Konu: Belediyenin işlettiği otopark hizmetinden Belediye ve bağlı şirket personeli ile meclis üyelerinin indirimli veya ücretsiz faydalanması.

2 – 10 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle; Belediyenin bütçe içi işletme ile işlettiği otopark hizmetlerinde herhangi bir kanuni dayanak bulunmaksızın sadece belediye personeli, meclis üyeleri ve Belediye şirketi olan … personeline indirim uygulanması ve meclis üyeleri ile bazı müdürlerin ücretsiz yararlanması suretiyle oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, kararı verilmiştir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

Daire İlamının 1’inci maddesinde;

“Üst Yönetici” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … ile

“Diğer Sorumlu” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … (Dosya No: 53973) tarafından gönderilen aynı metne dayalı ve ortak imzalı temyiz dilekçesinin (1’inci madde ile) ilgili bölümünde;

İLAM MADDE NO:1)

A) (1. İSNAT) ‘5393 SAYILI KANUNUN 18/1/f MADDE/FIKRA/BENDİ GEREĞİNCE ÜCRET TARİFESİNİ BELİRLEME YETKİSİNİN BELEDİYE MECLİSİNDE OLDUĞU VE FON YÖNETİMİNİN BU KONUDA YETKİSİNİN BULUNMADIĞI;

(1. İSNAT) CEVABI: Denetçinin bu yöndeki tespitine katılmadıklarını, zira sorgu raporunda da yer aldığı üzere otopark ücretlerinin de içinde olduğu ücret tarifesinin, bizatihi … Belediye Meclisi’nin 01.08.2019 tarih ve 147 sayılı kararı ile tespit edildiği,

Ayrıca söz konusu Meclis kararının 11’inci sayfasının son bölümünde;

“İhtiyaç duyulduğunda Fon Yönetimi tarafından düzenleme yapılacaktır. Fiyatları belirlemeye, indirim oranlarını belirlemeye ve kaldırmaya Tanzim Satış Fon Yönetimi yetkilidir.” hükmünün yer aldığını, Sorguya konu olan kapalı otoparktaki ücret düzenlemesinin de Meclisin verdiği bu görev ve yetkiye istinaden yapıldığı,

Fon yönetimi üyelerinin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, mevzuatı ve memuriyet gereğine bağlı olarak, her türlü özen ve sorumluluk duygusu içerisinde, kamu hakkını bilme ve korumanın birincil öncelik olduğu bilinciyle görevlerini ifa ettikleri,

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye meclisi” başlıklı 17’nci maddesinde;

“Belediye meclisi, belediyenin karar organıdır.” hükmünü havi iken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) “Kanunun hükmü ve amirin emri” başlıklı 24’üncü maddesinin ise;

“(1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez. (2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz. (3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.” şeklinde olduğu,

Görüldüğü üzere fon yönetimi üyelerinin, ortada hiçbir durum olmaksızın, adeta durumdan vazife çıkartmışçasına kendiliğinden toplanıp karar almadıkları,

Ortada 657 sayılı Kanuna tabi görevliler, Meclis tarafından alınmış ve konusu hiçbir şekilde suç teşkil etmeyen ve hukuka uygunluğunun tarafımızca denetlenmesinin imkân dairesinde olmadığı bir karar ve bu kararın icrası kapsamında Fon Yönetimine verilen bir görev/yetki olduğu,

En başta bir memurun Meclis kararını yerine getirmesinin, hiçbir şekilde eleştiriye konu olmaması gerektiğini, esas sıkıntı doğuracak durumun, bir memurun Meclis kararma muhalefet etmesi/gereğini yerine getirmemesi halinde söz konusu olabileceğini, aksi halde Meclis tarafından kendisine verilen görev ve işleri yapmayan bir memur hakkında görevi ihmal vs. ye dayalı olarak cezai/idari takibat yapılmayacağına kimin güvence verebileceğini, hangi memurun kendisini güvende hissedebileceğini, çalışma hayatında bunun aksi mümkün olamayacağını, Belediyede memur sıfatıyla çalışan birisinin, belediyenin karar organı olan meclis kararına muhalefet etmesi ya da gereğini yerine getirmemesi bağlı mevzuat ve de hiyerarşik yapı içerisinde konusu açıkça suç teşkil etmedikçe- söz konusu dahi olamayacağını, bu çerçevede Fon yönetimine tevdi edilen karar/görev, gereğine uygun olarak ifa edildiğini, ne Meclis kararında ne de üyeler tarafından kararın gereğinin yerine getirilmesinde hukuka aykırı bir durumun söz konusu olmadığı,

Fon yönetimince yapılan işin, sadece ve sadece belediyenin karar organı olan Meclis tarafından alınan bir kararı, kararın içeriğine uygun olarak yerine getirmekten ibaret olduğunu, şayet böyle bir karar söz konusu olmasaydı, üyelerce yapılacak bir işlemin de olmayacağını, bir memurun Belediye Meclisi tarafından alınan ve konusu açıkça suç teşkil etmeyen bir kararın niteliğini sorgulamak gibi bir hakkının olmadığı,

Malum olunduğu üzere, öğretide yer bulduğu üzere İdare, mevzuattan aldığı yetkiyi kullanan ve bu yetkileri uygulayan kamu görevlileri eliyle idari işlemleri yürüttüğünü, idari işlemlerin ise “bir hiyerarşi içinde bulunan kamu görevlilerinin izin, onay, olur, emir, talimat gibi sözlü veya yazılı hukuki süreçlerin tamamlanmasıyla” hayat bulduğu,

Alt-üst şeklindeki dikey hiyerarşi içinde, yetkili amir tarafından verilen bir emrin, astları tarafından uygulanarak, idari işlemler bir sonuca vardığını, dolayısıyla, bir idari işlemin yürütülmesi için üst ’ün karar alması ve ast’ın da uygulaması gerektiği,

Bu çerçevede ‘Emir kavramı’ nın doktrinde “... üstünlük yetki ve kudretini haiz bir MERCİ tarafından, belirli bir hareketin yapılması veya yapılmaması maksadıyla, ast durumunda bulunan kimseye yönelmiş ve açıklanmış bir irade beyanı …" olarak tanımlandığı,

Tüm bunlar birlikte değerlendirildiğinde Meclisin belediyenin karar organı olduğu, konusu açıkça suç teşkil etmeyen kararının icra edilmesi gerektiğinin de şüpheden uzak olduğunu, bu anlamda Belediye Meclis kararı da yazılı emir niteliğinde olup, Belediyede çalışan bir memurun, meclis kararına uymamasının söz konusu olamayacağı,

Arz edilen nedenle, sorgudaki bu tespite katılmadıkları,

B) (2. İSNAT): BELEDİYENİN İŞLETTİĞİ OTOPARKTA TÜM KAMU ÇALIŞANLARINA DEĞİL SADECE BELEDİYE VE BAŞLI ŞİRKETİ ÇALIŞANLARI VE MECLİS ÜYELERİNE İNDİRİM YAPILMASININ TİCARİ İNDİRİM SAYILAMAYACAĞI VE BU İNDİRİM NEDENİYLE KAMU ZARARI OLUŞTUĞU:

(2. İSNAT) CEVABI: Denetçinin bu yöndeki tespitine de kesinlikle katılmamakta ve itiraz etmekte oldukları,

Söz konusu tespitin ticari hayatın olağan akışı ve dinamikleri ile bağdaşmadığı ve soyut gözleme dayalı olduğu,

Söz konusu otoparktan sadece Belediye çalışanlarının değil, Valilik, Tapu, Kızılay, vs. gibi mevcut kamu kurum ve kuruluşlarına ait araçların da faydalandığını, dolayısıyla da bu sübut karşısında, aksi yöndeki bulgularda isabet olduğundan söz edilemeyeceği,

Diğer yandan, … ili merkezinde özellikle yaz aylarında artan oranda trafik ve buna bağlı bir otopark ihtiyacı olduğu,

Belediye hizmet binasının, şehrin tam merkezinde olup, bahsi geçen … Otoparkı da Belediye merkez binasının bitişiğinde yer aldığını, Belediyenin hali hazırda çalışanlarına tahsis ettiği, herkesin ihtiyacına cevap verebilecek nitelikte bir otoparkının da kalmadığını, zira takriben 3-4 yıl öncesine kadar bu amaca hizmet veren, belediye binasına 200-300 metre mesafedeki … Merkezi binası arkasında bulunan ve çalışanlarına tahsisli otopark, yapımı devam eden … ve … kapsamında kapatılıp yıkıldığını, bu durumun da çalışanların mağduriyetine yol açtığı,

Ayrıca sorguya konu, bu kararın alındığı esnada söz konusu … kapalı otoparkının (-1.) katının boş olduğunu, bu durum da göz önüne alınarak gerek otoparkın (-1) katının boş kalmaması gerekse personelin mağduriyetinin giderilmesini sağlamak ve ayrıca otopark gelirini artırmak amacıyla uygulamaya geçildiğini, ayrıca söz konusu otoparkın, yıl genelinde tam kapasite dolmadığı,

Yine sorguya konu bu karar sürecinde ülkemizin, pandemi sürecinin etkisi atında olduğu ve ülkemiz genelinde vatandaşlara destek amaçlı ekonomik tedbirlerin de alındığı hususunun da göz ardı edilmemesi gerektiği,

Malum olunduğu üzere 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır …” şeklinde tanımlandığı,

5018 sayılı kanun kapsamında “Kamu zararından” söz edebilmek için indirimli tarife sonrasında kamu (Belediye) kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması gerektiğini, oysa 2019/2022 arası dönem rakamlarının bunu doğrulamadığını,

Bu uygulamadan sonra otopark gelirlerinde hiçbir eksilme söz konusu olmadığını, bilakis artış sağlandığını,

2019 – 2022 yılları arasında otoparka gelen araç sayıları ve tahsil edilen gelirlerle ilgili tabloya yer verildikten sonra;

Tablodaki veriler ışığında gelirin eksilmediğinin ortada olduğu, bu nedenle de kamu zararından söz etmenin hukuken mümkün olmadığını, eğer gelir artışına engel olunduğundan dolayı zarar düşüncesi hasıl oldu ise, bu düşüncenin de doğru olmadığını, zira indirim uygulaması ile günün sonunda Belediyenin gelirinde hiçbir azalma ya da kayıp olmadığı,

C) DİĞER HUSUSLAR: Diğer yandan sorguda ticari ticari indirim kavramından da bahsedilmekte ve yapılan indirimin tüm kamu çalışanlarına yapılması halinde mümkün olabileceği, buna karşılık sadece belediye ve bağlı şirket çalışanları ile meclis üyelerine yapılmış olması halinde ise ticari indirim olarak görülemeyeceğinin, ifade edildiğini, kendi içerisinde çelişki barındırdığını düşündüğü bu tespite katılmanın mümkün olmadığı,

Zira sorgudaki değerlendirmenin, mutlak bir gerçeklik ifade etmediğini, her iş yahut kararın kendi somut şartları açısından değerlendirilmesi ve doğuracağı sonuçlara göre de hükme varılması gerektiği,

Sorguya konu olayda yıllara sâri olarak abone ve buna bağlı olarak da gelir artışı elde edildiğini, bu gelir artışının sebeplerinden birisi de hiç şüphesiz indirimli de olsa aboneliklerden alınan ücretler olduğunu, gelirde azalma değil, bilakis artış olduğu,

Söz konusu indirimin, Denetçinin kabulüne göre tüm kamu personeline yapılması halinde ise, kanaatlerine göre, ticari indirimden değil sorgudaki kabul aksine bilakis (daha fazla) gerçek kamu zararından bahsetmek mümkün olacağı,

Örneklemek gerekirse;

Otopark ücreti 2 TL, indirimli ücret 1 TL ve indirim yapılan belediye ilgilisi 100, tüm kamu çalışanları da 1000 kişi olduğunda, bu örneklemede indirimli çalışanların 200 TL ödemesi gerekirken, 100 TL ödemesi (aradaki 100 TL fark) kamu zararı olarak görüldüğü,

Oysa, indirimli uygulama olmasa belki de bu abonelikler söz konusu olamayacak, kayıp olması bir yana, 100 TL dahi gelir elde edilemeyeceği,

Denetçinin, bu uygulamayı ticari indirim olarak kabul etmeyip, buna karşılık tüm kamu çalışanlarına uygulansa ticari indirim olacağını beyan ettiğini, Denetçi kabulüne göre tüm kamu çalışanlarından (1000 kişi) 2000 TL alınması gerekirken, ticari indirim sayılacak şekilde indirim yapılmış olsa -2000 TL yerine- 1000,00 TL gelir elde edileceği,

Bu durumda tüm kamu çalışanlarına ticari indirim sayıldığından bahisle gelir elde edildiğinden mi, yoksa zararın daha da büyüdüğünden ve 1000 TL’lik kamu zararından mı söz etmek gerekeceğini, matematiksel olarak zarar artmasına rağmen (zarar 100 TL iken 1000 TL oluyor) bu durumun kamu zararı olarak görülmeyip, ticari indirim sayılmasının makul kabul edilemeyeceği,

Bu indirim uygulaması ile Belediye idaresi ve çalışanlarının bütünleşmesine, iş yeri huzurunun ve buna bağlı iş veriminin artmasına katkıda bulunulduğu,

Sorgunun, 2022 yılı denetimine ilişkin olduğunu, Sorguya konu otopark indiriminin mesnedi olan … Belediye Meclis kararı ise 01.08.2019 tarihli olduğunu, Denetçi tarafından, aynı konuyla ilgili olarak 2021 yılında da benzer tarzda tespitler yapılmış olup, bu husus hali hazırda kendilerince yapılan itirazlara binaen Sayıştay huzurunda olduğu,

01.08.2019 tarihli Meclis kararı ve buna bağlı olarak fon yönetimince alınan indirim kararı neticesi kamu zararı oluştuğu hususunun, Denetçi raporlarında yer aldığı,

Şayet, ilk sorgu sonrası bulgular çerçevesinde yapılması lazım gelen bir husus varsa bunların İdare/Meclis tarafından, müteakip zaman diliminde bihakkın ifa edilmesi gerektiği,

İlk Sorgu sonrası zaman diliminde bu uygulamayı devam ettirmek yahut sona erdirmek konusunda- üstelik de alınan meclis kararı iptal edilmemiş ve hukuken varlığını koruyorken- kendisinin hiçbir yetkisinin/etkisinin söz konusu olmadığı, …

Buna rağmen aksi yöndeki Denetçi bulgularının adalet ve nesafet kuralları çerçevesinde, hakkaniyetle bağdaşan bir yönü bulunmadığı,

Arz ve beyan olunan nedenlerle hakkaniyetle bağdaşmadığını düşündüğü değerlendirmelere dayalı ve buna bağlı olarak da kendisini zan, töhmet ve maddi yük ve vebal altında bırakan, İlamdaki tespitlere katılmadığı ve gereğini arz ve talep ettiği,

İfade edilmiştir.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

Başsavcılığın, Daire İlamının 1’inci maddesinde “Üst Yönetici” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olan … ile,

“Diğer Sorumlu” sıfatıyla sorumlu tutulmuş olanlar; …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … (Dosya No: 53973) tarafından gönderilen aynı metne dayalı ve ortak imzalı temyiz dilekçesinin (1’inci maddeye itiraz edilen kısmı) ile ilgili Mütalaasında;

“İlgi yazı ve eki dilekçe incelenmiş olup, temyiz dilekçesinden … Belediyesi’nin 2022 yılı hesabının 5. Dairece yargılanması sonucunda düzenlenen 10.01.2024 tarihli ve 10 No.lu ilamın temyiz edildiği ifade edilmekle birlikte, temyiz talebinin İlamın 1’inci, 2’nci, 4’üncü, 5’inci ve 6’ncı maddelerine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

1- Temyiz dilekçesinde, sorumlunun ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların 10 No.lu İlamın 1’inci maddesinde karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, Savcılığımız görüşüne aşağıda yer verilmiştir.

08.01.2002 tarih ve 4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1’inci maddesinde;

"Genel bütçeye dahil daireler ile katma bütçeli idareler, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan fonlar, kefalet sandıkları, sosyal güvenlik kuruluşları, genel ve katma bütçelerin transfer tertiplerinden yardım alan kuruluşlar, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları ile müesseseleri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, özel bütçeli kuruluşlar, ... ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği yapılması gereken ticarî indirimler hariç herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanmaz.

Türk vatandaşı olan altmış beş yaş ve üzeri kişiler, demiryolları ve denizyollarının şehir içi hatları ile belediyelere, belediyeler tarafından kurulan şirketlere, birlik, müessese ve işletmelere veya belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketlere ait şehir içi toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak, demiryolları ve denizyollarının şehirlerarası hatlarından ise %50 indirimli olarak yararlanırlar. Bu fıkrada belirtilen kurum ve kuruluşlar, belediyeler, belediyeler tarafından kurulan şirketler, birlikler, müessese ve işletmeler altmış ila altmış beş yaş arasında bulunan kişilerin toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz veya indirimli olarak yararlanmasını sağlayabilirler.

Belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, toplu taşım hizmetlerinde öğrenci ve basın kimlik kartı sahiplerine indirim uygulamaya yetkilidirler.

Cumhurbaşkanı birinci fıkra hükmünden muaf tutulacak kişi veya kurumları tespit etmeye yetkilidir.

Bu Kanunun yayımı tarihinden önce beşinci fıkrada belirtilen kanunlar dışında; kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik, genelge ve benzeri düzenleyici işlemler ile diğer idari işlemlerle tesis edilmiş bulunan ücretsiz veya indirimli tarife uygulamalarına 31.12.2001 tarihinden itibaren son verilir." hükmü yer almaktadır.

Bu düzenleme ile bir kısım kişi ve kurumların kamu hizmetlerinden faydalanmada diğer kişi ve kurumlardan daha avantajlı olmasının önüne geçilmesi öngörülmüştür. Ayrıca, aynı maddenin altıncı fıkrasında ise birinci fıkra hükmünden muaf tutulacak kişi ve kurumları tespit etmeye Cumhurbaşkanının yetkili olduğu ifade edilmiştir. Bu yetkiye istinaden çıkarılmış olan Cumhurbaşkanı Kararları ile çeşitli kişi ve kuramlara muafiyetler tanınmış olup, çıkarılan muafiyet kararlarında Belediyenin işlettiği otopark hizmetlerinden Belediye personelinin, meclis üyelerinin ve Belediye şirketi personelinin indirimli veya ücretsiz yararlanmasına yönelik herhangi bir karar bulunmamaktadır.

Bu itibarla, temyiz talebinin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

…. Arz ederim.” Denilmektedir.

Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin okunup incelenmesi sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

10 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle; Belediyenin bütçe içi işletme ile işlettiği otopark hizmetlerinde herhangi bir Kanuni dayanak bulunmaksızın sadece belediye personeli, meclis üyeleri ve Belediye şirketi olan … personeline indirim uygulanması ve meclis üyeleri ile bazı müdürlerin ücretsiz yararlanması suretiyle oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, kararı verilmiştir.

Esasa ilişkin birincil mevzuat

4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 1’inci maddesinde;

"Genel bütçeye dahil daireler ile katma bütçeli idareler, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan fonlar, kefalet sandıkları, sosyal güvenlik kuruluşları, genel ve katma bütçelerin transfer tertiplerinden yardım alan kuruluşlar; kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları ile müesseseleri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, özel bütçeli kuruluşlar, özelleştirme işlemleri tamamlanıncaya kadar, 24. II. 1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanuna tâbi kuruluşlar ve özel hukuk hükümlerine tâbi, kamunun çoğunluk hissesine sahip olduğu kuruluşlar, kamu banka ve kuruluşları ile bunlara bağlı iş yerleri ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği yapılması gereken ticarî indirimler hariç herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanmaz.

Bakanlar Kurulu birinci fıkra hükmünden muaf tutulacak kişi veya kurumları tespit etmeye yetkilidir.” hükmü,

2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nun "Ücrete tabi işler” başlıklı 97’nci maddesinde;

"Belediyeler bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir. Belediye'ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir.” hükmü,

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun "Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde;

"Kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek,

…” hükmü,

Yer almaktadır.

Fiili durum ve değerlendirme

Belediye Meclisinin, 01.08.2019 tarih ve 147 sayılı kararıyla otopark ücretleri belirlenmiştir. Aynı kararın sonunda, “fiyat tarifesi uygulamaya konulduktan sonra ihtiyaç duyulduğunda Fon Yönetimi tarafından düzenleme yapılacağı” ifadesine yer verilmiştir.

Fon Yönetimi 11.09.2019 tarih ve 39 sayılı kararıyla diğer kullanıcılar için 200,00 TL olan aylık otopark ücretinin, Belediye personeline sadece zemin kat için 100,00 TL olarak belirlenmesi şeklinde karar almıştır.

Fon Yönetiminin 14.07.2021 tarih ve 31 sayılı kararıyla ise, 01.08.2021 tarihinden geçerli olmak üzere fiyat güncellenmesi yapılarak ücret tarifesinde belirleme yapılmış ve … Katlı Otoparkta Belediye personeline, meclis üyelerine ve Belediye şirketi olan … personeline %50 indirim uygulanması şeklinde karar alınmıştır.

Somut olayda Belediye tarafından sağlanan otopark hizmetinin bu Kanun kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği ve bu hizmetin sadece belediye ve bağlı şirketi çalışanları ile meclis üyelerine indirim yapılarak uygulanmasının “ticari indirim” sayılıp sayılmayacağının irdelenmesi gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde de ifade edildiği üzere; İl merkezinde özellikle yaz aylarında artan oranda trafik ve buna bağlı bir otopark ihtiyacı olması, belediye hizmet binasının şehrin merkezinde olması, bahsi geçen … Otoparkının da belediye merkez binasının bitişiğinde yer alması, belediyenin hali hazırda çalışanlarına tahsis ettiği, herkesin ihtiyacına cevap verebilecek nitelikte bir otoparkının bulunmaması, zira takriben 1-2 yıl öncesine kadar bu amaca hizmet veren, belediye binasına 200-300 metre mesafedeki eski … Merkezi binası arkasında bulunan ve çalışanlarına tahsisli otoparkın yıkılması ve bu durumun da çalışanların mağduriyetine yol açması ve uygulamada genel anlamda daha önce var olan personel otoparkının yıkılması nedeniyle, bunun yerine yeni personel otoparkının ikame edilmesi söz konusudur.

Daire İlamına konu kararın alındığı sırada, söz konusu … kapalı otoparkının (-1.) katının boş durumda olduğu ve bu durumun da göz önüne alınarak gerek otoparkın (-1.) katının boş kalmaması gerekse personelin mağduriyetinin giderilmesini sağlamak ve ayrıca otopark gelirini artırmak amacıyla uygulamaya geçilmesi, sebepleri bir arada değerlendirildiğinde;

Belediyenin hizmet binasının hemen yanında bulunan ve mülkiyeti belediyeye ait bir otoparkın/taşınmazın personel otoparkı olarak ayrılmasının mevzuata aykırı olmadığı, zira benzer uygulamaların çok sayıda kamu kurumu tarafından yapıldığı ve söz konusu uygulamanın şehrin farklı yerlerinde yer alan belediye otoparklarından indirimli faydalandırma değil, belediye taşınmazının boş duran bir katının ihtiyaca binaen tümden personel otoparkına dönüştürülmesi şeklinde olduğu ve söz konusu uygulamanın belediyede çalışan bahsi geçen personele “indirimli kullandırma” şeklinde olsa da,

Alınan otopark ücretinin, idarenin lehine olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca söz konusu otoparkın daha önceki personel otoparkının yerine tümden personel otoparkı olarak ayırılması nedeniyle ücret de alınmayabilir.

4736 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen madde hükmünde ifade edildiği şekliyle bir “hizmet üretimi” söz konusu olmaması sebebiyle, otopark hizmetinin belediye ve bağlı şirketinin çalışanları ile meclis üyelerine indirimli tarife belirlenerek uygulanması sonucu bir kamu zararına sebebiyet verilmemiştir. Bu nedenle de “tahsil edilmeyen otopark ücreti” için kamu zararına hükmedilemez.

Bu itibarla;

Temyiz başvurusu yapmış olan sorumlular tarafından öne sürülen karşı görüş ve itirazların KABULÜ ile Belediyenin bütçe içi işletme ile işlettiği otopark hizmetlerinde sadece belediye personeli, meclis üyeleri ve Belediye şirketi olan … personeline indirim uygulanması ve meclis üyeleri ile bazı müdürlerin ücretsiz yararlanması suretiyle oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, yönündeki Daire İlam hükmünün BOZULMASINA ve yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE (3. Daire Başkanı …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı karşı oylarına/azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 07.05.2025 tarih ve 57960 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.







KARŞI OYLAR/AZINLIK GÖRÜŞLERİ

3. Daire Başkanı …, Üye …, Üye … ve Üye …:

4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1 inci maddesinde;

“Genel bütçeye dahil daireler ile katma bütçeli idareler, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan fonlar, kefalet sandıkları, sosyal güvenlik kuruluşları, genel ve katma bütçelerin transfer tertiplerinden yardım alan kuruluşlar, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları ile müesseseleri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, özel bütçeli kuruluşlar, özelleştirme işlemleri tamamlanıncaya kadar, 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanuna tâbi kuruluşlar ve özel hukuk hükümlerine tâbi, kamunun çoğunluk hissesine sahip olduğu kuruluşlar, kamu banka ve kuruluşları ile bunlara bağlı iş yerleri ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği yapılması gereken ticarî indirimler hariç herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanmaz.

(...)

Bakanlar Kurulu birinci fıkra hükmünden muaf tutulacak kişi veya kurumlan tespit etmeye yetkilidir. ...”,

2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun “Ücrete tabi işler” başlıklı 97’nci maddesinde;

“Belediyeler bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir. Belediye'ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir.”

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde; “kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek.” hükmü yer almaktadır.

Bu düzenlemelere göre ücret tarifesini belirlemek meclisin yetkisindedir. Söz konusu yetki devredilebilir bir yetki olmayıp, bizzat meclis tarafından kullanılmalıdır. Meclisin 01.08.2019 tarih ve 147 sayılı kararıyla ücretler belirlenmiştir. Ancak aynı kararın sonunda fiyat tarifesi uygulamaya konulduktan sonra ihtiyaç duyulduğunda diğer kullanıcılar için 200,00 TL olan aylık otopark ücretinin belediye personeline sadece zemin kat için 100,00 TL olarak belirlenmesi şeklinde karar almıştır. Fon Yönetiminin 14.07.2021 tarih ve 31 sayılı kararıyla ise, 01.08.2021 tarihinden geçerli olmak üzere fiyat güncellenmesi yapılarak ücret tarifesinde belirleme yapılmış ve … Katlı Otoparkta belediye personeline, meclis üyelerine ve belediye şirketi olan … personeline %50 indirim uygulanması şeklinde karar alınmıştır. Meclis yılın her ayı toplantı yapmaktadır. Dolayısıyla her ay toplanan meclisin ücret tarifesini belirlemede bir engeli bulunmamaktadır. Belediyenin sunduğu isteğe bağlı hizmetlere ilişkin ücret tarifesinin meclis tarafından belirlenmesi gerekir. Fon Yönetiminin bu şekilde karar almasının kanuni dayanağı bulunmamaktadır.

4736 sayılı Kanun’un 1’inci maddesi gereğince belediyenin işlettiği otoparkta herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanmak suretiyle sunulması ancak Bakanlar Kurulunca muafiyet tanınması ile mümkün olup, bu konuda alınmış bir Bakanlar Kurulu Kararı (Cumhurbaşkanı Kararı) bulunmamaktadır. Yine maddeye göre mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği ticarî indirimler yapılması da mümkündür. Örneğin tüm kamu çalışanlarına belediye personeli ile aynı miktar ve oranda indirim yapılması ticari indirim olarak değerlendirilebilecek iken, sadece belediye çalışanlarına, meclis üyelerine ve belediye şirket işçilerine indirim yapılması ticari amaçlı bir indirim olarak değerlendirilemez. Meri kanunlarda meclisin belediye personeline yönelik indirimli otopark tarifesi belirlemesine izin veren hiçbir düzenleme olmadığı gibi, aksine yasaklayan düzenleme bulunmaktadır.

Gerek 5393 sayılı Belediye Kanunu, gerekse diğer Kanunlarda meclisin yetkileri belirlenmiş olup, meclis ancak kendine verilen yetki çerçevesinde karar alabilir. Meclis kanunla kendisine yetki verilmeyen bir konuda karar alamayacağı gibi, kanuna aykırı karar da alamaz. Kanuna aykırı karar alınması durumunda alınan karar geçersiz olacağı gibi, alınan kararın sonuçlarından karar alanlar ve bu kararı uygulayanlar sorumlu olacaklardır. Aynı şekilde Encümen veya oluşturulan Fon Yönetimi de belirtildiği şekilde kanuna aykırı karar alamaz. Belediye Meclislerine belediyenin işlettiği bütçe içi işletmede ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri hizmetler için tarife düzenleme yetkisi verilmekle birlikte, 4736 sayılı Kanun’un 1 inci maddesi uyarınca belediyelerin üretilen mal ve hizmet bedellerinde herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulaması mümkün değildir.

Bu sebeplerle, 10 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİ kararı verilmesi gerekir.