zorunluluk arz eden diğer işlerle birlikte sadece; 46.696,73 - 39.947,00 = 6.749,73 m³ taş duvar imalatı yapıldığını, yine aynı süreler arasında bitümlü temel imalatının toplamda 151.172,100 m², binder imalatının toplamda 148.115,35 m²’ye çıkartıldığını, Taş Mastik Aşınma yapılabilecek 1 kilometrelik kesimde de 22 (son) hakediş itibari ile 11.440,00 m² TMA imalatı yapıldığını,
23- …’nin yukarıda da belirtilen … tarihli ve … sayılı yazısında; “Bunun milli bütçeye katkısı yıllık yaklaşık 400 milyon dolar olacaktır. Barajın su tutma tarihinin ötelenmesi, milli bütçeye zarar vereceği aşikardır.” dediği bilgisi dikkate alındığında gerek ilk işin gerekse ikmal işinin, kamu yararını gözetecek şekilde birbirinden bağımsız olarak hızlı bir şekilde sürdürülmesi gerektiğini, her işin ödeneğinin merkezi bütçe imkanlarına göre farklı miktarlarda gönderildiğini, ikmal işine gönderilen ödeneğin, kendi içinde sınırsız olmadığını, yukarıda da açıklandığı üzere ilk iş kapsamında şevlerdeki akmalar nedeni ile öncelikle makineli çalışma gerektiren şev yatırma ve duvar işlerinin yapılması zorunluluğu bulunduğunu, bu zorunluluğun, aşınma imalatlarını korumayı amaçlaması sebebiyle aynı zamanda kamu yararı için de gerekli olduğunu, dolayısıyla, aynı anda hem ilk iş kapsamında hem ikmal işi kapsamında moloz taş duvar yapılmasının mevzuat yönünden yanlış bir uygulama olmadığı gibi, ... barajının su tutmasını erkene çekeceğinden dolayı da kamu yararı açısından isabetli bir uygulama olduğunu,
24- Sözleşme kapsamında olmasına rağmen, taş mastik aşınma (TMA) tabakası iş kaleminin ilk işin sözleşmesi kapsamında yaptırılmamasının kamu zararına sebep olduğundan bahsetmek için, belki bu imalat yerine zorunlu ve gerekli olmayan başka bir imalatın yapılmış olmasının gerekçe gösterilebileceğini, halbuki, ilk iş kapsamında yapılan taş duvar ve şev yatırma imalatlarının … tarihli araştırma raporu doğrultusunda yapıldığını ve aynı zamanda teknik bir zorunluluk olduğunu,
25- Bir taraftan imalatlara devam edilirken, bir taraftan da kesin hesap çalışmaları yürütülen işte, ilk keşfin %100’üne gelinmesi dolayısıyla, adı geçen işin, sözleşme hukukuna uygun olarak sonlandırıldığını,
26- Sonuç olarak, yukarıda detaylandırılarak açıklandığı üzere; “… Yapım İşi”’nin yaptırılması sürecinde tamamen sözleşme hukukuna ve … Teknik Şartnamesi kriterlerine uygun olarak çalışmalar yaptırıldığını, şevlerdeki hasarlar ve bunu düzeltmek için yapılması gereken imalatları yapmadan, hasar göreceğini, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşüreceğini bile bile TMA imalatlarının yaptırılmasının, kamu yararı gözeten bir yaklaşım olmayacağını, bu nedenle adı geçen işteki uygulamalarda kamu zararına sebep olacak herhangi bir durumun söz konusu olmadığını,
27- Diğer taraftan, ilk işin kendi keşfi ile tamamlanamayacağı anlaşıldığından; … Genel Müdürlüğünün yukarıda sıralanan yazılarından da anlaşılacağı üzere, … Yolu ...arası kesimin trafiğe açılmasının gecikmesi durumunda, ülke ekonomisine ağır bir yük getireceğinden hareketle, zaman kaybedilmeden kalan işlerin tamamlanması ve yolun trafiğe açılarak barajın su tutmasının önünde bir engel olmaktan kurtarılması için, 25.08.2017 tarihinde “… İkmal İşi”nin ihale edildiğini, ihalenin, ilk işin yüklenicisi uhdesinde kalarak 15.10.2017 tarihinde işe başlama yaptırıldığını,
28- İkmal işi kapsamında yaptırılan bütün iş kalemlerinin, yine ikmal işine ait sözleşme ve bağlayıcı diğer hukuk ve şartname kurallarına uygun olarak yürütüldüğünü, ikmal ihalelerinin, adından da anlaşılacağı üzere, ilk iş kapsamında tamamlanamayan, ancak yapılması gerekli ve zorunlu işlerin tamamlattırılması için yapılmakta olduğunu, bu nedenle, ilk iş kapsamında yapılamayan 144.980,00 m²’lik TMA tabakasının da ikmal işi kapsamında tamamlanarak, yolun herhangi bir gecikmeye ve dolayısıyla herhangi bir kamu zararı oluşmasına mahal vermeden tamamlandığını ve zamanında trafiğe açıldığını,
29- Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, ... Yapım İşi’nin yapımı sırasında kamu kaynaklarının kullanılmasında etkili, ekonomik ve hukuka uygun olarak hareket edilmiş olup yapılan imalatlar ve yürütülen çalışmalarda herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği düşüncesi ile; usul ve yasaya aykırı Daire Kararının kaldırılmasına, aksi halde kararın bozulmasına karar verilmesini Kurulumuza arz etmiştir.
(Temyiz talep eden tüm sorumluların dosyaları için geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; adı geçenin dilekçesinde daha önceki savunmalarını da tekrarlayarak özetle;
- Sayıştay 1. Dairesinin konu ile ilgili ve 183 no.lu İlam ile verilen tazmin hükmünün Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen 29.11.2023 tarihli ve 56144 tutanak sayılı Karar ile bozulduğu,
- Söz konusu işin yapım çalışmalarının, yürürlükteki mevzuat ile … Teknik Şartnamesi'nde belirlenen yol yapım tekniklerine göre devam ettirildiği,
- … İşleri Genel Müdürlüğü ile işe başlamanın yapıldığı 2012 yılından itibaren yapılan toplantılarda ve ilgili yazılarından da anlaşılacağı üzere, ... Barajının su tutmasının önünde engel kalmaması için, ilgili diğer kamu yatırımları ile birlikte … Yolu … arasının da bir an evvel tamamlanarak trafiğe açılmasının istendiği,
- İkmal işi kapsamında yaptırılan bütün iş kalemlerinin, yine ikmal işine ait sözleşme ve bağlayıcı diğer hukuk ve şartname kurallarına uygun olarak yürütüldüğü,
- … Yapım İşi'nin yapımı sırasında kamu kaynaklarının kullanılmasında etkili, ekonomik ve hukuka uygun olarak hareket edildiğini, yapılan imalatlar ve yürütülen çalışmalarda herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen kararda savunmada ileri sürülen hususlar karşılandığından; temyiz talebinin yerinde olmadığı; bu nedenle, temyiz talebinin reddi ile tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ek ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, … yüklenimindeki “… Yapım İşi”nde (Birinci İş) sözleşme kapsamında olmasına rağmen, taş mastik aşınma (TMA) tabakası iş kaleminin bu sözleşme kapsamında tam olarak yaptırılmayıp aynı yüklenicinin taahhüdü altındaki “… İkmal İşi” (İkinci İş) kapsamında daha yüksek fiyatla yaptırılmasının kamu zararına neden olduğu gerekçesiyle verilmiştir.
Sayıştay 1. Dairesince tazmin hükmü verilmesine neden olan bu konuyla ilgili sürece bakılacak olursa;
- … … Bölge Müdürlüğü tarafından 09.04.2012 tarihinde ihale edilen ve 06.09.2013 tarihinde yapılan devir sonucunda mevcut yükleniciye yaptırılan Birinci İşte yüklenicinin 6404/S-M(PAÇ) poz no.lu 4 cm Sıkışmış Kalınlıkta TMA Aşınma Tabakası Yapılması iş kalemi için … TL teklif verdiği,
- Birinci İşin işyeri tesliminin 03.07.2012 tarihinde yapıldığı, işin devamı esnasında 10.03.2017 tarihinden itibaren söz konusu iş kaleminin yapılması için çeşitli tarihlerde toplam 531 günlük süre uzatımı verilmesine rağmen bu süre içinde bu iş kaleminden yalnızca 1 km (11.440,607 m²) yapıldığı,
- Son verilen süre uzatımı ile birlikte işin bitim tarihinin 30.06.2019 tarihine ertelendiği, ancak bu tarih de beklenmeden sözleşme bedelinin %100’ünde, … TL bedel ile 13.03.2019 tarihinde işin tamamlandığı,
- Toplamda 14,18 km yapılan bitümlü sıcak temel ve binder tabakasının sadece 1 km’lik kısmının aşınma tabakasının Birinci İş kapsamında yaptırıldığı,
- Bitümlü temel ve binder tabakası yapılıp aşınma tabakası yapılmayan 144.980 m²’lik kısmın aşınma tabakasının ise aynı yükleniciye 25.08.2017 tarihinde ikmal işi olarak ihale edilen İkinci İş kapsamında, bitümlü sıcak temel, binder tabakası ve TMA aşınma tabakasını içeren BSK/PAÇ poz no.lu “10 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m² asfalt betonu bitümlü sıcak temel tabakası yapılması (Kırılmış ve elenmiş sert taş ile), 7 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m² asfalt betonu binder tabakası yapılması (Kırılmış ve elenmiş sert taş ile), 4 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m² taş mastik asfalt aşınma tabakası yapılması (Tip-1) (Kırılmış ve elenmiş sert taş ve modifiye bitüm ile) (Bitüm hariç)” iş kalemi içinde yaptırıldığı,
- İkinci İşteki bu iş kalemi için yüklenici tarafından … TL teklif verildiği, söz konusu iş kaleminin birim fiyat tarifindeki düzenlemeye göre aşınma tabakası tamamlandığında teklif bedelinin %40’ının ödendiği,
- İlk iş kapsamında, çeşitli tarihlerde TMA tabakasının yapılması için toplam 531 gün süre uzatımı verilmiş olmasına rağmen, 144.980 m²’lik aşınma tabakası imalatı yaptırılmayarak söz konusu imalatın ikmal işi kapsamında daha yüksek bir bedelle yaptırılması sonucu iki ihaledeki birim fiyatlar arasındaki fark kadar kamu zararı oluştuğuna hükmedildiği,
Görülmektedir.
Bu tazmin hükmüne karşı ise sorumlularca;
- … Yolu ...arası yolun, ... Barajının göl alanı içerisinde kalacak olan eski … Yolunun, barajın maksimum su kotu gözetilerek projelendirilip yapımına başlanan rölakasyon yolu olduğu, … Genel Müdürlüğü yatırımları ile yürütülen “… Projesi”nin belirlenen süre içerisinde tamamlanabilmesi için … Genel Müdürlüğünce … Bölge Müdürlüğüne müteakip defalar uyarı yazısı yazıldığı, söz konusu yazılardan da anlaşılacağı üzere, ... Barajının su tutmasının önünde engel kalmaması için, ilgili diğer kamu yatırımları ile birlikte … Yolu ...arası yolun da bir an evvel tamamlanarak trafiğe açılması gerektiği,
- Yapımı devam eden …nda ilk projede belirlenen şev eğimlerine göre kazı ve dolgu işleri ile, yine ilk projede belirlenen yerlerde drenaj, duvar gibi sanat yapıları işlerinde çalışma yapılan kesimlerde, üstyapı imalatlarına da başlandığı, bu kapsamda 30.11.2016 tarihli 21-Ek no.lu hakedişe kadar; yapılan kazı, dolgu, drenaj, menfez ve duvar gibi çalışmalara ilave olarak “6210/M(PAÇ) 10 cm kalınlıkta 1 m² asfalt betonu bitümlü temel tabakası yapılması …” pozuna ait 136.390,00 m² bitümlü temel, “6307/M(PAÇ) 7 cm kalınlıkta 1 m² Asfalt Betonu Binder tabakası yapılması …” pozuna ait 134.018,00 m² binder imalatı yapıldığı, her iki pozun teklif fiyatının … TL/m² olduğu,
- Ancak, yağışların etkisi ve şev stabilitesi açısından olumsuz zemin özellikleri dolayısıyla, proje genelinde ve sıcak asfalt yapılan kesimlerde de yarma şevlerinde akmalar meydan geldiği, yarma şevlerinde ortaya çıkan bu problemler ile ilgili olarak Bölge Müdürlüğünün … tarihli Araştırma Raporunda bazı yarma şevlerinde şev eğiminin yatırılması, bazı yarma şevleri önüne duvar yapılması, bazı yarma şevlerinin ise, hem şev yatırma hem de yarma şevi önüne duvar yapılması önerildiği, bir taraftan önerilen yarma ve duvar imalatları yapılırken, bir taraftan da, yapımı devam eden rölakasyon yolunu, barajın su tutması önünde bir engel olmaktan kurtarmak ve yolun belirli bir kısmını en azından binder seviyesinde trafiğe verebilmek için, … arası kesimde bitümlü temel ve binder imalatları yapıldığı,
- Ek İlam maddesinde yer verilen süre uzatımı yazılarında, şevlerdeki akma ve dökülmeler ile ilgili imalatların akabinde, TMA imalatlarının yapılması hedeflenerek süre uzatımları verildiği, ancak … tarihli Araştırma Raporunda da belirtilen şev sorunlarının giderilmesi için de gerekli şev yatırma kazıları ve duvar imalatları çalışmalarının yapılması zorunluluğu ortaya çıktığından; yapılacak son tabaka TMA tabakasının bozulmasını önlemek için kamu yararı gözetilerek şev yatırmaları için kazı çalışmaları ve moloz taş duvar imalatları yapıldığı,
- Yükleniciye TMA imalatı için verilen süre içerisinde, yapılması zorunluluk arz eden diğer işlerle birlikte sadece; 46.696,73 - 39.947,00 = 6.749,73 m³ taş duvar imalatı yapıldığı, aynı süreler arasında bitümlü temel imalatının toplamda 151.172,100 m², binder imalatının toplamda 148.115,35 m²’ye çıkartıldığı, taş mastik aşınma yapılabilecek 1 kilometrelik kesimde de 22 no.lu (son) hakediş itibarıyla 11.440,00 m² TMA imalatı yapıldığı, bir taraftan imalatlara devam edilirken, bir taraftan da kesin hesap çalışmaları yürütülen işin, ilk keşfin % 100’üne gelinmesi dolayısı ile sözleşme hukukuna uygun olarak sonlandırıldığı,
- Birinci İşin kendi keşfi ile tamamlanamayacağı anlaşıldığından, … Genel Müdürlüğünün yazılarından da anlaşılacağı üzere; … Yolu ...arası kesimin trafiğe açılmasının gecikmesi durumunda, ülke ekonomisine getireceği ağır yük de dikkate alınarak, zaman kaybedilmeden kalan işlerin tamamlanması ve yolun trafiğe açılarak barajın su tutmasının önünde bir engel olmaktan kurtarılması için 25.08.2017 tarihinde İkinci İşin (İkmal İşi) ihale edildiği, ihalenin ilk işin yüklenicisi uhdesinde kalarak 15.10.2017 tarihinde işe başlama yaptırıldığı, ilk iş kapsamında tamamlanamayan, ancak yapılması gerekli ve zorunlu 144.980,00 m²’lik TMA tabakasının da ikmal işi kapsamında tamamlanarak yolun zamanında trafiğe açıldığı,
Hususları ileri sürülmüştür.
Gerek Daire Kararı gerekse de bu Karara karşı sorumluların yapmış oldukları itirazlar birlikte değerlendirilecek olursa;
Öncelikle, Birinci İşte;
- 10.03.2017 tarihinde TMA aşınma tabakası imalatı için minimum çevre sıcaklığının gölgede 10 °C derece olması gerektiğinden bahisle çalışmalara 15 Nisan tarihinden itibaren başlanacağı için 35 gün,
- 08.05.2017 tarihinde hava şartları ve zemin müsait olmadığı için çalışmalara 15 Mayıs tarihinden itibaren başlanacağı gerekçesiyle 20 gün,
- 13.03.2018 tarihinde TMA aşınma tabakası imalatı için minimum çevre sıcaklığının gölgede 10 °C derece olması gerektiğinden bahisle çalışmalara 15 Mayıs tarihinden itibaren başlanacağı için 65 gün,
- 21.05.2018 tarihinde TMA imalatlarının kendine has özellikleri dikkate alınarak 60 gün,
- 23.07.2018 tarihinde binder seviyesine tamamlanan kesimlerde TMA imalatlarının da tamamlanarak geçici kabulün yapılması planlandığı, ancak işin birinci keşif ile tamamlanamayacağı anlaşıldığından 25/08/2017’de ikmal ihalesi yapıldığı, bu iş kapsamında TMA yapılması planlanan kesimlerde ikmal işi kapsamında moloz taş duvar imalatları, yeraltı ve yüzey suyu drenajları ve bazı makineli düzenlemeler gibi işlerin yapılması gerektiği, iş makineleri ile yürütülecek bu çalışmalarda TMA imalatlarının zarar görmemesi için makineli çalışmaların tamamlanmasından sonra TMA imalatlarına başlanmasının uygun olacağı, ayrıca TMA imalatlarının tamamlanması ile ilgili bir ivedilik bulunmadığı gerekçesiyle 109 gün,
- 21.11.2018 tarihinde bir önceki süre uzatımında TMA imalatlarına ikmal işi kapsamındaki makineli imalatların yapımından sonra başlanacağına karar verildiği ancak ikmal işi kapsamında yeterli ödenek sağlanamadığı için makineli çalışmaların da tamamlanamadığı, ayrıca TMA imalatlarına uygun hava şartlarında başlanması gerektiğinden bahisle 242 gün,
Olmak üzere toplam 531 gün (ilave) süre verilmiştir.
Ek İlamda, -ödenek yetersizliği nedeniyle verilen tüm süre uzatımlarının mevzuata uygun olduğu kabul edilerek- yukarıda sayılan ve sadece TMA tabakasının hava koşulları nedeniyle yapılamaması gerekçesiyle verilen süre uzatımları bağlamında konu değerlendirilmiş olmakla birlikte, bu değerlendirmeye göre; Birinci İş için TMA aşınma tabakası yapımı gerekçe gösterilerek verilen toplam 531 günlük süre uzatımı süresince sadece 1 km’lik aşınma tabakası yapılmış; üstelik bu 1 km’lik aşınma tabakası yapıldığını gösteren ataşman defterinin tarihi 26.09.2018 olmasına rağmen, yüklenicinin 1 km dışında yapmadığı TMA için 21.11.2018 tarihinde son verilen süre uzatım kararı ile 242 gün ilave süre verilmiştir. Ayrıca 242 günlük süre uzatımının gerekçesi … kuruş (… TL) teklif fiyatlı TMA yapımı olduğu halde bu sürede 6.749,73 m³ taş duvar imalatı yapılmıştır.
Bu bağlamda, özellikle vurgulamak gerekir ki; 23.07.2018 tarihli süre uzatım kararında, “Bu iş kapsamında TMA yapılması planlanan kesimlerde, ayrıca ihale edilen İKMAL işi kapsamında moloz taş duvar imalatları, yeraltı ve yüzey suyu drenajları ve bazı makineli düzenlemeler gibi çeşitli işlerin yapılması gerekmektedir. İş makineleri ile yürütülecek bu çalışmalarda aşınma (TMA) imalatlarının zarar görmemesi için, sayılan bu işlerin (makineli çalışmaların) tamamlanmasından sonra aşınma (TMA) imalatlarına başlanması uygun olacaktır.” denilerek, ikmal işi kapsamında taş duvar imalatlarının yapılacağı, bu imalatlar tamamlandıktan sonra TMA aşınma tabakası yapılabileceği gerekçesiyle ilk iş için süre uzatımı verilmişken, sorumluların temyiz dilekçelerinde de belirtildiği üzere TMA aşınma tabakası imalatı için verilen sürede ilk iş kapsamında 6.749,73 m³ taş duvar imalatı yapılarak sözleşme bedeli tamamlanmış ve TMA imalatı ikmal işi kapsamına bırakılmıştır. Diğer bir ifadeyle, TMA imalatının yapılması için çeşitli tarihlerde toplam 531 gün süre verilmişken bu sürede TMA imalatı tamamlanmayıp, bunun yerine taş duvar imalatı yapılmıştır.
Yukarıda belirtilen süreçten açıkça görüleceği üzere, 25.08.2017 tarihinde ihale edilen ikmal işi, 13.03.2019 tarihinde son verilen süre uzatımdan önce sonlandırılan ilk iş bile birlikte yaklaşık 1,5 (bir buçuk) yıllık sürede birlikte sürdürülmüş ve yürütülmüştür. Dolayısıyla, sorumluların ifade ettiği gibi “ikmal ihalesinin bütün her şeyi ile (artık) ilk işten bağımsız olarak yürütüldüğü”nü söylemek mümkün görünmemektedir. Söz konusu iki ihalenin birbirleriyle bağlantılı olarak devam ettirildiğine ve teknik açıdan birbirlerinden ayrı düşünülemeyeceğine kanıt olarak da 23.07.2018 tarihli süre uzatım kararında “ikmal işi kapsamında moloz taş duvar imalatları, yeraltı ve yüzey suyu drenajları ve bazı makineli düzenlemeler gibi çeşitli işlerin tamamlanmasından sonra ancak aşınma (TMA) imalatlarına başlanmasının uygun olacağı” hususundan bahsedilmesi gösterilebilir.
Kaldı ki, ilk ihale kapsamında tamamlanmayarak ikmal ihalesine bırakılan 13,18 km’lik TMA imalatının ilk ihaledeki parasal değeri [… km x … x 11 m (platform genişliği)] 144.980 m² x … TL = … TL olup, bu tutarın toplam sözleşme bedeline oranı … / … = … yani %0,03 seviyesindedir. İlk ihalenin sözleşme bedeli içerisinde bu denli düşük oranda bir yere sahip olan TMA imalatı bu ihalede tamamlattırılmamış; yerine çoğunlukla ikmal ihalesinde yaptırılması gerektiği anlaşılan taş duvar imalatı yaptırılmış ve (ilk ihale kapsamında tamamlattırılmayan) TMA imalatı, 320 kat fiyatla … TL üzerinden aynı yükleniciye ikmal ihalesi kapsamında tamamlattırılmıştır. Yapım süreçleri birbirinin içerisine geçmiş bahse konu iki ihale açısından, pek tabii ki ilk ihalede yaptırılmayan 14.498,00 TL’lik TMA imalatına tekabül eden ve TMA yerine yaptırılan 14.498,00 / … TL (ilk ihaledeki taş duvar sözleşme fiyatı) = 181,23 m³ taş duvar imalatı ikmal ihalesi kapsamına bırakılarak, yapımından vazgeçilen kısmıyla TMA imalatı ilk ihale kapsamında yaptırılabilirdi.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, ilk ihale kapsamından geçerli bir hukuki gerekçe olmaksızın çıkarılarak ikmal ihalesi kapsamında aynı yükleniciye daha yüksek bir bedelle yaptırılan TMA imalatı için iki ihale arasındaki birim fiyat farkının ilk ihalede yapılmayan imalat kadar miktarı ile çarpımı sonucu bulunan fazla ödeme ile 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 221 sayılı İlamın Ek İlamın 1’inci maddesiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 07.01.2026 tarih ve 58722 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
… Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:
Temyiz dilekçeleri ve yargılamaya esas rapor ekindeki belgelerden;
- … Yolu ... arası yolun, ... Barajının göl alanı içerisinde kalacak olan eski … Yolunun, barajın maksimum su kotu gözetilerek projelendirilip yapımına başlanan rölakasyon yolu olduğu, … Genel Müdürlüğü yatırımları ile yürütülen “… Projesi”’nin belirlenen süre içerisinde tamamlanabilmesi için … Genel Müdürlüğünce … …. Bölge Müdürlüğüne müteakip defalar uyarı yazısı yazıldığı, söz konusu yazılardan da anlaşılacağı üzere, ... Barajının su tutmasının önünde engel kalmaması için, ilgili diğer kamu yatırımları ile birlikte … Yolu ...arası yolun da bir an evvel tamamlanarak trafiğe açılması gerektiği,
- Yapımı devam eden …nda ilk projede belirlenen şev eğimlerine göre kazı ve dolgu işleri ile, yine ilk projede belirlenen yerlerde drenaj, duvar gibi sanat yapıları işlerinde çalışma yapılan kesimlerde, üstyapı imalatlarına da başlandığı, bu kapsamda 30.11.2016 tarihli 21-Ek no.lu hakedişe kadar; yapılan kazı, dolgu, drenaj, menfez ve duvar gibi çalışmalara ilave olarak “6210/M(PAÇ) 10 cm kalınlıkta 1 m² asfalt betonu bitümlü temel tabakası yapılması …” pozuna ait 136.390,00 m² bitümlü temel, “6307/M(PAÇ) 7 cm kalınlıkta 1 m² Asfalt Betonu Binder tabakası yapılması …” pozuna ait 134.018,00 m² binder imalatı yapıldığı, her iki pozun teklif fiyatının … TL/m² olduğu,
- Ancak, yağışların etkisi ve şev stabilitesi açısından olumsuz zemin özellikleri dolayısıyla, proje genelinde ve sıcak asfalt yapılan kesimlerde de yarma şevlerinde akmalar meydan geldiği, yarma şevlerinde ortaya çıkan bu problemler ile ilgili olarak Bölge Müdürlüğünün … tarihli Araştırma Raporunda bazı yarma şevlerinde şev eğiminin yatırılması, bazı yarma şevleri önüne duvar yapılması, bazı yarma şevlerinin ise, hem şev yatırma hem de yarma şevi önüne duvar yapılması önerildiği, bir taraftan önerilen yarma ve duvar imalatları yapılırken, bir taraftan da, yapımı devam eden rölakasyon yolunu, barajın su tutması önünde bir engel olmaktan kurtarmak ve yolun belirli bir kısmını en azından binder seviyesinde trafiğe verebilmek için, … arası kesimde bitümlü temel ve binder imalatları yapıldığı,
- Ek İlam maddesinde yer verilen süre uzatımı yazılarında, şevlerdeki akma ve dökülmeler ile ilgili imalatların akabinde, TMA imalatlarının yapılması hedeflenerek süre uzatımları verildiği, ancak … tarihli Araştırma Raporunda da belirtilen şev sorunlarının giderilmesi için de gerekli şev yatırma kazıları ve duvar imalatları çalışmalarının yapılması zorunluluğu ortaya çıktığında, yapılacak son tabaka TMA tabakasının bozulmasını önlemek için kamu yararı gözetilerek şev yatırmaları için kazı çalışmaları ve moloz taş duvar imalatları yapıldığı,
- Yükleniciye TMA imalatı için verilen süre içerisinde, yapılması zorunluluk arz eden diğer işlerle birlikte sadece; 46.696,73 - 39.947,00 = 6.749,73 m³ taş duvar imalatı yapıldığı, aynı süreler arasında bitümlü temel imalatının toplamda 151.172,100 m², binder imalatının toplamda 148.115,35 m²’ye çıkartıldığı, Taş Mastik Aşınma yapılabilecek 1 kilometrelik kesimde de 22 no.lu (son) hakediş itibari ile 11.440,00 m² TMA imalatı yapıldığı, bir taraftan imalatlara devam edilirken, bir taraftan da kesin hesap çalışmaları yürütülen işin, ilk keşfin %100’üne gelinmesi dolayısı ile sözleşme hukukuna uygun olarak sonlandırıldığı,
- Birinci İşin (… Yapım İşi) kendi keşfi ile tamamlanamayacağı anlaşıldığından, … Genel Müdürlüğünün yazılarından da anlaşılacağı üzere; … Yolu ...arası kesimin trafiğe açılmasının gecikmesi durumunda, ülke ekonomisine ağır bir yük getireceğinden hareketle, zaman kaybedilmeden kalan işlerin tamamlanması ve yolun trafiğe açılarak barajın su tutmasının önünde bir engel olmaktan kurtarılması için 25.08.2017 tarihinde İkinci İşin (… İkmal İşi) ihale edildiği, ihalenin ilk işin yüklenicisi uhdesinde kalarak 15.10.2017 tarihinde işe başlama yaptırıldığı, ilk iş kapsamında tamamlanamayan, ancak yapılması gerekli ve zorunlu 144.980,00 m²’lik TMA tabakasının da ikmal işi kapsamında tamamlanarak yolun zamanında trafiğe açıldığı
Anlaşılmaktadır.
Öncelikle, … inşaatlarında, yol yapım işlerinin, genel olarak (… Teknik Şartnamesi’nde de işaret edildiği şekliyle);
- Yol Alt Yapısı (Kazı, dolgu vb. işler)
- Sanat Yapıları (drenaj, menfez, taş duvar vb. işler)
- Köprü ve Tüneller (Köprü ve tünellere ait kazı, beton, demir vb. işler)
- Üstyapı İşleri (alt temel, temel, bitümlü temel, binder, aşınma vb. işler)
- Çeşitli İşler (servis yolları, peyzaj, kar ve buzla mücadele vb. işler
Sıralamasına göre yapıldığı göz önüne alındığında; yol yapımında, kazı, dolgu, drenaj ve benzeri altyapı ve sanat yapıları işleri tamamlanmadan, yol üst yapısının yapılması durumunda, yapılan üstyapı imalatlarının da hasar görmesi kaçınılmaz olacaktır. Bu nedenle, şevlerdeki hasarlar ve bunu düzeltmek için yapılması gereken imalatlar yapılmadan TMA imalatlarının yaptırılmasının, yolun hasar görmesine yol açacağı ve can ve mal güvenliğini tehlikeye sokacağı düşüncesiyle; ilk ihale kapsamında tamamlanmamış olmasının, makul bir gerekçeye dayandığı noktasında bir şüphe bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, ilk iş olarak Birinci İş devam ederken aynı işin devamı kapsamında İkinci İş için başka bir ihaleye çıkılmış olması, her iki işte yer alan aynı imalatlar için aynı fiyatlar üzerinden ödeme yapılacağı anlamına gelmez. Çünkü her ihale ve her sözleşme kendi içinde değerlendirilecek ve kendi içinde hukuki sonuç doğuracaktır.
Ayrıca, sözleşme ödeneğini dolduran işte, kontrol teşkilatının yükleniciye fazladan imalat yaptırabilmesi için buna izin veren hukuksal bir düzenlemenin olması gerektiği açıktır. Buna ilişkin hukuksal bir düzenleme olmadığına göre, söz konusu imalatların Birinci İşin iş artışı kapsamında yaptırılması da düşünülemeyecektir.
Dolayısıyla, 4735 sayılı Kanun’a uygun olarak yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden her iki tarafça imzalanarak sözleşme yapılan İkinci İşin sözleşmesinde … TL (aşınma tabakası tamamlandığında %40’ı ödenecek) üzerinden birim fiyatı belirlenen TMA imalatı bedelinin, sözleşmedeki teklif birim fiyat üzerinden değil de; tasfiye edilmiş bulunan Birinci İşin sözleşmesinde yer alan … TL birim fiyat üzerinden ödenmesi gibi bir durumdan söz edilemez.
Sonuç itibarıyla, birbirlerinden farklı zamanlarda ve koşullarda gerçekleştirilen ancak birbirlerinin devamı niteliğinde olan ihalelerde aynı imalatlar için farklı fiyatlar üzerinden ödeme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından; sorumluların iddia ve itirazlarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Üye … ve Üye …:
Sorumlular tarafından yukarıda teknik zorunluluk ve gereklilik olarak ileri sürülen hususların karşılanmasını ve bunun sonucunda yeniden bir yargılamaya esas rapor (ek rapor) düzenlenerek (varsa) kamu zararı tespitinin yapılmasını teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.